導語：如何才能寫好一篇法律思維的特征，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

隨著我國法治建設進程的推進,大學生的法治觀念亟待提高,其關鍵是大學生法律思維方式能否順利養成。下面小編為你整理法律思維方式的特征，希望能幫到你。

法律思維方式的特征是什么1、法律思維是主體認知客體的一種方法。

法律思維的主體是指法律職業者，主要包括法官、檢察官、律師等;客體是指法律規范和客觀現實。自從有了人類社會，世界就分為主體和客體兩部分。主體和客體相分而結成認識關系，認識的方法就是作為主體的人的思維。法律是人類思維創造的產物，同時又具有獨立于人類而存在的客觀性，徒法不能自行，法律理論為法律介入社會生活提供了依據，法律思維則為法律與人類社會生活的互動提供了方法。

2、法律思維是主體從現象到本質以達至法律真實為最低標準的一個思考過程。

進入法律視野的客觀事實經常呈現紛繁雜陳、雜亂無章的現象。這些現象背后隱藏著事物的質的規定性。法律思維作為理性的思考方式，需要對大量的現象進行分析加工，“無數客觀外界的現象通過人的眼、耳、鼻、舌、身這五個官能反映到自己的頭腦中來，開始是感性認識。這種感性材料積累多了，就會產生一個飛躍，變成了理性認識?！边@種飛躍本身就是思考的結果。

但是，由于法律思維的對象一般都是發生過的事實，法律職業者只能根據符合程序要件的當事人的主張和舉證，以及依照法定程序收集的信息和證據進行分析判斷。只能達到程序要求的法律真實，而不可能完全再現客觀真實。因此，法律思維雖然是主體從現象到本質的思考過程，但這種思考以達至法律真實為標準，即所謂的合法性優于客觀性。

3、法律思維以法律職業者的法律知識和經驗閱歷為前提。

與法律職業者相關聯的不僅是法律規范整體，還涉及到具體的事實構成。法律思維不可能憑空產生，其必然以對事物的“先見”為前提。所謂“先見”是指個人在評價事物時所必備的平臺，其先前的生活閱歷、知識等構成理解傾向的基礎因素，不可避免地帶有個人的主觀色彩。

法律職業者運用法律思維，必須具備深厚的法律知識底蘊，否則思考法律問題就會沒有依據和方向;同時，法律職業者還必須具備豐富的人生閱歷和社會經驗，否則就無法認識事實構成。因此，只有具備了法律知識與“先見”這兩個前提，法律思維才可能發生。

4、法律思維以法律規范和客觀事實為思考質料。

法律思維的邏輯起點是進入法律視野的自然事實或者說案件，這些自然事實包括時間、地點、人物、行為、動機等等。法律思維通過法律規范要求，區分出自然事實和法律事實，并在此基礎上進行建構，區分出法律事實的性質。法律思維的過程就是將法律研究和事實研究結合起來的過程，法律規范和客觀事實則是這個思考過程的質料。用簡圖可以表示為：自然事實初步法律研究法律事實及其性質法律事實和證據研究深入法律研究裁判事實。

5、法律思維以法治理念為價值指引，以定分止爭為目的。

如前所述，法律思維是一種法律方法，其既是實現法治的條件也是法治自身的固有要求。關于法律思維以法治理念為價值指引的問題，將在下文論述。多數情況下，法律思維表現為一個判斷過程，以得出結論并給出理由為結果，其現實意義就是定分止爭，即案件的審結。定分是對爭執問題是與非的判斷，止爭是在判斷的基礎上據法裁斷，給出法律結論和理由。在此，法律的目的與法律思維的結果形成了契合。

法律思維的方式(1)法律思維必須以權利義務的分析作為思考問題的基本邏輯線索;

(2)形式合理性優先于實質合理性;

(3)程序公正優先于實體公正;

(4)普遍正義優先于個案正義;

(5)理由優先于結論;

(6)合法性優于客觀性。

篇2

作為一名研習法律的學生，或者說一名法律實踐者對屬于我們獨特的法律思維方式的探討一直在繼續，但是對于法律思維方式真正的內涵的研究卻仍然處于一種被忽視和落后的狀態。在我國當前所提倡的法治社會的大的背景之下，法律思維方式更突顯其重要性。學生通過相關資料的收集現擬從法律思維方式的具體的模式形態、法律思維方式的內在的獨特性、法律思維方式在法治背景下的現實意義等方面進行淺析，以期望能引起與老師和同學們的共鳴，進而達到大家對法律思維方式重視的目的。

關鍵詞法律思維方式獨特性法治意義

一、法律思維方式具體模式形態的分析

有關思維和思維科學的研究，早在上世紀80年代中期便在我國蓬勃展開。而對于思維問題的重視，則可推溯于自古希臘亞里士多德以前的整個西方哲學傳統。以這樣的背景而論，中國法學界目前對“法律思維”問題的關注似乎顯得姍姍來遲。法律思維可從思維方式的視角來理解，它注重的是人們站在法律的立場，思考和認識社會的方式和慣性；它更強調法律的固有特性、法律自身運作的文化積習和性格。法律思維方式是按照法律的邏輯來觀察、分析和解決社會問題的思維方式，在現代法制國家中，法律思維方式的根本問題是用法律至上、權利平等、社會自治等核心觀念來思考和評判一切涉及法的社會爭議問題。

法律思維方式的具體形態表述如下：

（一）以權利和義務為分析線索

法律思維方式應表示為追問權利和義務的合理性、理由及來源，從而定紛止爭。法學的研究對象是法和法律現象,法學思維始終以權利和義務的分析與探索為核心,這是區別法學研究與非法學研究的根本所在,也是學習和研究法學問題須臾不可離開的指南,是法學研究者與法律工作者同為法律人的共同標志。

（二）合法性優于客觀性

與日常生活的思維方式不同，法律思維方式強調合法性優于客觀性。這意味：

1、面對未查明的客觀事實，也必須做出一個明確的法律結論。

2、已查明的事實，也可以被法律證據規則排斥，而不會引起預期的法律后果。

3、在某些情況下，法律允許以虛擬事實做裁判根據，而且不允許以客觀事實來對抗虛擬事實。

（三）普遍性優于特殊性

法律規則必須具有普遍性，因為法律從根本上說體現了普遍的規律性，是一門規范性的法律科學，它強調普遍性的優先地位。

（四）程序優于實體

法律對利益和行為的調整是在程序當中實現的，程序是法律制度的生命形式。因此，現代法治從根本上要求人們通過合法程序來處理具體法律條件。違反程序的行為和主張即使符合實體法規范，也將被否定，不能引起預期的法律后果。總之，程序正義是制度正義的最關鍵部分，程序優于實體。

（五）形式合理性優于實質合理性

對于社會正義而言，普遍的規則正義或制度正義是最主要的、最根本的，離開了規則、制度正義，就不可能實現最大化社會正義。因此，現代法治理論普遍要求形式合理性優于實質合理性。

（六）理由優于結論

法律思維的任務不僅是獲得處理法律問題的結論，而且更重要的是提供一個能支持結論的理由。尤其是當一個法律問題有兩個以上理由和結論時，應優先選擇最好的理由得出最終的結論，同時，這種理由必須是公開的、有法律依據的和有法律上說服力的，它應當使法律游戲的參加者和觀眾理解：法律結論是來自于法律邏輯的結果。

（七）人文關懷優于物質工具主義

法律因人而生，為人類的進步文明的社會生活服務，必須堅持以人為中心的人文關懷的培育，而不僅僅是物質工具主義的實利科學，因此，所有的法律都必須符合人性。

總之，學生認為：法律思維方式是不同于以利與弊為判斷中心的政治思維方式和以成本和效益為分析中心的經濟思維方式以及以善與惡為評價中心的道德思維方式的。

二、關于法律思維方式獨特性的內在觀察

法律思維方式是法律職業共同體特有的思維樣式。它以內在構成要素的獨特性而區別于其他思維方式。其獨特性表現在法律思維要素、致思趨向、運思方法、思維視野、思維架構等方面。明確法律思維方式諸種構成要素的特征,對于我國法律職業共同體的形成和法治社會的推進有著特殊的意義。

（一）法律思維要素的獨特性

法律思維由多種因素組成，其中法律思維主體和法律思維對象是最主要的兩個方面。法律思維方式的獨特性首先就在這兩個方面反映出來。

第一，法律思維主體的專門性、共同性。法律思維是法律職業者(法律家)和法學研究、傳播者(法學家)共有的智慧資源，是伴隨法律專門化而形成的維系共同體的內在精神力量。所謂法律專門化，即出現專門從事法律事務的人員和專門的法律機構，表現為相對獨立的法律機構的運作。由于社會分工的細化和法律職業的專門化，人們之間的專業屏障日益加大。社會已經從大多數人能夠對案件的理解和判斷發展到對職業外的世界茫然和無知，他們壟斷了法律的理性認識活動，法律思維成了這個共同體共有的意義世界。

第二，法律思維對象的規范性、實證性。法律是法律思維的對象之一，而規范性和實證性是當代法律的基本特征。規范性、實證性的法律發展史亦是法律思維形成的歷史。法律演進的歷程是由非規范性到規范性、由非理性到理性、由非實證性到實證性的過程。昂格爾曾把法律規范化和實證化的歷程概括為三個階段:即習慣法、官僚法或規則性法律、法律秩序或法律制度。他說:“在最廣泛的意義上講，法律僅僅是反復出現的、個人和群體之間相互作用的模式，同時，這些個人和群體或多或少地明確承認這種模式產生了應當得到滿足的相互的行為期待。我稱其為習慣法或相互作用的法律?！彼J為習慣法不具有公共性、實在性和準確性，因此這個階段的法律思維還缺乏確定性的對象因素。隨著國家與社會的分離和社會共同體的解體產生了官僚法，它“由一個具有政府特征的組織所確立和強制的公開規則組成”國家法的準確性與實證性，使得法律成為被思考的問題和以法律作為思考社會問題的尺度越來越具有可能性。法律發展到第三個階段即法律秩序或法律制度階段，它不僅具備公共性和實在性，而且具備普遍性和自治性。法律規范化和實證化的過程的完結，為法律思維提供了對象性的因素。法律思維對象的實證性和規范性，是法律思維方式區別于哲學、藝術等思維方式的標志之一。哲學思維對象是一種應然狀態的真理或本質。

（二）法律思維方法的多重性

思維方法是人們在思維活動中所運用的工具和手段，是思維主體與思維對象相互作用的聯系和中介。關于思維方法的層次有不同的看法，一種觀點是三層次說，即思維方法分為個別的具體科學思維方法、一般科學思維方法、哲學思維方法；另一種觀點是四層次說，即思維方法分為個別的具體科學思維方法、一般科學思維方法、邏輯思維方法和哲學思維方法。無論是三層次說還是四層次說,都是按照思維方法的適用范圍和抽象程度來區分的，亦即它們之間是一般、特殊和個別的關系。如果按照這一標準，法律思維方法應當屬于具體科學思維方法。但思維方法作為人類精神生產工具是一個由多層次方法相互作用和聯系所構成的系統，各層次的方法之間不是截然分離而是相互滲透和相互影響的。在法律思維領域不可能形成一種完全不同于其他思維方法、或與其他方法毫無聯系而只適合法律思維的方法。法律思維方法從體系上看，顯示出多重性的特征。演繹、歸納等邏輯的方法，經濟分析、社會心理分析方法等科學方法，辯證邏輯和因果關系等哲學方法在法律思維領域(法學研究領域和法律實踐領域)都被廣泛地應用。

（三）法律思維時間視野的回溯性和空間視野的有限性

法律思維視野包括時間視野和空間視野兩個方面。法律思維視野在時間上的特征表現為回溯性，“遵循向過去看的習慣”。決定法律思維在時間上回溯性的因素主要包括:第一，推動法律思維起動的法律問題的過去性。一個具體的思維活動的發生是由于出現了有待于解決的復雜的涉法問題，這些問題是在過去發生的，要解決它，就必須在法律上“再現”過去發生的問題。第二，思考涉法問題的依據即法律規則的既定性。法律思維只能從既定的規則或從存在的先例中尋求法律理由，規則和先例都是在過去的時間里形成并適用未來問題的。第三，程序的既定力和自縛性。程序的既定力和自縛性表現為，一方面經過程序而做出的決定被賦予既定力，除非經過法定的高級審級程序才可被修改。尤其是“先例機制迫使決策機關在今后的活動中保持立場的一貫性，碰到同類問題必須按同樣方式解決，造成同樣結果?！绷硪环矫妫绦蜷_始之際，事實已經發生，但決定勝負的結局是未定的。這給國家留下了政策考慮的余地，給個人留下了獲得新的過去的機會。隨著程序的展開,人們的操作越來越受到限制。具體的言行一旦成為程序上的過去，雖可以重新解釋，但不能撤回。一切程序參加者都受自己的陳述與判斷的約束。事后的抗辯和反悔一般都無濟于事。法律思維在視野空間上的特征表現為有限性。一方面，法律思維空間視野的有限性是由法律思維的空間維度造成的。一般來說，一個具體的法律思維活動如法律推理活動是在法律規則、法律事實和法律程序所構成的框架內展開的。(1)法律規則的適用是有空間范圍的，即它只能在特定的空間范圍內有效，國內法一般在國家所及的領域內生效，國際法律規則也只在締約國家適用。法律規則空間范圍的有限性必然使得法律思維主體養成在特定的地域空間和特定的理論空間思考的習慣。(2)法律事實是發生在具體時空條件下的客觀事實。要再現、查清這一事實必須以當時的時空為界限，這就限定了思維的空間范圍。(3)法律程序的框架是既定的，法律活動必須在程序所允許的空間維度內進行，例如訴訟法關于與受理的空間范圍的規定是不能違反的。另一方面，法律思維空間視野的有限性也是與法律和政治的密切關聯分不開的。作為一枚硬幣兩面的法律和政治既是不可分割的，也是相互滲透的。不同國家的意識形態、政權性質滲透于法律之中造成法律的巨大差異性,同時也影響不同國家法學理論界將研究視角集中于本國領域。另外，語言是思維的外殼。每一民族都有自己獨特的語言傳統。法律思維主體往往以本民族的語言來表達思維成果。語言的空間范圍的局限性即不同空間語言交流的障礙也是造成思維空間有限性的一個原因。

三、法律思維方式在法治背景下的現實意義

任何一種思維方式的產生總與一定的歷史條件相聯系，法律思維方式也不例外。近年來，人們對法律思維方式問題的關注緣于法治觀念的興起。正是法治建設呼喚法律思維方式。我國目前正逐步走入法治社會，依法治國，建設社會主義法治國家已是時代的強音。許多人尤其是法律人對法治投入了大量的情感，盡管人們對法治的理解還不完全一樣，但關于法律的大量信息標志著人們越來越重視法律。法律思維對法治發展的意義是多方面的。從辯證法的角度看，這種意義可歸納為兩種:一是技術性的，即法律思維以觀念和方法形態為法治開辟道路，指明發展方向；另一是教育性的，通過人們學習了解法律思維方式，由其直接作用于人的理智和心靈，從而對法律生活發生影響。具體來說，這兩個方面的意義主要是通過下述三個渠道發生:(1)關于法律思維方式的研究為社會提供了法律知識和法律價值觀念。而這些知識和價值觀在一定程度上可提升人們的理性思維,增強人們抵御野蠻和專制的能力，推進人們行為的理性化。野蠻行為和專制思想是隨著法學知識的增長而節節敗退的。這可以說是法學家對法治的最大貢獻。(2)當法律思維成為習慣性思維后，會引發人們對行為合法性的日?？季?。法律規范作為法律思維方式的規定性預設為人們的行為提供了標準。當法律思維成為思維定式，人們就會在日常生活中時時以法律規范來衡量自己的行為。如此，法治精神的實現也就為期不遠了。(3)法律思維方式蘊含著法律知識、價值和方法等,因而它對人們的世界觀、人生觀也會發生很大影響。在傳統觀念中，法律僅僅是階級統治的工具，這從政治學的角度來看是有道理的，但從法學的角度來看則是有問題的。如果法律人也把法律當成工具，就不可能形成對法律的信仰，也就不會把自己的人生價值投入到法律職業(包括法學研究)之中。正是由于法律人把拓展法律知識、研究法律方法當成自己的人生追求，并以自己的行為來影響社會中的其他人，才使得法律的生命有了載體，有了其發展的原動力，也才有了所謂的法律人生。

參考文獻：

[1]鄭成良：《法治理念和法律思維論綱》，載于《法制日報》2000年4月。

[2]張維真：《現代思維方法的理論與實踐》，天津人民出版社2002年版。

[3]昂格爾：《現代社會中的法律》，吳玉章譯，譯林出版社2001年版。

[4]鄭成良:《法治理念與法律思維》,載于《吉林大學社會科學學報》2000年第4期。

[5]陳金釗:《法律思維及其對法治的意義》，載于《法商研究》2003年第6期。

篇3

    關鍵詞:詩性思維; 中國傳統文化; 法律方法論

    法律方法論是對法律如何被運用的一系列解釋、論證和推理的技術、技巧、規則、程序、原則的系統思考。在中國語境下怎樣以及通過什么樣的方法實現法治,為中國法治之路的方法論選擇提供理論支撐乃是中國法律方法論研究的興起背景與歷史使命。而詩性思維作為一種思維方式,因其對邏輯思維規則的拒斥而與邏輯思維相對立。因此,在中國法律方法論的研究中,詩性思維似乎要成為一個亟待擺脫的羈絆。本文試圖闡明詩性思維雖然與知性思維處于對立狀態,但是,它乃是中國傳統文化的固有特征,已沉淀為中國人的思維方式,是中國人思考問題、解決問題過程中的一個無法回避、無法剔除的因素。因而,僅僅把詩性思維方式看作中國法律方法論研究的羈絆無助于中國法律方法論的建構。

    一

    詩性思維,是指那種不具有清晰的、嚴格的邏輯形式的思維方式。它以帶有感性形象的符號為表征手段,從而與邏輯思維相區別或相對立。由于擺脫了理性認識活動和邏輯思維規則,詩性思維不是通向概念的方式,不指向任何確定無疑的知識。詩性思維的顯著特征有三個方面: 其一是整體性。詩性思維的對象不是一個有限事物,而是一個連續的無限整體。其二是不確定性。在詩性思維中,符號僅僅被視為表達對象之物的工具,名言概念被視為表達對象之物的手段。它通過想象、聯想、比擬等思維路徑建立其概念和對象世界之間的聯系,從而使符號的能指和所指之間形成一種間接性的統一。其三是模糊性。在詩性思維中,概念和范疇具有多重功能,可以表征不同的事物和對象的不同意義,或者說概念或范疇常常出現意義的超載與飄移,構成其表意的發散性和模糊性〔1 〕。

    西方的學術傳統起自對于知識與自然的解釋與反省,以知識論為興趣。它以“知識”為中心展開,有很好的邏輯,有反省知識論,有客觀的、分解的本體論與宇宙論,有很好的邏輯思辨與工巧的架構。牟宗三就曾經將西方哲學歸納為“以知識為中心,以理智游戲為一特征的獨立哲學”?！? 〕

    對西方而言,其整體性的定位,“是以主客( 包括主體與客體、主觀與客觀) 二元或二分為前提的。就是說,當西方最早的思想家把宇宙看成一個統一的整體時,這個‘整體’及其‘統一性’,乃是一種‘客體’或‘客觀’的‘整體’及其‘統一性’,就是說,‘主體’或‘主觀’并不在其內?！薄? 〕早在古希臘時期,西方哲學就已經確立了探究對象之知這一方向,對于對象之知的前提、條件、可能等作了深刻的論證,由此走上了追求絕對的逼真、嚴格的科學旨趣的道路,期望建立一種具有廣泛的普適性、嚴格的規范性和完善的體系性的科學理論。這樣的哲學取向使得他們所關注的不外乎自然事物及其中的數理和諧性,使得他們習慣于拿一種對立的抗爭的眼光正視世界,習慣于從人與神、人與物、人與自然的對立中把握世界的本質。因此,西方哲學家在觀察事物時,他們所推崇的即是知性思維方式,總是力求消隱自身、沉沒自身,即追求客觀事物的絕對純粹性。

    西方法學的旨趣亦在于此。在司法中尋求一種中立性標準貫穿了西方法律思想的歷史。如果司法為搖擺不定的個人偏好所影響,或者為黨派政治所操控,那么司法的中立性和正當性就將受到極大的質疑,甚至法治這一理念也將面臨合法性的拷問。近代以來,理性至上觀念逐漸確立?！熬涂茖W概念之間的相互關系及其與感覺經驗的對應關系而言,科學追求的目標是,達到概念的最大限度的準確性和明晰性。”〔4 〕哈佛大學的曼斯菲爾德在總結了西方現代史后認為,在激進的革命思潮結束以后,現在人們似乎普遍地缺乏男子漢的氣概。這并非是男性不爭氣,而是與現代法治社會對人的要求相關: 講究理性控制,每個人都很職業,不輕易發怒。因而騎士的時代已經結束,接下來是詭辯家( 包括法律人) 、經濟學家、算計者的時代到來了。商界缺乏男子漢氣概是因為商業是物質主義的,滿足于獲取而非獲勝,滿足于權衡而非正義。商業活動拒絕犧牲,立足于算計收益,當今的體育運動員也是如此。他們更關心掙錢,很難與古代的角斗士相提并論。如今什么都講究方法與技藝,充滿男子漢氣概的那種勇敢的又是帶有莽撞的正義,已經被智慧與理性所代替,我們這個時代對方法與技能的渴求超越了革命時代的激情〔5 〕?！袄碇腔屠硇曰脑鲞M,并不意味著人對生存條件的一般知識也隨之增加。但這里含有另一層意義,即這樣的知識或信念,他任何時候都能夠知道; 從原則上說,再也沒有什么神秘莫測、無法計算的力量在起作用,人們可以通過計算掌握一切。而這意味著為世界除魅。人們不必再相信這種神秘力量存在,像野蠻人那樣為了控制或祈求神靈而求助于魔法。技術和計算在發揮著這樣的功效,而這比任何其他事情更能明確地意味著理智化。”〔6 〕在這種時代氣氛中,法學內部也涌動著“科學化”的內在沖動,法律人和法學學者試圖將法律本身科學化,或者借助其他社會科學的工具將法律科學化,以尋求一種類似科學的中立性。到了 20 世紀初年,法學家們開始在反思法律的疑難問題中考慮所謂概念法學的弊端,開始為法學的健康考慮,開始對法律如何被運用的一系列解釋、論證和推理的技術、技巧、規則、程序、原則展開探討,系統地考慮法律方法論問題?；谶@樣的時代背景和思維方式,詩性思維即成為法律方法論研究力圖克服與超越的對象。

    二

    在中國法律方法論的研究中,中國傳統思維方式很快成為反思與批判的對象。陳金釗指出,在傳統思維中,對方法的忽視已經使中國的哲學顯得不那么完整,在本體論、認識論之外缺乏方法論。他說,中國人思維的整體性缺少細膩的分類要求,因而只要有簡單的歸類,就不會對過于細致的問題提出質疑。我們應該注意到中國傳統文化中的價值優先以及價值判斷正確就不需要方法的觀念。如果不對此類判斷進行反思,就會使一些正確理論發揮不出效用〔7 〕。這不能不說是直擊了中國傳統思維方式在現代性面前的弱點。從總體上說,中國傳統文化帶有濃厚的詩意化特征〔8 〕。王樹人先生說,“恢弘精微的中國傳統文化,都是‘象思維’原發創生的產物,又是這種思維方式的承載者和體現者。”〔9 〕蒙培元先生也曾說,“古代中國是一個文學藝術十分發達的國家,被稱為‘詩書禮樂之邦’。其文化是詩性文化?！薄?0〕中國的先哲從來不用“× × 是什么”或“什么是 × × ”這樣一種事實判斷的知識論探究方式的格式,對于道,他們從來不用“是”什么的模式來界定,而是用道“像”什么的方式來摹寫。這種超越規則的思維,使得中國傳統文化更加迷戀于近乎模糊混沌的精神運動,強調以體認、體驗、體會、體悟的方式處理與世界的關系。有學者把中國傳統文化解釋為“富有成果的模糊”〔11〕。它把文化當作模糊的意義域,總是根據美學而不是根據邏輯進行認識和評價,其對客觀性的不重視甚至違背不言而喻。法律方法論是對法律思維方式的具體研究,是法學實用品格的體現。中國法律方法論研究的使命是要更多地關注法治理念的實現與具體的法制建設的途徑,提供簡便具體的操作方法,從理論上拯救危機的法治,從這個意義上說,對詩性思維的批判乃是中國法律方法論研究的題中之義。問題在于,應該在何種意義、何種立場上對它進行批判。

    三

    對詩性思維方式的批判,首先需要注意的問題,是其深刻的生存基礎。語言作為人類文化的最基本的表達手段,一般地可以被劃分為這樣幾個類型,即日常語言、科學語言和詩歌語言。按照奧特的分析,“科學語言及詩歌語言是日常語言的變體,只不過涉及的是相反方向的變體?？茖W語言向清晰描述的方向改變口語,直到完全排除一切附帶的象征含義。相反,詩歌語言向象征言說的方向改變口語,直到完全排除每一種清晰的描述?？谡Z自身包含兩種作用?！薄?2〕科學語言和詩歌語言乃是日常語言的這種雙重性純化的結果。

篇4

關鍵詞：法律方法；法律思維；法治建設；意義

一、法律方法在我國的形成與發展

研究法律方法，首先是討論法律方法論和法學方法論之間的關系，首先這體現出學界在學習和接受國外一些法學理念和法學知識過程中的具體理解出現差異，其次，從一個法制欠發達的國家來進行法學方法的談論，主要是由于缺少一種理性的建設法治，談論法治的思想難免會出現一些理論和實踐方面的問題。國外很多著作在我國傳播之后，引起了學者討論法學方法論和法律方法論之間的用詞問題，主要的爭論的焦點在于我國部分學者從德國法律文化背景方面研究整套理論，他們發現法學方法主要是對法律知識進行研究的方法，所以我們應該稱其為法學方法論。但是法律方法主要是法律人在進行案件裁決的過程中，所使用的一些法律手段，這時候法律人不單單需要查找正確的適用的法律，還需要將法律背后的一些理念和方法尋找出來，在研究的過程中我們稱其為法律方法論。

伴隨當前法治研究和法治建設進一步的深入，法治理念逐步朝法治新常態進行研究，在此條件下，我國在法律方法論方面的研究也逐步進入一個嶄新的階段，前期的教義法學和社科法學之間的爭論出現了一定的延續，法學方法在研究的過程中逐步向法理方面進行演進，逐步轉變為部門法學。部門法學在進一步研究法律方法論的過程中提出了很多的貢獻，新常態是現在一種比較熱門的叫法。法學理念在司法研究的過程中，主要是在法治新常態的條件下，進行法律方法論的研究，推動科學立法，嚴格執法，全民守法和公正司法，讓國家處于快速法治化的階段，讓良法善治得以實現。

二、法律思維的概念及其特征

法律思維主要指的是通過法律邏輯的運用，觀察、分析、解決社會問題的一種思維手段。思維手段不同，思考社會問題的過程中權衡利弊的重點也會不同，一般人們關注的重點主要是在成本和收益的比較，然而法律的重點在于對事物合法性的分析和判斷，也就是圍繞著是否合法來對相關問題進行合理的判斷和思考。只有形成獨立的法律規范體系，才可以確保人們趨利避害的正常思維在法律的規范下，對某一事件進行理解和判斷。法律規范一般情況下不是獨立存在的，而是為了達到某一目的的手段，依照法律思維進行思考，從法律的角度把問題解決掉，確保合理的推理技術和手段得到正確的使用，如果脫離了法律規范，那么法律思維就會變得非常空洞。法律思維是很專業的東西，相關法律術語是一些基本的要素，通過法律語言把問題法律化，然后來作出合理的判斷和分析，最簡單的問題需要使用最純粹的法律問題來進行解決，處理社會政治經濟問題也是如此。

三、法律方法與法律思維之間的相互作用

盡管法律思維在法律領域中得到了很大的應用，主要是從主觀上進行法律分析思維，在信息方面進行加工取得一些認知，并且能夠通過這種認知來對自己的行為進行指導，所以法律思維主要重點在于法律人通過對法律思維的應用來處理問題，并且得到相應的結論。目前來看，法律思維在研究的過程中，主要側重于法律思維的特征，而沒有很好的研究和分析法律思維在運用過程中的方法。另外我國學者在研究法律思維的過程中，沒有像法官、律師等專業法律人研究的那么深入。在社會實踐活動中，法官是最主要的法律思維和法律方法結合的運用者，他們在審判案件的過程中，都會使用到法律思維，在運用法律思維的過程中，一定要結合其他方面的思維，比如說法律方法的思維進行結合。通過法律思維，配合一些其他的法律解釋和法律理論更好的解決問題，從法律思維的研究方面來說，就是需要如何通過法律思維、法律理論來解決相應的法律問題。

從當前法治實踐來看，法律思維是非常重要的，尤其在法治建設的過程中。在司法實踐的過程中，學者最需要分析法官在實際審理案件過程中使用的法律思維，但是，由于我國的法官僅僅是使用法條來做出相應的判斷，而沒有分析作出判斷的整個過程，這就造成了判決理由的缺乏。這與我國當前的法學教育有著重要關系，目前，我國的法學教育不單是在本科階段，就是在研究生階段，也沒有進行法律思維課程方面的開設，法學教育沒有培養法學生的法律思維，造成很多畢業生在這方面的能力缺乏。國家除了要制定法律，并且研究法律的使用以外，還需要進一步普及法律方法和法律思維，但是這方面的培養并不是一蹴而就的，需要經過一個非常長的過程。以前有學者曾經說過，法律制度是能夠很好的移植的，但是，法律思想卻是很難的。

四、法律方法、法律思維對我國法治建設的意義

（一）法律方法對我國法治建設的意義

在案件判決的時候，法官會通過一些法律方法的使用來將法律結論尋找出來，要想讓案件的真實情況和法律規范進行比較，那么法律工作者一定要找出相應的法律規范語句來，在案件判決的時候，我們一定要將小前提的案件事實確立起來，然后根據這些案件事實查找相應的法律，接著是通過這些法律推理來將法律結論得出來，在法律推理的時候，法律人的或許可能會遭到很多法律規范模糊不清的情況，法律解釋的手段就需要使用起來，所以我國在法制建設的時候，法律方法一定要得到很好的使用，如果沒有很好的運用法律方法，就會產生一些錯誤的法律適用情況，而對法司法權威產生一定的損害，對我國的法治發展是有阻礙作用的。

法律方法主要指的是法律操作人員在執行法律的過程中的一種基本技能和操作手段，是對法律進行維護和實現的基本技藝，法律方法在運用的過程中，往往是對一些案件的使用，法律操作者需要依照之前所講述的一些基本步驟來通過法律手段進行相應的裁決，所以通過法律方法來對案件進行裁決可以讓我國的法治建設進程進一步加快，在案件判決的過程中，應用法律方法需要進一步的結合法律思維，在法律方法的使用過程中，一定要使用到法律思維。法律思維在法律操作者進行司法裁判的過程中是非常重要的。

（二）法律思維對我國法治建設的意義

我國發展法治和諧民主等一系列價值觀慢慢的要被體現出來，我國在進行法制理論建設的過程中，通過了多年的研究。我國的法律思維、法律方法逐步在進行深化，法律思維主要是讓人們通過一些法律邏輯和法律方法來對問題進行思考和處理，所以法律人員以及普通公民在法律思維層面水平的高低，對法治建設有著非常大的影響。我國是一個熟人社會，很多公民還是希望通過法律手段之外的方法來把日常糾紛解決掉，因此，法律權威的建立、法律的信仰養成還需要很長的時間，這需要相關的法律職業者以及普通公民更好的通過法律思維來對問題進行思考和處理，然而從目前來看，我們很多法律職業者雖然懂得法律知識，但是也不一定能全部使用法律思維處理解決問題，所以我國在司法實踐中需要加強對這方面能力的培養。

法律思維在使用的過程中，最重要的一點就在于如何讓法律人駕馭法律方法，使用法律思維在案件當中進行具體使用，在法治建設的過程中，法律人一定要依照法律思維進行各種其他特性的延伸，司法和執法的公正在法治理念建設的過程中是最基本的要求，在辦理具體案件的時候，執法和司法都是一種法律思維的體現，不能沒有法律依據和法律邏輯胡亂進行，執法和司法一定要尊重法律、尊重司法的相應流程和規律，在法治建設的過程中，一定要通過法律思維和法律方法共同解決案件。

五、結語

研究法律方法和法律思維，提升運用法律方法和法律思維的能力，不單單是法學界的一個問題，也是我國社會主義法治建設過程中，確保執法和司法的公正性，確保法律可以深入人心的重要方法，從而讓我國的法治進程進一步的加快。

參考文獻：

[1]梁開銀.法律思維：法學教育與司法考試的契合點[J].法學評論，2011.

[2]孫光寧，焦寶乾. 邁向法治新常態下的法律方法論研究2015年中國法律方法論研究報告[J].山東大學學報（哲學社會科學版），2016.

[3]楊小丹.法律方法與法律思維及其對我國法治建設的意義[J].淮海工學院學報（人文社會科學版），2017.

篇5

一、法學自身局限性 

為了純正地表述法律問題，法學家匯聚語言精華，創造了法律語言。理論上講，法律語言應該明晰、簡潔、嚴謹、莊重，也應該是法律語言的最根本性特征，甚至可以作為法律語言存在的理據（沈宗靈，1994）。但在實踐中，作為法律法律載體的法律語言卻有很強的模糊性特征（劉蔚銘，2001）。其原因十分復雜，從法學角度來分析，法律語言的模糊性主要是由于法律規則的滯后性和不完全性造成的；同時，由于法律調整的社會關系非常復雜，人們對法律語言的理解和使用，不能像客觀存在的有形物體一樣去把握，只能靠思維去理解，在此過程中，需要人們借助自身體驗、邏輯推理以及事實判斷等對具體實例進行把握和分析，期間難免會出現語言與法律精神脫節的現象（董光音，2006）。鑒于此，為了彌補不足，立法者需要借助語言的模糊性特點，作為主要修補工具對法律漏洞進行完善，這也是法律語言模糊性產生的法學根源所在。 

二、語言自身局限性 

眾所周知，語言是法律的載體，用以傳達和執行法的精神。然而我們很少會注意到，法律語言會隨著環境、時間、主體等因素的變化而發生變化，這種變化給法律語言使用者帶來一定的困難，也是法律語言模糊性產生的重要因素之一。對語言使用和語言研究來說，如何隨具體情況的變化，使用法律語言準確表達法律概念，是法學界和語言學界面臨的共同問題。 

語言總是不斷發展變化的，人們總是喜歡選擇經濟、靈活、便利的語言形式，表達自己的意愿和處理現實事務。然而，法律語言為了追求意義穩定，很少像日常語言一樣變更語言意義，形成了法律語言創設和使用的一慣性原則。從語言自身局限性角度看，法律語言的一貫性原則與日常語言的靈活性原則之間存在巨大落差，法律語言的模糊性也在這一差別中產生。如，由于法律語言堅持一貫性繼承原則，法律語言中的“意思表示”一詞，與我們現實生活中使用的“意思表示”盡管同形，然而它們在各自不同的語言環境中所要表達的意思卻有著天壤之別。 

三、法律語言模糊性的認知視角 

針對同一法律事件、法律文本，不同的人會有不同的解釋，得出不同的結論。由于成文法是對人們生活中的具體事務的概括、抽象性規范，是對事務和行為的共有特征的描述，而人們在使用這些規范的時候，總是會將這些一般性規范與具體情節聯系起來，這就使得法律語言在不同使用主體之間發散出不同的意義，法律語言的模糊性因主體認知能力的差異而產生模糊性。法治實踐要求穩定的法律，而法律穩定的重要條件是法律規范的含義應該穩定，這就要求法律語言從不同的法律主體出發，對法律語言的措辭做出全面考慮，最大限度消解法律語言的模糊性。 

法律語言對于一般法律主體而言，具有極大的模糊性，不同主體可能做出不同解釋。但是從作為特殊主體的法官的角度來看，盡管對于具體法律事件和具體法律行為的解釋和判決，最終表現為法官的自由裁量權，同時，法律推定法官對法律事件的分析和解釋是權威和正確的，并作為事件處理的唯一、有效解釋。然而，這并不意味著法律語言是清晰的，法官仍然要在紛繁復雜的解釋方法中，找到與案件匹配的解釋，法律語言對于法官而言仍然具有一定的模糊性?？偲饋砜?，限于主體認知能力、法學思維能力以及，法律語言仍然是模糊的。 

四、法律語言模糊性的文化視角 

法律文化是人類文化的重要組成部分，是在一定社會生活條件下，統治階級所創治的法律規范、制度，以及人們對于法律現象的態度、評價、情感、習慣、心理等學說理論的有機復合體系（沈宗靈，1994）。法律語言承載和傳達著法律文化的內容，反過來，法律文化又在一定程度上制約著法律語言的表達。法律文化影響法律語言的精確性，也會影響法律語言的表達效果，同一法律語言形式，在不同文化語境具有不同意義。 

我們不妨從文化角度出發，以“”一詞為例進行解釋，在日本法中，屬于親告罪；在中國法中，是一種非常嚴重的刑事犯罪，不屬于親告罪。“”一詞在日本和中國都指向同一法律事實，規范同一法律行為。但是，由于日本和中國在男女性行為、性文化方面差異巨大，兩個國家的法律對該事實的法律評價不同，以致出現了日本的“”在中國并非“”的情況，形成了法律語言的模糊現象。因此，法律語言是在特定法律環境下、特定群體內使用的專門語言，文化的不同也在一定程度上造成了法律語言模糊性的產生。 

[參考文獻] 

[1]沈宗靈.法理學[M].北京：高等教育出版社，1994.6. 

篇6

【關鍵詞】介詞of；語義功能；名詞化；法律英語

0、引言

漢語和英語分屬漢藏語系和印歐語系。雖然人類的思維規律基本相同，但不同民族反映現實的思維角度和思維順序存在差異。作為思維反映現實的工具，漢語和英語既存有許多共同點，又存在許多差異。在進行漢英翻譯時，充分了解兩種語言的差異性，對翻譯出符合文本規范的譯文很有益處。

1、漢語和英語

英國語言學家認為，英語中的介詞是英語中最活躍，搭配能力極強的詞類，英語也被認為是一種介詞的語言。一方面，介詞屬于活躍詞，數量不多，但搭配能力極強，詞匯通過介詞連接構成地點、時間、關系、動作、原因等概念。另一方面，介詞使用頻率極高，據統計，英語文本中每8個詞中就有一個介詞。（Kennedy G.， 2000： 139）與英語相反的是，“現代中國語根本就沒有真正的介詞”。（王力， 1984： 241）漢語屬于分析語，沒有嚴格意義的形態變化，所以動詞沒有形態變化的約束，使用起來十分自如、簡便；無需頻繁使用介詞，介詞顯得貧乏。英語中多將名詞、介詞置于名詞或名詞性詞語前面，名詞的優勢自然又導致了介詞的優勢，使介詞使用頻繁。（劉二林， 2004： 100-102）反過來說，英語介詞為名詞化的實現提供了很好的媒介。總而言之，英語慣于用介詞和名詞來表達，而漢語少介詞，傾向于用動詞來表達。

2、名詞化與法律文本

根據《現代語言學詞典》（2000：204）的界定，名詞化是“指從其他某個詞類形成名詞的過程或指從一個底層小句得出一個名詞短語的派生過程” 。由于歷史發展變化原因、哲學思維方式特征、人類認知心理方式及其意義表達多樣性需求等因素，造成了英語的名詞化現象。（杜玉生， 2009： 120-124）

以Halliday為代表的系統功能語言學派從語境的角度對名詞化結構進行了研究，認為該現象與語篇類型有著密切的關系。如Hasan（1977： 125）認為，語篇類型與語境配置中的語場有關，而語場在很大程度上決定了交際中詞匯的選擇和語言的語法特征，語篇中的名詞化結構的數量必然反映在語篇類型上。在名詞化的過程中當表示過程的動詞結構或表示屬性、特征的形容詞結構轉化為名詞化結構后，就具有了名詞的屬性，可由修飾詞去修飾，可被量化或質化，可以進行分類等，從而使得表達更加準確和嚴謹，適宜于法律英語語體表達抽象的法律思維。（范文芳， 1999： 10）法律英語作為正式語篇的典型代表，其語句正規，專門用于嚴肅客觀地表述所涉及事項。為了突出客觀公正性，不帶主觀性色彩，法律英語語篇較多地使用名詞化結構。

3、介詞of

英語介詞of作為英語中使用最頻繁的介詞之一，在法律文本中出現的頻率也相當高，比如，在《物權法》中出現的概率為4.9%，在《中國證券法》中約4.4%，在《中華人民共和國消費者權益保護法》中約5.5%。表面上，歸類為簡單介詞的介詞of及其所構成短語似乎十分簡單，但奈達（2004： 54）在關于典型句法結構的語義分析中寫道，“也許，所謂的of短語中，其組成部分之間的語義關系是最復雜多樣的?！?《牛津高階英漢雙解詞典》（第7版）就對介詞of做出了13種解釋。由于介詞of的多義性，以及它作為實現名詞化的典型媒介之一，在漢英法律文本翻譯中，很有必要對它在此文本中常見的語義功能進行分析歸類，從而為翻譯實踐提供一些參考借鑒。此外，了解of名詞性短語對促進法律文本正式性的具體意義，有助于我們更好地運用該結構，從而使譯文更加符合法律文本抽象、正式、客觀的特點。

4、原文與譯文的對比分析

4.1 介詞of的語義功能分析

據統計，研究的法律文本里of共出現250次，約占總文本的5.48%，出現的頻率相當高。通過對法律文本進行對比分析，統計結果表明，按照語義功能類型可大概將of的使用結果分為4類（備注1），按頻率高低排序，依次為所屬關系，動賓/主謂關系，同位關系，后置定語。

4.1.1表示所屬關系時，具體表現為屬于，來源，方面，包含等關系。例如：

Article 5 ...interests of consumers from infringement. （表N1屬于N2）備注2）

ST：國家保護消費者的合法權益不受侵害。

Article 28 ...to the complaints of consumers and their public organizations as to the transactions of business operators and the quality of their commodities and services...（第一個of 表N1來源于N2，第二個of 表N1是N2的一個方面）

ST：...有關行政部門應當聽取消費者及其社會團體對經營者交易行為、商品和服務質量問題的意見，及時調查處理。

Article 29 ... the provisions of laws and regulations... （表N2包含N1）

ST：有關國家機關應當依照法律、法規的規定...

通常of所有格大多用于無生命物體名詞或較長的雙重所有格，而且在兩種屬格形式均正確時，of所有格形式更正式，其目的就是為了突出主體，因此，翻譯時還應注意此時文體和語體的表示。（樊軍，2007）在研究的法律文本中，除開一些固定說法外，均用of結構表示所有格，這符合法律文本客觀正式的特點。

對比分析發現，在中文法律文本中，通常以“的”字標志（除開“的”字在句尾表條件假設的情況），兩個小語義間常常表達所屬、包含、來源的關系。但需注意的是，當前面小語義單位是后面小語義單位的一個方面時，該大語義單位通常不包含“的”字。此時，這樣的語義單位常常被翻譯成of結構。

4.1.2作為結構標志，表示動賓或主謂關系，這也是of名詞化結構的主要來源方式。例如：

Article 5 ...safeguard consumers' exercise of their rights...

ST： ...保障消費者依法行使權利...

Article 11 ...or using of commodities or receiving of services...

ST： 消費者因購買、使用商品或者接受服務受到人身、財產損害的...

Article 12 ...for the maintenance of their own legitimate rights and interests ...

ST： 消費者享有依法成立維護自身合法權益的社會團體的權利。

Article 37 ...from the holder of the business license.

ST： 消費者可以向其要求賠償，也可以向營業執照的持有人要求賠償。

Article 2 ...shall be under the protection of the present Law， or under the protection of other relevant laws and regulations ...

ST： ...其權益受本法保護；本法未作規定的，受其他有關法律、法規保護。

通過對文本的對比分析發現，在法律英語的漢英翻譯中，漢語中的“V + O”結構常常被翻譯成“N + of + O”的結構。本人把特殊的一類“的”字結構也歸類為此，并譯成“Actor + of + O”的結構，該結構可以還原成“Act + O”結構。在中文法律文本中，“受”字往往是被動的標志，在翻譯時，常翻譯成“N + of + Actor”的結構，該名詞是謂語動詞名詞化后得來的。

4.1.3 表同位關系時，具體表示名詞語義中心的性質或內容。例如：

Article 13 ...raise their consciousness of self-protection.

ST： ...正確使用商品，提高自我保護意識。

通過對比分析發現，在法律英語的漢英翻譯中，漢語中表示同位關系的大語義單位往往不包含“的”字，而是以具體語義單位加抽象語義單位疊加的方式出現，翻譯時，常以“抽象N + of + 具體N”的結構表達。

4.1.4 介詞of表達后置定語關系也較常見，以對前面名詞或名詞詞組作限制說明。例如：

Article 25 ...may not search the body of consumers or...

ST： ...不得搜查消費者的身體及其攜帶的物品，不得侵犯消費者的人身自由。

Article 18 ...indicate the correct ways of using the commodities or receiving services as well as the methods of preventing damage.

ST： ...并說明和標明正確使用商品或者接受服務的方法以及防止危害發生的方法。

通過對文本的對比分析發現，在法律英語的漢英翻譯中，中文法律文本中表達修飾、限定的定語結構時，常常翻譯成“N1 + of + N2/V-ing”結構。

4.2 of名詞化結構與語篇正式性

由上可知，通過介詞of，漢語動詞、形容詞被名詞化，翻譯成了英語中的of 名詞化結構。名詞化是法律英語語體的一大特征，具有“囊括”和“濃縮”功能（Thompson，2000：170）。本文中的of 名詞化結構具體功能如下：

4.2.1 文本內容方面，增加語句的信息量。名詞詞組的特征之一就是信息的密度性。（Halliday， 1979：221）

Article 1 The present Law is formulated for the protection of the legitimate rights and interests of consumers， maintenance of the socio-economic order and promotion of the healthy development of socialist market economy.

ST： 為保護消費者的合法權益，維護社會經濟秩序，促進社會主義市場經濟健康發展，制定本法。

4.2.2 語言形式方面，通過名詞化，原先的動詞、形容詞變為名詞，可以被修飾，量化和質化，還可以進行分類，從而使得表達更準確和嚴謹，符合法律英語的抽象思維。

Article 4 In transactions between business operators and consumers a principle of voluntariness， equality， fairness， honesty and credibility shall be followed.

ST： 經營者與消費者進行交易，應當遵循自愿、平等、公平、誠實信用的原則。

4.2.3 名詞化在法律英語中還具有語篇銜接功能，使得主題選擇多樣化，有利于上下文的連接順暢。具體表現是前一句的謂語動詞經過名詞化后成為名詞，在第二句中作主語，通過建立新的主謂關系達到銜接的目的，從而使語篇具有很強的連貫性。（杜廣才，2010）

5、總結

綜上所示，我們可以得出關于在漢英法律文本翻譯中，通過恰當地運用介詞of 將原中文轉化為符合英語法律文本規范的目標語的結論。首先，我們需要對原中文文本進行合理地語義單位劃分，再分析這些單位的內部各小單位間的關系。常見的是以的字和受字為標志進行劃分，但也要注重一些不含的字和受字的情況。

同時，本文通過對of名詞化結構的文本內容、語言形式和語篇銜接三方面的分析，旨在引起大家對該結構的重視，并對該結構的具體使用有一個清楚的認識，從而在今后的實際翻譯中，有意識地合理利用該結構，達到譯文通暢自然、客觀嚴謹、符合法律英語抽象思維的目的。

備注：

1.本文主要討論名詞性of短語結構，因此不包含“V+ （...） + of” “Adj + of” 以及of 與其它介詞組合形成固定搭配的情形。由于本文討論的是法律文本的漢英翻譯，因此也不包含of 用于一個名詞修飾另一個名詞的情況，這類情況往往用于比喻、強調、夸張，比較具有文學色彩，在法律文本中不常見。

此外，of 還可以表示計量關系，但主要是用于一些固定搭配中，因此本文的文本對比分析沒有包含此種關系。

2.本文名詞性of 短語結構和of 名詞化結構均用“NI + of + N2”表示。

參考文獻：

[1]Kennedy， G. （2000）. An Introduction to Corpus Linguistics[M]. Beijing： Foreign Language Teaching and Research Press

[2]王力. 中國語法理論[A]. 王力文集（第一卷）[M]. 濟南：山東教育出版社，1984：241

[3]劉二林. 英語介詞與漢語動詞轉換探討[J]. 黃河水利職業技術學院學報，2004. 16（3）：100-102

[4]杜玉生. 英語名詞化現象及其漢譯途徑[J]. 湖北第二師范學院學報，2009. 26（1）：120-124

[5]Hasan， R. （1977）. Text in the systemic-functional model[A]. In W. Dressler（ed）. Current Trends in Text Linguistics[C]. Berlin： Walter de Gruyter

[6]范文芳. 名物化隱喻的語篇銜接功能[J]. 外語研究，1999（1）：9-12

[7]奈達. 語言與文化—翻譯中的語境[M]. 上海：上海外語教育出版社，2001：54

[8]樊軍. 英語介詞of語義多義性及其翻譯[J]. 宜賓學院學報，2007（5）：117-120

[9]Thompson. Introducing Functional Grammar[M]. 北京： 外語教學與研究出版社，2000：170

篇7

 

一、法律思維的含義

 

關于法律思維，法學界學者們有各種各樣的界定。其中最具代表性的是鄭成良教授的定義，他認為，法律思維就是按照法律的邏輯來觀察、分析和解決社會問題的思維方式，其中法律邏輯包括法律的規范、原則和精神。該定義準確地反映了法律思維的主要特征。

 

二、培養法律思維的重要性

 

高晉康指出：“在各法律素養中，法律思維方式最具有決定性作用，只有它才使得法律人具有非法律人不具備的獨特性。法律知識是法律思維方式運行的硬件系統;解決爭議等法律職業技能是法律思維方式的外化和實際運用……。總之，一切其他法律職業素養對一個人是否是法律人都不起決定性的作用，只有法律思維方式才是法律人不可或缺的素養?！比绱丝磥恚囵B和幫助學生養成法律的思維方式是至關重要的，也是法學教育應該追求的。

 

(一)法律思維的缺失會導致“理論與實踐脫鉤”現象的出現。

 

在我國目前法學教育的實踐中，學校和教師都是比較注重法律知識、法學理論的傳授和灌輸，其主要方式在于對法學基本概念進行解釋、對法學基本理論進行闡述以及對各類法條進行理解，而未將法律思維融入教學中?？荚嚂r也是圍繞法律知識的記憶、法律知識的理解和法律知識的運用而展開，考試只不過是對學生知識記憶程度的檢測。這樣就造成了學生在學習過程中處于接受知識的被動方，他們以記住老師所講授的法律知識為學習目標，老師課堂教學成為單方面灌輸法律知識的過程?？梢姡▽W教育忽略了對學生法律思維的自覺培養。其結果就是大多數學生走出校門后，面對實際法律問題和具體案件卻不知道如何著手。比如他們在面對行政案件、民事案件、刑事案件，不同類的案件分別有怎樣不同的處理程序，何時能查閱卷宗、如何進行調查取證、怎樣運用證據支持自己的觀點等這些看似簡單的問題面前顯得束手無策。可見，只注重知識傳授的法學教育會造成學生法律思維的缺失，直接導致了理論與實踐相脫鉤的現象。

 

(二)法律思維的缺失會制約解決問題的能力。

 

法學教育的目標是培養學生分析、解決法律問題的能力。如今，在法學教育層面雖然有實踐教學環節，但是其真實性臨場發揮性有待商榷。比如模擬法庭通常是使用虛擬或既存的案件材料作為分析基礎，學生很難得到法律思維的充分訓練。因為學生以己知的或虛擬的案件材料為基礎，撰寫模擬法庭腳本，事實或證據均事先確定，甚至在“開庭”時各方每講的一句話都是事先寫好，彩排好的。這樣，模擬法庭就不可能遇到真實案件的審理過程中會出現的許多未知因素?，F有的模擬法庭更多的具有“表演”的性質，這就達不到培養法律思維方式的目的，無法真正提升學生解決問題的能力。當學生面對真實案例的時候，由于法律思維的缺失，他解決現實的法律問題時就會無從下手，茫然無措。

 

三、培養法律思維的途徑

 

(一)學習法律知識。

 

相關的法律知識是法律思維得以發生的基礎，是培養法律思維方式的前提。一個人如果對法律知識、法律立法精神、法律基本價值準則一無所知，那么他不可能形成法律思維方式。法律知識通常包括兩部分內容即法律、法規方面的知識和法律原理方面的知識，這對于法律思維方式的養成很重要。了解法律、法規的具體規定，才能知道哪些行為是法律禁止的，哪些是法律允許的;了解法律的原理、原則，才能理解法律為什么禁止某種行為，為什么允許某種行為，才能理解這些行為的意義和法律后果，這樣才能更好地領會法律精神，養成法律思維，并運用法律思維思考和處理各種法律問題。

 

(二)掌握法律方法。

 

法律方法是指站在維護法治的立場上，根據法律知識分析、解決法律問題的方法。法律方法是法律思維的基本要素，法律思維的過程就是運用法律方法思考、分析和解決法律問題的過程。由此可見，法律思維與法律方法緊密關聯。我們要培養法律思維方式，必須掌握法律方法。法律方法有很多種，有法律發現的方法、法律解釋的方法、法律推理的方法、價值衡量的方法、填補法律漏洞的方法、法律論證的方法等。每一種基本方法又包括一系列的具體方法。我們掌握了法律方法以后，就知道自己在實施某種法律行為時，先做什么、后做什么以及怎樣做，就能了解、把握和遵循各種法定程序。

 

(三)參與法律實踐。

篇8

法治與文明的對接

世代相傳、輾轉相承的有關法治的觀念、制度的總和是法治傳統的題中應有之義。法治傳統必須在現代文明中受到洗禮獲得重生。有的法治適應了社會文明的需要，實現了自身的現代化；有的法治不具備文明的條件，在自然演變中被人為改變，在外力的沖擊和作用下，在反復博弈中向文明方向邁進。

法治與文明的內在聯系決定了法治文明的地位和意義。法治的公開性、法治的目的性、法治的普遍性、法治的層次性、法治的確定性、法治的可訴性、法治的合理性、法治的權威性等諸多因素都需要文明尺度的評價，同時文明更需要法治的保障和推進。當法治和文明相得益彰時，必將推動社會全面發展；當法治與文明背離時，必定會阻礙社會的進步進程。

法治與思維的聯姻

法治與思維聯姻的成果是法治思維。法治是化解社會沖突的正途，是推動社會前進的力量。法治思維是運用法治價值來認識和改造世界的思維方法，是法治價值在人們頭腦的思維形態中形成的思維定式，并由此產生指導人們行為的思想、觀念和理論。法治思維不可能自發地形成或者突然發揮作用，必須通過法治宣傳教育逐漸養成。

法治思維在法治價值判斷中，特別重視作為行為規范的法律在構建社會秩序中的重要作用。要形成法治思維，必須不斷學習法律知識，不斷進行法律實踐，努力成為法治的忠實崇尚者、自覺遵守者、堅定捍衛者，牢固樹立有權利就有責任、有權利就有義務的觀念，做守法的模范，牢固樹立規則意識、程序意識、權力制約意識。

法治思維的特征是將法律作為判斷是非和處理事務的準繩。要善于運用法治思維謀劃工作，摒棄關系思維、特權思維、人治思維等與法治思維相悖的思維定式，以信念、決心、行動，努力做尊法的模范，帶頭尊崇法治、敬畏法律；努力做學法的模范，帶頭了解法律、掌握法律；努力做守法的模范，帶頭遵紀守法、捍衛法治；努力做用法的模范，帶頭厲行法治、依法辦事。

法治與方式的結合

法治與方式的結合生成了法治方式。以法治方式解決現實中的難題是實踐中凸顯出的最有效的途徑，側重法治價值對人們行為的直接指引和規范作用。實現經濟發展、政治清明、文化昌盛、社會公正、生態良好，必須秉持法律這個準繩，用好法治這個方式。以改革破除利益藩籬，以法治減少社會震蕩，是適應新常態、推動現代化進程的基本保障。

法治方式更為重要的是要排除傳統思維模式下形成的處理問題方式。在傳統的處理問題方式中，遇事找關系已經成為很多人的第一選擇。人們通過“關系”進行資源之間的互換很常見，致使法治失去了應有的公正性。尤為突出的是，法治機制在實際應用中，一些人逃脫了法律的制裁，由此出現了“法不責眾”的消極心理，最終導致社會失序、法治權威受損。

法治方式有其更寬泛的外延，“依法辦事、遇事找法、解決問題用法、化解矛盾靠法”就是法治方式的范疇。在作出決策、處理問題時，要先找法律依據。具體而言，有法律依據的，要研究法律規定，看制定的措施是否符合法律規定；在沒有法律依據時，要學習上位法、憲法中是否有原則規定。有原則規定的，一定要按照法律原則辦理；沒有原則規定的，也要按照法律的基本原理進行比照處理，做到符合法治精神。

篇9

是各國普遍存在的法律制度，又存在著民事和商事的二元區分。大陸法系和英美法系源于不同的法律理念和理論基礎，在制度上分歧較大。而大陸法系又因民商合一與民商分立立法例的不同而出現對制度的不同規定。我國法律堅持民商合一，并未區分民事和商事，只是將制度作為意思表示的一種方式，從法理行為與合同效力角度加以區分。但法律制度的缺陷不能否認商事行為的普遍存在，而我國目前的立法現狀顯然不能滿足商事的實踐發展，并帶來了司法困境。

二、商事的概念和法律特征

在民商合一的我國立法體系中，并未區分民事和商事，因而對裁判者要求更多的商事思維無疑是對他們的更高考量?；谖覈]有對“商事”這一概念及法律特性進行界定，因而有必要在理論上進行深入探討。

（一）商事的概念

商事從字面上看，商者，以營利為目的；事者，職業性的活動；，是傳統民法學法律行為的概念。大陸法系對商事的概念，主要有營業領域說、商人名義說、撒謊那個說。商業領域說認為，商事是一般制度在營業領域的應用，即一般制度的具體化，如證券和保險，這主要為民商合一的國家采用，如瑞士、意大利等。人主體資格說認為，商事是具有商人資格的人所為的行為，即民事主體必須滿足商人的條件才能成為商事人，其所為的行為才能成為商事，如日本和德國。商行為說，認為商事是商的業務行為，代表國家是法國。

與大陸法系不同，在英美法系中，有關的法律行為主要在商事法或者判例中。其強調的合法性，即人是否有權等同于被人對外發生商事法律關系。此外，英美法上或者人的概念幾乎是無所不包，凡是受他人之托、為他人處理具有法律意義上事務的人都稱為人。

（二）商事的法律特征

商事是商事實踐發展的總結與必然產物，其不僅僅來源于法學家們的邏輯思維，更來源于商事實踐。商事與民事雖然都涉及人、被人、第三人三方法律主體，均發生后果由被人承擔的法律后果，但二者在目的、權來源、人的性質、內容等方面存在諸多差異。

1、目的的營利性

商事人之所以從事商事行為在于其逐利的目的，營利性是商事主體從誕生之日起就擁有的本性，也反映了商法的基本特征，也從根本上使商事與民事相區別。商事的營利性為各國商法所普遍確認，并不限于我國《民法通則》所規定的“為被人的利益”，因而決定了商事主體在獲利分配等方面的利益保護應區別與民事行為側重公平的衡量。

2、權來源的單一性

民事通常分為委托、法定和指定，前者依當事人意思自治而產生，后兩者則源于法律的規定或者法院的直接規定。而商事依其特性，人的權只能來自于被人授權的意思表示，即在每一個商事中，被人均依照自己的意愿選擇能為自己帶來最大利益的人。

3、人資格的商人性

在民事中，不需要人有特殊的資格，只要具有完全民事行為能力，無論是自然人還是法人皆可取得資格。由于商事行為的專業性，如證券、期貨經紀商代客買賣證券、期貨，因而通常需要人擁有特殊的資格。但僅以人擁有特殊的資格區分民事和商事未免過于狹隘，還應從行為的內容加以區分。民事通常為偶然行為，但商事人從事的行為通常為多次、持續的行為，亦往往表現為專門只從事某一領域的活動。

4、內容的財產性和靈活性

民事的內容有的是財產關系，有的是人身關系，但商事本身從事的是商行為，如買賣、租賃，經紀證券、期貨等。在方式上，商事既堅持顯名主義，又堅持隱名主義。而我國《民法通則》規定的民事則以堅持嚴格的顯名主義為必要，但又在《合同法》分則“委托合同”一章中承認了“間接”，有以考慮到商事之考量，但不可因此否認民事以顯名主義為原則。

三、我國的立法現狀與立法完善

在市場經濟迅猛發展的今天，在各種方式，新興領域如證券、期貨等行業不斷發展的大背景下，僅有民事制度和僅以民事制度的思維去裁判，令司法困境持續，如會導致同一案件截然不同的裁判結果，亦不利于商事人、被人及相對人的利益保護。

（一）立法現狀

我國現行法律制度以大陸法系國家制度為藍本，具體而言：僅在《民法通則》中規定了直接；沒有區分民事與商事，商事制度的構建以民事制度理論為基礎；在《民法通則》之外，通過單行法律或者行政法規，如《關于外貿制的暫行規定》、《中國房地產經紀執業規則》等，對各類新出現的進行規定。

我國《民法通則》第四章第二節規定了制度，且第63條僅規定了直接制度，對間接制度未作規定。雖然《民通意見》對《民法通則》相對原則性的條款進行了細化，規定了人和被人為數人時的責任承擔、轉委托等，但仍未對間接做出規定，更未對商事和民事做出區分。

1999年的《合同法》，既在總則又在分則中對進行規定，又將部分制度規定于第21章的“委托合同”部分。這樣的立法體系，使得法律的觀點在一部法律內部顯得凌亂、松散，浪費了司法資源的同時，使得在司法裁決時審判者的態度莫衷一是。

（二）立法完善

受我國法學理論界民商合一思維的影響，不重視商事和民事的區分。雖然我國許多法律對商事都有一定程度的涉及，也存在一定數量的關于商事的專門法規和規章，但由于缺乏系統的法學理論支持，使得這些規定自身意義含糊且相互矛盾，影響了立法效果，阻礙了商事立法的國際交流。因此，針對商事的特點，設定具體的商事制度是今后商事立法的重要內容之一。

1、加強人的營利保護

縱觀發達國家的商事立法，對人的營利保護規定較為周全。比如，德國商法典專門作出傭金請求權的規定。該規定包括：有約定從約定，沒有約定按當地價格計算。為保障傭金的利益，法律還規定了最低傭金標準。因行為的影響，在行為結束后3個月內業主應當支付傭金。

2、限制商事委托合同的解除權

民事委托合同賦予合同雙方任意解除權，并對合同解除的后果未予明確。但在商事立法中，筆者認為應對委托合同解除的條件進行限制。如法國賦予法院在解除原因和依據上的判斷權和裁量權，但這用限制應當以尊重當事人的意思自治為前提。如果在商事委托合同中雙方約定在委托期限內不得行使解除權的，則應遵守合同約定，委托合同不應解除?！兜聡谭ǖ洹穼Υ俗隽艘幎ā?/p>

篇10

作為社會科學中的一個重要分支，法律在調整人們行為的時候必然要與許多其他學科共同遵守某些運行規則，同時彼此制約，彼此促進。在法學人才的培養過程中，法學教學不但要注重對本學科具體知識的傳授，還需要加強學生對交叉學科尤其是文學作品的廣泛學習。

一、文學與法律

文學，一般是指以語言文字對社會客觀現實進行形象化表現的一門藝術，包括詩歌、散文、小說等文學作品，也包括搭建在文學作品基礎之上并具有特定文學功能的電影、電視等藝術形式。文學作品通過塑造形象，真實、具體、典型地再現社會生活，是一定時期內社會生活的集中、形象化的反映。法律主要指有權機關合法制定的成文法，但又不局限于此，還包括在特定階段或一定范圍內實際具備“法律”功能的文件、原則和規范，如民間的習慣法在民事法領域是民法淵源之一。法律是一種“他律”，是人類理性思考的結晶，其嚴密的邏輯性、語言的學術化、思維的明晰性等，成為法律條文構成的顯著特征。

相對于經濟基礎，法律和文學作品皆屬于上層建筑，都是人文學科的核心內容之一。法律是一個科學的世界，文學是一個人文的世界。經典的文學作品的基本價值均是通過揭示人性來實現的，而現代法治型的法律也是把人作為表現的邏輯起點，以其內在固有的價值觀念熏陶人、教育人。[1]文學與法律有著復雜的關系，文學可以一定程度上還原法律現象。從文學視角認識法律，能夠使人們對法律的認識更為深刻；從法律視角研究文學作品能夠較好地發掘出作品更深層次的內涵，而其更為重要的一個功能是可以對涉及法律的諸多現象進行一定的還原，引用涉法文學對法律社會學、法律思想史、比較法學、民法學、刑法學、法理學、犯罪心理學的教學有很大幫助。文學作品具有虛構性的特征，它來源于生活又高于生活。文學具有法學學科所不具有的認同感和親和力，用文學的方式來彰顯的法律正義比以法學的形式來表現更容易讓普通民眾所理解和接受。法律作為文學作品形式表現出來，實際上是通過對廣義上的法律解釋來完成法律的任務。文學作品屬于具象邏輯思維，不同的正義觀念都能得到表達：每個角色通過溝通和對話闡釋自己對公平的主張，突破傳統的思維定式，而不僅僅是法官一個人的表達，可以在一定程度上達到伸張法律正義的目的。

法律為文學研究提供新的視角。法律作為一種社會現象，與政治、道德、宗教、歷史、心理、美學等意識形態密切相關，從而為文學提供了廣闊的描寫天地和豐富的素材。文學中的法律傳達了作者對所處時代的法律的全面認識和反映，涉及到法律中立法的指導思想、制定、執行等諸多內容。在中外文學史上，文學對法律的回應普遍存在。翻開《史記》，不難發現，作品中涉及到很多法律內容，如《陳涉世家》提到：“二世元年七月，發閭左……會天大雨，道不通，度己失期――失期，法皆斬”，此段文字反映了秦朝刑事法方面的規定。又如馮夢龍的《醒世恒言》第八卷的《喬太守亂點鴛鴦譜》，是一起典型的民事和刑事結合的案件，反映了我國古代司法審判的重“人情”輕“法理”的特點。[2]從法律的視角對涉法文學進行闡釋，才能發掘其豐富內涵，如馮象的《木腿正義》、朱蘇力的《法律與文學――以中國傳統戲劇為材料》和余宗其的《魯迅與法律》都對此作了積極的探索。

二、文學作品的運用對法學教學的重要意義

文學作品在法學教學中的運用，通常是指在教學中結合法學課程的內容，將文學作品中與法律相關的內容運用到法學教學中，讓法律知識與原理同文學作品相互關照，實現較好的教育效果。在當前要求提高法學教育的實效、推進法學教育的轉型這一背景下，法學的教學方法是其主要突破點，而將文學作品引入法學教學，不失為一種有益的嘗試。因此，在法學教學中運用文學作品具有深遠的意義，主要體現在以下方面。

（一）有助于強化學生的現實認知、熏陶其人文品格

現代社會變革促使物質生活水平得到很大提高，與此不相適應的是當下人文精神的日漸衰落和價值關懷的日漸勢微。文學關注人，法律同樣關注人。文學是人學，法學也是人學，文學要尊重人性，法學也要尊重人性。不尊重人性的文學作品，其生命力不能長久，同樣，不尊重人性的法律，是一種不符合自然法則的強行法，即使勉強制定出來，也難以推行。即使短期內得以推行，其后遺癥也遲早會顯現出來。文學對正義的崇尚，對邪惡的鞭撻，這點和法律精神相通。[3]法學教育不僅是職業教育，也是人文教育，法律人應當具備人文素養。文學作品張揚人的自由與人性的尊嚴，一般都展現著人文關懷，因此，在法學教學中運用文學作品闡釋法律現象和法律制度，可以使學生潛在地加深對人性的理解，樹立未來法律人深厚的人文關懷情懷。

（二）有助于提高學生的理論素養、拓寬思維視野

在法學課程的教學過程中，恰當地運用文學作品較為容易激發學生的學習興趣，使學生可以在生動、輕松的氛圍之中增強其理解能力、培養豐富的想象能力，以此更好地掌握法學知識，避免講授式教學極可能出現的沉悶、乏味氛圍。此外，文學作品所反映的法律現象有可能會極大地超出書本理論知識的范圍，這比較有助于更好地培養學生獨立性、發散性、批判性等法律思維方式，增強對實踐問題的理論分析能力。

（三）有助于活躍課堂氣氛、提高教學效果

單純的法律條文、法律理論的學習比較枯燥乏味，法律與現實生活聯系緊密，純理論性教學難以引起學生的學習興趣。文學作品中存在較多地描述特定歷史時期的法律制度內容，如《水滸傳》中重要人物之一林沖，他的經歷足以說明宋朝刺配刑等刑罰使用的有關情況，《西游記》中的“倒換通關文碟”無疑與今天的出國“簽證”相類似。在法學教學過程中，善于發掘文學作品中所涉及法律知識的情節，并對其展開一定的分析，用通俗的語言引導學生學習法律知識，可以活躍課堂氣氛。因此，將“法律與文學”相結合，對文學作品進行法律闡釋起到的課堂效果，是單一的法律規則教育所無法相比的。

三、法學教學中運用文學作品應注意的有關問題

文學作品浩如煙海、舉不勝舉，雖然許多文學作品具有一定的法學教育價值，但法學與文學畢竟是不同學科，其思維方式等都存在較大的不同之處。因此，文學作品的運用需要遵循一定的原則，并不是所有文學作品均能夠運用到法學教育教學中，當然也不是每個法學知識點都需要借助文學作品來進行學習。具體來講，在法學教學中，運用文學作品應注意以下問題。

（一）運用文學作品要適時

“適時”就是引用文學作品時要注意把握時機，按照教學內容，需要引用時才相應地進行引用。在法學教學中引用文學作品需要服務于教學目的，具體來講，是重點分析，并以此過濾出作品中所包含的法律信息，而不是進行藝術賞析。因此，如何選擇文學作品至為重要，對此，主要是要注重作品與教學內容的關聯性，應本著“源于教材，服務于教材”的原則適時引用。[4]此外，選取文學作品還應結合學生的年齡特征、認知能力等，引用作品不能太艱深、太生澀。盡量選擇富有藝術魅力、學生比較熟悉的文學作品。為此，對教師提出了更高的要求，需要熟悉相關文學作品的內容，并有效地收集對相關文學作品進行深度分析的文章，了解作品的法學價值。

（二）運用文學作品要適當

所謂“適當”，通常是指需要注意運用的準確性，即所引用的文學作品應對理解教材內容的內接可以起到畫龍點睛之作用，讓學生可以較為直觀地進行理解。文學作品雖然是現實生活的反映，但文學的真實是藝術的真實，不是實際生活的真實，通常是對生活的提煉，因而，作品中的法律生活和真實的法律現實存在著一定距離。因此，教師要努力提高文學素養，在廣泛閱讀有關史料的情況下進行分析、比較，對學生學習法律知識極易產生誤導的作品不宜進行引用。

（三）運用文學作品要適度

“適度”，是指引用的文學作品應少而精。對文學作品的展示、分析、講解等占用的課堂時間不宜過長，引用的內容應符合教學內容，不應太多，不要較多地去追求趣味性、迎合學生的好奇心，不能沖淡了教學重點，應盡量控制時間，做到心中有數，詳略得當。[5]因此，文法結合是教學手段，而不是教學目的，不能為了極力追求教學的生動效應而喧賓奪主，影響主要教學目標的實現，甚至將法學課上成文學鑒賞課或文學史課。