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>> 談中藥品種保護制度對中藥行業(yè)發(fā)展的帶動作用 中藥專利保護對中藥品種保護的輔助作用分析 日本藥品數(shù)據(jù)保護制度評價及對我國的啟示 關(guān)于《中藥品種保護條例》修訂的探討 《中藥品種保護條例》實施的現(xiàn)狀、問題及改進建議 數(shù)據(jù)保護制度對創(chuàng)新藥品可獲得性正向效應研究 論新形勢下加強中藥專利保護并逐步廢除中藥品種保護的必要性 中藥品種保護工作中有關(guān)臨床驗證分析 保護藥品資源，盡快完善低價藥品政策 藥品安全刑事保護的現(xiàn)狀與完善 數(shù)據(jù)保護與藥品的可及性 中國藥品數(shù)據(jù)保護的實踐之路 優(yōu)質(zhì)山藥品種的篩選試驗 對于藥品專利保護的探討 藥品專利保護的博弈分析 論癌癥藥品專利保護的策略 醫(yī)藥品牌的保護策略 中草藥品種試驗總結(jié) 新《醫(yī)院會計制度》對軍隊醫(yī)院藥品核算的啟示 美國與歐盟藥品召回制度對我國的啟示 常見問題解答 當前所在位置：l.

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[論文關(guān)鍵詞]中藥；知識產(chǎn)權(quán)保護；問題；對策

中藥產(chǎn)業(yè)是我國優(yōu)勢傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)，但隨著中藥產(chǎn)業(yè)國際化發(fā)展，而我國對中藥知識產(chǎn)權(quán)保護制度不完善，導致中藥產(chǎn)業(yè)在國際化競爭中處于劣勢，加強中藥知識產(chǎn)權(quán)保護工作迫在眉睫。

一、中藥知識產(chǎn)權(quán)保護概述

（一）中藥概念及特征

中藥是我國傳統(tǒng)藥物的總稱，凡是以中國傳統(tǒng)的醫(yī)藥學理論（如四氣五味、升降浮沉、歸經(jīng)、補瀉潤燥、配伍反畏等）為指導，來解釋其作用和用途而用以防病、治病、保健的藥物，均可稱為中藥。我們通常所說的“中藥”是指中藥材、中藥飲片和中成藥制劑的總稱。中藥具有以下特征：

1.整體性。中藥在對疾病治療過程中強調(diào)機體治療的整體性。中藥知識體系是一個比較相對獨立的理論體系，中藥的使用以配伍為特征，強調(diào)各種藥物之間協(xié)同的作用。治療過程中注重從機體的整體性出發(fā)。

2.傳承性。中藥作為傳統(tǒng)醫(yī)藥都是世代相傳，其歷史發(fā)展是連續(xù)的。中醫(yī)藥知識是我國各族人民與疾病做斗爭過程中所積累的寶貴經(jīng)驗，它們一般是以文字傳承或口頭傳承的方式得以流傳下來，并最終形成了現(xiàn)在的寶貴傳統(tǒng)醫(yī)藥知識體系。

（二）中藥知識產(chǎn)權(quán)保護內(nèi)涵

“知識產(chǎn)權(quán)”這一術(shù)語是在 1967 年世界知識產(chǎn)權(quán)組織成立時出現(xiàn)的，知識產(chǎn)權(quán)（Intellectual Property）其原意為“知識所有權(quán)”或者“智慧所有權(quán)”，具體是指公民或法人等主體依據(jù)法律的規(guī)定，對其從事智力創(chuàng)作或創(chuàng)新活動所產(chǎn)生的知識產(chǎn)品所享有的專有權(quán)利，又稱為“智力成果權(quán)”。主要包括專利、商標以及著作權(quán)等權(quán)利。依據(jù)中藥概念及特征，可以將中藥視為知識產(chǎn)權(quán)的保護范圍，我國通過加入TRIPS協(xié)定，簽訂一系列有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的國際公約，并制定了《專利法》、《商標法》、《反不正當競爭法》、《中藥品種保護條例》、《植物新品種保護條例》等法律法規(guī)來保護中藥知識產(chǎn)權(quán)，旨在建立完善的中藥知識產(chǎn)權(quán)保護體系。但我國中藥在國際競爭中的實際狀況卻令人堪憂。

二、我國中藥知識產(chǎn)權(quán)保護的現(xiàn)存問題

（一）我國中藥知識產(chǎn)權(quán)保護制度不健全

本文主要從專利保護、商標保護、行政保護三個方面分析我國中藥知識產(chǎn)權(quán)保護制度存在的問題。

1.專利保護

（1）中藥品種獲得專利保護難度較大。舊《專利法》對“藥品和用化學方法獲得的物質(zhì)”是不授予專利權(quán)的，1993年新的《專利法》規(guī)定，中藥藥品和藥品發(fā)明均可申請專利保護。但是，中藥品種要想真正獲得專利保護難度很大，因為我國《專利法》基本上借鑒西藥保護模式來保護中藥，用西藥的專利保護方式來保護中藥存在很多障礙。我國《專利法》規(guī)定，授予專利權(quán)的發(fā)明應當具備新穎性、創(chuàng)造性和實用性。中藥品種要獲得專利保護也必須具有新穎性和創(chuàng)造性，然而對于許多中藥品種的處方組成、工藝制法而言，古籍上大都早有記載，已進入公有領(lǐng)域，不具有新穎性和創(chuàng)造性，這些中藥品種無法再獲得專利保護。即便有些處方經(jīng)過改良，與經(jīng)典傳承處方相比在組分和劑量上有所加減，但也很難判斷其是否具有新穎性、創(chuàng)造性，這也是國內(nèi)中藥專利申請很少獲得批準的主要原因。

（2）中藥專利侵權(quán)難以認定。西藥為單方藥，均有具體的化學結(jié)構(gòu)式，專利保護范圍明確具體，技術(shù)特征容易劃分，遇上侵權(quán)很容易做出侵權(quán)判定。而中藥大都是復方，有些中藥品種藥物成分多達幾十味，多種藥物混合在一起的過程中可能發(fā)生復雜的化學反應，所以在制成中成藥后，即使采用最先進的儀器也難以分析出中藥復方制劑的原始配方和制造工藝。因此在實踐中，中藥專利權(quán)人對他人提出侵權(quán)指控時，由于無法將被控侵權(quán)產(chǎn)品的技術(shù)特征與專利獨立權(quán)利要求所記載的必要技術(shù)特征相對比，也就無法證明他人是否侵權(quán)，自然難以保護自己的權(quán)利。中藥專利遭侵權(quán)時不容易得到救濟，大大挫傷了企業(yè)申請中藥專利的積極性，因此我國有必要制定適合中藥特點的侵權(quán)認定辦法。

2.商標保護

《商標法》第11條規(guī)定：“僅有本商品的通用名稱，不得作為商標注冊。”《藥品管理法》第50條規(guī)定：“列入國家藥品標準的藥品名稱為藥品通用名稱。已經(jīng)作為藥品通用名稱的，該名稱不得作為藥品商標使用。”如云南白藥、安宮牛黃丸、六神丸等藥品名稱，雖然知名度很高，但屬于該藥品的通用名稱無法申請商標注冊，這些規(guī)定對獨創(chuàng)了某一藥品名稱的企業(yè)是不公平的，獨創(chuàng)的藥品名稱也是企業(yè)的智力成果，卻因列入國家藥品標準而進入公有領(lǐng)域，企業(yè)再也不能從藥品名稱這一智力成果中受益，企業(yè)對此很無奈。此外，道地藥材由于缺乏顯著性，要申請商標注冊也很難，如冬蟲夏草、天麻、長白山人參、川黃連等我國特產(chǎn)的著名藥材都未能注冊商標。因此，商標保護制度有待進一步完善。

3.行政保護

《中藥品種保護條例》是一個行政法規(guī)，僅適用于中國境內(nèi)生產(chǎn)并且列入國家藥品標準的中藥品種，我國加入 WTO 后，《中藥品種保護條例》所保護的范圍明顯不符合 WTO 基本規(guī)則中的國民待遇（非歧視）原則，同時在實際應用中它與現(xiàn)有《專利法》中的有些規(guī)定相沖突，例如《中藥品種保護條例》規(guī)定：“申請專利的中藥品種，依照專利法的規(guī)定辦理，不適用本條例”。即任何一種中藥品種只要申請了專利保護就沒有資格再去申請中藥品種保護。此條例很大程度站在藥品生產(chǎn)企業(yè)的立場考慮問題，通過限制競爭的行政手段，維護藥品生產(chǎn)企業(yè)的利益，忽略了企業(yè)間的公平競爭和社會公眾利益。

（二）醫(yī)藥企業(yè)和科研人員對中藥知識產(chǎn)權(quán)保護缺乏戰(zhàn)略性思維

醫(yī)藥企業(yè)和科研人員在一定范圍內(nèi)存在重成果輕保護的現(xiàn)象，由于專利意識淡薄，缺乏主動保護意識，很多含有豐富知識產(chǎn)權(quán)的臨床經(jīng)驗、有效方藥等在出版物上公開發(fā)表，被無償使用。有些經(jīng)濟價值較大的研究成果沒有及時申請專利保護、或者是在專利申請過程中操作不當，錯失獲利良機。一些中藥生產(chǎn)企業(yè)及科研單位只重視申請本國專利保護，而因不熟悉國際專利申請程序，忽視中藥專利國際保護，這就使得一些國外企業(yè)有機可乘，在其他國家取得該藥品的保護權(quán)，致使該藥品在被搶注的國家流通受到限制。

三、加強我國中藥知識產(chǎn)權(quán)保護對策

（一）完善我國中藥知識產(chǎn)權(quán)保護的法律制度

1.專利保護制度

加快中藥發(fā)明專利審批進度，盡量簡化申請程序，縮減申請到授權(quán)的時間，優(yōu)化專利侵權(quán)審理程序，縮短判決周期，明確侵權(quán)責任、加重侵權(quán)處罰，成立中藥知識產(chǎn)權(quán)仲裁機構(gòu)，減少專利糾紛。

結(jié)合中藥自身特點，對中藥進行特殊審查，縮短申請周期，提升中藥專利水平，鼓勵中藥企業(yè)在研發(fā)及生產(chǎn)過程中發(fā)明創(chuàng)造的藥品、配方及生產(chǎn)工藝等技術(shù)環(huán)節(jié)申請專利保護，倡導和扶持中藥企業(yè)在國際上申請專利；逐步形成卓有成效的、具有中國特色的中藥專利保護制度。

2.商標保護制度

商標法中建立中藥商品名制度，企業(yè)可以給已獲國家批準的新藥另起一個商品名稱，并進行商標注冊，以區(qū)別于其他生產(chǎn)廠家生產(chǎn)的同類產(chǎn)品。為防止造成一藥多名的情況，商品名應限制在有專利保護或中藥品種保護的產(chǎn)品上使用，對于兩家以上生產(chǎn)的產(chǎn)品不應批準商品名。企業(yè)在企業(yè)總商標的基礎(chǔ)上另注冊一個與具體品種相關(guān)聯(lián)的子商標，而子商標具有商品名的功能，這樣就可以將商品名的保護與管理納入商標管理的范疇，企業(yè)可以通過對子商標的宣傳達到區(qū)別其他企業(yè)產(chǎn)品、參與競爭的目的。政府通過完善商標法律法規(guī)來鼓勵企業(yè)創(chuàng)建自己獨特的商標。

3.行政保護制度

《中藥品種保護條例》的適用對象較廣，只要是沒有申請過專利的，包含中成藥、純天然藥物的提取和中藥人工和成品等中藥品種，都可以拿來申請中藥品種保護。但隨著中藥向國際化發(fā)展，行政保護顯示出一定的局限性，我們需要行政規(guī)定簡化申請手續(xù)、延長保護期，提高保護效率，擴大適用范圍，約束國外制藥企業(yè)對國內(nèi)市場的大量涌入；增加保護主體，除中藥品種外，對處方組成、稀缺中藥材、技術(shù)資料以及生產(chǎn)工藝等進行全面認定；考慮消除行政法規(guī)與專利法之間的矛盾，使行政保護成為專利法保護的有利補充。

篇3

外資染指核心技術(shù)

據(jù)記者了解,近年來外商投資中國中醫(yī)藥領(lǐng)域的步伐不斷加快,其中規(guī)模最大的當數(shù)日本的津村制藥。

津村公司是日本最大的中藥材貿(mào)易公司,該公司早在1991年就投資500萬美元在深圳成立投資廠,數(shù)年來津村公司在華的分公司已經(jīng)遍布中國各大藥材集散地及主產(chǎn)區(qū),并在河北、安徽、上海、黑龍江等地設(shè)立了8個投資廠。2000年,津村的工廠開始進行飲片的生產(chǎn)加工,相繼出口日本和德國;2003年,津村制藥以63%的絕對控股與上海藥材公司合資建立了上海津村制藥有限公司;2005年,津村公司開始在華銷售炮制飲片;2006年津村制藥開始在中國銷售漢方藥,并把生產(chǎn)和銷售的重點放在中國。

“津村公司的公開說法是飲片加工采用日本技術(shù),但事實并非如此,更多的是采用了中國傳統(tǒng)的制作工藝。”據(jù)一位看到過《深圳津村中藥飲片商品介紹》的業(yè)內(nèi)人士介紹,津村公司列出的中藥飲片炮制品種非常齊全,總數(shù)已達500多種,每種炮制飲片都有詳細描述。顯然,這家中日合資的藥業(yè)公司已幾乎把全部中藥炮制飲片都列入了經(jīng)營范圍。

據(jù)記者了解,日本本地醫(yī)藥被稱為漢方藥,發(fā)源于秦漢時期從我國傳入的中醫(yī)藥。業(yè)內(nèi)專家介紹,漢方藥與中藥最大的不同就是漢方藥不懂炮制,并不具備中國飲片炮制中運用酒、醋、鹽、姜、蜜等各種輔料對藥材所進行的十多種炮制技術(shù),所以日本制藥企業(yè)力求在中國涉足生產(chǎn)環(huán)節(jié),學習炮制技術(shù),以此擴大日本“中藥”在國際市場上的占有率。

一位津村公司前員工告訴記者,深圳津村公司內(nèi)部從高管到基層技術(shù)人員均為中國人。

洋中藥盯上炮制技術(shù)

據(jù)了解,像津村公司這樣長期扎根中國,輸出中國中藥材資源并汲取傳統(tǒng)中醫(yī)藥知識的國外公司并非少數(shù)。記者從一份國務(wù)院研究室“關(guān)于中藥技術(shù)面臨泄密風險”的報告中獲悉,在有“藥都”之稱的河北安國,就有中美合資的“美威中藥飲片有限公司”,香港、日本客商獨資興辦的“新隆中藥飲片有限公司”等4家外資公司從事中藥飲片的生產(chǎn)加工。在美威公司的網(wǎng)站宣傳中,明確寫著“公司設(shè)有初選、炮制、凈選、粉碎、包裝五個生產(chǎn)車間”的字樣。

張世臣是中國中藥協(xié)會飲片分會會長,他意識到這項技術(shù)已有泄密的危險。“許多國外企業(yè)違規(guī)涉足中藥炮制環(huán)節(jié),這在業(yè)內(nèi)已經(jīng)是公開的秘密。”

張世臣向記者介紹說,國外企業(yè)通常通過在我國開辦飲片加工廠、聘請國內(nèi)炮制專家"偷學"炮制技術(shù),目前這樣的外資企業(yè)達到幾十家。他們生產(chǎn)的飲片品種基本囊括了中藥常用種類,甚至包括制川烏、制草烏等毒理中藥。對這種毒理中藥的炮制,是核心技術(shù)中的核心。

為什么把炮制技術(shù)稱為中醫(yī)藥的核心技術(shù)?張世臣說,“并不是采挖出來的藥材就能直接入藥,只有經(jīng)過炮制技術(shù)才能成為中藥材使用。許多國家都有藥材,但只因缺少炮制技術(shù)而無法開發(fā)利用。近些年來,他們認識到西醫(yī)西藥不僅對很多疾病束手無策,還對人體有危害,從而掉頭發(fā)展中醫(yī)藥,并且把目標鎖定在了中藥炮制技術(shù)上。”

知識產(chǎn)權(quán)保護無力

制造中藥飲片的中藥炮制技術(shù),幾千年來一直是中醫(yī)藥核心技術(shù),國家早在1950年代就將其列入保密技術(shù)范疇。外國企業(yè)為什么能在我國明令禁止的領(lǐng)域如入無人之境呢?張世臣說,許多地方政府對國家在特殊領(lǐng)域的規(guī)定并不了解,所以無從管起;有些地方政府雖明知這些規(guī)定,但為了經(jīng)濟指標,裝聾作啞、不管不顧。

據(jù)中國社會科學院中醫(yī)藥事業(yè)國情調(diào)研組的統(tǒng)計,我國的中藥企業(yè)中平均40家才會有一家利用注冊商標保護自己的知識產(chǎn)權(quán)。至于中醫(yī)藥知識體系,更是連有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的合法擁有主體都還不明確。由此形成了如今這種局面――國外企業(yè)“挖掘”中國特有的中醫(yī)藥技術(shù)和藥方。據(jù)廣州奇星藥業(yè)總經(jīng)理劉興財介紹,六神丸是我國很常見的一味中成藥,但日本公司把它拿過去后,稍加改造和包裝就變成了著名的“救心丹”。

同時,中國企業(yè)也面臨著知識產(chǎn)權(quán)保護薄弱的困境。據(jù)記者了解,中藥因為其復方藥的特性,極易被人仿制。申請專利需要公開其處方及工藝,這等于把核心技術(shù)公諸于世,其配方也很容易被國外企業(yè)拿到,再利用其先進的技術(shù)仿制上市。

業(yè)內(nèi)人士透露,光日本公司仿制的“救心丹”,在國際市場上每年銷售額就達到6―7億美元,相當于我國一年的中藥出口總額。

中醫(yī)藥急需國家扶持

奇星藥業(yè)負責技術(shù)的一位人士表示,專利保護雖然是將來的必然趨勢,但是奇星目前并不打算放棄華佗再造丸的保密處方,而是準備進行二次開發(fā),二次開發(fā)后的成果將申請專利保護。他認為,這種方式更適合保護正在進行研發(fā)的中藥品種。一些醫(yī)藥行業(yè)人士表示,在目前國內(nèi)知識產(chǎn)權(quán)環(huán)境下,公開處方雖可以取得專利,但維護權(quán)益的成本也相當大。

當前,我國對外開放步伐正在加快,然而在引進外資的過程中,有的傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)為了擴大生產(chǎn)規(guī)模,將技術(shù)投入作為引資的條件,他們既沒有對技術(shù)申請任何國內(nèi)、國外的專利保護,也沒有在合同及實際操作中,將其作為商業(yè)秘密加以強有力的保護。結(jié)果由于疏于防范而被外方掌握了關(guān)鍵技術(shù),使得中方喪失了市場競爭優(yōu)勢地位。

專家認為,為了防范這類技術(shù)流失風險,國內(nèi)企業(yè)應當考慮采取專利權(quán)、商標權(quán)、著作權(quán)以及反不正當競爭中的商業(yè)秘密等多種保護形式。若適合采取專利保護的,應積極將相關(guān)的技術(shù)方案在國內(nèi)以及產(chǎn)品的主要出口國申請專利,同時應適當保留在產(chǎn)品工藝等方面的核心技術(shù)秘密;而對于不適應專利保護或不愿采取專利保護的,則應完善商業(yè)秘密保護措施。

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這種嚴峻局面已經(jīng)引起我國有關(guān)部門的高度重視。從1998年開始，國家將“中藥現(xiàn)代化研究與產(chǎn)業(yè)化開發(fā)”列入“九五”重中之重項目，對“九五”、“十五”期間的中藥現(xiàn)代化計劃提出了具體的目標與方案；在“十五”計劃里，中醫(yī)藥產(chǎn)業(yè)化發(fā)展工程又被列入國家高技術(shù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展計劃中的生物技術(shù)產(chǎn)業(yè)的22個重大專項之一，對中醫(yī)藥的產(chǎn)業(yè)化給予了多方面的支持。但是，實際上，由于加入WTO后的市場環(huán)境的變化以及中藥自身的特殊性，中藥的知識產(chǎn)權(quán)問題將構(gòu)成中藥現(xiàn)代化的核心，對于如何實現(xiàn)中藥由傳統(tǒng)向現(xiàn)代的對接、如何實現(xiàn)中藥從中國向世界的傳播與擴散，都具有重要意義。因此，必須從戰(zhàn)略高度重視中藥的知識產(chǎn)權(quán)問題，制定切實可行的政策措施。

一、以知識產(chǎn)權(quán)作為中藥現(xiàn)代化的表現(xiàn)形式及有效工具

千百年來，我們的祖先根據(jù)中醫(yī)理論，經(jīng)過無數(shù)次的實驗與改進，已經(jīng)形成了非常完整的中藥制造體系，在植物的藥學屬性與藥用植物選擇、中藥材栽培、種植、炮制、成藥的加工等所有方面都已經(jīng)初步建立了自己的規(guī)范。這些都構(gòu)成中華民族造福于全人類的寶貴的知識財富。因此，中醫(yī)藥同樣也是一種知識產(chǎn)權(quán)。中藥知識產(chǎn)權(quán)涉及的范圍非常廣泛，包括專利、商標、著作權(quán)等諸多方面；內(nèi)容包含中藥材、飲片、處方、制藥工程、文獻及信息資源等。例如，由動植物原料制造成中成藥，要經(jīng)過諸多生產(chǎn)制作工序，像中藥材生產(chǎn)、中藥炮制與飲片、組方（處方與配方）、中藥制藥工程技術(shù)等，其中的每個工序都可能包含諸多的知識產(chǎn)權(quán)內(nèi)容，涵蓋知識產(chǎn)權(quán)的各個方面。因此，中藥知識產(chǎn)權(quán)應該構(gòu)成中藥現(xiàn)代化的核心內(nèi)容。

但是，對于中藥現(xiàn)代化，人們強調(diào)得更多的是如何采用各種規(guī)范以及何種新技術(shù)應用于中藥產(chǎn)業(yè)，而對于知識產(chǎn)權(quán)在中藥現(xiàn)代化中的作用卻認識不夠。實際上，知識產(chǎn)權(quán)已經(jīng)成為物力、財力和人才之后的又一種新的經(jīng)營資源，被人們稱為“第四經(jīng)營資源”。中藥現(xiàn)代化將產(chǎn)生眾多的技術(shù)創(chuàng)新與市場價值，而現(xiàn)代化的這些成果只有固化為受到法律保護的各種知識產(chǎn)權(quán)，才能真正保護中藥企業(yè)的合法利益、規(guī)范中藥市場秩序。

中醫(yī)藥理論與知識產(chǎn)權(quán)制度并不矛盾。專利制度的“三性（創(chuàng)造性、新穎性、實用性）”要求適用于所有行業(yè)，中醫(yī)藥行業(yè)也不例外。實際上，知識產(chǎn)權(quán)不僅可以作為中藥現(xiàn)代化的表現(xiàn)形式，而且可以成為推進中藥現(xiàn)代化的有效工具。經(jīng)過數(shù)百年的發(fā)展，以專利保護制度為代表的知識產(chǎn)權(quán)制度已經(jīng)發(fā)展成為一種促進產(chǎn)業(yè)步入良性循環(huán)發(fā)展的有效機制，成為促進技術(shù)創(chuàng)新的加速器。因為，一方面，知識產(chǎn)權(quán)制度通過給予發(fā)明人一定期限的壟斷權(quán)利而鼓勵人們發(fā)明創(chuàng)造的積極性；另一方面，通過公開發(fā)明內(nèi)容，后人可以在更高水平的基礎(chǔ)上進行新的發(fā)明與創(chuàng)造，既避免了社會的低水平重復，又減少了資源的浪費，從而推動社會快速向前發(fā)展。

二、繼承和發(fā)揚中醫(yī)藥理論傳統(tǒng)是中藥現(xiàn)代化及其知識產(chǎn)權(quán)保護的基本原則

以知識產(chǎn)權(quán)制度作為中藥現(xiàn)代化的工具，并不表明可以無須堅持中醫(yī)藥的基本特征了。目前，對中藥未來的發(fā)展，有這樣一種看法，就是認為中藥應該按照西藥的人體解剖學以及生化生理理論來加以改造，強調(diào)中藥西藥化，要求中藥“與國際接軌”。其實，這樣一種觀念不但不會使中藥得到發(fā)展，還可能導致中藥與中醫(yī)相分離，最終使中藥走入死胡同。這是因為，中藥知識產(chǎn)權(quán)具有不同于西藥的特征，它與中醫(yī)理論密不可分，脫離了中藥的基本原則，藥物也就不成其為中藥了。實際上，在中醫(yī)藥的國際化與現(xiàn)代化過程當中，絕大部分標準規(guī)范，只能由中國自己利用知識產(chǎn)權(quán)制度的有效機制、依據(jù)幾千年的中醫(yī)藥理論與實踐來制定；并且要在此基礎(chǔ)上，通過國際交流與合作，使之獲得國際認可并成為國際植物藥的規(guī)范與標準。

三、建立中藥知識產(chǎn)權(quán)的創(chuàng)造、保護、有效利用以及人才培養(yǎng)體系

中藥知識產(chǎn)權(quán)本身是個完整的體系，包括知識產(chǎn)權(quán)的創(chuàng)造、保護、有效利用以及人才培養(yǎng)等諸多環(huán)節(jié)，而每個環(huán)節(jié)又都包含眾多的內(nèi)容。因此，中藥知識產(chǎn)權(quán)不僅僅是個保護的問題，必須將其作為一個完整的體系來對待。

（一）中藥知識產(chǎn)權(quán)的創(chuàng)造

中藥知識產(chǎn)權(quán)具有長鏈性(中藥主要以動植物資源作為自己的原料來源。由動植物原料制造成中成藥，必須經(jīng)過諸多生產(chǎn)制作工序，其中的每個工序都可能包含諸多的知識產(chǎn)權(quán)內(nèi)容，涵蓋知識產(chǎn)權(quán)的各個方面。這就是中藥知識產(chǎn)權(quán)的長鏈性)。由于歷史傳統(tǒng)，我國在這個長鏈中的每個環(huán)節(jié)都未能建立起現(xiàn)代規(guī)范科學的知識產(chǎn)權(quán)體系。與此同時，許多有關(guān)中藥的知識與技術(shù)大都還是以比較原始的方式存在著，面臨著如何以現(xiàn)代技術(shù)進行表述與改造的問題。因此，我國在中藥知識產(chǎn)權(quán)方面將大有可為。

1.理清中藥知識產(chǎn)權(quán)的鏈條，明確各環(huán)節(jié)的具體情況、技術(shù)創(chuàng)新內(nèi)容以及知識產(chǎn)權(quán)的表述方式（專利、商標、著作權(quán)）。根據(jù)特點，可以將中藥知識產(chǎn)權(quán)的鏈條連結(jié)成中藥材資源及其生產(chǎn)、中藥炮制與飲片加工制造、處方與配方管理、中藥制藥工程技術(shù)、中藥質(zhì)量控制與保障技術(shù)、中藥產(chǎn)品的包裝、中藥基礎(chǔ)研究、中藥臨床用途等幾個環(huán)節(jié)。每個環(huán)節(jié)都可結(jié)合不同特點，選用不同形式的知識產(chǎn)權(quán)方式，對中藥知識產(chǎn)權(quán)鏈條進行全方位的保護，使我國能夠在一定程度上對中藥的國際貿(mào)易加以控制。

2.中醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)要以現(xiàn)代科學技術(shù)為工具，選擇那些共性的關(guān)鍵技術(shù)(根據(jù)有關(guān)專家的意見，這些共性技術(shù)主要包括指紋圖譜技術(shù)、超臨界二氧化碳萃取技術(shù)、大孔吸附樹脂分離技術(shù)以及膜提取分離技術(shù)等)為突破口，以克服中藥知識產(chǎn)權(quán)的難表達性，并在一些重要領(lǐng)域取得戰(zhàn)略性的知識產(chǎn)權(quán)優(yōu)勢。我國已有民方和驗方十萬個之多，我國必須在此基礎(chǔ)上對所有民方和驗方進行單方分解，對每種藥材的有效部位、有效組分甚至是化合物結(jié)構(gòu)及其各類藥物特性進行分析，完成“現(xiàn)代李時珍”的創(chuàng)舉。與此同時，按照現(xiàn)代科學技術(shù)，以現(xiàn)代科學范式對四氣、五味、歸經(jīng)以及“君、臣、佐、使”等中醫(yī)藥基礎(chǔ)理論與原則進行重新表述，為中醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)的現(xiàn)代化與國際化提供操作規(guī)范以及可供國際交流的平臺。

3.中醫(yī)藥信息資源將是創(chuàng)造中醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)的重要領(lǐng)域，也將為中醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)的創(chuàng)新和保護提供有效工具。目前，我國中醫(yī)藥信息資源的分布比較散亂，因此中醫(yī)藥信息資源的系統(tǒng)化將是一項非常緊迫的任務(wù)。建議由國家中醫(yī)藥管理機構(gòu)成立醫(yī)藥分類以及數(shù)據(jù)庫軟件系統(tǒng)開發(fā)與管理的權(quán)威組織，建立包括中藥材資源分布和中成藥等在內(nèi)的各類中醫(yī)藥信息標準數(shù)據(jù)庫，完善數(shù)據(jù)庫加工與檢索系統(tǒng)，使中醫(yī)藥的知識產(chǎn)權(quán)的創(chuàng)造、利用與保護建立在現(xiàn)代信息技術(shù)的基礎(chǔ)之上。

（二）中藥知識產(chǎn)權(quán)的有效利用

我國中藥行業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)一直未能得到有效利用，造成這種狀況的主要原因，一是我國中藥企業(yè)習慣于以商業(yè)秘密的方式進行保護，知識產(chǎn)權(quán)的數(shù)量少、質(zhì)量不夠，專利、商標等意識也強烈；二是非職務(wù)發(fā)明比例遠遠高于職務(wù)發(fā)明，不利于知識產(chǎn)權(quán)的利用；三是行政保護為企業(yè)提供了過度的保護，企業(yè)對現(xiàn)行的行政保護過于依賴；四是中醫(yī)藥的研發(fā)與產(chǎn)業(yè)化相互脫節(jié)。因此，要提高中藥知識產(chǎn)權(quán)的利用效率，必須在這些方面加以改進與提高。

與此同時，要充分利用信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的優(yōu)勢，以加快中醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)信息的檢索、查新以及知識產(chǎn)權(quán)申請工作步伐。此外，進一步完善各類已完成與政府機構(gòu)脫鉤的中介性知識產(chǎn)權(quán)服務(wù)機構(gòu)，建立健全中藥知識產(chǎn)權(quán)服務(wù)體系。

（三）中藥知識產(chǎn)權(quán)的人才培養(yǎng)體系

中藥知識產(chǎn)權(quán)的人才培養(yǎng)體系由知識產(chǎn)權(quán)申請、、中藥企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)管理以及司法等幾個方面。我國知識產(chǎn)權(quán)的專業(yè)人員本來就非常缺乏，由于中醫(yī)藥行業(yè)的專業(yè)性，這方面的人才就更是稀少。為此，除了加快高等院校的中醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)人才培養(yǎng)之外，還應當加快相關(guān)的人才培訓步伐。

四、完善中藥知識產(chǎn)權(quán)保護體系

完善中藥知識產(chǎn)權(quán)保護體系的關(guān)鍵在于根據(jù)中醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)特征，協(xié)調(diào)知識產(chǎn)權(quán)法律與行政保護法規(guī)之間的關(guān)系。

（一）中藥知識產(chǎn)權(quán)的法律保護

從最近對商標法、著作權(quán)法以及專利法的修改情況來看，我國已經(jīng)建立起了與WTO的TRIPS相一致的新的知識產(chǎn)權(quán)法律體系。現(xiàn)在的問題在于，知識產(chǎn)權(quán)這套制度如何與中醫(yī)藥行業(yè)自身的特點相結(jié)合。就專利制度而言，在中藥專利的申請過程當中，可以考慮將中醫(yī)藥的理論與原則融入到專利的“創(chuàng)造性、新穎性、實用性”要求之中，制定適合中藥專利審批的具體規(guī)則(為此，國家專利局可以考慮將隸屬于“化學發(fā)明審查一部”的“中藥處”單列出來，成為專司中藥專利審查工作的“中藥發(fā)明審查部”，從組織上保證中藥專利審批制度的建立與完善)，使得中醫(yī)理論與中藥本身都可借助專利機制而獲得創(chuàng)新與發(fā)展(中醫(yī)藥理論的專利化問題，可以參考世界上某些國家的軟件專利化的做法)。只有與現(xiàn)代專利制度對接，古老的中醫(yī)藥才能真正地獲得新生。

強化商標保護對中藥產(chǎn)業(yè)的發(fā)展至關(guān)重要。當前，尤其要解決中藥企業(yè)的“老字號”問題。長期以來，“老字號”已經(jīng)成為困擾中藥企業(yè)未來發(fā)展的一個潛在問題。例如，“同仁堂”是個已有300多年的中藥老字號，但是，由于歷史原因，現(xiàn)在除了北京同仁堂外，還有南京同仁堂、天津同仁堂等。這些“同仁堂”們都以中藥為主業(yè)，但是相互之間卻沒有任何利益連帶關(guān)系。因此，一旦哪個“同仁堂”出了什么質(zhì)量問題，就很可能會產(chǎn)生連帶影響，重演“冠生園陳餡月餅”的悲劇(2001年9月，南京冠生園食品有限公司使用“陳餡月餅”被媒體曝光，上海冠生園集團也受到“株連”，10天內(nèi)月餅銷售量急劇下跌50%。于是，上海冠生園首先站出來聲明自己“與南京冠生園毫無關(guān)系”，后來四川新都冠生園又聯(lián)合全國20多家冠以“冠生園”名稱的食品企業(yè)，準備向南京冠生園“討個說法”。

冠生園品牌系由1918年到上海經(jīng)商的廣東人冼冠生先生所創(chuàng)，最早經(jīng)營粵式茶食、蜜餞、糖果。1925年前后，上海冠生園在天津、漢口、杭州、南京、重慶、昆明、貴陽、成都開設(shè)分店，在武漢、重慶投資設(shè)廠。其南京分店即是現(xiàn)“南京冠生園”的前身。1956年，冠生園進行公私合營。冼氏控股的冠生園股份有限公司解體，上海總部“一分為三”，各地分店成為隸屬地方的獨立法人，與上海冠生園再無關(guān)系。時至今日，全國已有數(shù)以百計的食品生產(chǎn)企業(yè)共占著這個知名商標的使用權(quán))。對這個問題，可以考慮根據(jù)新商標法有關(guān)馳名商標、集體商標以及“權(quán)利在先原則”的規(guī)定，結(jié)合行政與市場手段，實現(xiàn)“老字號”的整合與一體化。

（二）中藥知識產(chǎn)權(quán)的行政保護

中藥的行政保護主要包括新藥保護與品種保護制度。盡管行政保護的初衷是為了規(guī)范中藥產(chǎn)品的市場秩序，但是由于行政保護實際上是一種全面的保護，因而對中藥知識產(chǎn)權(quán)來說，也是一種有效的保護措施。現(xiàn)在的問題是，10多年前的行政保護制度到如今已經(jīng)成為中藥知識產(chǎn)權(quán)保護領(lǐng)域所面臨的最大的問題，必須對其進行調(diào)整與改革。具體內(nèi)容如下：

1.就中藥而言，取消新藥保護制度。新藥保護政策主要是為了便于我國西藥企業(yè)仿制國外專利藥，但是，加入WTO之后，這種作用顯然已不再存在了。2001年12月1日開始實施的新的《藥品管理法》對此也沒作要求。實際上，如果對品種保護政策進行修改，新藥保護制度的某些功能完全可以合并到品種保護政策當中來。

2.修改中藥品種保護條例。新的《藥品管理法》明確規(guī)定，“國家實行中藥品種保護制度”（第三十六條）。但是，在新的歷史條件下，1993年的“中藥品種保護條例”顯然已經(jīng)不適合WTO框架下的經(jīng)濟全球化的需要，因此必須對其進行修改。重要的是，中藥品種保護的宗旨要從提高中藥品種質(zhì)量、維護中藥企業(yè)利益轉(zhuǎn)移到促進中醫(yī)藥現(xiàn)代化以及中藥企業(yè)技術(shù)創(chuàng)新上來。為此，中藥品種保護制度可做下列修改：

（1）調(diào)整保護范圍。第一、被保護的必須是符合中醫(yī)藥基本理論與原則的中藥品種，已經(jīng)西藥化的藥品不能作為接受保護的中藥品種。第二、取消第二條 “申請專利的中藥品種，依照專利法的規(guī)定辦理，不適用本條例”，除了列入國家藥品標準的中藥品種外，還應當將獲得發(fā)明專利的中藥品種納入其中，并且在一段相當長的時間內(nèi)，逐漸過渡到專利中藥品種上。第三、由于行政效力只在一國國內(nèi)有效，因而品種保護仍然是在我國國內(nèi)生產(chǎn)的中藥品種。但是，在加入WTO之后的國際化經(jīng)濟環(huán)境下，這里的“國內(nèi)生產(chǎn)”不僅包括內(nèi)資企業(yè)，也會包括外資企業(yè)，從而體現(xiàn)WTO的“國民待遇”原則。這就表明，中醫(yī)藥產(chǎn)業(yè)的發(fā)展將采取開放政策，借助跨國制藥企業(yè)的科技實力，讓其與國內(nèi)企業(yè)一道，為中醫(yī)藥的現(xiàn)代化發(fā)展而共同努力。另外，如果今后逐漸過渡到專利中藥品種的話，中藥專利的國際保護也將得到保障。同時，中藥行業(yè)的低水平重復生產(chǎn)問題也將得到根本的解決。第四、中藥保護品種必須體現(xiàn)環(huán)境保護的要求，鼓勵開發(fā)野生中藥材的人工制成品。中藥品種保護必須用好世界貿(mào)易組織貿(mào)易技術(shù)壁壘協(xié)議（WTO/TBT）的有關(guān)措施，利用綠色技術(shù)管理體系保護我國中藥產(chǎn)業(yè)。

（2）改善保護機制。第一、專利保護機制與分類保護相結(jié)合。利用專利保護機制的科學性，使中藥創(chuàng)新進入一種良性循環(huán)；同時，根據(jù)中醫(yī)藥基本理論與原則所確定的中藥品種的“三性（創(chuàng)造性、新穎性、實用性）”差異，對不同的專利中藥品種實行分類保護。因為，專利制度實行的是無差異的等同保護，即對所有獲得發(fā)明專利的產(chǎn)品一律實行20年的保護期限。不同的發(fā)明專利，其“三性”差異可能會比較大，在許多行業(yè)里，甚至還存在著垃圾專利的情況。以專利機制對中藥品種進行分類保護的目的，就在于通過行政手段對真正的創(chuàng)新藥品進行差異化保護，真正地促進中醫(yī)藥產(chǎn)業(yè)的現(xiàn)代化與科技創(chuàng)新步伐。第二、分類保護。行政保護自然要實行分類保護，可以考慮結(jié)合現(xiàn)有的新藥保護和品種保護的分類標準，將其劃分為4類或5類。

從實際效果來看，這套機制就相當于讓專利保護與中藥品種保護成為中藥的兩種可供選擇的保護方案。雖然法律效力高于行政效力，但是，由于目前我國知識產(chǎn)權(quán)法律在保護效率與力度方面尚嫌不足，而行政保護則具有便利、快捷的特點，因而能夠適應企業(yè)對中藥行政保護的依賴性。與此同時，如果行政保護程度高于專利保護的話，中藥企業(yè)將優(yōu)先選擇中藥品種保護。此外，由于中藥行政保護結(jié)合了專利制度，因而避免了與WTO有關(guān)法律與原則的沖突。

（3）合并保護期限。合并新藥保護與品種保護之后，行政保護的期限應該減少，但是必須長于專利保護的20年，以真正體現(xiàn)差異化保護的目的。在WTO的機制下，這種較長期限的保護將促進跨國制藥企業(yè)進入中醫(yī)藥行業(yè)，傳統(tǒng)的中醫(yī)藥理論也許會因此獲得新生。

（4）改革管理機構(gòu)。目前的中藥品種保護審評工作由“國家中藥品種保護審評委員會”具體負責。中編辦明文規(guī)定，國家中藥品種保護評審委員會為事業(yè)編制，經(jīng)費自理。但是，品種保護整合了中醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)與藥政管理職能，就我國現(xiàn)實情況來看，顯然屬于政府職能。因此，將“國家中藥品種保護評審委員會”定為“事業(yè)編制”且“經(jīng)費自理”，會給具體的評審工作帶來不利影響。

篇5

【關(guān)鍵詞】基因技術(shù) 知識產(chǎn)權(quán) 專利權(quán)限制

在全球化浪潮席卷世界各國的當下，知識產(chǎn)權(quán)制度也隨著經(jīng)濟全球化跨出國門，逐漸形成了為各國所認可并接受的知識產(chǎn)權(quán)體系。在這種推動下，糧食轉(zhuǎn)基因技術(shù)的出現(xiàn)和逐步成熟，對緩解全球糧食危機、提高人民生活水平有著十分重大的意義。與之相關(guān)的專利權(quán)保護一方面鼓勵更多先進技術(shù)的研發(fā)和投入，另一方面，卻潛在地阻礙著發(fā)展中國家，尤其是農(nóng)業(yè)國的農(nóng)業(yè)發(fā)展，甚至扼殺了傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)的生命力。

一、基因技術(shù)知識產(chǎn)權(quán)關(guān)于國家經(jīng)濟安全問題的表現(xiàn)

1、技術(shù)擴張造成行業(yè)壟斷，影響產(chǎn)業(yè)發(fā)展和人民生活

截至2000年年底，全球已有3600萬人感染了HIV/AIDS，其中有90%的感染者生活在發(fā)展中國家。與此同時，昂貴的藥價已經(jīng)遠遠超出普通民眾的承受限度。而造成HIV/AIDS治療價格居高不下的原因之一，就是藥品專利保護使得制造商控制了藥品的制造環(huán)節(jié)和銷售市場①。

而基因技術(shù)也是如此，2006年美國孟山都種子公司向全球100多個國家申請了高產(chǎn)大豆的專利保護，并提取江蘇地區(qū)的野生大豆基因標記用來申請專利，標志著以美國為首的發(fā)達國家對發(fā)展中國家的基因資源暗戰(zhàn)已經(jīng)悄悄開始。并且，為了進一步防止農(nóng)民留種，種子公司通過轉(zhuǎn)基因手段，對種子進行改造，即在第一年收獲后種子不會發(fā)芽，徹底讓農(nóng)民失去留種的機會，也就是說，國家的糧種渠道已經(jīng)牢牢地掌握在發(fā)達國家手中。

2、利用強大優(yōu)勢進行不正當競爭，制約科技進步

自2000年就危機不斷的國內(nèi)DVD行業(yè)證明了這一點。在6c、3c、湯姆遜公司等“放長線、釣大魚”的策略下，中國企業(yè)以極為優(yōu)惠的甚至不計成本的價格獲得了發(fā)達國家DVD生產(chǎn)的各項專利技術(shù)。貌似好意，實則是先培育市場，排擠國內(nèi)相對落后的DVD生產(chǎn)技術(shù)，直至1年后這些先進專利技術(shù)形成壟斷，再大幅度提高專利使用費，并以專利侵權(quán)為由限制甚至禁止我國DVD出口，造成了國內(nèi)DVD行業(yè)近百家生產(chǎn)廠商近乎瘋狂的倒閉風暴。這樣一來，原本造福于我國DVD市場的外國專利一轉(zhuǎn)眼就變身成為跨國廠商牟取暴利的金飯碗，又成為他們打擊國內(nèi)廠商、自如調(diào)控市場的強大武器。

而基因技術(shù)尤其是農(nóng)作物轉(zhuǎn)基因技術(shù)尚處于新興的起步階段，發(fā)達國家目前通過構(gòu)建技術(shù)壁壘、簽訂不平等合同等方式濫用專利權(quán)保護，造成國內(nèi)技術(shù)發(fā)展舉步維艱。所以說，基因技術(shù)的引進往往是鋒利的雙刃劍，在先進技術(shù)的引進和使用帶來福音的同時，專利壟斷后所形成的專利挾制和勒索往往讓廣大發(fā)展中國家苦不堪言。

二、基因技術(shù)的特性及可專利性考察

基因技術(shù)屬于新興生物技術(shù)的一種，其與公共健康密切相關(guān)的特性，決定了傳統(tǒng)專利法的許多原則和判例都無法適用，在對這種生物技術(shù)提供專利保護時，必須將其特殊性納入考慮的范疇。這種新興生物技術(shù)的特征主要包括如下幾個方面：

以糧食轉(zhuǎn)基因技術(shù)為例，首先，糧食轉(zhuǎn)基因技術(shù)具有風險性和不可預知性，它與其他新興科技不同之處的關(guān)鍵在于研究對象的區(qū)別，以生命尤其是與人類糧食問題息息相關(guān)的農(nóng)作物生命及其整個生態(tài)圈為研究對象的糧食轉(zhuǎn)基因技術(shù)所承擔的風險往往是不可逆的，即一旦從實驗室走向?qū)嶋H應用領(lǐng)域，它便對當?shù)氐纳鷳B(tài)、基因組圖等一系列問題承擔著不可預測的責任，并且由于生命體本身的運動性和智能性，這種風險的控制往往超出人力范圍之內(nèi)。其次，糧食轉(zhuǎn)基因技術(shù)是以基礎(chǔ)科學研究為前提的，其在任何一個發(fā)展階段，都要受到該技術(shù)產(chǎn)業(yè)以外的各項基礎(chǔ)科學研究的深刻影響，這就表明，糧食轉(zhuǎn)基因技術(shù)不僅僅在實際應用中與公共安全和健康密切相關(guān)，其在研發(fā)階段也不同于個別獨立的發(fā)明。最后，糧食轉(zhuǎn)基因技術(shù)還具有強烈的政策傾向，并逐漸成為一國維護其國際競爭力的有力武器和調(diào)控經(jīng)濟政策的工具，是全球技術(shù)產(chǎn)品的一部分②。

由以上三個基本特征，對于基因技術(shù)的可專利性，我們應當做出綜合考慮。在目前的國際做法中，包括糧食轉(zhuǎn)基因技術(shù)在內(nèi)的生物技術(shù)的可專利性主題及權(quán)利要求，主要存在兩種做法：一種是以美國和歐盟為代表的寬泛的權(quán)利要求，申請人的權(quán)利要求往往不限于其專有領(lǐng)域的技術(shù)成果，這種過分擴大權(quán)利要求的做法，實際上是美國和歐盟國家為了排擠競爭對手和擴大自己在生物技術(shù)上的優(yōu)勢而進行的一場“圈地運動”，事實上阻礙了新技術(shù)的傳播和研發(fā)。另一種做法則恰恰相反，以日本為代表的狹窄的做法則對權(quán)利要求的限制十分嚴格，在這樣的規(guī)定下，只要對美國和歐洲的專利稍作調(diào)整和改進，就可以獲得新的專利，目的在于限制美國和歐洲的專利，盡可能地保護本國的生物技術(shù)發(fā)展。這種做法雖然為日本在國際社會中競爭知識產(chǎn)權(quán)資源起到了重要作用，卻也存在著要求過嚴、不能保護專利人的研發(fā)積極性等問題。

三、對我國的立法建議

1、加強科研投入，掌握有自主知識產(chǎn)權(quán)的新型基因技術(shù)

在全球化浪潮席卷各國的當今時代，經(jīng)濟和綜合國力的較量歸根結(jié)底都是科技水平的較量，所以科研力量的強弱成為決定勝敗的關(guān)鍵。就我國目前的現(xiàn)狀而言，只有加大對糧食轉(zhuǎn)基因技術(shù)的政策傾斜和資金投入，才能增強我國在該領(lǐng)域的整體競爭力。

中國目前轉(zhuǎn)基因農(nóng)作物研究的現(xiàn)狀是組織分散、缺乏統(tǒng)一管理，各個研究機構(gòu)重復做低水平的無效勞動，且一部分已經(jīng)被國外大型科研院所收購。《環(huán)球雜志》報道，中國種子公司多且泛濫，國內(nèi)種子10強總共在占全球市場份額僅有區(qū)區(qū)的0.8%，根本無法與國外種業(yè)巨頭相抗衡。所以，集中優(yōu)勢力量，整合目前市場上魚龍混雜的種子公司，加大對科研院所的支持，才能從根本上扭轉(zhuǎn)目前的不利局勢。

在對研發(fā)人員的鼓勵方面，應當看到研究轉(zhuǎn)基因生物技術(shù)是一項風險高、投入大、回報不穩(wěn)定的工作，雖然研發(fā)成果往往主要依靠科研院所等機構(gòu)的前期高額投入，但職務(wù)育種人大量的知識儲備和精力投入也必不可少。在職務(wù)育種權(quán)歸屬單位的同時，育種人也應當獲得相應的表彰和鼓勵，應當將對職務(wù)育種人的鼓勵條款寫進法律。

2、改進我國相關(guān)專利制度，構(gòu)建基因技術(shù)的專利限制制度

首先，我國應當嚴格審查基因?qū)＠暾垼涌鞓?gòu)建合理有效的糧食轉(zhuǎn)基因技術(shù)的專利限制制度，在糧食轉(zhuǎn)基因技術(shù)的各項安全性都沒有得到明確驗證和保障的情況下，有計劃、有限制地進口，并牢牢把握進口渠道、銷售渠道等，避免出現(xiàn)不可控的局面。

其次，應當在國內(nèi)擴展植物新品種的保護范圍，增加植物品種權(quán)的內(nèi)容。在我國現(xiàn)行的《種子法》和《專利法》中，育種權(quán)人僅僅享有銷售權(quán)，這個簡單規(guī)定遠遠不能保護育種權(quán)人的利益，在出現(xiàn)侵權(quán)現(xiàn)象時，育種權(quán)人沒有法律武器做保障來進行積極應對。應當加入許諾銷售權(quán)，它能夠使育種權(quán)人能夠把侵犯其專利權(quán)的行為及時制止在行為初期，從而防止我國技術(shù)外泄，并保護育種權(quán)人的積極性③。

最后，我們應當效仿澳大利亞和我國臺灣地區(qū)的做法，明確“農(nóng)民特權(quán)”，如農(nóng)民以繁殖為目的、在自己的土地上耕作時，可以擁有在自己土地上收獲已經(jīng)獲得專利保護的作物種子的權(quán)利。

3、防止外國經(jīng)營者壟斷基因?qū)＠袌觯M快建立反壟斷機制

知識產(chǎn)權(quán)是私權(quán)這一點毋庸置疑，然而當某種知識產(chǎn)權(quán)涉及公共安全和健康，進而又關(guān)乎于一國整個國民經(jīng)濟的安危時，我們不得不對這種權(quán)利作出必要的、合理的限制，尤其是在全球化潮流勢不可擋的今天，我們必須建立知識產(chǎn)權(quán)的反壟斷機制，防止發(fā)達國家利用巨大的科技優(yōu)勢對我國進行挾制。

在執(zhí)行TRIPS協(xié)議時，應該以我國的發(fā)展實際為依據(jù)，拒絕發(fā)達國家提出的超出TRIPS保護標準的要求。對于糧食轉(zhuǎn)基因技術(shù)專利的保護對象和范圍而言，可以以縮小專利的保護范圍；鑒于TRIPS協(xié)議對于權(quán)利窮竭沒有規(guī)定，我們應該采取世界范圍的窮竭標準，以阻止企業(yè)的差別定價④。除此之外，我國還可以采用修訂《反不正當競爭法》或《反壟斷法》的方式，同時充分利用WTO特殊待遇和發(fā)展中國家享有的例外規(guī)則，推廣轉(zhuǎn)基因技術(shù)產(chǎn)業(yè)化，增強我國在該領(lǐng)域的國際競爭力。

結(jié)語

在對待基因安全的問題上，我們不能只看到眼前利益，而應當將經(jīng)濟安全置于國家命脈的角度來考察，看到經(jīng)濟自主自控對于一個國家乃至人類生存的重要性，將眼光放得長遠。所以，面對發(fā)達國家虎視眈眈地覬覦我國龐大市場的野心，我們必須足夠重視：一方面通過投入科研力量，加強我國基因技術(shù)的研發(fā)，保證可持續(xù)發(fā)展；另一方面加強防范，積極運用一系列知識產(chǎn)權(quán)保護措施，合理有效地保護我國各行業(yè)尤其是農(nóng)業(yè)的發(fā)展，保證我國13億人用糧安全，從而為其他行業(yè)的建設(shè)打下堅實的基礎(chǔ)。■

參考文獻

①孫皓琛，《論TRIPS協(xié)議與公共健康》，載于《知識產(chǎn)權(quán)研究 第14卷》，中國方正出版社，P110-111

②孫祥仕、黃海英，《生物技術(shù)專利研究》，載于《知識產(chǎn)權(quán)文叢 第14卷》，知識產(chǎn)權(quán)出版社，2008：41-48

③蔡軍：《植物新品種的國際保護》， 《知識產(chǎn)權(quán)國際保護制度研究》，知識產(chǎn)權(quán)出版社，2007：513-514

④曹陽，《TRIPS協(xié)議與發(fā)展中國家的知識產(chǎn)權(quán)》，《知識產(chǎn)權(quán)理論與事務(wù)――2006年知識產(chǎn)權(quán)征文獲獎?wù)撐募罚R產(chǎn)權(quán)出版社，2006

篇6

一、知識產(chǎn)權(quán)保護的國際貿(mào)易化特征

（一）知識產(chǎn)權(quán)是國際貿(mào)易的主要形式

隨著經(jīng)濟的發(fā)展，國際貿(mào)易的主要形式轉(zhuǎn)化為知識產(chǎn)權(quán)貿(mào)易活動。知識產(chǎn)權(quán)貿(mào)易包括對知識產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)讓和對知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品進行交易。知識產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)讓就涉及專利的許可、轉(zhuǎn)讓，版權(quán)的許可、轉(zhuǎn)讓等內(nèi)容，而知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品是指在產(chǎn)品的價值中知識產(chǎn)權(quán)的價值所占比重較大的產(chǎn)品，如高科技產(chǎn)品、出版物、新型藥品、新型植物等。近年來，在國際貿(mào)易中，對知識產(chǎn)權(quán)進行交易的比重越來越大，據(jù)統(tǒng)計，2003年美國的知識產(chǎn)權(quán)貿(mào)易額與1993年相比，總額上漲52%，這說明知識產(chǎn)權(quán)及其產(chǎn)品在國際貿(mào)易中所占的比例越來越大，這就要求各國要抓緊知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品的開發(fā)，同時，也引起了一些知識產(chǎn)權(quán)的糾紛。

（二）國際貿(mào)易體制中知識產(chǎn)權(quán)的保護制度

由于知識產(chǎn)權(quán)問題在國際貿(mào)易中的糾紛越來越多，因此，發(fā)達國家就極力在國際貿(mào)易的體制中納入知識產(chǎn)權(quán)的保護制度。隨后，國際貿(mào)易組織簽署了TRIPS協(xié)議，對知識產(chǎn)權(quán)的保護形成了一個完整的體系。TRIPS協(xié)議的制度，使知識產(chǎn)權(quán)的保護上升到一定的高度，規(guī)定了在知識產(chǎn)權(quán)保護中的最低標準，使得各成員國之間不會因為知識產(chǎn)權(quán)而產(chǎn)生糾紛。此協(xié)議成為了處理國際貿(mào)易中知識產(chǎn)權(quán)間的矛盾的主要法律依據(jù)，它的制定，使知識產(chǎn)權(quán)的保護達到了一個新的里程碑。

（三）知識產(chǎn)權(quán)保護已滲透到各國的對外貿(mào)易政策中

目前，各個國家都已認識到知識產(chǎn)權(quán)在國際貿(mào)易中的重要性，因此，在各國的對外貿(mào)易政策中都滲透了對知識產(chǎn)權(quán)的保護。發(fā)達國家在知識產(chǎn)權(quán)方面占有絕對的優(yōu)勢，他們在保護方面也加強了力度，例如美國的“337條款”，將知識產(chǎn)權(quán)的保護納入了本國的對外貿(mào)易政策中；日本也在2002年就加強了對知識產(chǎn)權(quán)的海外保護。與發(fā)達國家相比，發(fā)展中國家由于經(jīng)濟實力較低，知識產(chǎn)權(quán)的競爭優(yōu)勢不是很明顯，但是隨著經(jīng)濟全球化的深入，發(fā)展中國家越來越認識到知識產(chǎn)權(quán)貿(mào)易的重要性，也不得不面對新的挑戰(zhàn)。例如中國就利用政策鼓勵知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品的進出口，加強對知識產(chǎn)權(quán)的保護措施。這說明，不論是發(fā)達國家還是發(fā)展中國家都已經(jīng)將知識產(chǎn)權(quán)的保護納入了本國的對外貿(mào)易政策中，以促進經(jīng)濟更好、更快的發(fā)展。

二、中國在知識產(chǎn)權(quán)保護上存在的問題

（一）知識產(chǎn)權(quán)管理機構(gòu)人才缺失

知識產(chǎn)權(quán)管理機構(gòu)由于缺乏專業(yè)的人才，在管理上存在很多的問題，這就與發(fā)達國家的知識產(chǎn)權(quán)管理方面有了很大的差異。知識產(chǎn)權(quán)管理部門不能夠與國內(nèi)的企業(yè)進行很好的溝通，使他們之間的信息交流不順暢，產(chǎn)生問題也不能得到及時的解決，這使我國的知識產(chǎn)權(quán)在國際競爭中就不存在優(yōu)勢。另外，國內(nèi)沒有專業(yè)的機構(gòu)在知識產(chǎn)權(quán)方面對人們進行培訓，提高他們的技能，缺乏師資力量。此外，既懂得技術(shù)又了解法律的專業(yè)人才也嚴重缺失。

（二）知識產(chǎn)權(quán)保護意識薄弱

雖然我國已經(jīng)建立了對知識產(chǎn)權(quán)保護方面的法律法規(guī)，但是大多數(shù)企業(yè)還是缺乏對知識產(chǎn)權(quán)進行保護的意識。有的企業(yè)不能夠及時的給自己的科研成果申請專利，將其轉(zhuǎn)化為知識產(chǎn)權(quán)，更不懂的將科研成果在國外申請專利。這樣就導致很多高端的科研成果得不到法律的保護，有的企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)被國外惡意搶走，由于缺乏對知識產(chǎn)權(quán)的保護意識，不能夠利用法律的手段保護自己的合法利益。

（三）國家與企業(yè)對科研的投入不夠

要想擁有知識產(chǎn)權(quán)，首先要進行科研，現(xiàn)在好多企業(yè)對科研項目的投入很少，導致科研經(jīng)費不足，不能夠及時的進行技術(shù)革新，也就很難研究出新的成果。尤其在自主開發(fā)新技術(shù)方面，與發(fā)達國家的差距很大，大多數(shù)企業(yè)的核心技術(shù)都是從國外引進的，這就導致中國在國際貿(mào)易的競爭中缺乏優(yōu)勢，中國的產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)很難進行調(diào)整，這就會制約我國經(jīng)濟的發(fā)展。

（四）中國知識產(chǎn)權(quán)保護的法律體系不健全

雖然我國利用很短的時間就建立起關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)保護的法律體系，但是與國際知識產(chǎn)權(quán)體系相比，缺乏反壟斷方面的法律。雖然我國的反不正當競爭法也能夠?qū)χR產(chǎn)權(quán)進行保護，但是并不涉及限制知識產(chǎn)權(quán)的思想。與發(fā)達國家相比，知識產(chǎn)權(quán)保護的法律調(diào)整范圍還不夠，沒有對濫用專利的行為做出明確的規(guī)定。此外，我國的標準體系還不健全，與發(fā)達國家存在一定的差距。

（五）專利保護結(jié)構(gòu)不合理

與發(fā)達國家相比，我國的專利保護的結(jié)構(gòu)不合理。發(fā)明應該作為專利申請中最具有科技創(chuàng)新的一項，而我國發(fā)明的申請比例僅為27%，外觀設(shè)計與實用新型在發(fā)達國家中所占的比例都是很小的，而在我國卻占有大量的比重。專利保護結(jié)構(gòu)的不合理，也造成了我國的知識產(chǎn)權(quán)在國際競爭中的優(yōu)勢不大。

三、我國進行知識產(chǎn)權(quán)保護的對策

（一）轉(zhuǎn)變傳統(tǒng)的觀念

我國雖然是發(fā)展中國家，但是作為世界貿(mào)易組織的成員國，應該加強對TRIPS協(xié)議的學習，了解國際知識產(chǎn)權(quán)保護法律方面的規(guī)定，避免在知識產(chǎn)權(quán)的保護中陷入被動的局面。首先，要改變傳統(tǒng)的思想觀念，積極的應訴。有的企業(yè)認為應訴會影響企業(yè)的發(fā)展，經(jīng)常放棄應訴的機會，導致自己的合法權(quán)利得不到保護；在國內(nèi)也應建立一個統(tǒng)一的企業(yè)聯(lián)盟，當企業(yè)的利益受到侵害的時候，企業(yè)之間可以互幫互助，形成有效統(tǒng)一、協(xié)調(diào)一致的一個整體。其次，要注重知識產(chǎn)權(quán)管理人才的培養(yǎng)，企業(yè)要開發(fā)、研制自己的產(chǎn)品，加大對知識產(chǎn)權(quán)的投入。當今社會，擁有知識就是資本，國家之間的競爭簡而言之就是人才的競爭，只有加強對人才的培養(yǎng)，才能使我國在國際貿(mào)易的競爭中立于不敗之地。企業(yè)經(jīng)常加強對自己員工的培訓，提高他們的素質(zhì)，在企業(yè)內(nèi)建立清晰的獎罰制度，培養(yǎng)和壯大自己的人才隊伍。同時，也要向員工普及知識產(chǎn)權(quán)保護方面的知識，讓每個員工都認識到知識產(chǎn)權(quán)的重要性，使企業(yè)在國際競爭中獲得優(yōu)勢。

（二）國家要制定知識產(chǎn)權(quán)保護的政策

中國進入世界貿(mào)易組織之后，在知識產(chǎn)權(quán)方面與發(fā)達國家是有一定的差距的。在國際貿(mào)易中，中國也感受到了來自發(fā)達國家在專利方面的威脅，因此，我國必須將對知識產(chǎn)權(quán)的保護提高到國家的戰(zhàn)略高度上，才能從根本上消除危機，使經(jīng)濟迅速發(fā)展。首先，我國應該采取相應的政策，加大資金的投入，對專利項目進行扶持。要擴大資金的來源與渠道，鼓勵高科技產(chǎn)品的開發(fā)與研制。另一方面，要加強知識產(chǎn)權(quán)保護方面的立法，完善法律體系，通過法律的手段維護自身的利益，解決各類知識產(chǎn)權(quán)糾紛問題。

（三）加大知識產(chǎn)權(quán)的執(zhí)法力度

要對我國知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)執(zhí)法人員進行培訓，提高他們的基本素質(zhì)。可以請國外的專家對他們進行專業(yè)的培訓，也可以選擇優(yōu)秀的執(zhí)法人員到國外高校進修學習。總之，要利用一切可以利用的資源，提高執(zhí)法人員的綜合素質(zhì)。另一方面，加強對知識產(chǎn)權(quán)保護的宣傳工作，增強他們對知識產(chǎn)權(quán)的保護意識，進而在執(zhí)法中盡到自己的義務(wù)，真正的做好對知識產(chǎn)權(quán)的保護，從而促進我國經(jīng)濟的發(fā)展，社會的進步。

篇7

一、WTO爭端解決機制與知識產(chǎn)權(quán)保護

WTO爭端解決機制適用的范圍,主要包括WTO協(xié)議的磋商和爭端解決條款所提起的各項爭端、WTO協(xié)議引起的成員方之間有關(guān)其權(quán)利義務(wù)的爭端、DSB單獨采取行動或與其他任何適用協(xié)定聯(lián)合采取行動而引起的成員方之間有關(guān)其權(quán)利義務(wù)的爭端。WTO還制定了詳盡的爭端解決程序,這一程序包括六個階段,即磋商、成立專家組、專家組調(diào)查并出具報告、DSB通過專家組報告、復審報告、實施報告。

在 TRIPS第 64 條中規(guī)定, GATT 中第 22 條、23 條關(guān)于解決貿(mào)易爭端的規(guī)范程序,直接引入解決知識產(chǎn)權(quán)爭端,可以利用貿(mào)易手段,甚至交叉報復手段確保知識產(chǎn)權(quán)保護得以實現(xiàn)。成員國可以利用 WTO 協(xié)定附件 2(Understanding on Rules and Procedures Governing the Settlement of Disputes,簡稱 DSU)中規(guī)定的爭端解決機制來解決與知識產(chǎn)權(quán)有關(guān)的爭端。DSU是爭端解決機制的主要的和直接的法律依據(jù)。根據(jù)DSU 第 1 條的規(guī)定,DSB是負責解決成員國之間爭端的主要機構(gòu)。只有 DSB 有權(quán)為各項爭端成立專家組,接受或拒絕專家組的認定及裁決,以及監(jiān)督各成員國執(zhí)行 WTO 爭端裁決的情況。

在WTO爭端解決機制下解決知識產(chǎn)權(quán)摩擦有著其他機制不同的特點。具體來說有這樣幾點:1、內(nèi)容涉及范圍廣。TRIPS協(xié)議將有形商品貿(mào)易的原則和規(guī)定延伸到知識產(chǎn)權(quán)的保護領(lǐng)域,幾乎涵蓋了與貿(mào)易相關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)的所有類別。TRIPS從 7 個方面分別規(guī)定了成員保護各類知識產(chǎn)權(quán)的最低要求,包括:版權(quán)及其鄰接權(quán)、商標權(quán)、地理標志、工業(yè)品外觀設(shè)計、專利權(quán)、集成電路的布圖設(shè)計、未經(jīng)披露的信息(商業(yè)秘密)等,并涉及到對限制競爭行為的控制問題。2、保護水平比較高。TRIPS吸收整合了四個主要的國際條約,包括《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》(1967)、《保護文學藝術(shù)作品伯爾尼公約》(1971)、《羅馬公約》以及《關(guān)于集成電路的知識產(chǎn)權(quán)公約》等。在具體要求上超過了其國際公約對知識產(chǎn)權(quán)的保護水平。3、約束性更強。為了有利于知識產(chǎn)權(quán)人實施其權(quán)利并防止對知識產(chǎn)權(quán)的侵害,各成員必須根據(jù) TRIPS的要求(TRIPS第 41-62條)建立保護知識產(chǎn)權(quán)的民事、司法和刑事程序。并且專家組裁決模式具有一定的強制性,保障了判決的有效性和權(quán)威性。4、注重保護措施的實施。設(shè)置了常設(shè)機構(gòu)(與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)理事會)以便于監(jiān)督知識產(chǎn)權(quán)保護措施的實施。

二、WTO爭端解決機制下知識產(chǎn)權(quán)摩擦的發(fā)展趨勢

(一)知識產(chǎn)權(quán)摩擦呈現(xiàn)由多邊主義轉(zhuǎn)向單邊主義的趨勢

知識產(chǎn)權(quán)摩擦的解決機制可以分為多邊解決機制和單邊解決機制。多邊解決機制是指摩擦按照國際性機構(gòu)或區(qū)域性機構(gòu)的程序協(xié)商解決,單邊解決機制是指摩擦按照一國國內(nèi)機構(gòu)規(guī)定的程序解決。顯然,WTO的這種爭端解決機制屬于多邊機制。因此,在這種多邊解決機制下的知識產(chǎn)權(quán)摩擦只是全球知識產(chǎn)權(quán)摩擦的一部分,還有大量的知識產(chǎn)權(quán)摩擦存在于單邊解決機制下。

自1995年1月1日起,截至2008年12月31日,向世界貿(mào)易組織通知要求進行磋商的案件總共為388件。其中與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)的爭端共有27件,占比為6.9%。WTO爭端解決機制下的知識產(chǎn)權(quán)摩擦在1995年到2000年保持比較明顯的增長,在2000年到2006年,摩擦的數(shù)量有著明顯的下降,2007年開始又有小幅度增加。總體上來說,無論是WTO下爭端的總數(shù)還是其中的知識產(chǎn)權(quán)摩擦的數(shù)量,從2000年后都有減少的趨勢。

2000年之后WTO爭端解決機制下的知識產(chǎn)權(quán)摩擦有明顯的減少,其中的主要原因是知識產(chǎn)權(quán)摩擦的具體形式由多邊的國際爭端解決機構(gòu)轉(zhuǎn)移到了單邊的發(fā)達國家國內(nèi)相關(guān)機構(gòu)。這一點從美國國際貿(mào)易委員會的337調(diào)查的數(shù)量增長就可以看出來。作為美國單邊解決知識產(chǎn)權(quán)摩擦的主要形式,由美國發(fā)起的337調(diào)查從1998年開始出現(xiàn)了數(shù)量上的顯著增加,2004年開始數(shù)量增加的幅度越來越大。這種單方面解決機制已經(jīng)成為美國解決知識產(chǎn)權(quán)摩擦的主要手段。

(二)知識產(chǎn)權(quán)摩擦中發(fā)達國家是主體,發(fā)展中國家處于被動地位

在WTO成員國提起的這27件與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)爭端中,美國作為申訴方的案件共有16件,占59.3%,歐盟作為提出申訴方的案件共有6件,占22.2%。發(fā)展中成員提出請求的案件,迄今只有2件。

發(fā)達國家遠比發(fā)展中國家更為頻繁地動用 DSU。其中深藏的一個事實就是,以美國和歐共體為主的發(fā)達國家在WTO體制內(nèi)起著主導作用,在整個世界貿(mào)易中占據(jù)主體地位,因而,貿(mào)易摩擦也最多,而且具有強大的法律服務(wù)力量,足以介入WTO爭端解決。另一方面,發(fā)達國家在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域處于絕對優(yōu)勢地位,在知識產(chǎn)權(quán)的貿(mào)易中獲取了巨大利益,因此,知識產(chǎn)權(quán)摩擦的申訴方和被訴方都是以發(fā)達國家為主,發(fā)展中國家在其中涉及的不多。根據(jù)世界銀行統(tǒng)計,目前全世界86%的研發(fā)投入、90%以上的發(fā)明專利、98%的全球技術(shù)轉(zhuǎn)讓和許可收入都掌握在發(fā)達國家手里。

但是,隨著發(fā)展中國家的科學技術(shù)水平的提高,高科技產(chǎn)品的貿(mào)易也必然會增加,發(fā)達國家對發(fā)展中國家的知識產(chǎn)權(quán)摩擦也會隨之增加。可以預見的是,不管是作為申訴方還是被訴方,發(fā)展中國家都將會越來越多地介入到知識產(chǎn)權(quán)摩擦中。

(三)知識產(chǎn)權(quán)摩擦的解決以磋商和解為主

根據(jù)WTO的文件規(guī)定,DSB設(shè)立了專家組程序和上訴復審程序,提供了多種解決爭端的途徑,如自行磋商解決、第三方協(xié)助斡旋調(diào)解解決、提交DSB解決、仲裁等。WTO明確規(guī)定任何成員國一方未經(jīng)規(guī)定程序不得自行認定其他成員國違反協(xié)議或損害其利益,并且任何一方未經(jīng)DSB授權(quán)不得采取任何報復措施。

在提交DSB的27件知識產(chǎn)權(quán)摩擦中,磋商和解的案件有15件,占55.56%,上訴裁決的10件,占37.04%,另有2件正在解決過程中。可以看出以磋商和解的方式解決摩擦的比例遠大于上訴裁決。出現(xiàn)這個結(jié)果與DSB制定的爭端解決程序密切相關(guān)。WTO規(guī)定在提訟之前必須經(jīng)過強行磋商階段,磋商不能取得一致意見申訴方才能請求成立專家組。摩擦的任何一方可以在任何時候提出斡旋、調(diào)解和調(diào)停的要求,甚至包括在成立專家組后的工作期間。這種規(guī)定使摩擦的各方有更多的機會進行談判和調(diào)解,由專家組來進行調(diào)查和裁決只是眾多解決方式之一。因此,在涉及到與貿(mào)易相關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)的摩擦中,各成員國更多的選擇了和解的方式來解決摩擦。

(四)專利和版權(quán)摩擦比較突出

根據(jù)TRIPS協(xié)議,知識產(chǎn)權(quán)保護的內(nèi)容劃分為8種類型:版權(quán)及鄰接權(quán)、商標權(quán)、地理標識權(quán)、工業(yè)品外觀設(shè)計權(quán)、專利權(quán)、集成電路布圖設(shè)計權(quán)、信息秘密保護權(quán)。表2中的27件與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)爭端中,涉及專利的爭端14件,占52%,涉及版權(quán)和鄰接權(quán)的爭端7件,占26%,涉及商標和地理標志的爭端4件占15%,涉及其他法律修改的爭端2件,占7%。

這種產(chǎn)業(yè)分布說明,在WTO爭端解決機制下,專利權(quán)是主要保護客體,與專利相關(guān)的產(chǎn)業(yè)多為藥品和農(nóng)用化學品制造業(yè),對成員國的經(jīng)濟利益影響較大,所以專利爭端在知識產(chǎn)權(quán)爭端中占有較高比例。當然,在專利保護方面發(fā)達國家存在著比發(fā)展中國家更大的利益訴求。與版權(quán)和鄰接權(quán)相關(guān)的錄音、錄像、電影產(chǎn)業(yè)受到侵權(quán)的影響也較大,爭端所占的比例也較高。

三、WTO框架下解決知識產(chǎn)權(quán)摩擦的對策

隨著知識產(chǎn)權(quán)貿(mào)易的發(fā)展以及知識產(chǎn)權(quán)保護意識的加強,知識產(chǎn)權(quán)保護有演變?yōu)槭澜绶秶鷥?nèi)貿(mào)易保護的趨勢,知識產(chǎn)權(quán)摩擦會急劇上升。根據(jù)WTO爭端解決機制的特點,認真對待和解決WTO下的知識產(chǎn)權(quán)摩擦問題,對各國都非常重要。

第一,遵守TRIPS規(guī)定的基本義務(wù),但是又要避免超過最低標準的保護水平。這樣,一方面,遵守基本義務(wù)可以避免成為知識產(chǎn)權(quán)摩擦的導火索;另一方面,合理的保護水平又能夠盡可能地維護國內(nèi)的經(jīng)濟發(fā)展和技術(shù)創(chuàng)新。

第二,了解和應用WTO提供的爭端解決機制,對解決知識產(chǎn)權(quán)摩擦有著重要意義。根據(jù)WTO的規(guī)定,DSB是解決成員國之間爭端的機構(gòu),從成立到2008年年底已經(jīng)成功地解決了388起貿(mào)易爭端。DSB對爭端的處理有著一套規(guī)范的流程,不管是申述方還是應訴方,都必須按照流程來進行申訴或應訴。同時,針對每件案件,DSB還需要成立相對的專家組。根據(jù)規(guī)定,各成員國如果因為有相同的利益可以作為第三方參與具體案件。第三方參與案件爭取的不是案件中的利益,而是與此相關(guān)的自身的利益。這也是維護成員國自身利益的一種方法。因此,加強對WTO爭端機制的研究可以為解決摩擦提供有力的法律保障。

第三,應重視對發(fā)達國家知識產(chǎn)權(quán)政策的研究,加強國際交流。發(fā)達國家的知識產(chǎn)權(quán)保護水平比較高,同時在國際上有著較強的政治影響力。一些重要的法規(guī)制度甚至國際性協(xié)議的達成都是在發(fā)達國家的推動下實現(xiàn)的,TRIPS協(xié)議的談判過程本身就是一個多方利益集團博弈的結(jié)果。因此,各國在知識產(chǎn)權(quán)的制度和執(zhí)行上的一些新進展,可以通過各種渠道與相關(guān)各方進行溝通,使其了解本國政府在知識產(chǎn)權(quán)保護方面的所做的努力。

第四,發(fā)展中國家在知識產(chǎn)權(quán)的國際談判中要統(tǒng)一立場,共同爭取有利的國際環(huán)境。在知識產(chǎn)權(quán)保護方面,各國都有著各自的利益訴求和立場,因此在國際談判中存在著復雜的矛盾和沖突。但是由于經(jīng)濟發(fā)展水平的差異而形成的發(fā)達國家與發(fā)展中國家之間的立場有著明顯的不同。發(fā)達國家在知識產(chǎn)權(quán)的保護談判中處于強勢地位,廣大發(fā)展中國家要爭取自身的利益就必須聯(lián)合起來。例如,發(fā)展中國家和最不發(fā)達國家總結(jié)和吸取了關(guān)貿(mào)總協(xié)定烏拉圭回合知識產(chǎn)權(quán)問題談判的教訓,緊密團結(jié),立場一致,并且利用其他政府間和非政府間組織對公共健康危機的高度關(guān)切,積極地開展外交努力,形成強大的國際輿論,迫使發(fā)達國家改變其在知識產(chǎn)權(quán)保護問題上的強硬政策。因此,在國際談判中發(fā)展中國家要用一個聲音說話,才能獲得有利的結(jié)果。

第五,培育本國的重點知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)業(yè),提高知識產(chǎn)權(quán)競爭力。從發(fā)達國家的知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展歷程來看,在初期知識產(chǎn)權(quán)的生產(chǎn)力較弱時,以引進國外先進技術(shù),然后進行模仿和創(chuàng)新,此時需要較弱的知識產(chǎn)權(quán)保護來降低這種模仿和創(chuàng)新模式的成本。在具備了較強的知識產(chǎn)權(quán)競爭力后,再以較強的知識產(chǎn)權(quán)保護來維護既得利益。因此,各國在國際環(huán)境既定的條件下,必然需要提高本國的知識產(chǎn)權(quán)競爭力,這是長遠發(fā)展的必然要求。

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