導語：如何才能寫好一篇醫療事故賠償辦法，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

一、明確規定醫療事故的客觀后果為“人身損害事故”，刪除了“導致功能障礙”的限制。

將《條例》與《辦法》對醫療事故概念的界定兩相對照，最明顯的改變是《辦法》規定構成醫療事故必須是“導致功能障礙”，《條例》則規定醫療事故是“過失造成患者人身損害”。這種變化，顯然使醫療事故的概念寬于原來《辦法》的界定。按照《辦法》的規定，僅僅造成人身損害后果還不足以構成醫療事故，還必須具備導致功能障礙的，才具備構成醫療事故的客觀后果要件。而按照《條例》的規定，凡是違法、違章醫療行為過失造成患者人身損害的事故，都屬于醫療事故。這樣，對于過去不能認定為醫療事故的造成人身損害但是沒有造成功能障礙的醫療損害事故，現在就可以定為醫療事故。

二、不再堅持“直接”造成后果的表述，涵蓋了在適當條件下導致人身傷害事故的為有因果關系。

在《辦法》對醫療事故概念的界定中，特別強調“直接造成病員死亡、殘廢、組織器官損傷導致功能障礙”，意指醫護人員的醫療活動與導致患者功能障礙的損害后果之間，必須具有直接因果關系。事實上，很多問題僅僅適用直接因果關系作為確定責任的根據，并不科學。因此，學界主張適用“相當因果關系”理論，堅持行為構成損害后果發生的適當條件，即成立因果關系。在醫療事故概念界定中刪除“直接”的表述，就為適用相當因果關系創造了基礎條件，對醫療事故的界定更為準確。

三、采用過錯責任原則，造成患者人身損害后果并具有主觀上的過失的，均應當承擔賠償責任。

在《辦法》中，對醫療事故的界定排除了醫療差錯的賠償責任，規定“雖有診療護理錯誤，但未造成病員死亡、殘廢、功能障礙的”，情形“不屬于醫療事故”，因而不予賠償。這種規定的不當之處最為明顯，這就是在醫療事故的賠償中，否定過錯責任原則的適用，即使是具有醫療差錯造成損害后果也不予賠償。為此，《條例》對醫療事故概念的界定，突出了“過失”造成患者人身損害事故的表述，將凡是由于醫療過失行為造成患者人身損害的，都認定為醫療事故，應當獲得相應的賠償。

四、主張醫療行為的違法性，以違背法律、法規和規章、規范作為判斷違法性的標準。

《條例》在對醫療事故概念的界定中，增加規定了《辦法》中沒有的醫療事故中醫療行為的違法性，即“違反醫療衛生管理法律、行政法規、部門規章和診療護理規范、常規”。醫療行為的違法性，是客觀衡量醫療行為有責性的標準。醫療機構的行為具有違法性，就具有了構成醫療事故的可能性。這里規定的違法性，分為三個層次，一是國家法律，二是行政法規，三是部門規章和規范、常規。但是，還應當強調醫療行為違反了保護自然人合法權利的法律，這是醫療行為違法性的主要之點。

五、強調醫療機構是醫療事故的責任主體，肯定了醫療事故的主要責任性質是替代責任。

值得注意的是，《辦法》規定的醫療事故主體為“醫務人員”，《條例》規定的是“醫療機構及其醫務人員”。這一變化的意義在于，確認醫療事故責任的基本性質是替代責任（也稱為轉承責任），而不是一般侵權責任。凡是醫務人員受聘于醫療機構，在執行職務的時候過失造成醫療事故，承擔賠償責任的主體，應當是其所在的醫療機構，而不是醫務人員個人。構成醫療事故，患者應直接向醫療機構請求賠償，而不是向醫務人員請求。只有個體行醫的醫生造成醫療事故，才不是這種替代責任。

篇2

筆者認為，目前對于醫療糾紛主要存在以下幾個方面的誤區：

一、關于醫患關系的法律屬性

醫患雙方在提供和接受醫療服務的過程中到底是一種什么性質的法律關系？這個問題在理論上一直存在爭論。以中國社科院法學研究所梁慧星為代表的民法學家從醫患雙方的地位、權利、義務出發進行分析，認為醫患關系應該是民事法律關系［1］。而眾多衛生法學界人士對于醫患關系的法律性質提出不同的觀點，認為“在醫患關系中，由于患者對于醫學知識的缺乏，治療方案完全由醫生單方面制定和實施，患者僅僅是處于被動接受的地位…”，因而“完全不符合民法的平等。自愿原則。”。因此，雙方的法律地位并不平等，醫患關系不是民事法律關系，醫患關系不應受民法調整，而應由《醫療事故處理辦法》為代表的衛生法來調整［2］。甚至有的司法工作人員也認為“醫事法律行為與民事法律行為有本質的不同，應當按特殊的衛生部門法來調整”［3］

醫患關系的法律屬性直接決定了醫療糾紛的歸責和賠償原則，也決定了醫療糾紛的處理模式，因此，對于醫事法律而言，醫患關系的法律屬性是一個重大的原則問題。

醫患關系中，醫患雙方就醫學知識的掌握而言肯定是不平等的，但是否知識和技術上的不平等就必然帶來法律地位上的不平等呢？答案自然是否定的。可以說在民事法律關系中，當事人在知識和技術上的不對等性乃是一種常態，但是不能因此而認為當事人在法律地位上是不平等的。如果當事人一方利用自己在知識和技術上的優越地位而主張其在法律地位上的優越性，是法律所不容許的。正是由于醫生掌握了醫療技術，構成了患者給付金錢購買醫療服務的基礎，雙方在此過程中，醫務人員掌握了醫療技術，為患者提供醫療服務，患者給付一定的金錢購買這種服務，雙方是一種典型的醫療服務合同關系。雖然在治療過程中，患者相對處于被動接受的地位，但并不能因此而否認雙方法律地位的平等性。醫生在制定和實施醫療方案時，一般情況下要向患者進行說明，遵守國家的法律法規和操作常規，并且須對患者盡到謹慎合理的注意義務，醫生的行為并不是隨心所欲的，必須為患者的利益盡到最大的善，否則就要承擔相應的法律責任。對于手術、特殊檢查和特殊治療時，尚需征得患者或家屬的簽字同意方可實施。在目前醫療體制改革的形勢下，很多醫院推出了患者選醫生的制度，患者在醫院、醫生和醫療方案的選擇方面享有越來越多的自。

在我國，醫事法律關系仍未成為一個獨立的法律部門，其法律關系分屬不同的部門法來調整，如衛生行政法律關系歸屬行政法調整，醫患關系由于主體之間法律地位的平等性，難以納入行政法的體系。從上述分析可知，醫患雙方在醫療服務合同的訂立、履行和終止上，完全體現了民法的平等和自愿原則，符合民事法律關系的基本特征，因此應該納入到民法的調整體系。在國外，醫患關系基本都是歸屬民法調整，有的國家從保護患者的利益考慮，在法律上進一步明確患者的消費者地位，如在美國，患者作為消費者早已成為現實。

二、關于醫療事故鑒定的法律效力

醫療事故鑒定的法律效力問題，歷來是一個影響醫療糾紛訴訟的關鍵問題。目前仍有相當多的人認為醫療事故鑒定結論是處理醫療糾紛的唯一依據，認為“醫療行為經醫療事故鑒定委員會鑒定后認為確實構成了醫療事故的，才可以要求賠償”。［3］這個觀點在衛生界有相當的代表性。

醫療事故技術鑒定，按其法律屬性而言，是醫療技術事故鑒定委員會對醫療部門在醫療行為中是否存在重大過失的一種結論，是醫療行政部門對醫療單位進行行政處罰的主要依據，但并不是法院審理醫療糾紛案件的唯一依據。這一點，最高人民法院付院長李國光在《突破民事審判新難點》講話中對此作過專門闡述：“是否構成醫療事故，不是認定醫療過失損害賠償責任的必要條件”，“醫療事故鑒定結論只是人民法院審查認定案件事實的證據，是否作為確定醫療單位承擔賠償責任的依據，應當經過法庭質證”。［4］

之所以有人認為醫療事故鑒定結論是處理醫療糾紛的唯一依據，其根本原因乃是將醫療侵權簡單等同于醫療事故，認為如果醫療糾紛未被鑒定為醫療事故，則同樣不構成醫療侵權，完全混淆兩者的界限，實際上兩者在法律上存在重大區別。

按照1987年6月月9日國務院《醫療事故處理辦法》（以下簡稱‘辦法’）的規定，醫療事故是指醫務人員在診療、護理過程中，由于醫務人員的責任和技術上的原因，造成患者死亡、殘廢、組織器官的損傷、功能的障礙等嚴重不良后果的行為。按其發生的原因，又可區分為醫療責任事故和醫療技術事故。按該“辦法”第六章的規定，醫療事故的等級按其造成后果的嚴重程度相應地分為三級：

一級醫療事故：造成病員死亡的。

二級醫療事故：造成病員嚴重殘廢或者嚴重功能障礙的。

三級醫療事故：造成病員殘廢或者功能障礙的。

從上述辦法的規定不難看出，構成醫療事故的，必須是醫務人員在客觀上造成患者死亡、殘廢或功能障礙（一般而言是永久性的障礙）的嚴重侵權后果，同時在主觀上存在重大過失方可能構成，否則屬于醫療差錯或醫療意外，不屬于醫療事故的范圍。因此，只有構成嚴重的醫療侵權時才可能構成醫療事故，而一般性的侵權行為被排除在“辦法”之外。

國務院之所以僅僅將嚴重的醫療侵權行為定義為醫療事故，主要是因為醫療事故鑒定的目的所決定的。醫療事故鑒定系衛生行政部門認定和處理醫療事故的依據，構成醫療事故的，醫療行政部門依法要對醫療部門及相關責任人員進行行政處罰，包括醫院的降級，直接責任人的降職、記過、開除等。構成犯罪的，要移送司法機關追究其刑事責任。因此醫療事故鑒定主要是醫務人員承擔行政責任乃至刑事責任的法律依據，不構成醫療事故，則醫務人員免除行政責任和刑事責任。因此，從性質上而言，“辦法”屬于行政法的范疇，至于除醫療事故以外的醫療差錯和一般侵權行為，因其不涉及責任人的行政責任，因此不在“辦法”調整之內。

醫療侵權行為從性質上而言屬于民事侵權行為的一種，按照民事侵權行為的概念：“不法侵害他人非合同權利或者受法律保護的利益，因而行為人須就所生損害負擔責任的行為”。［5］醫療侵權行為，是指醫務人員在治療、護理過程中侵害了患者的非合同權利或者受法律所保護的利益的不法行為，不僅包括醫療事故，還包括因診療、護理過失使患者病情加重，受到死亡、殘廢、功能障礙以外的一般損傷及痛苦的醫療差錯，以及既不屬于醫療事故和醫療差錯的一般侵權行為。因此，醫療侵權的內涵和外延均大于醫療事故，兩者是包容與被包容的關系。

也許有人會有疑問，醫療糾紛既然不是醫療事故和醫療差錯，怎么可能構成醫療侵權呢？這是因為患者權益的范圍相當廣泛，不僅包括生命權和健康權，而且還包括財產權、知情權、隱私權等一系列權益，而《醫療事故處理辦法》并未將后者涵蓋在內，所以醫療侵權的范圍是也是相當廣泛的。只要是醫務人員侵犯了患者受法律保護的權利或利益，造成損害后果的，在具備主觀過錯和因果關系時，便可能構成醫療侵權。例如，精神病醫院在對精神患者進行電休克治療前，按衛生部的《醫療機構管理條例》第三十一第規定，應在術前向患者家屬進行解釋，征得其家屬簽字同意后才可實施。如果醫院未征求患者家屬同意，擅自對患者施行電休克治療，患者因并發癥而造成死亡。盡管醫院在診療、護理中并無其他過失，電休克的操作完全符合醫療常規，患者出現并發癥時搶救措施正確及時，但因為醫院未在治療前對患者家屬說明并征得其簽字同意，侵犯了患者及其家屬對于病癥的知情權，同時造成了患者死亡的損害后果，因此構成了醫療侵權，應對患者家屬承擔賠償責任。再比如某性病患者到某醫院就診，診治醫生未注意遵守保密義務，擅自將患者的病情向外界散播，侵犯了患者的隱私權。或者醫務人員在診療護理過程中由于過失造成患者治療費用增加，或治療時間的延長，造成患者精神痛苦和財產損失的，就可能要承擔精神損害賠償和財產賠償責任。上述例子中，醫療單位的行為按照“辦法”的規定均沒有構成醫療事故，但按照民法有關侵權的法律規定，都構成了醫療侵權，應對患者及其家屬承擔賠償責任。

綜上所述，醫療侵權和醫療事故在法律上完全是兩個不同的法律概念，兩者各有不同的構成要件，一起醫療糾紛未被鑒定為醫療事故，不等于不屬于醫療侵權，醫療侵權的構成應該完全按照民事侵權的要件來比照，只要是具備侵權的要件，即使不是醫療事故，醫療單位同樣須承擔賠償責任。因此，醫療事故鑒定結論不是醫療糾紛訴訟中的唯一證據。

三、關于目前醫療糾紛現狀的幾點思考

醫事法律的研究在我國起步較晚，在認識上存在一些誤區和爭論是必然的，但值得我們警惕的是上述兩個誤區對有些人而言并非完全是認識上的錯誤，而是為了維護醫療單位的不正當的部門利益。

部分衛生界人士之所以堅持醫患關系不屬于民法調整，主要是因為民法關于侵權的賠償范圍和數額都遠遠高于《醫療事故處理辦法》的規定。《醫療事故處理辦法》沒有對醫療事故的補償標準做出規定，各地制訂的補償標準從1000元到8000元不等，但總體上維持在3000元到4000元左右。例如按照《江蘇省醫療事故處理辦法》的規定，一級醫療事故（造成患者死亡）的補償標準僅為3000元。而如果按照民事侵權的賠償標準，醫院須賠償患者及其家屬的所有直接、間接財產損失以及精神損失費，賠償數額動輒上萬元甚至數十萬元。醫患關系若不歸屬民事法律關系，則醫療糾紛自然就可免受民法調整，醫療部門就可以大大降低開支了。

由于我國醫療事故鑒定體制上的缺陷，醫療技術事故鑒定委員會的成員都是由當地醫院的醫生組成，這樣就不可避免地使他們在進行技術鑒定時產生偏袒心理，相當一部分原本屬于醫療事故甚至是一級醫療事故的醫療糾紛被鑒定為醫療差錯或醫療意外（按照《醫療事故處理辦法》的規定，這兩種情況均屬于醫療部門的免責事項），如果確立醫療事故鑒定結論在醫療糾紛中的唯一證據性，則不構成醫療事故自然就不構成醫療侵權，從而使得患者及其家屬在隨后的索賠中處于極為不利的地位，醫療部門同樣可以降低賠償的數額了。

以上兩種錯誤觀點，從短期上看，醫院似乎可以降低賠付數額，而將更多精力投入到醫療服務的改善和提高上，但從長遠來看，并不利于醫療事業的發展和我國法制社會的建設。

1、不利于規范醫院的服務。雖然我國對于醫院進行了一系列的改革，特別是在去年在全國各地開展患者選醫生的活動，旨在提高醫院的服務質量，但是這還是不能從根本上解決目前醫院存在的醫務人員的服務質量低下問題。要從根本上解決這個問題，只有理順醫患關系的法律屬性，提高患者在醫療服務中的自，健全醫療侵權的賠償制度，真正做到權利和義務的統一，使那些不負責任的醫院和醫務人員承擔起相應的賠償責任，只有這樣，才能提高他們的責任心。否則，對于醫療侵權行為沒有有效的制裁機制，難以徹底改變目前醫療部門的服務問題。

2、對國家的法制建設和醫院的正常工作造成負面影響。由于醫療技術事故鑒定程序上的暗箱操作，很多患者在出現醫療糾紛后不申請做醫療事故鑒定，直接到法院要求賠償，法院處理此類訴訟頗感困難。由于醫學知識的專業性很強，法官對于醫療行為是否存在過失以及行為與結果之間是否存在因果關系難以做出判斷，一些法院不得不求助于司法鑒定。一些患者由于對醫療技術事故鑒定委員會的不信任和對法院訴訟在時間和金錢上的恐懼，往往采取自力救濟的方式，出現醫療糾紛后，患者家屬就糾集一批親戚、朋友到醫院大鬧，對醫務人員進行人身威脅或人身攻擊，擾亂醫院的正常工作，直到醫院拿出錢來么私了才就罷，有些醫院每年用于私了的錢已經遠遠大于正常醫療賠償的數目。

眾所周知，醫療行為是一項高風險性的工作，由于醫學上仍有很多未知領域，以及患者本身存在相當大的個體差異性，實際上相當一部分患者的死亡、殘廢和功能障礙并非是由于醫務人員的過失所導致，而是由于無法預料和避免的并發癥所致，完全屬于醫療意外的范圍，醫院無需承擔賠償責任。但是，在目前醫療賠償的現有體制下，患者家屬出現醫療糾紛不再由有關部門按照法律程序和規定處理，醫院承擔賠償責任的前提不是由于自身的醫療侵權，而是由患者家屬人數的多少和吵鬧的程度所決定，這不能不說是目前醫療糾紛處理的悲哀，也是與那些維護醫院的部門利益的人的初衷相背離的。

我國的國情決定了不可能象西方國家那樣動輒賠償數十萬元，過高的賠償數額無疑將制約我國醫療事業的發展，最終會損害患者的利益。但是象目前各地所規定的那樣，醫療事故的補償標準最高不超過8000元，根本不足以彌補患者及其家屬的實際損失，在法律上是顯失公平的。

上述法律誤區，是靠犧牲法律的公正和患者的合法權益來達到減少醫院負擔的目的，這樣最終是得不償失的，也是與我國建設法制國家的目標格格不入的。

參考文獻：

［1］梁慧星，醫療賠償難點疑點剖析，南方周末，1999年1月8日第8版

［2］張贊寧，論醫患關系的屬性及處理醫事糾紛的特有原則，醫學與哲學，2000年第4期

［3］胡志強，論醫療行為的法律界定，中國衛生法制，2000第8卷第2期

篇3

理和原則來規定醫療事故的概念、構成、責任范圍等，表明了醫療事故立法價值上的進步。但在進步的同時，

也存在著與我國現有的民事立法與司法實踐不相一致的地方。

【關鍵詞】價值取向，范圍，民事賠償

【中圖分類號】13922．16；r05

【文獻標識碼】a

【文章編號】1007—9297(20__)01一o009—05

由國務院的新的《醫療事故處理條例》(以下簡稱

《條例》)已于20__年9月1日代替原來的《醫療事故處理

辦法》(以下簡稱《辦法》)。新的《條例》注意吸取《辦法》實

施過程中的種種教訓，并充分吸收了這期間的法學研究成

果，應該說是進步明顯。但由于我國醫療體制改革的步伐

緩慢，也由于行政立法之不可避免的本位保護，因此，《條

例》仍不可避免地存在著許多不足。本文擬就其主要的幾

個方面分析其進步及不足，并希望能對我國《民法典》最終

從法律的高度來定位醫療事故有些許參考價值。

一

、立法的價值取向

《辦法》從其性質來說，與其說是行政法規，還不如說是

一部保護醫療機構的行政本位的法規更恰當。因為從《辦

法》的總體而言，如醫療事故的概念、醫療事故的鑒定、醫療

事故的補償、醫療機構的法律責任等等，都貫穿了極力保護

醫療機構的立法價值之取向。盡管這種價值取向有其客觀

原因，如醫療機構的福利性質，但仍然被學者們所詰難。因

為醫患關系從其本質上說應該是一種平等主體之間的民事

契約關系。既如此，在處理其相互關系時應該是按照處理

民事糾紛的有關原則來處理才是恰當的和合理的。換言

之，在處理醫患糾紛時應以權利義務相平衡的原理去確定

雙方的責任，尤其是醫療機構方的違約或侵權責任，醫療事

故的處理應能體現法律的公平的價值理念和最終追求。而

這幣il追求公平應該是要極力減少其他因素的干擾，譬如說

醫瘸i嘰構的福利性質。不可回避，醫療機構的福利性質確

實會彰響醫療事故的處理，賠償過多會影響醫療機構和醫

學技術自身的發展，從而影響福利的繼續。但我們絕對沒

有理由認為，如此就應該以犧牲患者的利益來保證醫療機

構的福利性質。其實在患者利益和醫療機構的福利性質之

間并不存在不可解決的矛盾。一則醫療機構的福利性質本

身繼續存在的價值就值得研究，過去那種國家包辦的醫療

體制在其運行過程中也暴露了許多的問題，時下正在進行

的醫療體制改革恐怕也是因為其實施過程中的種種不當。

再則。醫療機構有限的福利性也是完全可以通過其他途徑

來保障的，如醫療保險就是一種可行的途徑。國家辦醫療

與社會辦醫療相比，恐怕是后者更佳。所以，《條例》最終還

是從善如流，在立法之價值取向上采民事法性質，貫穿了平

等地處理醫療糾紛的理念，致力于追求公平與正義，這從下

文的有關《條例》進步性的論述可以看出來。應該說立法價

值的根本轉變是《條例》的最大進步。不過遺憾的是它畢竟

屬于行政立法，仍不可避免地會帶有行業保護的痕跡。這

① 例如《條例》第36條規定：“衛生行政部門接到醫療機構關于重大醫療過失行為的報告后? ?應當組織調查，判定是否屬于醫療事故；

? ．

’’

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同樣由后文來具體論證。

這里先撇開具體制度設計的進步與不足，先就醫患糾

紛的公平、公正的處理的幾個問題略作論述。

首先是從我國現實來看仍存在著福利性質的醫療機

構，以適應不同患者的不同需求。然而《條例》卻并未采學

者們的建議區別對待，對不同性質的醫療機構在處理醫療

事故糾紛時是按相同的原則和標準來處理的。這樣做對患

者保護的充分性自然是不用說，但是否會產生其他和不良

作用，譬如說對更多患者的不利。因為從根本上說，福利性

醫療機構也有一個經營成本的問題，也有其自身的獨特營

利追求的問題，所以這種醫療機構也存在盈虧計算問題，而

這種醫療機構在醫療器械、醫務人員的水平等軟、硬件方面

的條件比純營利醫療機構更差，因而產生醫療事故的可能

性也就更大。在這種情況下，由其像純營利性醫療機構一

樣承擔賠償責任，是否會因增加國家或其他投資人的負擔，

并最終影響到這種醫療機構的存在和運行，或是否會促使

這種醫療機構最終將這種費用轉嫁到廣大患者身上。而無

論是生存的困難還是轉嫁風險都會影響到廣大患者的享受

福利醫療的權利，從而造成一種新的不公平。但同時由于

上文所述的原因，如不實行同樣的處理原則和賠償標準，其

實也是對弱者中的更弱者的利益保護的不充分，因為享受

這種福利醫療的已不是傳統意義上的國家工作人員或其他

享受公費或他費醫療的人，而是經濟承受能力更差的更弱

者。所以我們認為，《條例》這樣規定應該是無可厚非的，但

由此對醫療體制的改革也就提出了更高的要求。其實，是

否有必要同時存在兩種不同性質的醫療機構這個問題是值

得研究的。對不同經濟承受能力的患者區別對待是可以

的，但其最佳辦法應該不應該是由不同的醫療機構來接待

不同的患者，而應該是在其他方面去想辦法，如是否可借鑒

法律援助的方法，對經濟承受能力確實很低的患者實旌醫

療援助呢?不必存在不同性質的醫療機構，而通過 途

徑來區別對待患者的就診，這樣可能更有利于對患者的平

等對待和公平保護。

其次是反向歧視問題。所謂反向歧視，就是指由于不

加限制地強調保護 弱者，從而實際上對“強者”一方造成不

公平的后果，并產生一些其他負面效果。《條例》對醫療機

構的責任包括民事責任和行政責任作了較為詳細的規定，

這對加強醫療機構和醫務人員責任感，促進規范管理，預防

和減少醫療事故的發生確實是很有必要和很有積極意義

的。但同時，由于保護弱勢群體情結，《條例》將醫療事故的

范圍又擴大了許多，結合最高人民法院《關于民事訴訟證據

的若干規定》有關醫療損害賠償案件實行特定事項舉證責

任倒置的規定，① 我們幾乎可以說“凡是違法或者違章醫

療行為過失造成患者人身損害都屬于醫療事故”，② 這實際

法律與醫學雜志20__年第10卷(第1期)

上是將醫療機構置于不利的地位了。而在以往，由于醫療

事故就發生過圍攻醫院、毆打醫護人員甚至殺人、爆炸等惡

性事件，③這固然有處理過程不公正的原因，但也不排除患

者及其家屬無理取鬧的原因。而《條例》實施后，可以預見，

凡是患者對醫療效果不滿意的，大多可以懷疑為醫療事故，

而其處理結果也一定不會使所有患者都滿意的，于是借機

鬧事的可能性會更大，加上處理中保護弱者的情結作祟，也

可能偏向患者，這對醫療機構的正常的工作秩序、正當的權

益都會產生不良影響，一句話，極有可能構成對醫療機構的

反向歧視。而法律的公平應該是對雙方都是公平的，反向

歧視也應被法律所禁止。而《條例》只是在第59條規定了

“以醫療事故為由，尋釁滋事、搶奪病歷資料，擾亂醫療機構

正常醫療秩序和醫療事故技術鑒定工作，依照刑法關于擾

亂社會秩序罪的規定，依法追究刑事責任；尚不夠刑事處罰

的，依法給予治安管理處罰。”這對防止反向歧視是不夠的。

筆者認為，防止反向歧視，可從如下幾個方面人手：(1)由國

務院衛生行政主管部門制定醫療機構工作秩序管理規定，

加強對醫療機構正常的工作秩序的法制管理；(2)人民法院

應嚴格依法辦案，對不構成醫療事故的不能遷就患者或其

家屬，不能讓同情心代替法律的規定，對無理取鬧者也應嚴

格依法進行處罰；(3)新聞輿論應把握好宣傳導向，在宣傳

依法保護患者利益的同時也應加大對無理取鬧者的處罰的

宣傳力度。

二、醫療事故的范圍

《條例》規定的醫療事故的范圍要遠大于《辦法》的規

定，具體體現在以下幾個方面：第一，醫療事故概念界定擴

大了醫療事故的范圍。原辦法和《條例》對醫療事故的界定

最明顯的差別是，前者規定構成醫療事故必須是導致功能

障礙，后者規定是過失造成患者人身損害。新規定的醫療

事故概念的外延明顯比原來寬，凡是違法或者違章醫療行

為過失造成患者人身損害都屬于醫療事故。過去不能認定

為醫療事故的造成人身損害但沒有造成功能障礙的醫療損

害，現在可以定為醫療事故。

第二，對醫療事故的類型和等級劃分，由原來分為醫療

責任事故和醫療技術事故兩類、三個等級，現統稱為醫療事

故、四個等級，其中第四級醫療事故為造成明顯人身損害的

其他后果。第四級醫療事故顯然就是造成一般的人身損害

事故，包括了過去不予賠償的”醫療差錯”。《條例》使用醫

療過失行為概念，與原來的醫療差錯概念并不相同，是醫療

事故構成的客觀要件而不是免責條件。

第三，刪除了《辦法》中不合理的”雖有診療護理錯誤，

但未造成病員死亡、殘廢、功能障礙的不屬于醫療事故”規

定。④

第四，通過擴大醫療事故的責任主體擴大了醫療事故

① <最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第4條第8項：“因醫療行為引起的侵權訴訟，由醫療機構就醫療行為與損害結果之間

不存在因果關系及不存在醫療過錯承擔舉證責任”。

② 楊立新：<醫療事故處理條例的新進展及審判對策》，載http：／／www．civillaw．corn．cl-i

③ 參見徐暢文：<醫療事故鑒定第三方力量亮相》。載于<經濟觀察報》第20__年8月12日a5版

④ 楊立新：‘醫療事故處理條例的新進展及審判對策》，載http：／／www—civillaw．corn。cn

法律與醫學雜志20__年第10卷(第1期)

的范圍。《條例》將醫療機構擴大到“依照《計劃生育技術服

務管理條例》的規定開展與計劃生育有關的臨床醫療服務”

的“縣級以上城市從事計劃生育技術服務的機構”。

顯然，《條例》將醫療事故定性為侵權行為。其構成權

要件可以分析為如下幾點：(1)發生患者人身損害的事實；

(2)行為違法或違規，包括違反醫療衛生管理法律、行政法

規、部門規章和診療護理規范、常規；(3)違法違規行為與損

害事實之間存在因果關系；(4)醫療機構或醫務人員有過

錯。結合最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》，

醫療機構要對患者的人身損害不負責任時，須舉證證明醫

療機構或醫務人員不存在過錯或違法違規行為與損害事實

之間不存在因果關系，否則即要承擔賠償責任。

醫療事故范圍的擴大，舉證責任的倒置，對保護患者的

利益自然是很有益處的。但如認真分析的話，應該說《條

例》在擴大范圍的同時也還有一些不徹底的地方。

最明顯就是因故意所致的醫療事故的民事賠償問題。

《條例》第2條規定“本條例所稱醫療事故，是指?? 過失造

成患者人身損害的事故。”其中“過失”一詞較為模糊。根據

民法的基本原理，歸責原則有過錯責任原則，無過錯責任原

則和公平原則三種。其中，過錯責任原則又叫過失責任原

則，包括故意和過失兩個方面。如《條例》中的“過失”指的

是歸責原則的過失的話，則對醫療機構來說無疑責任過重。

因為“在法人內部成員故意造成損害時，由于其已不是在執

行職務，其意志已非法人的意志，體現出的是自己的人格，

因此，除應當承擔相應的刑事、行政責任外，還應當承擔民

事責任。”① “若法人能舉證證明自己不存‘選任和監督的

過失”’，則由其為該醫務人員承擔責任是不公平的；如該

“過失”系指與故意并列的過失，則對患者的利益保護又 不

利。筆者認為，從法律用語的嚴謹出發，應將該“過失”改為

“過錯”，使其毫無疑問地包括故意和過失，并都醫療機構承

擔相應的賠償責任。其理由有：(1)醫患雙方屬平等主體間

的醫療服務合同關系，合同的雙方當事人即醫療單位和患

者，醫務人員只不過是作為醫療單位的成員并代表醫療單

位履行合同而已。醫療單位作為法人或者其他非法人組

織，其過錯是通過其內部人員行為中的過錯表現出來的，反

過來說，醫務人員的過錯即是醫療單位的過錯，醫療單位之

所以是醫療過錯的責任主體其原因就在于此。誠如上述，

過錯是包括故意和過失兩種狀態的；(2)醫務人員故意在醫

療過程中制造醫療事故，其故意的動機是多種多樣的，或是

與患者之間的私人恩怨，或是對醫療單位的某些方面不滿，

或是由于其本身的性格缺陷，等等，而無論是出于何種動機

(特別是當出于除私人恩怨之外的動機)，都很難說醫療單

位不存在“選任和監督的責任”，甚至可以說“醫療單位客觀

上為故意行為提供了條件”；② (3)從保護患者利益的角度

來說，由醫療單位承擔因醫務人員的故意而致的醫療過錯

· 11 ·

責任比由醫務人員承擔責任更能充分及時。因為一則醫療

單位的經濟實力更強；再則作為醫療過錯來處理，由于實行

過錯推定，患者的舉證責任比其他民事訴訟(包括刑事附帶

民事訴訟)的舉證責任要小得多；其三，通過刑事附帶民事

來獲得賠償，由于要經過偵查、審查等階段，比較費時，

而發生醫療事故后，患者往往又要立即進行治療；而當醫務

人員的故意行為由于情節輕微，危害不大，不認為是犯罪

時，患者要獲得充分、及時的賠償就更困難了。當然，在這

種情況下，醫療單位更可以通過向行為者行使追償權而確

保自己的利益不受損失。

三、醫療事故的賠償

《條例》第50條規定，構成醫療事故的，賠償的范圍包

括：醫療費、誤工費、住院伙食費、陪護費、殘疾生活補助費、

殘疾用具費、喪葬費、被扶養人生活費、交通費、住宿費、精

神損害撫慰金，總共11項。在第51條又規定：“參加醫療

事故處理的患者近親屬所需交通費、誤工費、住宿費，參照

本條例第50條的有關規定計算，計算費用的人數不超過2

人。醫療事故造成患者死亡的，參加喪葬活動的患者的配

偶和直系親屬所需交通費、誤工費、住宿費，參照本條例第

50條的有關規定計算，計算費用的人數不超過2人。”

這些規定，使醫療事故的具體賠償有法可依，改變了原

規定的一次性象征性賠償辦法，提高了賠償標準。

首先，在性質上，將過去帶有濃厚行政色彩的補償改為

了賠償。這也前述立法價值取向根本變化的結果，可謂還

醫療事故賠償以其本來面目。

其次，在賠償費的項目上，《條例》的規定既繼承了我國

《民法通則》第119條的規定，“侵害公民身體造成傷害的，

應當賠償醫療費、因誤工減少的收入、殘廢者生活補助費等

費用；造成死亡的，并應當支付喪葬費、死者生前扶養的人

必要的生活費等費用。”同時，又新補充了一些賠償項目，如

參與處理的患者親屬的有關費用，精神撫慰金等。從賠償

的項目的角度言之，應該說是較為完整的。

再次，《條例》明確規定醫療事故賠償費用，“由承擔醫

療事故的醫療機構支付”，這是繼《條例》第2條明確將醫療

機構作為醫療事故的主體來規定的又一次明確規定醫療機

構的民事責任，把《民法通則》規定的企業法人對其法定代

表人和工作人員的經營活動承擔民事責任的規定明確地予

以再規定，這樣可以避免在實務中部分醫療機構非法轉移

賠償責任，對患者自然是有益的。

然而，在具體的賠償標準上，《條例》卻比此前的有關民

事法律法規的規定要低。具體表現有：(1)規定賠償費用或

者賠償年數的上限，如計算收入超過醫療事故發生地(應為

患者所在地)上一年度職工平均工資3倍以上的，按照3倍

計算(第50條第2項)，這與《民法通則》的實際損失賠償原

則也是相抵觸的，年限限制如“對不滿16周歲的，撫養到16

① 尹飛：《論醫療事故中民事責任的若干問題》，載楊立新主編《侵權法熱點問題法律應用》(民商卷)，人民法院出版社。第1版。20__

年l1月，第314-318頁。

② 尹飛：《論醫療事故中民事責任的若干問題》，載楊立新主編《侵權法熱點問題法律應用》(民商卷)，人民法院出版社。第1版。20__

年l1月，第309頁。

· l2 ·

周歲”(第50條第8項)，這與我國法律關于成年年齡18周

歲的規定也是相矛盾的；(2)精神損害賠償稱為“精神損害

撫慰金”，這與國務院此前頒布的《辦法》稱“補償”一樣帶濃

厚的行政色彩，撫慰與賠償在數額上肯定會有差別，另外，

精神損害賠償的提法，“法學界已經約定俗成，且在實務上，

最高人民法院在司法解釋中也使用了精神損害賠償這一概

念”。①

《條例》的賠償標準雖然與《辦法》相比有很大提高，但

是仍然過低。究竟是執行《條例》的賠償標準，還是執行民

事侵權賠償標準呢?

1992年最高法院關于李新榮訴天津市第二醫學院附

屬醫院醫療事故賠償案如何適用法律作了一個解釋，其要

領有三點：一是強調《醫療事故處理辦法》等行政法規、規章

與《民法通則》的基本精神一致，都可以適用。二是適用的

原則是依照《民法通則》、《醫療事故處理辦法》和參照地方

政府的實施細則。前者為依照，后者為參照，適用效力并不

相同。同時，《醫療事故處理辦法》并未規定具體的賠償數

額，同時又以《民法通則》作為“依照”之首，其含義是相當明

確的。三是要根據案件的具體情況妥善處理：如果按照一

次性限額賠償能夠保護受害人權益的，可以使用這種方法；

如果用這種辦法不能全部賠償受害人的損失，則應適用《民

法通則》第119條。

20__年最高人民法院《關于確定民事侵權精神損害賠

償責任若干問題的解釋》第10條規定：“法律、行政法規對

殘疾賠償金、死亡賠償金等有明確規定的，適用法律、行政

法規的規定。”據此，精神損害撫慰金的賠償標準應執行《條

例》。

從表面上看，以上兩個司法解釋是矛盾的。前者的精

神是醫療事故賠償數額的確定可以適用民事普通法，后者

是特別法有規定的依照特別法。但是，只要考察一下它們

的背景就可以發現，它們并不矛盾。前司法解釋出臺時，原

辦法對損害賠償標準規定過低，不能保障受害人的權利，違

背普通法的精神，因此，司法解釋規定可以適用普通法確定

賠償責任。后司法解釋是一般的法律原則，在《條例》對損

害賠償作了新的規定以后，按照特別法優于普通法的原則，

當然應適用特別法。這樣的原則不應僅適用于精神損害撫

慰金的賠償，而是 應適用于醫療事故的全部賠償。

醫療機構對醫療事故受害人予以賠償，實際上是“羊毛

出在羊身上”，對受害人的賠償最終還是要分攤到所有患者

身上，而不是由國家出資賠償。因此，在審判實踐中適用

《條例》的較低賠償標準是可以理解的。但是，法院應保留

最終的司法決定權，如果按《條例》賠償標準確定的數額顯

失公平，不足以救濟受害人的損害，法院可以確定更高的賠

償數額。

筆者同時認為，在我國司法實踐中，業已按照現行民事

法規來確定醫療事故的賠償標準了，如今，《條例》的規定再

次低于司法實踐中的標準，這就使我國的醫療事故的賠償

標準經歷了一個《辦法》規定的較低的“一次性補償”— — 司

① 楊立新：《侵權法論》，吉林人民出版社，1998年版，第315頁。

法律與醫學雜志20__年第10卷(第1期)

法實踐中的按照民事法律處理的與其他民事侵權等同的標

準— — 《條例》規定的高于《辦法》的標準卻又低于此前司法

實踐中的標準，這是一個曲折的發展過程，此過程盡管如上

所述可以理解，但對患者權益的保護卻是不利的，因此，筆

者建議在將來我國制定民法典時，在確定醫療事故侵權的

責任時，其將賠償標準應再次等同于其他民事侵權的賠償

標準。

四、醫療機構和醫務人員的責任

不管賠償如何全面，發生醫療事故后，受害最深的自然

是患者。而在現實中，許多的醫療事故本身卻是完全可以

避免的。所以，如何減少醫療事故，避免醫療事故的發生，

應該是對患者的最大的關懷。這一方面需要加強防范和預

防，另一方面在事故發生后對有過錯的醫療機構或醫務人

員應給予適當的處罰使其吸取教訓，加強責任感，以杜絕今

后出現類似的醫療事故。在這方面，《辦法》沒有關于醫療

事故的預防的規定，對造成醫療事故有過錯的醫療機構或

醫務人員也僅是規定了造成醫療責任事故的責任者的較輕

的行政處分。《條例》則首先就規定了醫療事故的預防，措

施具體，責任明確；在“罰則”部分又規定了衛生行政部門、

醫療機構、醫務人員的行政責任、刑事責任等，而且非常具

體，如僅醫療機構承擔責任的情形就達十幾種之多。結合

《民法通則》等其他法律法規的規定，醫療機構和醫務人員

的責任就比較全面了。責任的全面具體，有利于增強醫療

機構和醫務人員的責任感，能促使其加強管理，認真工作，

最大限度地減少醫療事故的出現，這對患者來說自然是最

大的福音。

但《條例》在這一問題上也存在如下兩個瑕疵。

一是醫務人員承擔責任的種類。《條例》在第55條規

定了醫務人員的刑事責任、行政責任(包括行政處分、紀律

處分、暫停執業和吊銷其執業證書)，但沒有規定負有責任

或有過錯的醫務人員的經濟補償責任。醫務人員對因自己

的過錯造成醫療機構的經濟損失的，應承擔相應的補償責

任，這對醫務人員本人來說，可促使其吸取教訓，在以后的

工作中盡職盡責；對醫療機構來說，也是一種補償，可降低

醫療機構的經營成本，可避免醫療機構因賠償而變相提高

醫療費用，對廣大患者來說是有益的。同時，醫務人員為自

己的過錯行為承擔責任也是權、責、利相一致原則的要求。

二是《條例》第28條第4款規定：“? ? 醫療機構無正

當理由未依照本條例的規定如實提供相關材料，導致醫療

事故技術鑒定不能進行的，應當承擔責任。”但這里的“責

任”是比較模糊的。根據《條例》第56條看似乎是一種行政

責任。但承擔行政責任后，對該醫患糾紛的處理會有什么

影響呢?考慮到民事訴訟舉證的有關規定，醫療事故糾紛

的訴訟應由醫療機構舉證，受害人只需證明自己在醫院就

醫期間受到損害，醫療機構不能舉出證據證明其醫務人員

沒有過錯的，或其行為與損害后果沒有因果關系的，就要承

擔不利的法律后果。如此看來，該責任的后果也類似于訴

法律與醫學雜志20__年第10卷(第1期)

訟中的舉證不能的責任。但在鑒定中，鑒定專家卻不能像

法官一樣適用舉證不能的有關規定，即在醫療機構不能按

規定提供有關病歷材料時，卻不能作出對醫療機構不利的

鑒定結論。因為“專家鑒定應當在事實清楚、證據確鑿的基

礎上”作出，醫療機構不能提供相應的證據材料時，專家自

然是不能想當然地作出鑒定結論的。那么，這對醫療事故

的處理會產生什么影響呢?結合《條例》第31條有關醫療

事故技術鑒定書的法定記載內容，該鑒定書主要是有關醫

療過程是否存在過失、過失行為與損害后果之間的因果關

系、過失行為在醫療事故中的責任程度、醫療事故等級及護

理建議等。從中可以看出，醫療事故技術鑒定書作為一種

證據，一方面可以作為醫療機構免責的證據，缺少這種由中

· 13 -

立機構出具的證據，醫療機構要主張免責是很困難的，但無

法作出鑒定時，對患者的不利影響也是明顯的，因為該證據

同時又是決定賠償費用的依據，① 如無，會影響糾紛的公

正解決。所以，筆者認為應將該責任予以明確和具體化。

可以規定，該責任的具體內涵包括：(1)推定醫療機構及其

醫務人員對醫療事故具有過錯；(2)推定過錯行為與患者人

身損害具有因果關系并承擔全部責任；(3)規定醫療機構或

醫務人員應承擔相應的行政責任，包括行政處分和經濟處

罰。唯有這樣，才可避免部分醫德不高的醫務人員或醫療

篇4

    原告：李俊志，男，1993年2月19日生。

    法定人：李繼強（原告之父）。

    法定人：鄭維珍（原告之母）。

    被告：新疆伊犁哈薩克自治州奎屯中心醫院（簡稱州醫院）。

    原告李俊志1993年2月19日，足月順產，出生后3個月發育正常。同年5月22日，母親鄭維珍發現他咳嗽，即將他送至被告州醫院門診就診。門診醫生初步診斷原告患有支氣管炎，決定給予打針吃藥治療，并開具了處方簽及打針條。鄭維珍持該處方簽去被告藥房取藥。由于該藥房的司藥員玩忽職守，在藥袋上寫服藥劑量時，將處方簽上注明的每次服654－2一片的十分之一劑量錯寫成了每次服一片劑量。回家后鄭維珍按藥袋上寫明的劑量給李俊志服了654－2，不大一會兒，原告出現面赤、高熱、心速、呼吸急促、皮膚潮紅、頻繁抽搐等癥狀。鄭維珍見此情況又迅速將原告送至被告處檢查。值班醫生診斷后，懷疑原告服654－2中毒。接著，主治醫生和兒科主任又診斷，認為原告因服654－2過量，全身中毒癥狀嚴重，生命危險。于是，被告組織醫務人員進行全力搶救和治療，使原告的中毒癥狀逐漸消除。但此后不久，原告出現腦萎縮后遺癥，精神發育遲滯。原告的監護人向州衛生局申請要求處理被告在給其子治療中發生的醫療事故。被告內部設立的鑒定委員會于同年8月3日對原告的癥狀作了鑒定，鑒定結論為：（1）腦炎；（2）感染性中毒性腦病；（3）痙攣癥（繼發性中毒性腦病與654－2過量無關）；（4）司藥員錯寫服藥劑量為嚴重差錯。原告監護人對此鑒定意見拒絕接受，再次向伊犁州衛生局提出申請，要求對其子病癥重新鑒定。但州衛生局沒有接受此要求，而是于同年8月26日派員主持調解，促使雙方達成協議：被告一次性補償8000元（含已支付的醫療費）；原告監護人以后不能再要求處理。

    隨著年齡增長，原告李俊志的后遺癥越來越嚴重，到近二歲時，其四肢軟弱，頭頸不能伸直，不能坐和站立，不會說話，無正常情感反映。原告的監護人認為州衛生局的調解處理不公平，被告賠償損失數額太少，便于1994年10月7日向奎屯市人民法院起訴。訴稱：事發后，被告雖然組織全力搶救，搶救了原告的生命，但致使原告留下嚴重后遺癥。時至今日，原告已近二歲，目光呆滯，根本沒有什么意識，不能站立、爬行、發音，哭鬧不止，給原告及其父母精神上造成極大的痛苦。請求法院判令被告償付原告致殘生活補助費和精神損失費。

    被告州醫院答辯稱：原告提起的訴訟缺乏證據，即未經醫療事故技術鑒定委員會鑒定，無法認定是否侵權。此事雙方曾經過協商達成一致協議，并寫明是終結調解，還進行了公證。被告超越了醫療事故處理辦法的賠償數額，加倍對原告進行了補償，總計數額8000余元。現原告要求增加賠償數額，被告不予接受。

    審　判

    奎屯市人民法院受理案件后，要求原告的監護人申請奎屯市醫療事故技術鑒定委員會對原告的病癥和身體現狀進行鑒定。該鑒定委員會以原告與州醫院間的醫療糾紛已作調解處理為理由，不予鑒定。該院為了查明原告的后遺癥與超量服654－2是否存在因果關系，于1995年7月12日委托新疆生產建設兵團農八師中級人民法院的法醫進行鑒定。經鑒定其結論是：李俊志因誤服10倍量的624－2藥片，產生中毒癥狀，幾天的高燒、抽搐、呼吸停頓，損害了腦組織，加之肺部感染，引起因氧氣不足、呼吸困難，更加劇大腦損害。雖經治療，但遺有腦萎縮，造成精神發育重度遲滯——白癡。隨后，奎屯市人民法院又委托新疆維吾爾自治區高級人民法院技術處對該鑒定結論進行復核。該技術處于同年10月9日復核確認：李俊志現遺留腦萎縮及精神發育遲滯（重度）與誤服過量的654－2藥片有關。

    奎屯市人民法院經審理認為：被告州醫院司藥員在工作中玩忽職守，錯填用藥劑量，致使原告誤服過量的654－2，出現嚴重中毒癥狀，產生腦萎縮后遺癥，造成精神發育重度遲滯的嚴重后果，給原告及其親屬身心及精神帶來極度痛苦，對此被告應該承擔侵權損害的賠償責任。依據《中華人民共和國民法通則》第一百一十九條、第一百三十四條第（七）項之規定，于1995年11月16日判決如下：

    一、被告賠償原告殘疾生活補助費57621。4元；

    二、被告賠償原告經濟損失費24810。6元；

    三、被告賠償原告親屬護理補償費3萬元。

    州醫院不服判決，向新疆維吾爾自治區高級人民法院伊犁哈薩克自治州分院提出上訴，稱：此案屬醫療事故糾紛，依照《醫療事故處理辦法》應以法定的醫療事故技術鑒定委員會的鑒定結論為依據。原審不依法定程序鑒定，而是以法醫鑒定結論為依據作出判決，顯屬不當。故請求二審法院撤銷原判，依法重新取證。

    李俊志的法定人答辯稱：本案屬侵權損害賠償糾紛，故法醫鑒定結論具有證據效力。

    二審法院受理案件后，采納上訴人“重新取證”的意見，委托伊犁州醫療事故技術鑒定委員會對原告的病癥及身體現狀進行鑒定。但該鑒定委員會以種種理由不接受委托，拒絕作出鑒定。后在自治區衛生廳的干預下，該鑒定委員會于1996年5月20日出具鑒定意見，認為原告腦損傷系重癥腦炎合并中毒性腦病或重癥肺炎合并病毒性腦炎所致，與654－2中毒反應無關，不屬醫療事故。該鑒定委員會中有被上訴人州醫院的醫務人員，且介入該鑒定活動。原告的監護人對該鑒定意見不服，向新疆維吾爾自治區醫療事故鑒定委員申請復議鑒定。該鑒定委員會強調客觀困難，拖延近一年時間不作復議鑒定，且何時才能作出復議鑒定結論無明確的答復。申請人出于無奈，于1997年3月18日撤回要求復議鑒定的申請。

    伊犁州分院經審理認為：上訴人州醫院的工作人員不負責任，錯填用藥劑量，致使被上訴人李俊志過量服藥而嚴重中毒，造成其留下嚴重后遺癥，上訴人應該承擔民事責任。原審人民法院委托兩級法院的法醫作出的鑒定結論客觀、真實，符合《中華人民共和國民事訴訟法》有關的規定，具有證據效力，應予認定。伊犁州醫療事故技術鑒定委員會在對被上訴人李俊志的癥狀進行鑒定活動中，有上訴人州醫院的醫務人員參加，違反了國務院《醫療事故處理辦法》第十五條關于“鑒定成員中是醫療事故或事件的當事人或者與醫療事故或事件有利害關系的，應當回避”的規定，故該鑒定結論應確認無效。上訴人州醫院的上訴理由不能成立，予以駁回。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（一）項的規定，于1997年3月26日判決如下：

    駁回上訴，維持原判。

    評　析

    本案處理遇到了以下兩個棘手的問題：

    一、醫療鑒定是否是法院處理醫療侵權糾紛案件的唯一依據《醫療事故處理辦法》（下稱《辦法》）第十三條指明：鑒定委員會負責本地區醫療單位的醫療事故技術鑒定工作。省、自治區、直轄市級鑒定委員會的鑒定為最終鑒定。它的鑒定，為處理醫療事故的依據。地區（自治州、市）、縣（市、市轄區）鑒定委員會的鑒定，在沒有爭議的情況下，也是處理醫療事故的依據。本案被告州醫院正是根據此條規定，要求法院依據州醫療事故技術鑒定委員會的鑒定處理本案，確認被告對原告的治療不存在醫療事故問題；審判人員中也有的認為處理本案只能以醫療鑒定為依據，而不能以法醫鑒定結論作為處理本案的依據。我們認為，醫療鑒定結論是法院處理醫療侵權糾紛案件的重要依據，但不能作為唯一依據。其理由有三點：

    （一）醫療事故技術鑒定委員會的鑒定結論，在民事訴訟中雖屬《民事訴訟法》第六十三條第一款第（六）項規定的鑒定結論這種證據，但在對其有疑問情況下，人民法院有權根據《民事訴訟法》第七十二條第一款規定，另行鑒定，即證據在未經查證屬實的情況下，不能作為認定案件事實的根據。證據和依據是兩個不同的概念。

    （二）根據《辦法》第十四條第二款的規定，醫療鑒定應當以事實為依據，符合醫學科學原理。但是，由于醫療事故技術鑒定委員會的組成人員是衛生行政管理部門的干部和一些醫務人員，其中有的可能就是發生醫療事故的醫療單位的醫務人員，他們出于對行業利益或本單位利益的考慮，所作出的鑒定不符合實際、不科學、不公正的情況有可能發生。本案伊犁州醫療事故技術鑒定委員會所作出的鑒定，認為原告的后遺癥“與654－2中毒反應無關，不屬醫療事故”，就明顯違背事實和醫學科學。由此可見，醫療鑒定結論，對人民法院處理醫療侵權糾紛案件只能起到一種重要參考作用，如果它客觀、科學、公正，法院就采用它為證據，否則就不采用為證據。認為醫療鑒定結論是處理醫療侵權糾紛案件的唯一依據，不論它是否客觀、科學、公正，都得采信，這實際上是否定了人民法院依法對證據予以審核的權利，也違背了人民法院處理案件應該遵循的“以事實為根據，以法律為準繩”的原則。而且，如果將醫療鑒定結論作為法院處理醫療侵權糾紛案件的唯一依據，一旦醫療事故技術鑒定委員會以種種借口不作鑒定，法院就會在案件處理中陷入困境，難以及時審結案件，保護受害人的合法權益。本案一、二審法院在處理此案中均遇到醫療事故鑒定委員會不作鑒定的問題，以致案件長達二年才審結，就是一個很典型的例證。

    （三）醫療事故鑒定委員會作出的鑒定結論，按照《辦法》規定的精神，它是醫療衛生行政部門和醫療事故技術鑒定委員會處理醫療事故的依據。如果據此把醫療鑒定結論也作為法院處理案件的依據，那就與人民法院獨立審判原則和法院最終裁判原則相悖。人民法院在審理民事案件時，不應受制于有關單位和個人的意見或結論，而應獨立辦案，在查清事實，分清是非基礎上依法進行處理。只有人民法院的處理結論，才是有關糾紛解決的最終結果。所以，醫療鑒定結論只能作為人民法院處理醫療侵權糾紛案件的參考，而不能作為必須采納的定案根據。只有經過舉證、質證和辯論，確定醫療鑒定具有真實性、科學性和公正性，才能作為處理案件的證據。

    二、確定賠償的范圍和標準是依據《辦法》及其《細則》，還是依據《民法通則》

    按照《辦法》第十八條的規定，確定為醫療事故的，可根據事故等級、情節和病員的情況給予一次性經濟補償。補償標準，由省、自治區、直轄市衛生行政部門規定。新疆維吾爾自治區人民政府根據該《辦法》制定的《細則》第二十三條規定，確定為一級醫療事故的，3周歲以下嬰幼的補償費為2000元；確定為二級醫療事故的，三周歲以下的嬰幼兒的補償費為1500元。按照《民法通則》第一百一十九條的規定，賠償的范圍包括受害人因醫療事故多支出的醫療費用、誤工減少的收入、殘廢者的生活補助費等。顯而易見，確定醫療事故損害賠償的范圍和標準，是依據《辦法》及其《細則》，還是依據《民法通則》，其賠償數額相差極為懸殊。根據《辦法》的規定，被告錯寫服藥劑量，造成原告殘廢，屬二級醫療事故，按《細則》只能得到1500元補償費。所以，本案被告以及有關衛生行政管理部門均極力要求法院根據《辦法》及其《細則》的規定確定賠償的數額，認為被告通過調解支付給原告的8000元補償費已超出了《辦法》及其《細則》規定的標準。有的審判員根據特別法優于普通法的道理，也認為法院處理本案應根據《辦法》及其《細則》的規定確定賠償的數額。

篇5

近年來，醫療糾紛、醫療事故呈逐年上升的趨勢，輕者致人傷殘，重者使人斃命，且往往伴隨著巨大的經濟損失。一些重大的醫療事故案例，不時見諸報端。《法制日報》1999年2月24日第3版《醫療意外？醫療責任事故？》披露，一次普通的隱睪手術，竟使一名兒童成為植物人。《城市早報》2000年第105期第2、3版《一根指頭要了一條命》披露，一個身體健康無任何病史的23歲小伙因接一根斷指而被活活地斷送了性命。……類似的案例不勝枚舉。中國消費者協會關于醫療方面的投訴表明，1996年以來醫療投訴的月平均數為：1996年2.64件/月，1997年10.17件/月，1998年11.75件/月，1999年前4個月猛升到22.25件/月。

目前，醫患糾紛已成為人們議論的熱門話題。如何解決醫患糾紛，專家學者及平民百姓可謂仁者見仁，智者見智。而作者認為，事先防止要比事后尋求解決辦法更好。為此，我們應當探索采取適當的措施來避免醫患糾紛的發生。

二、解決醫患糾紛的現有途徑

目前解決醫患糾紛仍然依照國務院1987年6月頒布的《醫療事故處理辦法》，該辦法現在看存在許多問題。該辦法第18條規定，確定為醫療事故的，可給予一次性的經濟補償。補償費的標準由省級政府規定，北京市的補償標準最高是8000元，其他省市更低。這些補償根本不足以彌補受損害的病員的損失。第2條規定，醫療事故是指在診療護理過程中，因醫務人員診療護理過失，直接造成病員死亡、殘廢、組織器官損傷導致功能障礙的。該條將醫務人員診療護理過失直接造成的其他傷害排除在補償范圍之外，這是極不公正的。辦法規定醫療事故的確認是由醫療事故技術鑒定委員會來完成的，而由醫學專家臨時組織的醫療事故技術鑒定委員會，其日常工作是由衛生行政部門負責管理的，這無異于自家人給自家人的行為下結論；再加上鑒定必不可少的原始病歷均在醫院一方，是否涂改、偽造、隱匿和銷毀，鑒定委員會無從知曉，既便它是公正的，也難保客觀。

《醫療事故處理辦法》（以下簡稱《辦法》）的宗旨是正確處理醫療事故，保障病員和醫務人員的合法權益，維護醫療單位的工作秩序。但結果是保障了后者的利益而忽視了前者的合法權益。一些明顯的醫療責任事故甚至被鑒定為醫療意外！ 這是暗箱操作的必然結果，而暗箱操作又是因為《辦法》在立法上存在的上述問題造成的。在此前提下，醫護人員的責任心不可能得到增強，這是醫患糾紛不降反升的根本原因。很明顯，《辦法》是事后解決問題的規則，不可能事先防止醫患糾紛的發生。同時，實踐中也未起到事后妥善“處理”醫患糾紛的良好作用。相反，正是該《辦法》的存在才造成了患者的醫療事故鑒定難、打官司難、打贏官司更難的艱難處境。

《辦法》規定的醫療事故補償是一種過失責任，與《民法通則》的一般侵權責任相仿，但又不符合《民法通則》一般侵權責任的承擔方式，其賠償只是象征性的。因而也違反了《民法通則》的公平原則。

三、《辦法》修改的最新進展

因為《辦法》存在的嚴重問題，社會各界強烈要求修改《辦法》，并提出各種各樣的建議、設想。有人提意出臺患者權益保護法和醫療糾紛處理法，建立醫療事故保險制度，錯案責任追究制度，建立醫療事故仲裁機構，或在人民法院設立衛生法庭負責醫療事故的技術鑒定和處理等。但目前正在進行的工作主要是修改《辦法》，《南方周末》披露，始于1996年的《辦法》修訂工作到2000年4月17日，征求意見稿已出到第10稿。衛生部主持的《辦法》修訂研討會，場面相當激烈，法律界、醫院及衛生系統兩大派針鋒相對，偶爾爆發的笑聲是雙方在互相嘲笑“不懂醫”或“不懂法”。這種本是雙方相互學習請教的研討會如果變成雙方相互指責的會議，很難想象會有什么結果。這就是多少年來老百姓期盼的最新成果！

一位醫療事故受害者的母親曾告訴作者，她聽一位從事衛生行政管理的官員說過：“這次的《醫療事故處理辦法》還是對我們有利”。從這句話中，我們不難看出這位政府官員的本位主義思想。他現在是一位衛生專業的工作者，但總有一天，他以及他的親友也會成為患者，醫療事故發生在他們身上也是可能的。這時，相信他會后悔他所說的這句話。

法律的靈魂只能是公正！ 如果立法者的出發點是自己的或者本單位的利益而非公共利益，這樣出臺的法律是十分可怕的！

四、患者、醫護人員和醫療機構三者的關系及責任劃分

1、患者、醫護人員和醫療機構三者的關系

為了尋求預防和解決醫患糾紛的辦法，有必要先弄清患者、醫護人員和醫療機構（或稱醫院）三者之間的關系。

患者與醫療機構的關系

醫療機構對社會的職責是救死扶傷，醫治患者的傷痛。醫護人員通常被稱為白衣天使，但是，醫療機構所肩負的使命絕對不是純粹的奉獻，他們的付出是有償的，并且其提供的服務不是強制性的。這種有償的服務足以說明，醫療機構與患者之間的關系不是管理者與被管理者之間的上下級關系，而是服務與被服務的平等的民事合同關系。于是，這種合同關系理所當然地要由《合同法》等民事法律來調整。

患者與醫護人員的關系

在診療服務當中，患者與醫護人員沒有直接的權利義務關系，醫護人員雖然直接為患者服務，但他的服務是一種職務行為，其服務是醫療機構對患者義務的履行。

醫護人員與醫療機構的關系

雙方是一種聘用與被聘用的聘用（或勞動）合同關系，他們之間的權利義務應當由聘用合同來約定，受《勞動法》或人事法規的調整。

2、醫患糾紛產生之后的責任劃分

患者與醫療機構之間的服務合同關系是顯而易見的，而最簡單的診療服務合同內容應該是，患者向醫院支付金錢，醫院為患者診斷并提供藥物或采取其他手段來醫好患者的傷痛。如果患者掏了錢，醫院卻沒給患者治好病，醫院的責任是什么呢？ 按照診療合同的約定，醫院應該承擔違約責任，至于醫院是否有過錯在所不問。如果醫院又給患者造成了不應有的損害，它還應當承擔相應的民事損害賠償責任。只有這樣才能體現出公平和雙方的平等。也就是說，只要醫院未能按合同約定履行自己對患者醫治的義務，它就應當承擔相應的違約責任，無需要求醫生的診療必須構成醫療事故。醫院對患者承擔的責任首先是違約責任；如果醫院在診治過程中又給患者造成了其他傷害，還應當承擔相應的賠償責任。賠償責任的方式應該有兩種，一種是傷害的后果及責任方式被合同明確預見并載明的情形，這時醫院可以依合同約定來確定其責任；另一種是傷害的后果未被合同載明的情形，這時醫院應該承擔的是損害賠償責任，這種責任應該屬于民法上的特殊侵權責任，即舉證責任例置，也就是在醫院一方。

3、醫療事故的行為主體

造成醫療事故的主體不是醫院而是醫護人員個人。《辦法》應當作為造成事故的醫護人員對醫院承擔賠償責任的依據，作為衛生行政機關對構成醫療事故責任人的處罰依據或者作為檢察機關追究行為人刑事責任的依據。作為衛生行政管理的行政法規，《辦法》調整的行為主體應該是醫護人員、醫療機構、衛生行政部門和醫療事故鑒定委員會，患者在此只能作為第三方。《辦法》不應超越職權地對第三方的權利做出限制性的規定，也不應為患者設定義務。

五、診療服務合同的引入

醫患雙方的關系是服務與被服務的合同關系，在法律界基本上已經形成共識。但是，我們卻很少有人考慮用合同約定的方式來避免和解決醫患雙方可能發生的糾紛，而是把精力放在了難以對這種糾紛進行調整的用于事后解決的《辦法》修訂上。合同本身的價值其實正在于預防和解決合同當事人的糾紛。毫無疑問，解決醫患糾紛最好的辦法也是醫患雙方簽訂書面的診療合同。

作為一種服務合同關系的當事人，雙方都有權利設定這種合同具體的權利義務內容。比如，患者有權知道他的病被醫生診斷的結果，有權知道治療他這種病需要多長時間和花費多少錢。如果他患的是一種醫學上目前還無法完全治愈的疑難病，或者因為患者年齡及體質上的原因，醫院在治療過程中可能會發生一些意想不到的不利情形。醫院應該讓患者知道疑難病治愈的可能性有多大，發生不利情形時醫院愿意承擔多大的責任或根本不愿承擔責任。除此之外，合同還應該包括其他有可能發生爭議的內容。這些內容不僅要為患者所知，同時合同的文本也要為患者所持有。

但是目前的狀況是，我們每一位患者都不享有本該屬于我們的權利。這種原本醫患雙方都應該清楚的權利義務，作為弱者的患者卻不清楚。患者就是這樣糊里糊涂地把錢交給醫院的，也是糊里糊涂地被治療的。在此情況下，患者的病被治好的，皆大歡喜。一旦出現糾紛，麻煩可就大了。

作者認為：醫療事故限于科學技術的發展水平很難避免。但同時又相信：發生醫療事故后的當事雙方的糾紛是可以避免的。只要我們將合同引入，事先將產生事故的責任承擔方式進行約定，糾紛則完全可以避免。

六、初步的方案

鑒于病人所患疾病有大有小，有難有易。并且醫院的規模有大有小，水平有高有低。為使合同能夠順利地引入醫療服務當中，國家應將目前所知的疾病分類分等級，同時將醫院劃分為綜合性的和專科性的不同等級不同資質的醫療機構。確定相應規模及資質的醫院可以收治相應類型以下難度疾病的患者，不具備資質的醫院不得收治其無權收治的病人，但為搶救需要可以采取應急措施。

因為許多人的疾病具有相似性的特征，醫院的治療方法也大致相同，所以診療合同可以采用格式合同的形式。對于患疑難雜癥及年齡較大體質較差的病人可以采用特別約定的方式簽訂合同。對于因技術原因造成其他傷害可能性較大的疾病，醫院在合同中可以約定較小的責任；對于造成其他傷害可能性小的疾病，醫院在合同中可以約定較大的責任。以便使患者知道，他在遭受上述傷害時，自己能夠得到醫院多大程度的補償，從而做出是否接受治療的決定。

因為醫學技術的發展水平所限，現代醫療手段仍然無法弄清某些疾病的病因，或者弄清病因的疾病尚未找到理想的醫治方法。這時，醫院對患者的醫治帶有一定的探索性，風險性相當大。為此，醫院可以在診療合同中對有可能造成的傷害約定免責或減責條款。考慮到這種醫治還帶有一定的科學研究性質，醫院甚至國家都可以設立相應的科學研究基金，來補償遭受傷害的患者，也可以減免患者的醫療費用。另外還可以將限額賠償制度和保險制度引入到醫療傷害賠償當中，當然，這些制度已經不再屬于診療合同約定的內容。

在醫療實踐當中，診斷和治療是可以相對分離的，有些疾病一旦為醫生確診，患者可以自己到藥店購買非處方藥品（OTC）或根據醫生的處方購買處方藥品；也可以選擇自己認為方便的醫院治療。這樣可以把醫療合同分為診斷合同和治療合同或者既包括診斷又包括治療的綜合性診療合同。

篇6

內容提要: 新的《侵權責任法》頒布施行并未消除醫療損害賠償訴訟中的“二元化”問題，反而使“二元化”進一步走向了“多元化”，面對“多元化”產生的法律困境，如何引鑒公正的法理機制去應對解決矛盾，使醫患關系得以實現和諧，就構成未來統一的醫事立法之當代視界。

 

 

    一、醫療損害賠償訴訟“多元化”問題的提出

    眾所周知，醫療損害賠償訴訟中的“二元化”問題一直是長期以來困擾法學界和司法實務界的疑難問題，所謂“二元化”，又稱“雙軌制”，是指法院在審理醫療損害賠償案件時，面臨著是適用《醫療事故處理條例》( 以下簡稱《條例》)還是適用《民法通則》及其司法解釋的矛盾沖突。2003 年最高人民法院的《關于參照 ＜ 醫療事故處理條例 ＞ 審理醫療糾紛民事案件的通知》規定： “條例施行后發生的醫療事故引起的醫療賠償糾紛，訴到法院的，參照條例的有關規定辦理； 因醫療事故以外的原因引起的其他醫療賠償糾紛，適用民法通則的規定。”也就是說： 構成醫療事故的侵權賠償訴訟適用《條例》，而非醫療事故的一般醫療損害賠償訴訟則適用《民法通則》及其司法解釋，這樣就在審判中確立了一種“區分不同類型分別適用法律”的“雙軌制”，此種司法“二元化”的體制在實踐中產生了不少弊端，歷來為人所詬病。2010 年 7 月 1 日，新的《侵權責任法》正式施行，對“醫療損害責任”作了專章的規定，按理說，新法的頒布應當使醫療損害賠償訴訟在法的沖突問題上歸于統一，但遺憾的是： 《侵權責任法》的出臺并未使“二元化”問題得到解決，反而使“二元化”進一步走向了“多元化”——由于該法第 5條認可了“其他法律”對侵權責任的相關規定，這就使得醫療損害賠償訴訟可適用的實體法規范由原來主要的 4 部變成了現在的 5 部，它們分別是： 《民法通則》及其司法解釋、《關于審理人身損害案件適用法律若干問題的解釋》、《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》、《醫療事故處理條例》，加上新實施的《侵權責任法》。“多元化”的諸法并存局面使得原有的疑難至今更為凸顯，而且問題還不止于此，仔細研讀《侵權責任法》會發現： 該法對“醫療損害責任”規定不僅內容過少過窄( 只有寥寥 11 條規定) ，并且對如今醫患關系中急需解決的大量爭議問題懸而不論，只作出了一些籠統抽象的規定，這就給實踐中雙方當事人的對向操作都留下了可辯護的理論空間，由此可能產生新一輪的矛盾和沖突。概括起來，“多元化”軌制在司法審判中至少會產生如下四個問題：

    1． 賠與不賠的矛盾

    如果《侵權責任法》并未排斥“其他法律”的適用，則《條例》49 條規定的“不屬于醫療事故的，醫療機構不承擔賠償責任”是否依然有效? 如果有效，就會和《民法通則》產生矛盾。根據后者第 106 條之規定： “由于過錯……侵犯他人財產、人身的，應當承擔民事責任。”也就是說，即便不屬于醫療事故，只要醫方的醫療過失行為給患者造成不應有的損害，都應當根據其過錯程度對其進行相應賠償。

    2．“重責輕賠，輕責重賠”的矛盾

    這是醫療損害賠償訴訟中屢見不鮮的一個荒謬怪圈：由于醫療事故適用《條例》賠償，而非醫療事故的一般醫療損害則適用《民法通則》及其司法解釋予以賠償，導致兩者之間的賠償標準相差反常——《條例》只規定了 11 項賠償項目，《民法通則》卻規定了 13 項，后者規定了死亡賠償金，前者則沒有。故構成醫療事故的死亡案件按照《條例》處理，患者的近親屬只能獲得精神損害撫慰金( 但包含了死亡撫慰金) ； 而在不構成醫療事故的死亡案件中，患者的近親屬按照《民法通則》處理，卻可以獲得死亡賠償金加上精神損害撫慰金的雙重賠償，二者之間數額往往相差巨大，這就造成了“重責輕賠，輕責重賠”的怪現象，導致兩種裁判的結果顯失公平，也給司法界帶來了極大的困惑。

    3． 如何賠的方式、方法的矛盾

    在具體賠償的方式、方法上，《條例》和《關于審理人身損害案件適用法律若干問題的解釋》也存在較大差異，例如： 對于醫療費，《條例》第 50 條第 1 款規定“按照醫療事故對患者造成的人身損害進行治療所發生的醫療費用計算”，不包括原發病醫療費用，后續治療費“按照基本醫療費用支付”； 而《解釋》第 19 條則規定按照治療“實際發生的數額確定”，同時還包括“器官功能恢復訓練所必要的康復費、適當的整容費以及其他后續治療費”等，兩者出入相差很大。再如喪葬費的賠付，《條例》第 50 條第 7 款規定“按照醫療事故發生地規定的喪葬費補助標準計算”，其金額約為 3000元左右； 而《解釋》第 27 條則規定“按照受訴法院所在地上一年度職工月平均工資標準，以六個月總額計算”，死者近親屬可以獲賠 6000 ～8000 元左右。

    4． 城鄉差異及其他類似矛盾

    以“重慶綦江彩虹橋坍塌事件”為例，該事件中對城、鄉死難者賠付的醫療費、喪葬費及其他費用采取了不同的檔次和標準，前者每人獲賠 4． 845 萬元，后者每人獲賠 2． 2 萬元[1]。對此，包括死難者家屬在內的廣大公眾紛紛提出質疑： 同一個事故遇難，為何補償卻分兩樣? 這明顯違反了“法律面前人人平等”的憲法基本原則，著名的民商法專家楊立新教授表示： “在賠償問題上提出所謂的‘城鄉差別賠償’，在侵權行為法看來，是十分荒謬的。”

    “多元化”軌制導致了司法審判的兩難困境，造成法官無所適從和適用法律的混亂，進而影響到法的統一性、嚴肅性和尊嚴，也由此妨害了社會的公平正義，成為現代醫患關系中必須澄清和面對的現實課題。

    二、解決“多元化”問題的公正應對機制

    “多元化”問題的本質，實際上乃是一個“公正”問題，根據美國學者羅爾斯的正義論： “公正”的核心在于能夠對公民之間基于社會合作所產生的“權利和義務”、“利益和負擔”進行合理分配[2]。在醫療損害賠償訴訟中，當法官受到“多元化”的負面影響而對醫患一方或雙方作出重判或輕判，使其本應享有的合法權利得不到保障或者本不應負擔的法律責任卻判令其承擔，這就產生了不公正，“多元化”帶來的不公正將動搖人們對法的信仰，沖擊法治的精神和理念，進而有可能成為新一輪醫療沖突不斷擴大的根源。為此，就必須正本清源，在醫療損害賠償訴訟中確立起一種公正的司法機制，以統一賠償的適用標準，解決上述矛盾和沖突。筆者曾在拙文《醫患關系法律調整中的公正》中借鑒羅爾斯的理論，提出醫療公正是“一種建立在醫患關系基礎之上的法律利益調節機制，通過它的調節，最終使醫患雙方在權利義務的分配和法律責任的負擔上達到平衡與協調”[3]。據此，我們提出應對“多元化”問題的公正機制可以考慮如下思路：

    1． 建議制定統一的《醫療損害賠償法》

    目前真正對醫療損害賠償作出專門規定的法律法規，只有《條例》和《侵權責任法》的第七章，但《條例》畢竟只是行政法規，與前 4 部規定中的任何一部法律或司法解釋相比都處于“下位法和上位法”的關系，故彼此一旦發生抵觸，就使《條例》的適用處處捉襟見肘，且易引起“行政權介入司法權”的口舌之爭[4]。而《侵權責任法》對“醫療損害責任”的規定只有一章，內容又太少太籠統，遠未涵蓋醫療損害賠償訴訟所需要涉及的方方面面，例如當事人的訴因選擇、醫療事故和醫療差錯的界限、醫療責任的性質區分、醫療差錯的處理原則、醫療事故的預防、鑒定、處置、監督、賠償等的細化標準和罰則等重要問題，都沒作規定，故仍難以滿足現實的迫切需要。其他諸法如《民法通則》及其司法解釋、《關于審理人身損害案件適用法律若干問題的解釋》、《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》等，都不是專為醫療糾紛的特殊性而設計，許多規定對于醫事的司法實踐只具有參照性，而沒有針對性和確定性，并由此導致醫療損害賠償領域的“五法鼎立”，形成“多元化”沖突且妨害了公平正義。

    在這個問題上，建議我國可以參照法國的立法先例：2002 年 3 月 4 日 法 國 出 臺 了《患 者權利 和 衛 生 系 統 質 量法》，這是一部適用于所有從事醫療、護理事業的機構和個人、統一規定其權利義務的特別法，它結束了傳統上對醫療責任的性質所做的合同責任和侵權責任、行政責任和民事責任的區分，并對所有醫療事故、非醫療事故引起的損害賠償責任提供統一適用的法律依據，從而使醫療損害賠償責任成為一項統一的法定制度。建議我國也可以采取類似的做法，制定一部統一的《醫療損害賠償法》，根據國內有關學者的研究建議，撤銷《醫療事故處理條例》中損害賠償部分和《侵權責任法》的相應重復部分，實行“單軌制”合并，著手建立“五個統一”，即： “統一案由為醫療過錯損害賠償糾紛，不再區別為醫療事故糾紛和醫療過錯糾紛； 統一鑒定類型為醫療過錯鑒定，不再區分為醫療事故鑒定和醫療過錯鑒定； 統一鑒定標準為司法部制定的人身損害賠償標準，不再區分為衛生部制定的醫療事故人身損害賠償標準和司法部執行的人身損害賠償標準； 統一賠償項目和標準，不再區分醫療事故賠償和醫療過錯賠償標準； 統一使用民法通則和司法解釋，不再區分不同類型分別適用法律。”[5]這些都是頗值得嘗試和可資借鑒的。

    2． 凡因過錯給患者造成醫療損害，無論是否構成醫療事故，一律應當采取賠償的立場

    這是針對“賠與不賠”的矛盾所采取的必要立場，從法理上分析，現今學術界和實務界都已逐漸在如下這一點上達成共識： 醫患關系從本質上說，乃是一種民事法律關系，故醫療糾紛在法律屬性上也屬于一種民事糾紛。根據民法的精神，民事責任是指“不履行法律義務因而應受的某種制裁”[6]，其目的是為了彌補權利人因民事權利受到損害而帶來的損失，以實現醫患雙方在“權利和義務”、“利益和負擔”上分配的平衡與協調。故無論醫療損害是否構成醫療事故，只要醫方因過錯給患者造成較大的損失，都應當承擔相應的民事責任，否則，只對醫療事故賠償而對一般醫療損害不予賠償，無疑就剝奪了患者本應享有的很大一部分的正當合法權益，進而造成司法的不公正。根據最新頒布的《侵權責任法》第 54 條規定： “患者在診療活動中受到損害，醫療機構及其醫務人員有過錯的，由醫療機構承擔賠償責任。”這就表明了旨在統一以往諸法對該問題所作規定的態度。

    3． 統一賠償的細化標準，更新“重責輕賠，輕責重賠”體制，消除“多元化”對立

    對于“重責輕賠，輕責重賠”的矛盾、如何賠的方式方法的矛盾、城鄉差異及其他類似矛盾，將來在制定統一的《醫療損害賠償法》的前提下，進一步建立統一的賠償細化實施標準，就有望能夠解決上述積久的問題。同時對于“重責輕賠，輕責重賠”的矛盾，首先還是要強調一下立法思路的先導性，應當說，醫療糾紛既然在法律屬性上屬于民事糾紛，醫療損害賠償就應當遵循民法的“實際損失原則”，故《條例》對醫療事故所采取的“限制賠償原則”就與之產生了抵觸，例如它沒有規定死亡賠償金就是一個典型的缺陷，由此造成醫療案件“過錯重反而賠償少”、“過錯輕反而賠償多”的不公正局面。現實中有些法院為了予以糾正，采取了“適當調整”的政策，例如北京市高級人民法院的做法是： 在一般情況下，對于醫療事故損害賠償的標準，仍執行《條例》的規定，但如果按照《條例》執行的標準將使患者所受的實際損失無法得到基本補償的，則可以參照“適用《民法通則》及相關司法解釋的規定，適當提高人身損害的賠償數額”[7]，這種做法調和了目前的法律矛盾，取得了較好的社會效果，但畢竟只是一種權宜之計，而非永久的解決辦法。筆者在此建議： 基于“權利和義務”、“利益和負擔”分配的公正法理和民法中“實際損失原則”，在未來統一的《醫療損害賠償法》中，應在醫療事故賠償中增設死亡賠償金的制度，而在非醫療事故的一般醫療損害中則取消死亡賠償金的制度，也就是說，將現有《條例》和《民法通則》所形成的“重責輕賠，輕責重賠”體制倒置過來，使得非醫療事故的死亡案件只能獲得精神損害撫慰金( 但包含死亡撫慰金) 這一項賠償，而醫療事故的死亡案件則能夠獲得死亡賠償金加上精神損害撫慰金的雙重賠償，這才能實現過錯和責任、權利和義務之間的平衡，才是解決問題的徹底之道。有必要強調的是： 此種“輕責輕賠，重責重賠”的更新體制無論是通過“適用《條例》而參照《民法通則》”、或是通過“適用《民法通則》而參照《條例》”兩種辦法在實踐中都難免產生糾詰，必須通過制定統一的《醫療損害賠償法》，對此作出獨立的、決絕性的規定，方能真正解決問題，且唯有如此，方能從源頭上消除“多元化”的對立，使醫患之間的利益關系實現公正與和諧。

 

 

 

注釋:

[1]楊立新． 對綦江彩虹橋垮塌案人身損害賠償案中幾個問題的法理評析[j]． 法學，2001，( 4) ．

[2]( 美) 約翰•羅爾斯． 正義論[m]． 何懷宏等譯． 北京： 中國社會科學出版社，1988． 6 －8．

[3]王軍． 論醫患關系法律調整中的公平構建[j]． 中國醫學倫理學，2005，( 8) ．

[4]薛葉興． 醫療損害賠償案件的若干難點問題探析[j]． 福建師范大學學報，2008，( 4) ．

[5]李永勤． 略論醫患糾紛案件處理中的司法鑒定[n]． 人民法院報，2009 －9 －8．

篇7

[關鍵詞]醫療事故；損害賠償；醫療行為

[作者簡介]阮麗娟，吉首大學法學院講師，中南財經政法大學博士研究生；袁曉文，吉首大學法學院2007級理論法學碩士研究生，湖南吉首416000

[中圖分類號]D919　[文獻標識碼]A　[文章編號]1672－2728(2010)08－0117－05

2009年6月的南平“醫鬧”事件讓醫衛界沸騰。一項最新的調查顯示，96％的受訪醫生表示其所在醫院發生過“醫鬧”，而且“醫鬧”已經嚴重影響到醫生的職業行為。醫鬧事件的根源是法律對醫患糾紛未妥善解決。由于現行的民法通則并沒有具體規定解決醫療糾紛的條款，全國各級法院一直都按照國務院2002年頒布的《醫療事故處理條例》(以下簡稱《條例》)來審理醫療糾紛案。醫療糾紛數量逐年上升，迫切需要從法律上合理界定醫療損害責任，在推動醫療事業發展的同時，最大限度地保護醫患雙方的合法權益。

一、醫療事故的認定

醫療事故作為醫療損害賠償的核心概念，在不同的國家或地區有不同的解讀。在日本，醫療事故稱為醫療過誤，系指“醫師在對患者實施診療行為時違反業務上必要的注意義務，從而引起對患者的生命、身體的侵害，導致死傷結果的情形”。在我國臺灣地區，醫療事故是指“醫療過程中，由于醫事人員診療護理過失造成疾患死亡、殘疾、組織器官損傷者”。在我國大陸，根據《條例》第2條規定，醫療事故是指醫療機構及其醫務人員在醫療活動中，違反醫療衛生管理法律、行政法規、部門規章和診療護理規范、常規，過失造成患者人身損害的事故。它與日本學說上的醫療過誤是同一概念，但比臺灣學說上醫療事故的范圍窄，不包括醫事人員在診斷、治療、護理過程中，已經盡到責任，并未違犯法令及技術操作規程，而系因醫院設備條件的限制與專業知識不足，導致病人組織器官損傷、殘疾或死亡之技術事故。

(一)醫療事故鑒定的作用

醫療事故的鑒定，是指對醫療事故作出技術審定，通過調查研究，以事實為依據，以醫學科學為指導，判明糾紛性質，分析糾紛產生的原因，指出因果關系，并明確主要責任者和其他責任者的過程。多年來醫療事故技術鑒定在處理醫療事故糾紛中占據了十分重要的地位，其作用主要表現在如下兩方面：

1、在發生醫療事故糾紛后，受害人到法院，法院往往以有無醫療事故技術鑒定結論作為受理案件的前提條件。據北京市高級人民法院民一庭介紹，司法實踐中把醫療損害賠償糾紛分為醫療事故損害賠償糾紛和一般醫療損害賠償糾紛。后者包括不申請進行醫療事故技術鑒定或經鑒定不構成醫療事故及不涉及醫療事故爭議的醫療損害賠償糾紛。根據最高人民法院《通知》，在處理上述兩類糾紛時，前者適用《條例》有關規定，后者適用《民法通則》有關規定。最高人民法院《關于適用若干意見》第149條規定，病員及其親屬對醫療事故技術鑒定委員會作出的醫療事故技術鑒定結論沒有意見，僅要求醫療單位就醫療事故賠償經濟損失向人民法院提訟的，應予受理；反之，如果受害人對醫療事故技術鑒定結論有意見或者根本沒有鑒定結論的情況下，法院就不受理。

2、法院在處理醫療事故糾紛中，直接受到醫療事故技術鑒定結論的影響。盡管受害人在發生醫療事故糾紛后向人民法院提起民事訴訟，而法院在處理中往往依據當事人在前所作的醫療事故技術鑒定結論作為斷案的根據。由于對如何采用鑒定結論，尤其是在鑒定人是否應當出庭的問題存在爭議，導致訴訟過程中很難對鑒定結論的科學性和客觀性進行全面的質證，再加上司法實踐中法官醫學知識的缺乏，鑒定結論在訴訟過程中直接主導著法官的思路。也就是說，醫療事故技術鑒定結論就已經決定了法院的判決結果。

(二)醫療事故鑒定機構的構成

醫療事故技術鑒定機構所作出的鑒定結論是否客觀、科學、公正直接影響著醫療事故糾紛的處理。而誰具有醫療事故鑒定權，是鑒定中的核心問題，它行使國家權力，其鑒定結果直接影響糾紛的性質，是醫患雙方關注的焦點。《條例》規定醫療事故的技術鑒定工作由醫學會組織，并明確了不同級別的醫學會負責組織首次及再次鑒定工作，中華醫學會可以組織疑難、復雜并在全國有重大影響的醫療事故的技術鑒定工作。

《條例》還規定，負責組織醫療事故技術鑒定工作的醫學會應當建立專家庫。專家庫由具備良好的業務素質和執業品德，受聘于醫療衛生機構或者醫學教學、科研機構并擔任相應專業高級技術職務3年以上的人員組成。專家庫的建立給予組織進行醫療事故技術鑒定的醫學會以很大的選擇鑒定人員的空間，大大地滿足了專項問題的鑒定需要，這種專家庫具有長期性，對統一某一專業的鑒定標準，探討某一專業技術的鑒定都大有裨益。為了保證專家庫中專家的素質，醫學會聘請專家可以不受行政區域的限制，打破了地方壟斷，一定程度上避免了地方對專家組技術鑒定工作的不正當干預。且在成立專家庫的基礎上，對每一項具體的醫療事故技術鑒定，規定了要由專家庫中的專家鑒定組進行。在程序上，鑒定人由醫患雙方在醫學會的主持下從專家庫中隨機抽取，由于專家鑒定組的人員構成是由雙方當事人自行隨機抽取的，這就使雙方當事人更容易接受由他們自己選定的人員所進行的鑒定結論，使鑒定結論的公信度更高，更能體現公平的理念。

《條例》中規定的醫療事故技術鑒定機構的組成較之《醫療事故處理辦法》有了很大進步，但仍存在不足。由于醫學會的編制、辦公用房、辦公設備、啟動經費和辦公經費缺無，基本是在當地衛生行政部門內辦公，在人員、財產上不獨立。故在人、財、物上與衛生行政部門無法脫鉤，其中立性與獨立性也大打折扣。而專家鑒定組又是在醫學會的組織下開展醫療事故技術鑒定的，專家鑒定組本身無獨立承擔民事責任的能力，故這種鑒定中立的可信程度是令人置疑的。在我國發生的醫療事故糾紛中，有大量的鑒定結論被，這不能不說與醫療事故技術鑒定組織機構的構成具有濃厚的行政色彩不無關系。新華社在20Q3年8月報道了貴州省醫學會組織專家對《條例》實施一年來99例曾經被醫療事故技術鑒定得出不屬于醫療事故的鑒定結論，重新進行鑒定，竟然有50例在重新鑒定中得以“翻案”。

二、醫療事故損害賠償責任的構成要件

欲探討醫療事故損害賠償責任的構成要件，必須先確定該責任的歸責原則。目前在醫療損害賠償領域中可供選擇的歸責原則無非是兩個，一為過錯歸責原則，二是無過錯歸責原則。前一個原則立

足于行為人的可非難性，后一個原則則強調不幸的合理分擔，其考量的因素主要是誰最能有效地承擔風險，將損害合理地分配出去。如采用無過錯歸責原則，則意味著即使醫務人員盡了合理、謹慎的注意義務后，還要就患者存在與醫療行為有關的損害承擔賠償責任，這顯然不符合社會公平，且會阻礙醫療科學的發展，因為嘗試新的診斷或治療方法可能意味著承擔法律責任。因此，理論和司法實踐中均主張采取過錯歸責原則。

關于醫療事故損害賠償責任的構成要件，其包括醫療行為必須具有違法性，發生了損害事實，醫療損害行為與損害事實之間存在因果關系且醫療機構及其醫務人員具有過錯，具體闡述如下。

(一)醫療行為必須具有違法性

醫療事故中的損害行為的違法性，是指醫療行為違反醫療衛生管理法律、行政法規、部門規章和診療護理規范、常規。違法行為的表現形式是多種多樣的，包括作為和不作為兩種基本形式。作為是指行為人積極實施了某種法律所禁止的、對患者具有危害性的行為，如闌尾切除術卻錯傷了卵巢組織。不作為是指行為人有義務實施并且能夠實施某種行為，而消極地不去實施該行為而致患者損害的行為，如輸血前未化驗患者血型致患者因血液不合而死亡。在界定不作為造成的損害時，應注意區分行為人雖有某種特定的義務，但由于客觀原因不具備實際履行的可能時，而造成患者的損害，則不構成醫療事故。如某急診室醫生正在搶救一心臟病突發病人時，因自身突然患病昏倒而無法履行搶救病人的義務，造成病人死亡的后果，就不能認為該醫生是不作為。

(二)發生了損害事實

根據我國《民法通則》的規定，公民享有生命健康權。它是自然人得以生存、從事活動的最基本的人格權和最高的人格利益，是享有其他合法權益的基礎。發生損害事實是產生醫療事故賠償責任的必要條件。至于醫療事故損害事實的范圍如何確定，有兩種不同的主張。一種意見認為，醫療事故的損害事實，是直接造成病員死亡、殘廢、組織器官損傷導致功能的損害事件，因而只包括人身損害的事實。另一種意見認為，醫療過失造成的損害包括因醫療過失造成病員人身損害所產生的財產損失和因醫療過失造成病員人身損害而給病員及其家屬帶來的精神損害。特別是病員的人身損害事實不能僅限于病員死亡、殘廢、組織器官損傷導致功能障礙三類后果。筆者贊同第二種意見，醫療事故損害范圍不應僅限于患者的人身損害。醫療事故損害范圍應當包括三個方面：一是侵害了受害人的健康權或生命權，其具體表現形式就是人身健康的損害或者生命的喪失；二是受害人的健康權、生命權受到損害之后所造成的財產利益損失；三是因人身損害所造成的受害人及其近親屬的精神痛苦這種無形損害。醫療事故造成患者及其近親屬精神創傷和精神痛苦，是醫療事故所造成的損害后果之一，也是精神損害慰撫金賠償的客觀基礎。

(三)醫療損害行為與損害事實之間存在因果關系

法律上的因果關系是一種政策性考量，它主要決定侵權責任應該涵蓋哪些由侵權行為實際造成的損失。無論是醫療事故的鑒定，還是醫療事故的民事訴訟，都必須解決因果關系問題。“確定因果關系是判定醫療事故的前提和核心問題，否則不能認定醫療事故，其定性分級更無從談起。”

關于醫療損害行為與損害事實之問因果關系如何認定，學界存在兩種觀點：一是必然因果關系說。必然因果關系說是我國的因果關系的傳統理論，曾具有通說的地位。該說認為，只有當行為人的行為與損害后果之間存在內在的、本質的、必然的聯系時，才具有法律上的因果關系；如果行為與結果之間是外在的、偶然的聯系時，則不能認為二者有因果關系，只有必然因果關系才是法律責任產生的根據。二是相當因果關系說。其與必然因果關系說的根本區別在于：前者強調結果發生的“可能性”，而后者強調結果發生的必然性。且前者所強調的可能性，取決于社會一般見解，在通常情形下，依一般社會經驗，認為有此可能性，即有相當因果關系；而后者強調的必然性是客觀的存在，與人的認識無關。

醫學作為一門尚處于經驗科學階段的人體科學，還缺乏縝密的系統的理論予以指導，加之又存在千千萬萬的個體差異，醫學的不確定因素很多、實踐性很強，因此，每一種防治疾病的方法都需要在實踐中摸索和驗證，醫療行業是具有高科技含量和高風險的行業。采用相當因果關系說。既能及時保護患者的合法權益，又能與當代醫學的發展相適應，是公平公正地處理醫療侵權糾紛的最佳選擇。

(四)醫療機構及其醫務人員具有過錯

醫療活動因其具有高度專業性、復雜性、探索性，使得這種活動在一定程度上存在很大的風險性。如果只要造成患者損害就要承擔賠償責任，而不問其行為人是否具有主觀過錯，顯然有失民法之公平原則，同時也會造成醫療機構及其醫務人員因畏懼承擔責任而怠于積極治療患者。因此，在追究醫療事故損害賠償責任之時，必須考慮醫療機構或其醫務人員是否有過錯。

關于過錯的認定，主要有兩種學說：一是主觀說，認為過錯在本質上是一種應受非難的個人心理狀態，過錯就是指行為人在心理上本應注意而不注意，以致于在倫理上、道德上具有可非難性，所以，主觀過錯亦可稱為人格過失或道德過失。二是客觀說，是以某種行為標準來判定行為人有無過錯。該學說認為，過錯并非在于行為人的主觀心理態度是否具備應受非難性，而在于其行為具有應受非難性。行為人的行為若不符合某種行為標準即為過錯。但因醫療事故損害賠償責任屬于專家責任，不同于一般的侵權責任，所以在實踐中認定醫療機構及其醫務人員的過錯，一般采客觀說，即其過錯是對法定注意義務的違反。醫務人員的注意義務主要包括：遵守衛生法律、法規、規章和技術操作規范；對急危患者應當采取緊急措施進行診治，不得拒絕急救處置；應當使用經國家有關部門批準使用的藥品、消毒藥劑和醫療器械，除正當診斷治療外。不得使用品、醫療用毒性藥品、和放射性藥品；對侵襲性醫療行為應當告知并取得同意；護士在執業中應當正確執行醫囑，觀察病人的身心狀態，對病人進行科學的護理等。當事人是否盡到法定的注意義務力應當根據當事醫院的級別、當事人的職稱和崗位等來判定。

考慮到在醫療領域存在著嚴重的信息不對稱，患者及其家屬對醫學知識可能知之甚少甚至是一無所知，只能完全依靠醫生的判斷。如果依然實行誰主張誰舉證，那么患者可能無法舉證醫生在診療時存在過錯，因此實行舉證責任倒置原則，由醫護人員舉證證明自己沒有過錯，否則就推定其存在過錯。《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第4條第(八)項的規定：“因醫療行為引起的侵權訴訟，由醫療機構就醫療行為與損害結果之間不存在因果關系，及不存在醫療過錯承擔舉證責任。”《侵權責任法》第58條規定：“患者有損害，因下列情形之一的，推定醫療機構有過錯：(一)違反法律、行政法規、規章以及其他有關診療規范的規

定；(二)隱匿或者拒絕提供與糾紛有關的病歷資料；(三)偽造、篡改或者銷毀病歷資料。”

三、醫療事故損害賠償責任的實現

(一)賠償權利人

一般來說，當醫療事故導致患者傷殘時，損害賠償請求權的主體是患者本人，當醫療事故導致患者死亡時，損害賠償請求權就歸屬其近親屬。但是，在患者的身體遭受嚴重損害時，其近親屬也可請求精神損害賠償。當醫療事故導致患者死亡時，關于損害賠償請求權的主體有兩種觀點：一是繼承肯定說，即對于患者成立的損害賠償請求權由近親屬繼承；二是繼承否定說，該說認為，患者不能取得因死亡而產生的損害賠償請求權，不過其近親屬可以請求關于固有損害的賠償。我國和美國基本上都是采納繼承否定說。該說認為在患者死亡后，其近親屬提起損害賠償請求，是對其自身權利遭到侵害即其固有的損害請求賠償，而不是繼承死者的損害賠償請求權。

(二)賠償義務人

雖然實施醫療行為的通常是醫師，但由于醫師既可能是在醫療機構執業，也可能是自己開業，所以。在不同情況下發生醫療損害，承擔賠償責任的主體就隨之不同。具體而言，如果醫師是自己開業，則醫療事故損害賠償責任由其本人承擔；如果醫師是在醫療機構中執業，則只能追究醫療機構的損害賠償責任。

(三)賠償范圍

醫療事故損害賠償責任采用全面賠償原則，即行為人無論是否已承擔行政責任或刑事責任，也無論出于故意還是過失，都應根據行為人給對方當事人造成的財產損害的多少以及精神損害的程度，來承擔民事賠償責任。其范圍應包括行為人的行為造成的直接損失、間接損失以及精神損害等損失。目前，醫療事故損害賠償的項目和標準主要適用《條例》第5章第50至52條的規定。據此，醫療損害賠償范圍應包括以下內容：

1、直接損失。直接損失是指患者因遭受醫療上的損害而造成的現有財產的實際減少。它是由人身損害直接引發的可計算的損失，主要包括醫療費、住院伙食補助費、護理費、陪護費、喪葬費、交通費、住宿費、殘疾生活補助費、殘疾用具費等費用。

2、間接損失。間接損失是指當事人已經預見或能夠預見的并可以期待、必然得到的利益損失。一般是指只要不發生醫療事故，患者即應獲得的收益，如誤工費、患者經營的企業停業造成的利潤損失、被扶養人生活費等。

篇8

    法定人黃杰(系黃珺瀅之父),龍巖市商業(集團)發展總公司汽車駕駛員,住址同上。

    法定人林麗燕(系黃珺瀅之母),龍巖市液壓件廠工人,住址同上。

    委托人林雁,福州匯成律師事務所律師。

    上訴人(原審原告)黃杰,男,1962年7月22日出生,漢族,龍巖市商業(集團)發展總公司駕駛員,住龍巖市新羅區西城西安公民路24號。

    委托人李偉民,福州君立律師事務所律師。

    上訴人(原審原告)林麗燕,女,1963年4月14日出生,漢族,龍巖市液壓件廠工人,住龍巖市新羅區西城西安公民路24號。

    委托人李偉民,福州君立律師事務所律師。

    上訴人(原審被告)龍巖市第一醫院,住所地龍巖市新羅區中城九一北路105號。

    法定代表人黃君健,院長。

    委托人闕材隆,該院工會副主席。

    委托人連普超,福州天驕律師事務所律師。

    上訴人黃珺瀅、黃杰、林麗燕與上訴人龍巖市第一醫院因醫療事故損害賠償糾紛一案,不服龍巖市中級人民法院(1997)巖民初字第03號民事判決,向本院提起上訴。本院依法組成合議庭,公開開庭審理了本案。上訴人黃珺瀅的法定人黃杰、林麗燕、委托人林雁、上訴人黃杰、林麗燕及其委托人闕材隆、連普超到庭參加訴訟。本案現已審理終結。

    原審認定,1996年3月2日16時,上訴人黃珺瀅因腹痛到龍巖地區第一醫院(現更名為龍巖市第一醫院,以下簡稱第一醫院)急診,被確診為急性化膿性闌尾炎,當日17時醫院為黃珺瀅施行闌尾工切除手術,手術醫師施行手術時懷疑取下的組織與闌尾有異,即請二道班醫師檢查,二道班醫師找到了炎癥闌尾并予切除。經探查,確認被手術醫師摘除的組織為黃珺瀅的子宮,黃珺瀅雙側卵巢完好。1996年5月3日龍巖地區醫療事故鑒定委員會作出“關于龍巖地區第一醫院患者黃珺瀅醫療事件的技術鑒定”,認定本事件為二級醫療事故。事故發生后,除黃珺瀅已交納的住院押金和醫療費1048元外,第一醫院免除了黃珺瀅住院期間的醫療費,并決定一次性給予五萬元的補償。黃珺瀅、黃杰、林麗燕不同意,向法院起訴,要求判令第一醫院賠償黃珺瀅住院押金和治療費1048元、將來醫療費25萬元,賠償黃杰誤工損失8000元,賠償黃珺瀅、黃杰、林麗燕精神損害賠償費50萬元、律師訴訟費7800元。

    訴訟中,原審法院委托司法司法鑒定技術研究所對黃珺瀅日后的生長發育是否會受子宮切除影響進行鑒定,鑒定結論為“被鑒定人黃珺瀅女孩因急性闌尾炎手術時誤將子宮切除,日后若無中樞下丘腦、垂體疾患,卵巢沒有被誤切,則其性發育包括性生活無明顯影響,但已完全喪失生育功能及正常心理發育將會受到一定程度的影響”。

    原審法院還參照《職工工傷與職業病致殘程度鑒定標準》之規定,對黃珺瀅子宮缺失進行作殘等級鑒定,認定黃珺瀅屬五級傷殘。

    原審法院認為,保證病員的人身安全是醫院的基本責任和義務,醫院對醫務人員工作中的過錯造成的損害應當賠償。本案的人身損害,黃珺瀅的損失除物質方面外,還包括精神損失,即實際存在的無形的精神壓力與痛苦,必須給予撫慰與補償。同時,黃杰、林麗燕夫妻也造成了精神痛苦,亦應給予一定的精神補償。但確定賠償額要考慮當前本地區的生活水準及屬于福利性質單位的被告的償付能力等因素。補償精神損失終究是法律意義上的,只能是相對的,黃珺瀅、黃杰、林麗燕要求精神損害賠償50萬元,不予全額支持。黃珺瀅屬于五級傷殘,第一醫院應給付其殘疾生生活補助費。其住院押金及部分醫療費1048元,第一醫院表示愿意承擔,予以準許。黃杰的職業是汽車駕駛員,因該醫療事故造成其精神恍惚,未能正常上班,由此造成的誤工損失,第一醫院應給予適當的賠償。黃珺瀅要求第一醫院賠償其將來的治療費25萬元,現缺乏事實和法律依據,不予支持,對此可待將來發生時再行訴訟。據此判決:一、第一醫院應賠償黃珺瀅住院押金及醫療費1048元;二、第一醫院應賠償黃珺瀅殘疾生活補助費82770元;三、第一醫院應賠償黃珺瀅精神損害賠償金5萬元;四、第一醫院應賠償黃杰誤工損失5004;五、第一醫院應賠償黃杰、林麗燕精神損害賠償金各1萬元;六、第一醫院應賠償黃珺瀅、黃杰、林麗燕支付的律師費7800元;七、駁回黃珺瀅要求賠償將來醫療費25萬元的訴訟請求。以上第一至第六項判決均應于本判決生效后30日內履行完畢。案件受理費人民幣14010元、鑒定費人民幣600元由第一醫院負擔。

    判決后,雙方當事人均向本院提起上訴。

    黃珺瀅、黃杰、林麗燕上訴認為,一審判決的精神損害賠償數額偏低;判決駁回黃珺瀅要求被告賠償后續治療費和將來恢復生育能力費用的請求是錯誤的。要求二審撤銷一審判決第三項,改判第一醫院賠償精神損害賠償金50萬元;撤銷一審判決第七項,改判第一醫院承擔黃珺瀅的后續治療費和康復費用,具體數額以將來實際發生額為準。

    第一醫院上訴認為,黃杰、林麗燕不能作為本案的原告,黃杰要求賠償誤工損失及其與林麗燕要求賠償精神損失的訴訟請求無事實和法律依據;一審判決賠償黃珺瀅精神損害賠償金沒有法律依據;黃珺瀅雖喪失生育能力,但其勞動能力并未受到影響,判決賠償殘疾生活補助費也沒有法律依據。要求撤銷一審判決,按國務院《醫療事故處理辦法》和《福建省〈醫療事故處理辦法〉實施細則》的規定處理本案。

    經審理查明,一審判決認定事實清楚。

    另查明:龍巖市1996年度職工年平均工資為5518元。黃杰系龍巖市商業(集團)發展總公司汽車駕駛員,1996年3月其停薪留職期限屆滿,應回單位上班,發生醫療事故后,至今未去上班。公司自1996年3月起停發其工資每月417元。

    以上事實均經雙方當事人庭審一致確認,足以認定。

    本院認為,本案雙方當事人之間的醫療事故損害賠償糾紛,屬平等主體之間發生的民事糾紛,應依照《中華人民共和國民法通則》的有關規定處理。第一醫院違反手術規程,在為黃珺瀅施行闌尾切除手術時誤將其子宮摘除,造成黃珺瀅終生喪失生育能力、部分喪失勞動能力的殘疾,其行為嚴重侵犯了黃珺瀅的健康權,依照民法通則第一百一十九條的規定,第一醫院應承擔人身損害賠償責任。一審據此判決第一醫院賠償黃珺瀅殘疾生活補助費和實際支出的醫療費是正確的,按龍巖市1996年度職工年平均工資十五倍的標準確定殘疾生活補助的數額也是適當的。第一醫院上訴認為本案應按國務院《醫療事故處理辦法》及《福建省〈醫療事故處理辦法〉實施細則》處理,與法不合,其提出黃珺瀅子宮缺失并未影響勞動能力,不符合事實,對其提出不賠償殘疾生活補助費的請求不予采納。本起醫療事故給受害人黃珺瀅造成的損失,除了物質損失外,也包括精神損失。作為一名未成年的幼女,子宮被摘除,喪失生育能力,除了肉體上的痛苦外,必然也會隨著她的成長,給其造成伴隨終生的精神壓力和痛苦,影響其作為一名女性的正常生活。這起醫療事故將給黃珺瀅帶來的精神損害是顯而易見的,損害的后果是嚴重而久遠的,必須給予一定物質上的撫慰和賠償。上訴人第一醫院提出對黃珺瀅的精神損害不應予以賠償的理由不能成立。賠償的額度應綜合本案中受害人黃珺瀅的受害程序、加害人第一醫院的過錯程度、賠償能力等因素,參照當地社會平均生活水平合理確定。一審判決確定的精神損害賠償額偏低,不足以對黃珺瀅的精神損害進行撫慰,應予變更,但黃珺瀅上訴提出的精神損害賠償額明顯過高,只能部分予以支持。另據現有的醫學理論和實踐證明,子宮的缺失不影響正常的生理發育,但生育能力不能恢復,因此,黃珺瀅上訴請求第一醫院賠償其子宮缺失引起的將來繼續治療和恢復生育能力的費用,沒有事實依據,對其請求本院不予支持。

    黃杰、林麗燕作為黃珺瀅的父母,因本起醫療事故也受到了物質損失和精神方面的打擊,根據《中華人民共和國民事訴訟法》第一百零八條的規定,有權以原告的身份向人民法院提起賠償訴訟。黃杰因精神受到打擊、護理黃珺瀅、處理與第一醫院的賠償糾紛而造成誤工損失,及其與林麗燕、黃珺瀅共同委托律師參加訴訟而支付律師費,均與第一醫院造成的醫療事故有法律上的因果關系,對此,一審判決第一醫院給予賠償符合法律規定。上訴人第一醫院認為黃杰、林麗燕不能作為本案的原告提出賠償請求,沒有法律依據。但上訴人黃杰、林麗燕不是醫療事故的直接受害人,其要求第一醫院給予精神損害賠償,不符合我國民法確立的人身損害賠償原則,對其請求應予駁回。

    依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第(一)、(二)項的規定,判決如下:

    一、維持龍巖市中級人民法院(1997)巖民初字第03號民事判決第一、二、四 、六、七項;

    二、撤銷龍巖市中級人民法院(1997)巖民初字第03號民事判決第五項;

    三、變更龍巖市中級人民法院(1997)巖民初字第03號民事判決第三項為:龍巖市第一醫院應賠償黃珺瀅精神損害賠償金人民幣150000元;

    四、駁回龍巖市第一醫院的上訴,駁回黃珺瀅要求龍巖市第一醫院賠償后續治療費的上訴。

篇9

① 等價有償確實是民法通則所規定的民事活動的原則之一, 但不能因此將該原則理解為一切民事活動的必要準則。道理很簡單, 民法通則所調整的社會關系并非都是商品交換關系(比如民法通則所調整的人身關系和身分關系在本質上不是商品關系)。即使民法通則所調整的商品關系也未必一定必須是實行等價有償原則的關系( 比如基于自愿的贈與關系和無息借貸關系, 基于公法干預的那部分非完全收費的醫療服務關系)。

② 更為重要的是, 就損害賠償關系的法律調整而言, 等價有償原則并不意味著損害賠償關系的調整應當以該項損害賠償關系的前提關系是否體現了等價有償為原則, 換言之, 并不意味著賠償額占實際損失額的比例應當與受害人在該項損害賠償關系的前提關系中所支付的代價占其所獲得的利益的比例相一致, 而是意味著應當賠償的數額與實際損失的金額相符即實際賠償。正是在這個意義上, 筆者認為, 民法通則關于侵權賠償責任的規定所體現的實際賠償原則, 是民法通則總則所確立的等價有償原則在侵權責任關系中適用的結果, 是等價有償原則的具體體現。就民法調整的醫患關系而言, 等價有償原則對醫療服務關系(即醫療事故賠償關系的前提關系)的作用在一定范圍內或一定程度上受到了體現公共福利政策的公法的制約, 因而醫療服務關系在一定范圍內或一定程度上可能并非完全貫徹等價有償原則,但是,我們不能以醫療服務關系(盡管是一定范圍內的)的不完全等價有償性為由,否定實際賠償原則在醫療事故賠償關系中的適用。

③ 從比較法的角度看, 現代民法發展的重要趨勢之一是其權利救濟機能的擴張(往往是通過民事特別法或判例的形式),它不僅作用于傳統的私法關系領域(商品經濟關系,私人之間的關系),而且作用于帶有一定公法性質的社會關系領域( 公共福利的提供和利用關系, 國家與私人之間的行政管理關系)。其重要的背景之一是人權保障范圍的擴大。資本主義國家的現代民法是如此, 社會主義市場經濟國家的民法更應當如此。在損害賠償問題上,不論侵權發生在什么領域, 都應當貫徹反映等價有償要求的實際賠償原則(至于是否有必要在特定侵權領域設立懲罰性賠償制度的問題另當別論)。

(5) 在支持限制醫療事故賠償、反對適用民法通則的議論中，有種似乎與上述可能存在的對等價有償原則的誤解有關聯的意見認為，在醫療事故賠償問題上，應當貫徹權利與義務相一致的原則。也就是說, 醫療事故被害人所享有的獲得賠償的權利應當與其承擔的付款義務相一致, 付款義務的大小決定了受償權的大小; 醫療機構承擔的賠償義務應當與其收取醫療費的權利相一致, 收費權利的大小決定了賠償義務的大小。否則, 就是違反了權利義務相一致的法律原則。依筆者之見, 這種看法也是似是而非的。

① 且不論權利與義務相一致這種表述本身是否妥當, 這種見解不是把權利義務相一致理解為權利和義務的統一性( 通常大概有幾種的含義, 比如,人們在享有和行使其法律上的權利的同時,應當履行其承擔的法律上的義務;不能只享有法律上的權利,不承擔法律上的義務,反之亦然;在特定的法律關系中,一方當事人享有的權利就是另一方當事人所承擔的義務,反之亦然 ),而是理解為人在法律上的權利和義務的對等性, 即任何人享受的法律上的權利必須和他所承擔的法律上的義務相對等。這種理解顯然是不恰當的。如果規定人的權利或義務的法都是以這種見解為依據的,那么其中許多的法一定是非常不合理的法。至少在大多數場合, 這種見解不符合我國現行法的實際。

② 即使在醫患關系這一特定的法領域, 這種見解也存在明顯的不當之處。因為按照這種見解的邏輯, 就應當徹底取消我國公共醫療服務行業所存在的非常有限的福利性或公益性, 應當徹底實行有病無錢莫進來的醫療服務政策。

③ 如果這一見解在醫療事故賠償關系的法領域真的可以被認為是妥當的話, 那么, 如前所述,合理的賠償標準就應當是醫療費自付率和損害賠償率成正比,或者是福利程度與損害賠償程度成反比。這么說來, 權利義務一致論絕非是支持適用條例賠償規定的論據, 恰恰相反,它實際上是反對適用條例的論據。

3. 醫療機構的承受能力或償付能力有限這一事實判斷本身就是不恰當的。即使能夠成立,也不應當以此為由限制醫療侵權被害人就其所受損害獲得全部賠償的權利。

(1) 醫療機構的承受能力有限這種一般性的一刀切式的事實認定,本身就是不恰當的。因為它根本不能反映現實情況的多樣性:各個醫療機構的償付能力因各自的實力和案件的具體情況而異。同一醫療機構,對于不同數額的賠償,其償付能力可能不同;不同的醫療機構,對于同等數額的賠償,其各自的償付能力也可能不同。說得再通俗一點, 對于一家實力雄厚的大醫院而言,即使是一件高達百萬元的賠償,也許算不了什么; 而對于窮鄉僻壤的一間連工資也發不出的合作醫療站而言,即使是一件不足千元的賠償,也許足以使它關門倒閉。

(2) 即使醫療機構的承受能力有限這一判斷在現實中的特定的某個案件中也許能夠成立,但由于這一判斷的對象只不過是個別事實,該事實不具有一般性或典型性或唯一性,因此該事實與所謂的醫療福利性一樣,不具有立法事實的性格。所以, 該事實不應當被條例起草者在設計醫療事故賠償的范圍和標準時作為立法事實加以考慮。如果條例起草者希望醫療事故處理機關在具體確定賠償數額時考慮醫療機構的償付能力的話, 那么就應當在條例第49條第1款中就此事實因素作出規定。只有這樣,條例的限制性賠償標準在具體適用中才可能減少或回避因立法上的一刀切而可能引起的明顯的不公正。

(3) 即使醫療機構的償付能力有限這一事實具有相當的普遍性,并且相當多數的醫療機構在償付能力上的差異和相當多數的醫療事故引起的損害在量上的差異小到如此的程度,以致于條例起草者在設計統一適用的賠償標準時,可以省去這些差異而把該事實作為立法事實加以一刀切式的考慮, 在立法政策上, 這種考慮也是極不妥當的。

① 醫療事故的被害人應當按照什么標準獲得賠償的問題，換言之,發生醫療事故的醫療機構應當按照什么標準對被害人進行賠償的問題, 是醫療事故賠償案件的當事人在法律上有何權利義務的問題。條例起草者在解決醫療事故當事人在損害賠償方面的權利義務這一問題時,當然要對各種各樣的損害作出政策上的評價, 確定什么樣的損害應當賠償, 什么樣的損害不應當賠償, 并在此基礎上規定應當賠償的范圍和確定應當賠償的數額計算標準, 即確定統一的賠償請求權和賠償義務的內容。這里的關鍵問題在于,在確定賠償范圍和賠償標準,即確定求償權和賠償義務的內容的時候,到底應當考慮什么,不應當考慮什么,到底應當以什么為基準對某項損失是否應當作為賠償項目,對某一程度以上的損失是否應當賠償進行評價。依筆者之見,醫療機構的償付能力不應當被作為評價標準或考慮因素之一。條例起草者原本應當區分應當賠償多少和有能力賠償多少這兩個問題,不應當用賠償義務人的償付能力這一因素來限制被害人的賠償請求權的范圍和數額。 條例起草者的錯誤在于,她把應當性與可能性混為一談,用可能性否定或限制應當性。按照條例起草者的邏輯, 我國民法通則所體現的實際賠償原則是完全錯誤的,因為它根本沒有考慮到侵害人的償付能力;產品責任法、消費者權益保護法等涉及賠償問題的民事特別法也都是錯誤的,因為它們也都沒有考慮賠償義務人的償付能力;國家賠償法則更是錯誤的,因為她沒有考慮到國家這一公共利益的法律上的代表者的償付能力(更嚴重的錯誤也許在于,國賠法要國家從國庫中拿錢即拿屬于全體人民的財產來賠償受害的私人);至于破產法則是錯過了頭的,因為它甚至讓資不抵債的企業關門倒閉,讓工人們失業。

② 筆者不知道條例第1條所規定的“保護醫療機構的合法權益”這一立法宗旨與條例限制賠償的規定有無關系,也不知道條例起草者在設計賠償制度時是否意識到這一立法宗旨。不過人們從答記者問的有關論述中也許可以發現,答記者問似乎把二者聯系在一起,似乎把條例限制賠償的規定理解為保護醫療機構的合法權益.也就是說,大概在答記者問看來,較之其他侵權領域的賠償義務人,在同等情況下醫療事故機構應當少賠, 少賠是醫療機構的合法權益; 條例之所以要賦予醫療機構這樣的權益, 理由之一是醫療機構的償付能力有限。如果筆者的這些推測屬實, 如果條例起草者也是如此認為的話, 那么,不僅條例限制賠償的規定, 而且條例所規定的“維護醫療機構的合法權益”的立法宗旨,作為立法政策都是非常不妥當的。因為這一立法宗旨的意圖之一是要賦予醫療機構這一特定群體少賠的特權.從而明顯地違反了平等原則.

(4) 衛生部之所以把醫療機構的償付能力（有限）作為限制賠償的理由之一, 當然不是僅僅為了維護醫療機構的利益。衛生部匯報表明, 她顯然是想通過維護醫療機構的利益來維護廣大患者的就醫利益。大概在衛生部看來(支持限制賠償政策的許多議論也一樣), 如果不限制賠償而實行實際賠償原則, 那么醫療機構就可能會因賠償負擔過重發生運營上的困難甚至倒閉, 原本能夠向廣大患者提供的醫療服務就會受到嚴重影響。不僅如此, 醫療機構也可能將其因支付賠償金而受到的經濟損失, 通過某種方式轉嫁到廣大患者的頭上, 加重廣大患者的就醫負擔。

不過在筆者看來, 盡管這種顧慮本身也許有一定道理, 但采用限制賠償的方式來回避實際賠償所可能引起的負面后果實際上大概是行不通的。理由如下。① 限制賠償并不是不要賠償, 現行條例所規定的賠償范圍和標準對于許多勢單力薄的醫療機構而言, 仍然是難以對應的。一旦發生損害額較高的醫療事故, 這些醫療機構就完全可能面臨資不抵債的危機, 更不用說繼續為廣大患者繼續提供原有質量的醫療服務。② 醫療事故機構大概也不會因為少賠幾個錢就放棄轉嫁損失的念頭(如果它想轉嫁的話)。所以, 現行條例的限制賠償政策并不能回避在實際賠償的場合所可能引起的影響廣大患者就醫利益的后果。按照醫療機構償付能力有限論的邏輯, 要避免賠償對醫療機構運營能力和對廣大患者利益的負面影響, 徹底的辦法是完全免除醫療機構的賠償責任。

4． 經濟發展水平(不高)這一因素也不能成為條例限制賠償的正當理由

說我國經濟發展水平不高或者說我國仍處于社會主義初級階段,國家還不富裕, 人民生活水平在總體上還比較低, 也許誰也不會有異議。但是如果以此為由, 否定實際賠償原則對醫療事故賠償的適用, 說條例限制賠償是合理的,人們也許就難以理解了。

所謂“經濟發展水平(不高) ”這一判斷,當然是就我國與發達國家的比較而言的。它不是關于我國國內某一地區的經濟狀況的判斷,并不涉及國內不同地區的經濟發展水平的狀況。那么, 我國不同地區的經濟發展水平和居民生活水平是怎樣的呢? 是基本上均衡的呢? 還是存在巨大差別的呢? 毫無疑問,至少就相當一部分地區而言, 答案應當是后者。

答記者問和衛生部匯報之所以強調我國經濟發展水平不高,其目的顯然是想讓患者們明白以下的道理。我國的經濟水平還遠遠沒有達到如此高的程度,就像發達國家那樣,老百姓一般能夠付得起相當高額的醫療費,其生命健康利益或生存利益具有相當高的可期待價值,其生存費用也達到了相當高的水準; 醫療機構能夠賺取高額的醫療收入因而實力雄厚,在發生醫療事故的情況下有能力承擔高額的賠償費; 醫療事故的被害者可以像發達國家的醫療事故被害者那樣,有可能或有“資格”獲得相當高額的賠償金。既然如此, 在我國經濟水平還不高的現在和未來相當長的時期內,在醫療事故賠償問題上,就不得不對患者群體的對醫療事故賠償的不切實際的過大期待加以合理的限制。

關于經濟發展水平和賠償標準或人的生命健康利益在經濟上的價值之間應當具有什么樣的關系的問題,本文姑且不加以討論。筆者在此只針對上述以經濟發展水平為理由的賠償限制論談點意見。只要人們承認,在我國相當范圍的不同地區,經濟發展的水平存在著巨大差異。在已經相當富裕的沿海大城市和仍然極度貧窮的部分農村,不僅兩地居民的生活水平(掙錢能力、生活費用、包括享受醫療服務在內的消費能力或負擔能力等)、可期待平均壽命和生命健康利益的經濟價值(觀)存在著相當程度的差異, 而且兩地醫療機構的經濟實力也大都存在著相當程度的差距,就可以作出如下的論斷。答記者問或條例起草者所主張的我國經濟發展水平(不高)這一事實,對于證明條例限制賠償政策的合理性而言,是不合格的,沒有關聯性的。因為這一事實認定僅僅是關于整個國家經濟狀況的判斷,而條例的限制賠償規定所適用的對象是發生在經濟發展水平可能存在巨大差異的國內不同地區的醫療事故賠償案件。基于國際比較的我國經濟發展水平不高這一事實認定,顯然不能用來作為解決我國這樣一個不同地區經濟發展水平懸殊、老百姓貧富差距巨大的國家的醫療事故賠償標準問題的依據。

5． 四項事實根據與條例關于限制賠償規定的實際關系•有關限制性規定存在的主要問題[59]

議論至此,有必要概觀一下上述四項事實根據與條例關于賠償的規定(第50條)的實際關系并對有關限制性規定作一簡短的評論。在此先確認一點，四項事實根據中的“醫療行為的高風險性”似乎與條例關于賠償的規定沒有什么明顯的關系。

(1) 條例關于賠償項目的規定。

如前所述,條例未將患者本人因醫療事故致殘喪失勞動能力而導致的收入損失和死亡而導致的收入損失作為賠償項目（即殘疾賠償金和死亡賠償金）加以列舉。由于條例關于賠償項目的列舉是完全列舉,所以條例未列舉這兩個項目意味著條例否定二者是應當賠償的損失。

依筆者之見, 四項事實根據中的“醫療行業的福利性”和“醫療機構的償付能力”這兩條大概成了否定該項損失賠償的事實根據。

將這兩項重要損失排除在賠償范圍之外，從我國民事賠償法的現狀來看，可謂條例對賠償范圍所作的重大限制。如前所述,民法通則第119條雖未列舉這兩項損失，但由于該條的列舉是不完全列舉，所以在特定案件的審理中如果確認其存在，法院就可以通過對民法通則第119條的解釋將該其納入應當賠償的范圍之內（當然，在最高法院人身損害賠償解釋于2004年5月1日起實施后，法院可以直接適用該解釋中關于這兩項損害賠償的規定）。值得注意的是，在衛生部考慮修改辦法之前，承認這兩項賠償的外國的和臺灣的醫療侵權賠償制度的有關情況已為我國法學界所熟知，我國的國家賠償法也已明確作出了相關的規定。因此,衛生部當然應當知道這些情況。據此筆者推測，衛生部在修改辦法起草條例時不是疏忽而是特意將二者排除在賠償范圍之外(遺憾的是,衛生部匯報中沒有提及這個重要問題,答記者問對此也沒有直接發表任何意見)。

條例排除對這兩項損失的賠償是完全說不通的。條例既然將非殘疾患者的誤工損失納入賠償范圍,就應當將殘疾患者因喪失勞動能力而導致的收入損失納入賠償范圍，更應當將死亡患者喪失的收入利益納入賠償范圍。承認前者而否定后二者是根本不盡情理的。

(2) 條例關于賠償標準的規定。

① 關于誤工費賠償數額的限制(患者有固定收入的,•••對收入高于醫療事故發生地上一年度職工年平均工資3倍以上的,按照3倍計算)、殘疾生活補助費的支付標準(按照醫療事故發生地居民平均生活費計算,自殘疾之月起最長賠償30年•••)、被扶養人生活費的支付標準(按照其戶籍所在地或者居住地居民最低生活保障標準計算•••)和精神損害撫慰金數額的限制(按照醫療事故發生地居民年平均生活費計算,造成患者死亡的,賠償年限最長不超過6年;造成患者殘疾的,賠償年限最長不超過3年)的規定,大概也與“醫療的福利性”和“醫療機構的償付能力”這兩條考慮有關,也可能與“我國經濟發展水平(不高) ”這一考慮有關。另外,關于陪護費、喪葬費、住宿費、交通費等項費用的人數限制大概也是如此。“按照醫療事故發生地……計算”之類的規定, 顯然是考慮了不同地區經濟發展水平不同這一因素,與四項事實根據似乎都沒有關系。

② 條例關于賠償標準的規定明顯違反了實際賠償原則。其中關于誤工費數額的限制，根本否定了誤工損失通常因案而異因人而異，因而不同的案件不同的被害人，誤工損失大小不一，可能存在巨大的差異這一事實。既然是要解決損失的賠償問題，那么誤工損失的賠償問題就只能由裁判機關根據損失的具體情況作出判斷，預先在立法上作出一刀切式的規定是完全不合理的，更不用說是低標準的限制。條例關于賠償標準的規定的基本特征是平均主義加低標準主義。人們難以感受到這里體現了充分救濟的民事賠償法的精神。關于精神損害撫慰金數額的限制性規定，筆者在此只想提一個問題，那就是衛生部在起草該規定時到底有沒有認真考慮過醫療侵權致人傷殘尤其是致人死亡所可能引起的精神損害的嚴重性。筆者從自己所了解的有關情況(包括筆者的醫療侵權案件)中深切感到,這種精神損害有時是非常深重的(尤其是在如下場合: 患者或患者的親屬滿懷著期待和信賴將自己或自己最親愛的人的健康或生命的命運托付給了醫院和醫務人員,不是由于病入膏肓不可挽救,不是由于醫務人員單純技術上的差錯,而是由于醫務人員對患者診療的明顯的嚴重失職,甚至是放任不管見死不救，導致原本完全能夠救治的疾病未能得到救治, 原本不應當發生的嚴重殘疾發生了,原本可能得到或應當得到挽救的生命喪失了)。條例所規定的如此低標準的撫慰金難道能夠撫慰那些受到巨大精神痛苦的被害人或其親屬嗎?

（3）如前所述，答記者問認為，條例是不可能違反民法通則的基本精神的；衛生部匯報表示，條例根據民法通則的基本原則建立醫療事故賠償制度，筆者的疑問是，在答記者問和衛生部匯報看來，民法通則的有關基本精神或基本原則到底是什么呢？條例對賠償所作的種種限制難道真的可以說是符合民法通則的基本精神或基本原則的嗎？

6． 為了我國醫療事業的發展,在制定法上與其限制醫療事故賠償，還不如讓醫療事故的受害者同其他侵權的被害者一樣有權按照實際賠償原則獲得完全的賠償。實際賠償制度的適用對我國醫療事業的發展所可能帶來的負面影響,不應當通過限制賠償,而應當通過其他的政策手段或制度來減輕或回避。

(1) 如前所述, 限制賠償不是條例的目的, 而是實現條例的宗旨即保障和促進醫療事業的發展和醫學科學的進步的手段。對于這一宗旨本身, 即使是要求損害賠償的醫療事故的被害者大概也不會不贊成。問題不在于目的而在于手段. 我們應當關心這樣的問題: 為了實現這一目的, 從比較政策論的觀點看, 限制賠償這一現行條例采用的手段相對于其他手段是否具有優越性,是否比較值得(即具有較好的效果成本比); 是否存在其他較為優越的手段可以用來取代限制賠償。以下是筆者的基本看法。

① 首先必須承認, 醫療事故賠償與醫療事業的發展可能存在兩種不同意義上的關系。其一是醫療機構的財務狀況因醫療事故賠償金的支付而惡化,醫療機構的服務能力因此而下降。如果這種情況嚴重到一定的程度,醫療事業的發展和醫療技術的進步會受到不利的影響。其二是醫療機構的服務和管理質量,醫務人員的職業責任感和診療水平因醫療事故賠償而得到提高,醫療事業的發展因此而得到促進。在考察醫療事故賠償與醫療事業的發展的關系時,不應當像答記者問和條例起草者那樣,只見前者,無視后者。

② 減輕或回避醫療事故賠償對醫療事業可能產生的不利影響的手段或方法可能有若干種,其中包括最近在我國醫療賠償議論中成為熱門話題的醫療責任保險制度(主張限制賠償的答記者問也非常關注這一制度)。因此, 限制賠償只不過是手段之一, 并非唯一的手段。既然存在若干種選擇方案, 政策制定者就應當利用效用成本分析, 對各種手段作出適當的評價, 選擇效用較大成本較小的手段或手段的組合。

③ 比較而言, 限制賠償是得不償失的, 效用成本比是較差的(相對于醫療責任保險)。第一,在效用方面, 限制賠償的效用在某種意義上是比較差的。限制賠償的特點是醫療機構對超出限定范圍和標準的損失不予賠償,對未超出限定范圍和限定標準的損失仍應賠償。所以,限定賠償制度只能限制醫療事故賠償對醫療事業可能發生的不利影響。與此不同,醫療責任保險的特點是保險范圍內的損失由保險機構承擔賠償,醫療機構只有在損失超出保險范圍和標準的情況下,就超出部分承擔賠償責任。所以, 在發生醫療事故的情況下, 只要損失未超出保險范圍,醫療機構就無須賠償,醫療事業因此就不會受到因賠償而帶來的不利影響。當然,事情總是存在兩個方面。由于限制賠償仍屬事后責任制,只要不發生醫療事故,醫療機構就不存在花錢賠償的問題。醫療責任保險則屬于事先花錢(支付保險費)回避或減少賠償風險的制度,保險金的支付與是否真的發生醫療事故無關。支付保險金必然加重醫療機構的負擔,從這個意義上講,醫療責任保險也可能會給醫療事業帶來不利影響,尤其是在保險費負擔過重的情況下(這個問題在美國似乎比較嚴重)。不過筆者還是認為,至少在我國的現階段,談論醫療責任保險制度的負面作用的問題沒有什么實際意義。因為我國最近才興起的醫療責任保險, 至少在保險費率上還是相當低的(當然, 筆者不排除在對醫療事故賠償實行實際賠償原則的情況下,保險費率有可能上漲)[60]。第二,在成本方面, 限制賠償的成本顯然是比較高的。其中最大的成本在于,它是以限制患者獲得完全賠償的權利為代價的。隨著個人化的人權觀念在我國社會的逐步確立,這個代價的性質就會變得更加嚴重。與此不同,醫療責任保險卻在客觀上有助于患者獲得應當獲得的賠償,有助于對患者權利的充分救濟(在未加入責任保險的醫療機構發生了損害額高于其償付能力的醫療事故的情況下,患者獲得賠償的權利將得不到完全的實現)。

(2) 這里有兩個值得注意的情況。① 衛生部匯報表明, 衛生部在選擇限制賠償政策時, 與其在起草辦法時[61]不同,沒有將我國尚未健全醫療責任保險制度這一情況作為理由。據此筆者推測, 也許在衛生部看來,　即使我國建立了比較健全的醫療責任保險制度, 醫療機構大都加入了醫療責任保險, 只要我國的醫療事業仍然具有公共福利性的事業, 我國的經濟水平還不夠高, 醫療機構的償付能力仍然有限, 就仍然應當堅持實施限制賠償這一特殊政策。② 答記者問雖然特別強調建立醫療責任保險制度對于解決醫患之間在賠償問題上的矛盾,對于兼顧患者的權益和醫療事業的發展所具有的重要意義, 但并未主張以醫療責任保險制度來取代現行的限制賠償制度。

在筆者看來, 衛生部匯報之所以會無視醫療責任保險制度所具有的雙重功能?既有助于患者權益的切實保障,又有助于減輕醫療事故賠償對醫療機構的自身利益和服務能力的影響, 沒有注意到這一制度所具有的替代（盡管未必是完全替代）限制賠償制度的重要價值; 答記者問之所以會在論述醫療責任保險制度的意義時也沒有提到該制度所具有這種替代性, 這不僅與二者所強調的限制賠償政策的事實根據論有關, 而且可能與公共利益高于個人利益、為了公共利益可以并且應當犧牲個人利益的傳統觀念的影響有關。 (三) 對其他相關問題的評論

1． 關于對漫天要價和天價判決的憂慮

無論是答記者問還是衛生部匯報, 對醫療事故被害人追求金錢賠償的欲望, 似乎都很憂慮。她們似乎擔心, 如果不事先明確對醫療事故賠償的范圍和標準作出明確的限制并明確排除民法通則的適用, 患者在醫療事故案件中就會設法盡量利用實際賠償原則漫天要價,在最高法院采用并用原則的辦法時代曾經出現過的所謂天價判決就會重現。面對這種憂慮, 筆者的疑問是, 在衛生部和最高法院看來, 我國醫療事故賠償的水準, 我國患者的生命健康利益的實際價值, 到底是合情合理的, 還是低得不盡情理的? 所謂的漫天要價和天價判決, 難道真的已經到了離譜的地步, 并有四處蔓延之勢, 以至于有必要在立法上對醫療事故賠償的范圍和標準作出現行條例這樣的限制, 有必要在案件審理上排除民法通則的適用 ?

2． 關于國窮則人命賤的邏輯

關于我國老百姓的生命健康利益的損害賠償問題, 長期以來, 有一種相當流行的觀點, 那就是國窮則人命賤。在這種觀點看來, 中國既然是個人口眾多的窮國, 既然與那些人口不多的富國存在著如此明顯的天壤之別, 那么, 對中國的老百姓而言, 他們可期待的生命健康利益的價值就應當遠遠低于富國老百姓所能期待的價值。如果有人不顧“貧窮”這個國情, 想要提高自己個人的生命健康價值, 那就是想入非非的漫天要價, 就是無理要求, 或者就是想借醫療事故來敲竹杠發橫財。在筆者看來, 國窮則人命賤的邏輯盡管在某種意義上也許是無可奈何的命中注定, 但對于我國賠償政策的制定和我國老百姓的生命健康利益的法律保障而言卻是非常有害的。作為賠償政策的制定機關和適用機關, 應當警惕和肅清這種觀點的影響, 應當從人權保障的觀點出發, 反省現行的賠償政策和裁判方針所存在的問題, 探討新的比較好的解決賠償問題的方策。

3． 關于羊毛出在羊身上的比喻

在支持條例的限制賠償規定的議論中, 有個聽起來似乎非常通俗易懂實際上卻令人難以理解的說明, 即“羊毛出在羊身上”。其意思是說, 醫療事故賠償實際上是羊毛出在羊身上, 最終還是要分攤到所有患者身上，而不是由國家出資賠償。因此，在審判實踐中應適用條例所規定的較低賠償標準，是可以理解的[62]。筆者的疑問是, ① 按照羊毛論的邏輯, 既然醫療侵權賠償的最終拔毛者不是醫療機構而是廣大患者, 那么, 醫療侵權賠償制度在事實上豈不成了制裁廣大患者的制度, 成了對醫療事故機構沒有任何實質性的民事制裁意義的制度? 如果事實確實如此, 那么取消而不是限制醫療侵權賠償不是更具有合理性嗎? 我們有什么理由要讓廣大無辜的患者去當醫療事故機構的替罪羊, 為了某個特定受害者的損失而拔毛呢? 諸如消費者權益保護法和產品責任法那樣的加重型或嚴格型的民事責任法, 由于會導致廣大消費者被拔去更多的毛, 豈不都成了更不盡情理的法律? ② 羊毛論到底有多少事實根據呢? 它能夠確切反映醫療損害賠償金負擔的實際狀況嗎? 它將醫療事故被害患者與廣大患者的利益關系視為對立的關系, 這在事實上難道能夠說得通嗎? 羊毛論應當成為醫療事故賠償政策的制定依據和醫療案件審理的法律適用選擇的依據嗎? ③ 醫療事故的被害患者會被羊毛論說服嗎? 她們難道會為了其他患者的就醫利益而作出自我犧牲, 心甘情愿地接受較低的賠償標準嗎? 廣大患者會為了自己的就醫利益而支持羊毛論嗎? 她們難道會因此而放棄自己在遭遇醫療事故時請求完全賠償的權利嗎? 即便是醫療機構和醫務人員, 她們會贊同羊毛論嗎? 她們難道不怕一旦承認了羊毛論, 就等于承認了自己千方百計向廣大患者轉嫁賠償負擔, 因此必將招來社會輿論的強烈譴責嗎?

4． 關于分配的公正論

答記者問所強調的雙贏論也好, 衛生部匯報所主張的兼顧論也好, 都表明以公正•公平為醫療事故賠償政策的價值取向, 反對不顧其他有關方面的利益, 只考慮對被害人的權利救濟。在支持賠償限制政策的一些文章中有一種觀點叫做“分配的公正”。在這種觀點看來,醫療侵權損害賠償實質上是將醫療資源這一具有公共性的社會財富(由國家、社會和醫療機構所投入或創造的,為不特定多數患者所共享的財富)的一部分分配給醫療侵權的特定被害人個人。醫療侵權損害賠償的范圍和標準實質上就是在被害人個人和廣大患者之間分配醫療資源這一社會財富的標準。賠償范圍越寬,賠償標準越高,意味著流入被害人個人的口袋里的醫療資源就越多,為廣大患者所共享的醫療資源就越少。如果將民法通則所體現的實際賠償原則適用于醫療事故的賠償,那么就可能會導致醫療資源在被害個人和廣大患者之間的不公正的分配。條例限制賠償就是從分配的公正這一觀點出發調整醫療資源在被害個人和廣大患者之間的分配關系,使其比較公正。

筆者承認, 醫療損害賠償制度的設計,如同其他任何涉及到(無論是直接和還是間接的)社會性財富的分配問題的法制度的設計一樣,應當考慮分配的公正。但是, 公正是一個相對性的觀念, 利害關系的各方可能各有自己的公正觀,并且可能互相對立,既定的對利害關系各方都是公正的客觀標準并不存在。有利害關系的任何一方(包括代表國家投資利益的官方)都不應當把自己認為的公正說成是利害關系各方共有的公正。依筆者之見, 分配是否公正的問題, 與其說是實體問題還不如說是程序問題。法定的分配標準是否具有公正性, 只能以其是否是通過具有相當代表性的、公開并且民主的協商、交涉、表決的方式作出的為判斷標準。

篇10

內容摘要…………………………………………………………………3

一、 我國因醫療損害賠償糾紛狀況………………………………… 4

二、 審判中對法律適用的狀況及亟待解決的問題………………… 4

（一）法律適用狀況……………………………………………… 4

（二）亟待解決的問題…………………………………………… 5

三、醫療事故賠償的性質………………………………………………5

（一） 醫療事故賠償是基于合同關系產生的…………………… 5

（二） 醫療事故賠償是基于侵權行為而產生的………………… 5

（三） 醫療事故賠償是基于合同關系和侵權行為而產生的…… 6

四、醫療過失行為程度與賠償責任大小的法律適用…………………6

（一） 概況………………………………………………………… 6

（二） 醫療過失行為程度的理解與劃分………………………… 7

（三） 醫療機構的注意義務……………………………………… 8

（四） 醫療過失行為程度與賠償責任承擔……………………… 8

五、結束語…………………………………………………………… 11

參考文獻……………………………………………………………… 13

內容摘要

醫療事故是指醫療機構及其醫務人員在醫療活動中，違反醫療衛生管理法律、行政法規、部門規章和診療護理規范、常規造成患者人身損害的事故。2002年9月1日，國務院公布施行了《醫療事故處理條例》。該條例施行后，據統計我國醫療事故糾紛案件大幅度上升。在實踐中，由于對法律規定的理解和法律適用不一致，尤其對醫療過失行為在醫療事故損害后果中的責任程度與賠償責任的承擔的理解和法律適用不一致，以此產生審判中裁判不一的情形。這種情形，引發了對當事人利益不能充分保護以及破壞了法律的統一性和嚴肅性的后果。因此，在審判實踐中亟待解決正確適用醫療過失行為在醫療事故損害后果中的責任程度與賠償責任的承擔的問題。在醫療事故賠償產生的性質上在我國學術界有三種學說：一、醫療事故賠償是基于合同關系而產生學說；二、醫療事故賠償是基于侵權行為產生學說；三、醫療事故賠償是基于合同關系和侵權行為而產生學說。這幾種學說從不同角度闡述了醫療事故賠償的性質，有利于幫助理解醫療過失行為程度與賠償責任大小的關系。醫療過失行為程度可分為：一、重大過失；二、抽象輕過失；三、具體過失。在一般情況下，醫療機構只要存在過失行為致患者損害的均應當承擔全部賠償責任。只有在特殊情況下，醫療機構的過失責任主次，才能影響其賠償責任的大小。這里的特殊情況，指的是患者具有重大過失和損傷是由患者原有疾病造成的和非因醫療機構的原因致患者損傷，以及出現法律、法規規定的不屬于醫療事故的情形。

一、 我國醫療損害賠償糾紛狀況

（一）、全國狀況

幾年來，我國因醫療損害發生的糾紛，成大幅度上升趨勢。根據中國消費者協會統計，1996年至1998年三年來，直接收到有關醫療糾紛的書面投訴總計328件，1996年收到的醫療投訴每月平均2.64件，1997年10.17件，1998年11.75件，1999年的前四個月的投訴就猛增到22.25件，2000年以后，每年成幾十倍向上增長。

（二）、地區狀況

筆者對某縣人民法院審理的醫療事故糾紛案件進行了調查，該院2000年以前，共受理醫療事故糾紛案件兩起，2000年至2002年，受理醫療事故糾紛案件3起，2003年度，共受理醫療事故糾紛案件11起。可以看出，醫療事故糾紛案件在區域內也是成倍增長。

二、審判中對法律適用的狀況及亟待解決的問題。

（一）法律適用狀況

2002年4月4日，國務院公布了《醫療事故處理條例》（以下簡稱條例）。條例的出臺，對正確處理醫療事故、保護患者和醫療機構及其醫務人員的合法權益，維護醫療秩序，保障醫療安全，促進醫學科學的發展，具有特別重要的意義。但在法律適用方面，尤其是在醫療過失行為在醫療事故損害后果中的責任程度的理解和適用不一致，致使案件在處理中對賠償責任的承擔相差較大。經統計某縣法院2003年度共審結11起醫療事故糾紛案件，其中調解結案5起，判決結案6起。在6 起判決案件中。其中4起是按照醫療事故技術鑒定書中的醫療過失行為在醫療事故損害后果中的責任程度劃分，承擔全部賠償責任或主要賠償責任或次要賠償責任，類似于道路交通事故案件責任的劃分來承擔賠償責任；其中兩起案件不是按照醫療過失行為的責任程度劃分。而不論過失行為的責任程度如何，只要醫療過失行為與人身損害后果之間在一定的因果關系，而判決醫療機構承擔全部的賠償責任。這種在同一個法院出現因審判人員對法律的理解和適用不同而裁判不一致的情況，破壞了法律的統一性和嚴肅性，沒有更好地保護醫方或患方的合法權益。

（二）亟待解決的問題

對于醫療事故糾紛案件，如果醫療過失行為與人身損害后果存在著一定的因果關系，那么，醫療過失行為在醫療事故損害后果中的責任程度，對賠償責任的大小起多大作用？筆者試從理論上加以探討。

三、醫療事故賠償的性質

要想解決筆者所提出的問題，首先應從醫療事故賠償的性質去研究。所謂醫療事故，是指醫療機構及其醫務人員在醫療活動中，違反醫療衛生管理法律、行政法規、部門規章和診療護理規范、常規，過失造成患者人身損害的事故。目前，我國學術界對醫療事故賠償產生的性質有以下學說。

（一）醫療事故賠償是基于合同關系產生的。

這種觀點認為，醫療糾紛是發生在醫療院（所）與病人或其家屬之間，基于醫療關系而產生的。醫療關系是一種契約關系，是醫療院（所）與病人之間就病人疾患等情況進行診療護理而形成的民事法律關系。“醫療合同更具有服務合同性質。”“醫療合同的主體是醫療院（所）與病人或其家屬；醫療合同的行為是雙方法律行為，即醫患雙方意識表示一致的法律行為；醫療合同的內容是：醫療服務；醫療合同的形式是：口頭或書面；醫療合同是有償合同”。“一般而言，醫療關系是患者與醫師或醫療機構之間的契約關系，該關系經由當事人的自由意思而成立，即醫療契約或診療契約。”因此，處理醫療事故賠償案件，應適用《合同法》和民法中的涉及合同問題的有關規定。醫療機構如果在履行合同中有瑕疵，或不適當全面履行合同，要承擔違約責任。

（二）、醫療事故賠償是基于侵權行為而產生的。

這種觀點認為，醫療事故賠償是基于侵權行為而產生的。醫療機構的行為，符合侵權民事責任的法律特征。理由是：⑴醫療機構因違反法定義務而承擔的法律后果。民事責任以民事義務的存在前提。義務是法律要求當事人所應當為的行為，它與權利相對應。我國法律和部門規章以及部門規范，對醫療機構和醫務人員設置了很多規范。醫療機構和醫務人員均應當嚴格遵守。而醫療事故的產生恰恰是醫療機構和醫務人員違反這些規范，過失造成患者的生命健康權的損害。⑵這種責任是以侵權行為為前提，而侵權責任是行為實施侵權行為所應承擔的法律后果。⑶侵權責任具有強制性。當不法行為人違反了法律規定的不得侵害他人的合法權益的義務并致他人損害以后，行為人應向受害人承擔損害賠償等各種責任。⑷侵權的民事責任形式主要是財產責任。總之，醫療事故賠償與侵權的民事責任特征一致，“醫療事故的損害后果，是對自然人生命健康權的侵害，生命健康權是公民的一項基本權利，是享有其他一切權利的基礎。”所以，醫療事故賠償責任，應屬侵權行為法調整的范圍。

（三）、醫療事故賠償是基于合同關系和侵權行為而產生。

這種觀點認為，醫療機構由于過失侵犯了患者權利并造成對患者損害的侵權行為時，在醫療機構和患者之間事先存在一種合同關系，這種合同關系的存在，使醫療機構對患者的損害行為，不僅可以作為侵權行為，也可以作為違反當事人事先約定的義務的違約行為對待。如：醫生因過失造成病人的傷害和死亡，既是一種侵權行為，也是一種違反事先存在的服務合同的行為。

上列三種觀點，是學術界普遍認同的觀點。這些觀點都具有一定的理論基礎。大多醫療事故損害糾紛案件，應該說是侵權責任與違約責任的競合。《中華人民共和國合同法》第122條規定：“因當事人一方的違約行為，侵害對方人身財產權益的，受損害方有權選擇依照本法要求其承擔違約責任或者依照其他法律要求其承擔侵權責任。”在侵權責任與違約責任競合時，當事人是選擇違約責任之訴，還是選擇侵權責任之訴，要有當事人“意志自治”。患者為了最好地保護自身的合法權益，可以選擇一項提訟。根據醫療事故的性質，和我國《醫療事故處理條例》對醫療事故賠償項目和標準的規定，患者一般要選擇侵權之訴。在立法上，法律也引導了患者去選擇侵權之訴。諸如《醫療事故處理條例》第五十條規定的賠償項目中就規定了“精神損害撫慰金”。患者如選擇違約之訴，“精神損害撫慰金”不會得到支持，要想實現自己較大的利益，只有選擇侵權之訴。

四、醫療過失行為程度與賠償責任大小的法律適用

（一）概況

醫療事故賠償糾紛主體關系是平等主體之間的關系，屬于民法調整的范疇，也應當適用于《民法通則》的有關規定。《民法通則》第106條第二款規定：“公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產，侵害他人財產、人身的，應當承擔民事責任。”基于這一法律規定，醫療事故賠償糾紛，如果當事人選擇侵權，那么應當適用于過錯原則。過錯不僅是責任的構成要件，而且是最終的構成要件。行為人致他人損害，雖有損害事實和因果關系存在，但若沒有過錯，行為人仍不負侵權行為責任。這里所指“過錯”，單指行為人主觀上的過失，不能包含故意。如果行為人為故意行為，那么，行為人所承擔的法律責任大部分應是刑事責任而不是民事責任。行為人故意行為不屬民法調整的范圍，一般應屬于刑法調整的范圍（因故意行為如果依法構不成犯罪，仍應由民法調整）。

（二）醫療過失行為程度的理解與劃分

按照傳統的民法理論，過失包括疏忽和懈怠。行為人對自己的行為的結果，應當預見或者能夠預見而沒有預見，為疏忽；行為人對自己的行為的結果雖然預見了卻輕信可以避免，為懈怠。疏忽和懈怠，都是過失，都是行為人對應負的注意義務的疏忽或懈怠。正如我國臺灣學者提出的那樣：“過失者，行為人對于自己的行為，所生一定的結果，如為相當的注意，即可避免，而欠缺此注意之心理狀態也”。具體到醫療過失行為程序，也應該按照大陸法系國家傳統的劃分。一般將過失分為三級，即重大過失、抽象輕過失、具體過失。所謂重大過失是指完全不注意，或者是指“缺乏技術或注意達到驚人的程度”。如果醫療單位的行為極明顯地不合法并損于他人，即使一個疏忽之人也能加以避免，連這種注意也沒有盡到，就構成重大過失。所謂抽象輕過失，是指醫療機構欠缺“善良家父”的注意。善良家父或者善良管理人都是想象中的一個審慎勤勉而又有經驗的人。如果按照一個善良管理人應有的注意標準衡量，行為人確已盡到了注意義務，則沒有過失，否則即具有抽象的輕過失。所謂具體過失，也稱具體輕過失，是指醫療機構欠缺與平時處理自己事物所具有的“同一注意”。一般來說，一個合理的人在處理自己的事務時，總是比處理別的事務更為謹慎、小心。法律要求行為人應具有比“善良管理人的注意”更高的注意義務，即與處理自己的事務一樣的注意，如果當事人未盡到此種注意義務，則有具體輕過失。以上理解和劃分是經過多年實踐和研究得出的通說。處理醫療事故賠償糾紛案件，也應當采用傳統的民法理論，然后結合醫療事故賠償案件的具體情況進行分析、判斷，最后得出一個公正判斷結果。只有這樣才符合“公平、公正”的法律原則。

（三）醫療機構的注意義務。

醫療機構的注意義務，也可以說是醫師、醫護人員和其他工作人員的注意義務。因為這些人員的行為是職務行為，他們是代表所在醫療機構的行為。因這些人員的行為所產生的法律后果依法應當由醫療機構承擔。醫療機構的注意義務依不同的醫療行為類型大體可分為：⑴一般注意義務：診斷過程中的注意義務、治療過程中的注意義務、手術過程中的注意義務、注射過程中的注意義務、抽血輸血過程中的注意義務、放射線治療過程中的注意義務、麻醉過程中的注意義務、調劑投藥過程中的注意義務、護理過程中的注意義務等。⑵特殊的具體注意義務：說明義務、轉醫義務、問診義務等。以上所列這些醫療機構的注意義務，如果醫療機構違反法律、行政法規、部門規章以及診療護理規范、常規的一般要求和標準，均能構成醫療機構主觀上的過失。如果違反了普通人的注意義務，為重大過失；如果違反了善良管理人的注意義務，為抽象輕過失；如果違反了與處理自己事務為同一注意的義務，為具體輕過失。

（四）醫療過失行為程度與賠償責任承擔。

1、法律的規定。《醫療事故處理條例》第49條第1款規定：“醫療事故賠償應當考慮下列因素，確定具體賠償數額：㈠醫療事故等級；㈡醫療過失行為在醫療事故損害后果中的責任程度；㈢醫療事故損害后果與患者原有疾病狀況之間的關系”。以上規定，立法者用列舉的方式，述明了醫療事故賠償應當考慮的因素。那么對“醫療過失行為在醫療事故損害后果中的責任程度”因素如何正確理解和適用呢？仍需具體的加以分析。

2、區別不同情況，承擔不同責任。

⑴、一般情況下，醫療機構只要存在過失行為致患者損害均應當承擔全部賠償責任。

為了更好地說明問題，筆者將自己所承辦的一個具體案例闡述如下：原告董某，男，2歲，因“積食、發熱”于2002年9月30 日到被告崔某所開辦的“崔某診所”就診。當時，該門診部的實習醫生侯某接診，實施了“三棱針點刺四縫穴”治療（左手中指）。隨后，董某左手中指出現化膿。同年10月3日到新鄉市公立醫院就診，診斷為：“左手中指屈肌腱壞死斷裂”。造成董某左手中指殘廢。經新鄉市醫學會醫療事故技術鑒定：①治療行為與殘廢結果具有因果關系；②責任程度：崔某診所在該醫療事故中負次要責任。對這一案例，具有不同的意見。第一種意見認為：崔某診所應當承擔該損害結果的次要責任，即在賠償總數額的50%以下賠償。其理由是，崔某診所在該起事故中責任程度為次要責任，這種責任就如道路交通事故處理辦法上的規定一樣，其為次要責任，患者當然為主要責任。另一種意見為：崔某診所應當承擔全部賠償責任。理由是，雖然醫療事故技術鑒定書鑒定結論為：“崔某診所在該醫療事故中負次要責任”，但是不能當然推斷出患者在該醫療事故中負主要責任。醫療事故賠償不同于道路交通事故賠償。道路交通事故賠償是根據當事人違章情況作出的責任認定。故崔某診所應當承擔全部責任。

一般情況下，醫療機構過失責任程度不能影響其賠償責任的承擔。《醫療事故處理條例》在立法時，雖然列舉了“醫療過失行為在醫療事故損害后果中的責任程序”為承擔具體賠償數額的因素，但“因素”不是必要條件，在具體實踐中，還應具體問題具體分析。醫療事故賠償僅從侵權之訴責任而言，侵權行為所承擔的法律后果應從侵權責任構成理論分析，如果不具備特殊的條件，侵權行為人的行為只要具備民法上的四個構成要件就應當承擔全部責任，即行為具有違法行為，有損害事實的產生，行為與損害結果具有因果關系，行為人主觀上具有過失。因此，醫療機構在主觀上只要有過失，不論是重大過失，還是抽象輕過失，還是具體過失，在具有因果關系的前提下均應當承擔全部責任。只有醫療關系的相對人，即患者的行為在特殊情況下，才能免除醫療機構的一部分賠償責任。上述案例的兩種觀點的認識在理論上都有不全面之處。第一種觀點的根本錯誤在于片面地去理解了《醫療事故處理條例》的立法精神，把醫療機構的責任程度的“主要”和“次要”相對的“次要”和“主要”妄加給相對人即患者一方，這種認識不符合客觀實際和法理的要求。在醫療事故醫學鑒定中，僅是對醫療機構的過失程度予以鑒定。醫療機構的責任程度無論達到哪一種程度，也僅僅是對其自身的過失程度所下的結論，不能當然推斷出患方具有與醫療機構過失程度相對應的過失程度比值。如醫療機構過失責任程度為次要責任，那么患方的過失責任程度則為主要責任。《醫療事故處理條例》第三十一條第二款規定了醫療過失行為在醫療事故損害后果中的責任程度為醫療事故技術鑒定書的主要內容。從立法本意上看，之所以把“責任程度”作為鑒定書的主要內容，是因為“責任程度”不僅僅是在處理醫療事故賠償案件中作為賠償數額多少的考慮“因素”，更重要地是作為能否追究責任人的刑事責任（如是否構成醫療事故罪）和醫療機構及醫務人員行政責任的主要依據。因為，從法的分類上講，《醫療事故處理條例》大體屬于行政法范疇，主要是調整行政行為。醫療事故的鑒定結論與道路交通事故責任認定結論有相同之處，有不同之處。相同之處是：①都是證據的一種；②都是法定的機構對當事人的糾紛某一項客觀存在的事實作出的判斷；③法院審判人員在對它們的認定，重新按“證據法則”去認定，不是當然采信。不同之處是：①醫療事故鑒定結論專業人員為確定醫療行為是否存在過失以及過失與就診人死亡、殘疾，組織器官損傷及合并功能障礙的因果關系所作的分析、判斷；道路交通事故責任認定結論是道路交通管理的行政機關對事故責任的認定；②醫療事故鑒定結論是專業人員對單方即醫療機構一方醫療過失行為與人身損害后果之間是否存在因果關系和醫療過失行為在醫療事故損害后果中的責任程度所作的結論；道路交通事故責任認定是行政機關對雙方的行為進行認定，根據雙方各自的行為是否違章、違章程度，然后作出的責任大小判斷。因此，二者不完全相同，不能混為一談。第二種觀點根本錯誤在于否認了醫療事故中的特殊情況。“醫療過失行為在醫療事故損害后果中的責任程度”，指的就是醫療過失行為與醫療事故損害后果之間的法律因果關系。之所以將“醫療過失行為在醫療事故損害后果中的責任程度”規定為確定醫療事故具體賠償數額應當考慮的因素之一，原因在于醫療活動是一種非常復雜的過程，造成患者人身損害的因果關系既有一因一果的簡單情況，也有一因多果、多因一果，甚至多因多果的復雜情形。因此，醫療機構的過失行為應與加害人行為人之外的其它等因素，對患者造成的人身損害加以區別，否則將會使醫方承擔不應當承擔的法律責任。

⑵特殊情況下，醫療機構的過失責任程度主次，應當影響其賠償責任的大小。

法律上講求的是公平與正義。醫療過程中，對患者及其家屬造成的生命、健康、財產的損害及精神上的極大痛苦，并非都是由于醫療事故所造成的。這里所指的特殊情況，是指患者在整個醫療事故中，由于本人在主觀上存在著重大過失，致使損害結果加大，因此而產生的擴大性的損失，患者應當承擔相應的責任或者患者因“原有疾病狀況”所產生的損害或者非因醫療機構的原因給患者所造成的損害，以及出現法律、法規規定的不屬于醫療事故的情形，醫療機構不承擔此部分的賠償責任。①關于重大過失。這里所指的重大過失，是指患者本人在醫治過程中，僅用一般人的注意即可預見損害后果的發生，而其怠于注意，不為相當準備。比如說醫生囑其服一定量的藥物，而患者為盡快治愈私自加大藥量致其損害。因此行為造成的損害，該責任應當自行承擔。除此之外，患者對自己的抽象輕過失和具體輕過失不承擔責任。這在最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》中的司法解釋精神也看出對受害人賠償的傾斜，即“侵權人因故意或者重大過失致人損害，受害人只有一般過失的，不減輕賠償義務人的賠償責任”。②關于“原有疾病”。原有疾病是指受害人在損傷事件發生之前已經存在的與本次損傷事件沒有關系的疾病和并發癥。在處理醫療事故糾紛中，患者及其家屬可能提出的費用中，既包括為治療其自身原有疾病而支出的醫療費、交通費、陪護費等，也包括治療因醫療機構的過失行為造成的損害而支出的醫療費、交通費、陪護費等。患者及其家屬既不會也無法將這兩者加以區分，但是在確定民事損害賠償范圍時，由于患者為自身原有疾病而支出的費用并非由于醫療機構的過失行為而造成的，所以必須從損害賠償費用中加以扣除。③關于非因醫療機構的原因。這種原因很多，這一概念指的是除了患者“重大過失”和“原有疾病”之外的原因，比如第三人致害等。這種非醫療機構的原因致患者損害，與醫療機構的過失行為和產生的損害結果沒有關聯性，即沒有因果關系。因此，這一部分賠償責任不能由醫療機構承擔，否則有失公允。④不屬于醫療事故，依法應當免除醫療機構的責任。《醫療事故處理條例》第三十條規定，“有下列情形之一的，不屬于醫療事故。㈠、在緊急情況下為搶救垂危患者生命而采取緊急醫學措施造成不良后果的；㈡、在醫療活動中由于患者病情異常或者患者體質特殊而發生醫療意外的；㈢、在現有醫學科學技術條件下，發生無法預料或者不能防范的不良后果的；㈣、無過錯輸血感染造成不良后果的；㈤、因患方原因延誤診療導致不良后果的；㈥、因不可抗力造成不良后果的”。

五、結束語

新的《醫療事故處理條例》出臺后，在實際運作過程中會遇到很多法律規定的不清楚即法律疑義或者法律沒有規定的情形，因此，在司法實踐中也會出現判例結果不統一的情形。尤其是醫療過失行為程度與損害責任的承擔，更是處理醫療事故糾紛案件中的難點，如果不能很好地體會立法精神，將會產生裁判結果相悖，關乎到當事人的合法權益是否得到充分保護。如果不能正確地理解和適用，同時也破壞了法律的統一性。由于醫療事故損害賠償問題是實踐性很強的問題，而筆者缺少從事實務的經驗，因此，有些理論觀點未必正確，只能期待日后進一步研究。

參考文獻

1、莊洪勝、劉志新主編：《傷殘鑒定與醫療事故》，人民法院出版社出版，1999年7月第1版。

2、龔賽紅著：《醫療損害賠償立法研究》，法律出版社出版，2001年9月第1版。

3、《醫療事故處理條例》起草小組編寫：《〈醫療事故處理條例〉釋義》，中國法制出版社出版，2002年4月第1版。

4、王利明、楊立新著：《侵權行為法》，法律出版社出版，1996年12月第1版。