導語：如何才能寫好一篇法治意識和法治思維，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

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關鍵詞：黨員干部;法治思維;依法辦事能力

中圖分類號：D26 文獻標志碼：A 文章編號：1003-949X（2015）-09-0028-02

努力提高法治思維和依法辦事能力，自覺提高運用法治思維和法治方式深化改革、推動發展、化解矛盾、維護穩定的能力，是擺在每一位黨員干部面前的重大而緊迫的政治任務。

一、全面提高黨員干部的法治思維和依法辦事能力的重大意義

（一）提高黨員干部法治思維和依法辦事能力是全面推進依法治國，建設法治國家的需要

全面推進依法治國，建設法治國家，是國家治理領域一場廣泛而深刻的革命。革命藍圖的實現，需要全黨全社會共同努力，而關鍵還在于黨員干部的態度、決心和行動，在于黨員干部帶頭踐行法治的過程。各級黨員干部作為執掌國家權力和治國理政的重要主體，在建設社會主義法治國家進程中擔負重要責任，是黨依法執政、依法行政的中堅力量。黨員干部的法治思維、運用法治方式解決問題的能力如何，直接決定著黨依法執政理念的落實、影響各級黨政機關依法行政的效果，也直接關系到整個社會主義法治國家建設的成敗。因此，只有黨員干部牢固樹立法治理念，具有堅守法治的定力，自覺在憲法法律范圍內活動，以上率下，影響和帶動全社會形成辦事依法、遇事找法、解決問題用法、化解矛盾靠法的良好法治環境，才能建立起法治國家。

（二）提高黨員干部法治思維和依法辦事能力是解決當前現實問題的需要

法律是治國之重器。而當前我們在法治建設方面還存在的許多不適應、不符合的問題。比如，有法不依、執法不嚴、違法不究現象比較嚴重，執法司法不規范、不嚴格、不透明、不文明現象較為突出，一些國家工作人員特別是領導干部依法辦事觀念不強、能力不足。這些問題，違背了社會主義法治原則，損害了人民群眾利益，妨礙了黨和國家事業發展，必須下大氣力加以解決。而解決這些問題不僅要靠完備的法律規范體系、高效的法治實施體系和全社會對法治的信仰，更重要是依靠有法治思維素養和依法辦事能力的黨員干部。作為執政黨，黨員干部應當是法治精神的踐行者、捍衛者。唯有他們善于運用法治思維和法治方式，努力以法治凝聚改革共識、規范發展行為、促進矛盾化解、保障社會和諧，唯有他們事先正己，用行動作出表率，才能將依法治國貫徹到治國理政的具體行為中去。

（三）提高黨員干部法治思維和依法辦事能力是黨員干部自身的需要

當前，廣大黨員干部的法律知識、法治觀念和法治能力有了很大的提升，但相對于經濟、金融等領域來說，法律知識的貯藏明顯不足，運用法律武器解決復雜的社會矛盾還不能得心應手。一些黨員干部特別是領導干部法治觀念淡薄，法律規則意識不足，依法執政、依法行政意識和能力不強，運用法治思維和法治方式管理經濟社會事務水平不高。這些問題說明，有些黨員干部運用法治思維和依法辦事的能力與依法治國的需求之間還存在相當大的距離。只有黨員干部自覺學習履行職責行政權力所需要的法治理論和法律知識，自覺的提高法治意識，提升依法辦事的能力，才能解決這些問題，提高自身的綜合素質和能力，更好的發揮在國家治理和社會管理中的作用，全面推進依法治國的進程。

二、黨員干部法治思維和依法辦事能力存在的主要問題

一是法律知識欠缺。盡管法律知識是黨員干部政治理論學習的重點，但是有一些地方和部門將法律知識學習流于形式，以致于一些黨員干部特別是一些基層的黨員干部對法律知識學習的不夠系統、全面，對法律知識的掌握和理解不夠準確、深入，直接影響到法治思維和依法辦事能力的提高。

二是法治思維淡薄。由于一些黨員干部的法律知識不足，法律意識不強，法治思維和依法辦事的觀念還沒有很好的樹立起來，以言代法、、徇私枉法、等現象還時有發生，嚴重影響依法行政的水平。

篇2

內容提要: 國內理論對合同解除的法律效果側重于論證解除有無溯及力。但實際上，意大利等傳統堅持溯及力原則的國家也正出現漸漸淡化溯及力概念本義的趨勢。主導解除法律效果的根本不在于溯及力概念本身，而是通過明確具體的返還制度，保護合同雙方的利益平衡。

一、理論現狀

關于合同解除法律效果，我國合同法第九十七條規定：“合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經履行的，根據履行情況和合同性質，當事人可以要求恢復原狀、采取其他補救措施，并有權要求賠償損失。”對該法條的具體適用，我國理論界主要圍繞著解除有無溯及力進行討論，并形成兩種針鋒相對的觀點：“直接效果說” 認為合同因解除而溯及地歸于消滅，尚未履行的債務免于履行，已經履行的部分發生返還請求權{1}；“折衷說”則否認解除具有溯及力，并由此認為解除的法律效果為對于尚未履行的債務自解除時歸于消滅，對于已經履行的債務并不消滅，而是發生新的返還債務{2}。聯系到對前述法條的具體適用上，引出的爭議焦點問題為返還請求權的性質[1]以及“其他補救措施”的內涵等[2]。兩種學說盡管對法條的理解方式不同，但似乎都認可解除后的結算和清算條款的繼續存在，解除后雙方返還請求權之間的同時履行抗辯權的適用，以及解除后守約方的損害賠償請求權不受解除影響{3}。這一學說爭議，似乎也是對國際層面的現代合同立法，尤其是德國新債法改革中解除制度相關內容的變更的一種本國回應[3]。

如果說，通過上述爭論，人們對解除法律效果、尤其是溯及力概念有了原則層面的更深層次認識的話，同樣也不可否認，正因為合同法第九十七條規定的過于原則，學者們的“解答”并不能完全消除理論和實務界對合同解除法律效果的種種“疑問”[4]。而這顯然也不是對有無溯及力作出簡單回答就可以解決的了。

比較法的經驗告訴我們，任何法律制度，在一定意義上說，都是歷史沿革的產物。其沿革，也常常是內在事理邏輯的反映。脫離了特定法律體系環境的理論演繹，即使能夠“自圓其說”，但最終也將喪失生命力。換句話說，如果我們只關注解除制度發展的歷史“終點”，作出所謂有無溯及力的理論判斷和“創新”，多少就有些蒼白無力之嫌。

在這樣的背景下，對支持溯及力說的傳統國家意大利法的相關學習，了解其本國法中解除溯及力概念的歷史沿革、具體適用，以及當前理論實踐對他國和國際上無溯及力立法的回應，無疑都有著重要的研究價值。

二、意大利法中合同解除及其法律效果規定的體系安排

在對意大利法上合同解除效果相關問題進行具體分析之前，有必要對其合同解除制度的歷史演變作一簡要介紹。

眾所周知，古羅馬法上對解除制度并沒有原則性的規定。這不僅僅因為羅馬法上存在著“合同是法鎖”的原則，還由于當時的交易方式的簡單（主要是物的即時交易）以及對債權人（特別是買賣合同中的出賣人）的其他救濟方式的存在，尤其是“所有權在交付價金后才轉移給買受人”的原則的存在，大大消化了對合同解除的救濟方式的需要{4}。

1865年的意大利民法典第1165條在某種程度上照搬了法國民法典第1184條的內容，并規定：“雙務合同中，一方在其債務不能得到滿足的情況下，始終存在解除合同的條件。”但直到1942年新的意大利民法典問世，解除才作為一項基本制度被確立下來。

現行意大利民法典第1372條第1款規定，“合同在當事人之間具有法律的效力，除非合意解除或者存在法定的原因外，不能解除”。立法者就此在民法典的第四編第二卷第五章中，繼“合同無效”、“可撤銷”、“可廢除”之后，規定了對價給付合同法律關系解除的三種方式：不履行解除（第1453-1462條）、事后不能的解除（第1463-1466條）和過重負擔解除（第1467-1469條）。此三種解除的共同點正是第1458條對解除的效力的規定：“合同因不履行而解除在當事人之間具有溯及力，但持續履行或定期履行合同除外，對該類合同的解除效力不擴展到已經完成的給付。即使有明示約定，解除也不得損害第三人取得的權利，但對申請解除進行的登記的效力除外。”

通說認為，從對解除的規定局限于對價給付合同這一點上可以看出，解除制度的法律基礎在于維持合同之債的功能牽連性（Sinallagma Funzionale) ，以確保合同當事人之間在合同履行過程中的平衡關系{5}。

三、如何理解意大利法第1458條中“溯及力”的概念

解除“溯及力”概念的產生，與人們對違約解除的認識是分不開的。正如前面指出，法國民法典以及隨后制定的1865年意大利民法典中，立法者接受了違約可以作為雙務合同的默示解除條件的理念。在此基礎上，一旦符合解除條件，合同溯及既往地消滅也就不難理解了。盡管如此，意大利法上對合同解除具有溯及力的質疑從來沒有中斷過。而隨著人們對“違約解除”和“附解除條件”這兩個概念之間的本質區別的認識越來越清晰，這種質疑得以進一步升華。到了1942年意大利民法典制定時期，部分權威學者直接提出解除不應具有溯及力。因為不然的話，很難理解對（履行利益）的損害賠償以及對第三人的既得權利的保護{6}。

意大利現行民法典顯然放棄了“附默示解除條件說”。立法者認為，合同解除不再需要假借于對合同當事人（默示）意思的解釋；在合同利益無法實現或極可能無法實現的情況下，法律應當直接對當事人從合同中脫離出來的利益進行保護。那么，在這種情況下，立法者為何規定解除在當事人之間仍然具有溯及力呢？

1．第1458條（以下如無特別說明，均指意大利民法典中的條文）規定的“溯及力”具有物權效力還是債權效力？

根據第1458條規定，解除不得損害第三人取得的權利。學者普遍認為，這一規定是對解除對第三人的效力問題起到了定紛止爭的作用，說明了解除不具有“絕對的溯及力”，而只是具有“相對的（也即當事人之間的）溯及力”{7}。但在當事人之間，溯及力的概念又如何理解呢？

一種觀點認為，解除后的溯及力具有“債權效力”，即一旦合同解除，取得給付的一方對完成給付的一方存在著返還的債務關系{8}；相反的觀點則認為溯及力具有“物權效力”，即解除后，完成特定物給付的一方基于溯及力，直接回復對物的所有權{9}。以買賣合同因買受人違約而解除的情況為例，兩種學說存在著根本的區別。依據第一種觀點，出賣人和其他從買受方處取得物的第三人的地位是平等的，如果其他人比出賣人先從買受方處取得物的所有權的話，這種所有權的取得即使不進行公示，同樣可以對抗出賣人。因為，直到出賣人重新獲得物的所有權為止，買受人依然是該物的所有權人。而基于后一種學說，由于出賣人在合同解除時起就自動回復成為物的所有權人，同時基于第1458條第2款的規定，一旦對申請解除的訴訟請求進行了登記，就可以對抗第三人。那么，根據意大利民法典中登記制度的規定，除非第三人對于與買受人之間的買賣合同的登記早于出賣人申請解除的訴訟請求的登記，否則第三人只能通過善意取得制度尋求保護了{10}。

同時，一旦承認溯及力具有“物權效力”，返還請求權人只要證明其是合同成立前標的物的所有權人的話，就可以直接行使物的返還請求權（azione dirivendicazione)。對此請求權的唯一限制正是第1458條第2款對第三人保護的規定{11}。

第二種觀點在意大利獲得更多的支持，其理由也很簡單：根據合意主義的原則，合同一經成立，物的所有權原則上就實現了移轉。如果承認溯及力的本意在于消除 “基于合同產生的法律效力”的話，那么，顯然在意大利法的語境下，溯及力能消除的不僅是合同產生的債的效力，同樣還包括其產生的物的效力。

2．第1458條規定的“溯及力”和第2033條及以下規定的非債清償制度的關系。

合同解除后，一旦當事人一方或者雙方已經履行或者部分履行了給付，那么由此產生的返還義務的具體內容是什么呢？一旦實物返還無法實現或者特定物發生了移轉的情況下，返還應該如何實現呢？債權人和債務人的返還請求權的性質和返還范圍相同嗎？

與德國法的規定不同，意大利法上對合同解除后的返還義務并沒有專門的立法規定（除了上面提到的溯及力的概念外）。少數觀點認為，基于第1458條的規定，一旦合同解除，基于溯及力的規定，當事人雙方都將回復到合同成立時的狀況，所有已經完成的給付或部分給付都必須返還，還應該計算從給付之日起標的物產生的孳息或利息{12}。但通說認為，在合同解除后，基于溯及力，合同產生的財產移轉失去法律上的原因，可以通過第2033條及以下規定的客觀非債清償制度要求返還（屬于廣義的不當得利請求權的范疇）。其理由有：

探究立法者的意圖可以發現，非債給付制度的設立以及對合同無效、撤銷和解除后的返還沒有專門進行規定說明了立法者希望對財產返還制度進行統一化、簡單化的處理；

一旦解除合同后，說明當事人希望從合同關系中解脫出來。既然合同不復存在，當事人之間的返還關系就不是基于合同，而是基于法律的規定（非債清償制度）；

第1422條（合同無效）和第1463條（事后不能的解除）中都明確提到了適用非債清償制度，暗示了所有財產移轉失去法律上的原因的情況下都可以適用這一制度；

少數派支持的溯及力直接效力說不能解決返還不能，特別是標的物意外滅失后的風險承擔問題[5]。

需要補充的是，非債清償的適用與意大利法中承認財產移轉有因性原則是分不開的[6]。在溯及力的作用下，原來財產得以移轉的原因也溯及地視為不復存在，“非債”給付的返還就成了必然。

正因為上述體系化解釋得出的結論，后說在現行司法實踐中幾乎得到一致支持[7]。同時，在這種觀點的影響下，意大利法上，解除之訴和非債清償的返還之訴是互相獨立的訴訟請求。如果當事人沒有提出后者的話，法官不能直接判決返還[8]。不過，在民法典中同樣也規定了一些例外情況，如第1479條中規定了關于他人之物的買賣合同解除后的返還，以及第1493條規定的物的瑕疵導致合同解除時的返還，此時顯然不適用非債清償制度來調整，在此不-一贅述。

3．補充：非債給付制度的具體內容。

那么，意大利法上對非債清償制度又是如何規定的呢？

非債清償是指不存在債務而作出一定的給付。包括主觀非債清償和客觀非債清償。前者是指基于一種不存在或者不生效的債權進行的給付；后者是指錯誤地以為是自己的債務而履行了他人的債務。需要提醒的是，意大利民法典中還在第2041條和第2042條規定了不當得利之訴。但與德國法不同，不當得利之訴的規定在意大利法上屬于封閉性、輔條文，旨在解決實踐中出現的其他不能納人非債給付制度解決的情況[9]。

解除后的返還則屬于客觀非債清償的適用范疇。具體內容上：

對于孳息的返還問題，第2033條規定，不存在義務而作出的給付可以要求被返還。如果接受給付者是惡意的，還可以被要求返還從給付之日起的孳息和利息。如果接受給付者是善意的，則可以要求返還從提出訴求之日起的孳息和利息。

對物的滅失、減損問題，同樣需要區別接受給付者是善意的還是惡意的。根據第2037條的規定，前者情況下，不管是否是自身行為所致，其僅在獲利范圍內，承擔物的滅失或減損的責任；后者情況下，如果物發生滅失的，即使是意外事件，其必須償付物的價值，如果物僅僅遭到減損，則作出給付者可以選擇要求返還與原物同等金額或者直接返還該物并就價值減少部分作出補償。

對于受領物的轉讓規定于第2038條：善意取得給付標的物的人，在知道負有返還義務之前將該物轉讓的，需返還取得的對價。尚未取得對價的，非債給付人取得轉讓人的權利。如果是無償轉讓的情況，第三人在其得利范圍內對非債給付人返還；如果惡意轉讓或者在知道負有返還義務后轉讓獲得物的人，負有實物返還或者相應價值補償的義務。非債給付人可以請求轉讓行為獲取的對價，或者通過直接的訴訟獲得該對價。在無償轉讓的情況下，如果向出讓人請求成為徒勞，則受讓人在得利范圍內對非債給付人返還。

實踐中，對作為之債給付的返還問題，存在兩種針鋒相對的觀點。一種認為可以提起非債清償之訴{13}，一種認為是不當得利之訴{14}。這種分歧產生的原因在于傳統法上的非債清償之訴與特定物的返還密切聯系在一起。但在實踐的具體應用上，兩種學說的差別不大。即對作為之債的返還進行的金錢衡量標準往往考慮客觀的市場標準，同時參考這種給付給債權人帶來的實際收益。比如，一項錯誤的醫療手術可能不能得到任何返還，因為對債權人來說，其不僅沒有從中受益，反而帶來了傷害{15}。

由于返還請求權的基礎都不是原合同，而是依據法律對非債給付的規定，所以兩個請求權之間不存在牽連關系。因此，實踐中，任何一方不能以對方沒有返還為理由，對自己的返還之債提出“不履行的抗辯（第1460條）”[10]。

4．物的返還請求權與基于非債清償的返還請求權可以并存嗎？

我們前面提到，在意大利法上，返還請求權人如果是給付標的物的原所有權人的話，可以提起物的所有權返還之訴，而其同時也可以提出非債清償之訴，但是，嚴格說來，非債清償之訴的前提應該是給付的完成，即目的物的所有權發生了移轉，而所有權返還之訴的前提應該是物的所有權依然在原給付人處的話，兩個訴訟請求之間會不會產生沖突呢[11]？

這樣一種困惑其實早在1865年的民法典時期就產生了。理論界曾經討論過在合同無效或者解除情況下，是否可以適用1865年民法典中第1145-1150 條規定的非債清償之訴。產生這一困惑的主要原因是：一方面，對非債的清償是否產生權利移轉的效力存在爭議。另一方面，假如將非債清償之訴 (condictio indebiti）看成是因為給付原因不存在而導致給付無效之訴時[12]，可能產生以下問題：一是非債清償之訴如果具有對物之訴性質，可能導致與所有權返還之訴的重合；二是對通過非債清償之訴，非債給付人是否可以對第三受讓人主張物的返還也不無爭議。

另外，上文提到，根據現行意大利民法典第1458條第2款規定，解除不得損害第三人取得的權利，沒有區分第三人的善、惡意，也沒有區分第三人是有償還是無償取得的財產。第三人取得權利的唯一要求是其權利登記在解除權人作出的申請解除的登記之前完成。這種處理顯然是滿易安全的需要。但我們剛剛也提到，在非債清償制度中，第三人的權利的保護不僅受到了出讓人對返還義務的認知情況的影響，還取決于第三人的權利取得是有償還是無償的。根據第2038條的規定，前者情況下，第三人對非債給付人應該支付對價，而在后者情況下，第三人僅僅需要在受益范圍內作出補償。第1458條和第2038條的規定之間存在矛盾嗎？

意大利傳統觀點對此的解釋是：現行法上的非債清償之訴的一種對人性質的救濟方式，僅僅調整給付人（solvens）和受領人（accipiens）之間的法律關系，而對第三人的權利不產生影響。針對第2038條的規定，學者的解釋是，在存在有償轉讓的情況下，給付人對第三人要求支付對價是代位行使了受領人對第三人的權利，屬于第1203規定的法定代位的一種形式；而在無償轉讓的情況下第三人對給付人的補償則屬于禁止不當得利基本原則的一種體現[13]。

另外，在不主張物權行為獨立性原則的意大利法上，基于解除的溯及力，解除權人可以根據所有權請求標的物的返還。因此，實際上，相對于所有權返還之訴來說，非債清償之訴僅僅具有選擇性和補充性功能。選擇性功能是指解除權人可以在兩種訴求中作出選擇；補充性功能是指在用他人的財產履行給付（第1192條）或者在物的流通過程中導致所有權發生不能回復的變動的情況下，解除權人可以提出非債清償之訴要求給付價值的返還。就此，有學者補充說，第1458條對解除溯及力不能影響第三人的權利的規定，恰恰印證了解除權人可以行使所有權返還之訴（只不過受到了第1458條第2款規定的限制）。因為，如果解除權人只能行使具有對人性質的非債清償之訴的話，第1458條第2款就顯然多余了。因為第三人的既得權利將不存在受到侵害的可能[14]。

5．第1458條規定的“溯及力”與第1453條的規定的損害賠償請求權的關系。

學理上另一個重要問題是如何理解在不履行而解除合同的情況下，“溯及力”與解除權人的損害賠償請求權之間的關系{16}。

根據第1453條第1款的規定，在對價給付合同中，一方當事人不履行義務時，他方當事人可以在要求履行和解除合同之間作出選擇。但在任何情況下都不影響損害賠償責任。法條沒有明確在這種情況下，損害賠償是指履行利益還是信賴利益。

在展開具體分析之前，有必要明確一下履行利益和信賴利益在意大利法上的具體定義。履行利益是指合同正常履行可以實現的利益，對此的賠償范圍包括了可得利益（lucro cessante）和所受損害(danno emergente)。前者是指在合同正常履行的情況下，債權人能夠取得的財產凈增長。除非債權人能夠證明受到更大的損失，原則上履行利益損害的計算是通過對不履行合同的一方的給付和非違約方應該或者已經完成的給付之間的市場價比較來實現的。而所受損害是指遭受的財產減少，包括因此造成的對第三人的賠償、瑕疵物造成的損害以及不履行合同而產生的費用。信賴利益則是指信賴合同有效而產生的利益。賠償范圍同樣包括了可得利益和所受損害。前者是指如果不訂立該合同可以獲得的收益，以及可能訂立其他合同的機會等，后者包括訂立合同的準備費用等{17}。

通說認為，合同被判定解除后，雙方當事人都可以根據非債清償制度請求對已經完成的給付的返還，在此基礎上，債權人還可以對因合同解除造成的損失請求履行利益的賠償{18}。其主要理論基礎可以歸納為：

法律賦予債權人履行之訴和解除之訴兩種救濟方式和損害賠償救濟并存。既然在履行之訴的目的是保護債權人的履行利益，沒必要認為在解除的情況下，其保護的利益是不同的。另外，第1453條中強調“在任何情況下”不影響損害賠償責任。而在1865年意大利民法典第1165條第2款中，立法者用到的詞匯是無論債權人選擇履行還是解除合同，“兩種情況下都可以要求損害賠償”。現行民法典中的用詞調整為“在任何情況下”不影響損害賠償責任，似乎更進一步明確了賠償履行利益損害的說法。

從體系解釋上看，第1453條中規定的損害賠償規定是第1218條合同責任的一般規定在對價給付合同中的特殊體現。而第1518條確定買賣合同解除賠償的一般規定中，確定了在對合同約定價和應當交付當地當日的市場價的差額進行賠償的基本標準，進一步體現了“賠償履行利益說”。

解除能夠消除合同產生的效力，但不能消除不履行帶來的損害后果；而“信賴利益說”不能充分保護債權人的利益。

當然，也有少數學者對“賠償履行利益說”提出質疑。早期的學者更多地強調損害賠償和溯及力概念之間的矛盾{19}。但這種學說隨著1942年民法典中第 1453條的進一步明確而漸漸淡出人們的視線。隨后的學者則是從解除的功能僅僅在于保護雙方的對價平衡關系的角度出發，認為“賠償履行利益說”可能導致對債權人的過度保護，使得違約解除帶上了懲罰債務人的色彩{20}。但這種學說同樣遭到了嚴厲的批判。權威學者認為，對債權人來說，通過請求返還，可以從 “質”的角度取回自身已經完成的給付，并再次投入市場以尋求新的交易對象；通過請求損害賠償，可以從“量”的角度避免由于對方的違約或解除帶來的不利后果（包括非違約方也同樣需要返還違約人對其完成的給付），即通過賠償履行利益，使債權人得到合同正常履行能取得的同樣的經濟利益。因此，解除后債權人主張返還給付的同時還主張履行利益的賠償完全合法合理{21}。

當然，實踐中也不排除債權人可以不選擇賠償履行利益，而僅僅要求對信賴利益要求賠償。只不過不能同時要求既賠償履行利益，還賠償信賴利益。因為這樣會使得債權人取得比合同履行更多的利益，而這在主張合同雙方地位平衡的立法體系下顯然很難得到支持{22}。需要補充的是，兩種賠償的請求權基礎也是不一樣的。民法典中第1453條規定的合同解除返還后可以一并要求損害賠償通常被認為指的是履行利益賠償。而信賴利益賠償的請求權基礎則是違反了第1375條的誠信原則的規定{23}。

6．解除后原債務擔保條款的效力。

對于解除后原來擔保合同義務履行的相關條款是否仍然有效的問題，實踐中存在兩種基本觀點。一種認為，主債務關系的消滅將導致從債務關系同樣消滅，除非當事人明確約定對解除后的返還義務以及損害賠償義務同樣承擔擔保責任{24}；另一種觀點則認為不需要當事人的明確約定，對原債務履行的擔保同樣延伸到解除后的返還義務和損害賠償義務{25}。后者得到了更多人的支持，主要理由在于認為解除只是消滅了當事人之間存在的原合同的效力，但并不必要消除合同中所有的內容，因為有些條款的存在恰恰是為了在原合同關系產生危機的情況下適用的。這樣的條款還包括仲裁條款、保密條款等{26}。

7.小結。

通過上文的簡要分析可以看出，盡管意大利民法典第1458條的規定，尤其是其中提到的溯及力的概念顯得相當原則，但通過對該條文的體系解釋，尤其是存在著非債清償制度的補充，大大解決了合同解除后帶來的一系列問題。

另一方面，同樣也不能忽視，從“附解除條件”制度中“嫁接”而來的解除“溯及力”概念，顯然不能再簡單理解為“使得合同雙方的法律關系回復到合同訂立前的狀態”。不僅僅是因為這種回復在實踐中可能很難操作（尤其是在存在物的滅失和轉讓于第三人的情況下），同時也是因為違約解除情況下對債權人利益保護的需要，客觀要求溯及力概念和“賠償履行利益說”、擔保條款等的兼容。這實際上也意味著溯及力的真正發揮作用的空間基本局限在了雙方的給付返還義務上。

四、意大利法上“解除具有溯及力”理念面臨的挑戰

在對意大利法上合同解除法律效果的主流觀點作了基本描述的基礎上，下面我們將對近年來，特別是隨著國際商法、歐洲法上針對合同解除法律效果體現出來的“無溯及力”傾向，意大利法學界作出的反應進行進一步的論述。需要指出的是，直至今日，司法實踐中基本延續了以往的傳統做法，尤其是對解除后當事人雙方可以基于非債清償之訴要求返還的觀點，基本上沒有發生太大的動搖{27}。

但學術界對解除具有溯及力說卻提出了眾多質疑，由此基本形成了三種觀點：一種認為應當修改立法，完全拋棄解除具有溯及力的理念{28}；另一種則認為解除具有溯及力是意大利法體系下的必然產物，不應而且不能對溯及力原則加以變動{29}；其他觀點企圖調和前兩種思路之間的矛盾，即一方面堅持溯及力說，但認為在某些情況下（即使不是繼續性合同）{30}，可以排除解除具有溯及效力或者可以部分排除適用非債清償制度的規定。

1．解除具有溯及力原則產生的主要問題。

正如前面的分析指出，在意大利法上，解除具有溯及力的客觀結果是導致在對解除后的返還上，解除權人和解除相對人都可以根據非債清償之訴要求返還。但實際上，如果我們仔細分析前述非債清償之訴的具體內容就可以發現，該制度中必須區分善、惡意的規定很難與合同解除相配套。非債清償制度中的善、惡意針對的是當事人在接受給付時的主觀心理狀態，這在當事人之間本沒有任何合同關系的情況下或許可以理解，但合同有效存在的情況下，受領人接受給付是基于合同產生的合法的效力。那么，嚴格講來，當事人從接受給付到合同解除時為止，一直都應該被認為是善意的。那么，這樣的話，根據上面提到的非債清償制度的具體規定，實際上等于弱化了對給付人的保護。后文的分析可以發現，法律界對此作出的種種理論調整，結果都很難盡如人意{31}。

更為主要的是，在根據溯及力對返還適用非債給付制度的情況下，合同雙方的返還義務是互相獨立的，這顯然也和前面提到的解除保護的是對價合同中雙方給付的功能牽連不相吻合。因為如果要與功能牽連說相吻合的話，似乎在解除后雙方的返還義務之間也應該存在著這種牽連關系。這樣，至少應該允許負有返還義務的一方可以對另一方不履行相應的返還義務作出抗辯。另外，后面我們將會提到，在物的滅失、減損的情況下，如果堅持雙方的返還義務之間不存在聯系，很可能導致一方在對方不能返還的情況下，自己仍然需要全部返還所得到的給付。這顯得不甚合理{32}。

具體來說：

(1)孳息的返還問題。

正如前文提到，意大利傳統法上對孳息和利息的返還適用第2033條的規定。但問題在于如何區分接受給付者的善惡意。

對此，有學者建議將其中的善意者和非違約方對等起來，而將惡意者則和違約方對等起來{33}。但這種學說遭到了很多異議。首先，非債清償制度中的善惡意是指對給付的不存在原因是否知情，而對違約和不違約的評價卻涉及當事人的行為標準。同時，違約的事實發生在接受給付后的話，不能“溯及”地認定為當事人在接受給付時就存在惡意{34}。更為主要的是，根據這個標準，非違約方在解除合同時，不僅可以要求對方返還自己的給付和孳息，還可以保留對方給付的孳息，甚至還可以根據法律要求履行利益賠償的話，顯然將獲得比實際履行更多的收益。

另外也有學者提出，在這種情況下，不適用第2033條的規定區別善惡意，而是依據第2038條中“當事人對返還義務是否明知”作為孳息和利息返還中的衡量標準{35}。對違約方來說，其從違約時或者根據客觀情況能夠確定履行將不可能時或者受到對方對其不履行提出警告時，應該判斷為明知返還義務；對違約方來說，其明知返還義務的時間則是在提出解除合同申請或者有其他確定解除發生的事實時。合同雙方只可以保留在知道返還義務之前的孳息或利息。其還建議將該標準用于后面提到的標的物風險承擔問題上。但這個標準同樣受到了批判。首先，既然在第2033條立法者提到善、惡意標準，而在第2038條立法者提出不同的標準，說明立法者對此兩種情況下的返還義務作了不同的價值評價，沒有理由嫁接第2038條的標準適用于對孳息、利息的返還。同時，在具體適用該標準上也同樣存在困難。比如，即使違約方明知自己違約的事實，也不能等同于認為其明知有返還的義務，因為至少他不能肯定對方選擇解除還是要求履行。

近年來的理論界主流觀點是當事人雙方從接受給付一刻起，都存在著返還給付已經孳息、利息的義務。在此基礎上，非違約方可以要求履行利益的賠償。這種學說顯然放棄了對第2033條規定的應用，而從解除作為一種保護對價給付牽連關系救濟方式的本質出發，直接調整當事人之間的返還義務的內容{36}。

(2)金錢給付的返還問題。

在對金錢給付的返還問題上，除上面提到的利息的返還外，另一個重要問題是是否需要在返還時，考慮從接受金錢給付到合同解除之日的金錢貶值帶來的影響。一種學說認為在違約解除的情況下，返還的目的在于使得債權人能夠恢復到合同訂立時的狀態（依據溯及力），與賠償損害一樣，都應該具有賠償性質[15]。這種學說基本被淘汰，因為一般認為，當事人雙方的返還義務應該是性質同等的，而賠償問題只能通過損害賠償之訴來解決{37}。另一種學說則認為，通貨膨脹因素帶來的損失應該不能納入到返還請求中考慮，而應該納入到損害賠償請求權中，債權人還可以通過舉證，來證明自己存在更高數額的實際損失。兩種學說的區別在于前者情況下，通貨膨脹的損失已經直接納入返還的范圍中考慮，甚至不需要證明當事人是否存在過錯，而在賠償制度下，能否賠償還要看當事人是否存在過錯 {38}。還有一種學說認為，將通貨膨脹的損失納入到賠償范圍內也是不正確的。因此，民法典中的解除后的違約賠償是履行利益賠償，而金錢貶值應該屬于信賴利益賠償范圍。既然通過履行利益賠償，債權人可以獲得如同合同正常履行同樣的利益（注：在合同得到正確履行時是債權人承擔通貨膨脹因素帶來的損失），如果其再要求獲得如果合同不履行可能獲得的利益，就顯得不合理了。前面第一部分已經提到，兩種利益的賠償不能并存。根據這種學說，只有在解除之日以后，返還的責任實際產生時起，才可以考慮通貨膨脹的賠償問題{39}。

(3)用益的返還問題。

從接受給付到解除期間，可能會產生當事人對根據原合同接受的給付進行用益的問題。對此用益的返還問題，除部分學者主張根據損害賠償之訴請求賠償外，通說認為，該部分用益與給付的孳息、利益一樣，屬于返還請求權包括的內容。既然解除后，已經完成的給付失去了存在的基礎，那么，這種用益與給付的孳息、利益一樣，也同樣失去了存在的基礎。債權人對這部分用益提出要求，并不是基于對方的違約造成了損害，而是基于返還請求權。但有意思的是，在具體計算應該返還的價額時，實踐中常常不直接適用第2033條的規定，而依據對該物的用益進行客觀市場評價為標準。例如，對不動產買賣合同解除后對占用該不動產帶來的收益，常常在計算返還數量時參考市場上該類不動產的租賃合同的租金{40}。

(4）添附、改良的返還問題。

對接受給付者所作出的添附和改良的返還問題，根據傳統觀點，同樣適用非債清償制度調整。根據第2040條，對花費和改良的補償適用第1149-1152條對占有人的補償的規定，并需要區分占有人的善意和惡意。限于篇幅，在此不加以細述[16]。而對于添附問題，則適用第936條的規定，同樣也要根據作出添附者是善意或者惡意作出區別對待。通說主張以行為人是否在作出添附時明知有返還義務為評價善意或者惡意的標準。但這種做法同樣受到了質疑。一種權威觀點認為，在添附問題上，返還規則同樣需要和合同解除的具體情況相配合。尤其是在違約解除的情況下，可以擴張適用第1479條第3款關于買賣他人之物的解除后返還的規定，即非違約方應該有權返還對物必要的和有益的花費{41}。

(5)返還標的物滅失或者轉讓或者減損。

關于標的物滅失、轉讓或者減損問題，除了上文略帶提到的在一方不履行返還義務的情況下另一方可以提出不履行抗辯的主張外，不少學者對適用非債清償制度提出了不少質疑。

首先，有學者認為{42}，在返還物無法實際返還的情況下，甚至可以直接剝奪解除權人的解除權。這種觀點主要來源于第1492條第3款的因物的瑕疵而解除合同時的規定。根據該條規定的內容，當非違約方已經充分使用了接受的履行的情況下，或者由于他的過錯，又或者是因為意外滅失的情況下，非違約方只享有減價的權利[17]。

但更多的學者認為，除非法律作出特別的規定或者接受給付者通過自己的行為表明其對解除權的放棄，能否返還不應該成為合同能否解除的條件。因此，即使不能實物返還，同樣可以價額補償的方式返還{43}。但現實的問題是，在解除合同后，適用非債清償制度的規定同樣不甚合理。正如前文提出，如果說當事人雙方在合同解除之前接受給付時都應該是善意的話，顯然作出給付的一方常常陷入不利地位。因為根據第2037條的規定，即使是因為善意者的行為導致的滅失，同樣只需要在受益范圍內返還。而如果根據“違約方即惡意方，非違約方為善意方”的標準，似乎過重懲罰了違約方。因此后者即使對物的滅失沒有過錯，同樣要承擔風險。而非違約一方，基于對方不履行合同的事實，可以轉嫁自身行為造成的物的滅失的損失。這顯然不盡合理。而如果采用上文提到的以對返還義務是否知情作為衡量返還義務的標準同樣很困難。因為如果適用該標準，則在知道返還義務之前任何一方僅在受益范圍內負責，而隨后則需全額補償滅失物的價值。除了前面對孳息返還問題的論述中提到過的理由外，這種處理對解除權人來說也不甚合理。因為從提出解除的申請到法院正式判決解除期間的風險將由他承擔，而這又與訴訟法上“訴訟程序不應該影響原告的權利”的原則相違背{44}。還有學者提議采納德國法上不當得利返還中的“余額理論”( Saldotheo-rie)，即任何一方都不需要返還接受的全部給付，而只是補償自己付出的和從對方處得到的給付之間的差額部分。但這個觀點在意大利法上找不到對應的法條基礎。更主要的是在于該理論針對的是不當得利領域內的問題，有學者相應地指出，在合同解除后的返還義務之間同樣應該存在返還上的牽連關系，所以根本不必借助“余額理論”{45}。

這個問題顯然同樣不能直接從“溯及力”的概念出發找答案。因為根據“物主承擔風險（res peritdomino)”的原則，似乎物的滅失的風險隨著溯及力的作用，將自動而且必然回復到了返還權利人身上。以買賣車輛為例，如果車輛在遭遇車禍意外后受毀壞，賣方始終將承擔風險，并且需要返還所有價款給買方。

對這個問題的討論至今沒有定論。有意思的是，最近學者的研究發現，盡管在司法實踐中常常原則性地提到適用非債清償制度來調整返還物的滅失和減損問題，但在具體的返還上，實際上常常參考該物的客觀市場價（而不是合同中約定的價款）來補償{46}。

2．堅持溯及力原則的學說的分析。

通過上文的分析可以發現，意大利法上的溯及力原則和以非債清償作為返還標準的傳統大樓似乎正變得“搖搖欲墜”。限于篇幅，在此不對國際商法和歐洲法上的 “無溯及力”的現念的發展作深入分析，但毫無疑問，后者對意大利法帶來了進一步的沖擊。在這種情況下，意大利有必要繼續堅持傳統意義上的合同解除具有溯及力的理念嗎？

堅持溯及力原則的觀點認為[18]，基于本國傳統和現行法律的明確規定，沒有必要對合同解除后的溯及力原則和適用非債給付制度的現狀作出改動。因為立法者的意圖相當明確，即對所有缺乏原因的給付都可以納入非債清償制度來調整。在這方面，意大利法似乎比法國法更為明確。如果說1865年的意大利民法典在非債清償制度上多少帶著法國法的痕跡[19]，現行意大利民法典中則完全將返還之債和合同之債徹底獨立開來了：在第1173條對債的發生原因的規定中，不再出現“準合同”的概念，而是規定債的發生原因包括了合同、不法行為和其他依據法律可以產生債的事實和行為。在這種背景下，一旦合同解除，根據第2033條及以下規定產生的返還之債顯然屬于法定之債而不是基于合同產生的債。即使合同雙方當事人之間的返還債務不存在牽連關系，那也是這種體系安排產生的必然結果，而當事人只能通過其他途徑尋求救濟。另外，正如前面提到過，由于債的發生原因不同，意大利法上返還之訴（即所有權返還之訴或者非債清償之訴）與解除之訴是互相獨立的訴訟請求，不同于法國法上的處理。在后者的制度安排中，對解除以及隨后的返還請求只需要提起一個解除合同之訴就可以了。而在意大利，法官在當事人沒有提起非債給付之訴的情況下，不能主動判決返還。那么，在這種情況下，很難想象法官最后對返還的判決結果可以背離非債給付制度的具體安排。實踐中，也常常發生當事人主張對孳息的返還應該從給付之日起算，而法官卻認為沒有法律依據而加以駁回的情況{47}。

至于非債清償制度中要求區分善、惡意的制度安排，似乎也未必如反駁者想象的那么不合理。對堅持非債清償說的學者來說，返還義務的內容不能離開對接受給付者的主觀心理狀態的考量完全可以看成是本國法律文化所決定的。實踐操作中，權利人完全可以通過舉證方式證明對方在接受給付的時候存在事實上的惡意，比如明知自己不可能履行合同而故意訂立合同等等。而至于對于解除后非違約方可能通過要求返還和賠償最終達到比履行更多利益的顧慮，也往往可以通過法官在具體案例中的評價來加以控制。比如，一旦非違約方人要求保留對方給付產生的孳息的話，法官就可以駁回其繼續要求全部可得利益的賠償請求。

另外，不能忽視的是，在意大利法中，解除權人如果同時是物的權利人的情況下，通過解除的溯及效力，可以自動回復到權利人的地位，而對解除權人的這種保護顯然不是在主張解除不具有溯及力的國家可以實現的。

3．堅持無溯及力原則的學說分析。

但上述觀點在主張解除無溯及力的學者看來，完全有著固步自封的嫌疑。如果說溯及力原則的產生有其獨特的歷史背景的話，那么一旦這種制度安排不能充分滿足解除制度現實發展需要的情況下，就有必要對其加以改革。拋開前文提到的對適用非債清償制度來調整當事人之間的解除后的返還關系的種種困難不說，有學者敏銳地指出，之所以當初從“附解除條件”制度中“嫁接”來溯及力的概念，很大程度上限制于當時的法律環境下的合同本身的理解{48}。合同被看成是雙方當事人意愿（volonta)達成的合意。如果說合同無效是在于意愿存在瑕疵的話，合同解除則被看成是一種意愿的變動。這種變動在羅馬法傳統中卻是不被允許的。在這種背景下，通過在雙方訂立的合同中擬制所謂的“附解除條件”，為將來在出現特定事由的情況下可以解除合同（也即變更原來的合意）創造了理論基礎。但在現代社會中，合同已經不再是簡簡單單的雙方意愿的交換，而更為主要的是一種合同雙方之間的交流行為（atto di comunicazione）和一種雙方給付的交換。因此，合同的成立和具體履行都被納入到特定的誠信關系中進行調整。在這樣的背景下，將合同解除后的法律關系看成是一種清算關系顯然更符合現實發展的需要。具體體現在意大利法上，既然解除被看成是一種牽連性的救濟措施（rimedio sinal-lagmatico )，那么如果在原始的合同給付之間存在著這種牽連關系的話，這種牽連性完全應該在事后產生的返還關系上繼續存在，直至雙方履行完返還義務為止。在這種視角下，解除后的返還關系必然也是一種合同關系，而返還義務和賠償義務一樣，都應該納入更廣意義上的民事責任的范疇來調整。將解除后的返還與因為其他原因包括合同無效帶來的返還納入同一項制度來調整，這種一視同仁的做法只會抹滅合同解除和合同無效之間的根本區別[20]。

在堅持解除無溯及力的學者看來，不僅僅在因合同解除返還中區分當事人的善、惡意的做法不科學，更本質的問題在于，同損害賠償的功能不同，任何一方在解除后的返還義務都應該是同等性質同等對待，不能因為違約與否而加以區別。對違約方即使存在“懲罰”，也完全是損害賠償制度的任務。而合同雙方相互之間的返還的目的在于保持當事人原來基于合同產生的一種平衡關系。因此，問題的關鍵不在于法官是否可以在計算損害賠償的時候對這種當事人雙方之間的平衡關系加以調控，而在于返還本身不應該具有賠償的性質。

另外，即使可以肯定在意大利法上當事人可以通過主張對物性質的返還請求權，但這種權利實際上因為保護第三人權利的需要而大大受到了限制。而這一點，在意大利法第1458條第2款中已經體現了出來。

4.2005年法國債法修改議案和《歐洲合同法典》中的新溯及力模式：保守還是革新？

對上述兩種針鋒相對的理念，任何過多的評價以及對未來的預測都顯得過于草率。有意思的是，在最近2005年的法國債法修改議案[21]和意大利 Gandolfi教授主持的歐洲私法研究會起草的《歐洲合同法典》(Code Europeen des Contrats)[22]中浮現出來的新的溯及力模式，無疑已經引起了意大利法學界的關注，對此有必要加以簡單介紹。

作為歸屬于同一法律體系，并堅持“解除具有溯及力”理念的法國法的司法狀況，對意大利法的研究具有重要的比較法研究價值。2005年的法國債法修改議案在第1161-1164-7條中對合同不生效和合同解除規定了統一的返還制度。總共分為總則、返還方式和補充條款三個部分。

在“總則”部分，進一步明確了溯及力原則（第1161條）。如果說把這種明確看成是對法律傳統的歷史延續的話，另一方面，顯然對此“溯及力”概念的理解不能與我們上面提到的意大利法上的溯及力概念完全等同起來。實際上，該議案對合同不生效和合同解除指定專門的條款的目的就是排除適用非債清償制度。這一思路在第1162條中得到明確重申：“除非法律明確或者當事人作出不同約定，以下規則同樣適用于其他情況下的返還，尤其是具有溯及力的其他合同終結（caducazione）的情況。”更重要的是，如果說法國法傳統上依據適用非債清償制度主張雙方返還義務互相獨立的話，該議案明顯背離了這種傳統理念，而明確主張合同解除包括了雙方“互相”的返還義務。同時，起草者還明確“對主債務的履行的擔保同樣適用于解除后產生的返還義務上”以及“對可歸責一方造成的損害可以要求賠償”（第1162-1條）。另外，區別于意大利法上的傳統做法，即使沒有當事人提出申請，法官同樣可以主動作出要求返還的判決（第 1162-2條）。

在“返還方式”部分，該議案對作為之債和不作為之債、金錢給付、特定物、種類物的返還依次作了具體規定，最后對由于意外或者第三人原因造成的返還不能做了規定（第1163-1-5條）。更有意思的是第1163-6的規定，即對實物返還不能的補償也明確了具體的標準，即針對返還標的的價值，法官主要考察其在判決日的價值，同時要考慮該標的在合同履行時的狀態。

在“補充條款”進一步明確返還的客體還包括了主給付的附屬（包括利息、孳息和物的用益等）、合同產生的隨機費用、物的裝飾費用以及其他形式的價值增長，并分別作出了規定（第1164-1 -6條）。

與法國法的最新進展不同，《歐洲合同法典》的著眼點無疑是如何進一步促進歐洲合同法的統一化進程。盡管后者同樣不屬于真正具有約束力的現行法律條文，但正因為這一法典的起草中將意大利民法典的第四編債編和旨在統一英格蘭、蘇格蘭合同法的《合同法典》( Contract code )作為設計法條的模板，同樣值得我們的關注。《歐洲合同法典》第1卷第160條中實際上默示地認可了溯及力的原則，對因為合同不存在、無效、可撤銷、無效力、解除、廢除和基于合同退出而失效的種種情況規定了統一的返還制度。與意大利法的類似之處還在于該法條第5款的規定，對金錢給付的利息返還義務與接受給付者的善、惡意聯系在了一起。

但在其他許多款項的設計上，該法典又堅決地和意大利傳統法上的處理保持了一定的距離。除了該條第3款中明確金錢給付的返還需要考量金錢價值變動因素外，還有其他許多規定都在內容上帶上了“無溯及力”的色彩。這首先在第160條的第1款中就得到了印證，即明確了“雙方之間的返還存在著牽連關系，任何一方在對方不能返還或者不準備返還的情況下，可以拒絕己方的返還”。另外，該法典第160條中，在實物返還和金錢返還之間的關系上相當具有彈性：第3款中規定返還原則上應該實物返還，但這種返還的前提是不存在物質上或者法律上不能或者負擔過重的情況，否則就只需返還一定數額的合理的金錢。對后者，在當事人就此沒有約定的情況下，可以由法官判定。同時，在雙方的返還義務之間可以互相抵消。第4款中規定除非違反誠信原則，實物返還的權利人可以選擇金錢返還。

另外，該法典對作為之債的返還也作了與第3款類似的專門的規定。而對第三人權利的保護則規定在了隨后的第163條中。

顯然，如此改進后的返還制度文本很大程度上走出了根據溯及力并依賴非債給付制度調整當事人雙方之間的返還關系的困境。一方面維持了對各種不同類型的合同失去效力或者自始不具有效力的返還制度的統一規定，部分保留了原來的溯及力制度模式，但另一方面又避免了原來一味適用非債清償制度帶來的種種問題，最大程度地和現行歐洲法的發展趨勢保持了緊密聯系。就這樣，更好地解決了保守和革新之間的平衡問題。

五、啟發

從上文的分析可以看出，在意大利法上，對傳統意義上的溯及力原則是否需要修改，如何修改等問題，無疑都受到了該國法律體系中的具體規定的種種影響。牽一發而動全身！但無論學術界和立法者作出何種選擇，其背后無疑都包括了對該特定法律傳統在現實實踐中的影響的細細衡量。而新近的法國債法修改議案和《歐洲合同法典》中體現出來的新溯及力模式，似乎更好地解決了合同解除是否應該具有溯及力的問題，盡管這種改變是以對原本溯及力概念的漸漸弱化而實現的。實際上通過上述分析清楚地表明，問題的根本其實不在于判定溯及力概念本身是簡單的法律擬制還是一國法律體系的必然選擇，而在于如何更好地規范解除后的法律效果以及具體的返還制度來維持當事人雙方之間的平衡關系，并通過解除這種救濟方式，更好地保護債權人的利益。

毫無疑問，中國合同法的實踐和合同解除法律效果的理論爭議有著與上述意大利法的介紹完全不同的“中國特色”。但不管如何，由于缺乏民法上體系化的安排，合同法第九十七條的規定無疑太過原則而且不能回答實踐中存在的種種問題，例如：合同解除后返還請求權的具體內容、返還請求權的成立時間、返還不能對解除權的影響、實物返還和金錢補償之間的關系、損害賠償請求權的性質（履行利益還是信賴利益賠償，可否兩者并存，可否選擇其中之一，請求權的基礎在哪里）、返還請求權和損害賠償請求權的關系、對守約方的返還可否有賠償性質、對合同標的物的用益屬于返還請求權的內容還是損害賠償請求權的內容、金錢之債和作為之債的給付如何返還、對返還的約定能否等同于違約金條款、返還以及對返還的約定對第三人的影響等等問題。拋開實體法上的困惑，在程序法上，同樣存在著返還請求權是否需要當事人主動提出、提出解除和返還后能夠變更為要求實際履行、訴訟期間第三人取得的合同標的物是否需要返還等等問題。由此可見，如果說在意大利法上存在著對傳統溯及力原則和具體應用的“查漏”需求，那么，對中國現行法中合同解除法律效果的規定的研究無疑有著大量的“補缺”重任有待完成。

種種問題，顯然不是對他國法律的簡單搬抄可以解決的，而需要從解除制度本身所保護的利益出發作系統的衡量和設計。道理也很簡單。不同的解除法律效果制度安排，與對解除的法定原因進行制度設計一樣，會直接影響到合同當事人對違約和履行之間的政策博弈。舉例來說吧，過度偏重于對非違約方利益保護的制度設計，可能會導致其即使在對方的違約沒有根本上影響其履行利益實現的情況下，照樣尋求濫用解除權，進而影響了正常履行的積極性；過度弱化對非違約方利益保護的制度設計，可能會導致解除權效力的真正發揮，刺激對方的不完全履行、不正當履行或者直接不履行。如何在具體的返還和賠償內容上作更好的規劃，似乎才是現行法的理論和實踐真正應該挖掘的問題。

【注釋】

[1]根據前述“直接效果說”，認為在不奉行物權行為制度的背景下，解除的效果可有物的返還請求權、不當得利返還請求權。參見前注[1]，崔建遠文，第42頁。根據“折衷說”，解除后的返還請求權應屬于債權請求權。參見前注[2]，韓世遠書，第624-625頁。

[2]根據前述“直接效果說”，“其他補救措施”適用于給付勞務、物品利用、交付金錢、受領的原物毀損滅失等場合下不能實物返還情況下的不當得利返還。參見前注[1]，崔建遠文，第43頁。根據“折衷說”“其他補救措施”則指重修重換等解除之外的救濟方式。參見前注[2]，韓世遠書，第624625頁。

[3]對德國法上新、舊債法解除制度的研究，參見齊曉琨：《德國新、舊債法比較研究—觀念的轉變和立法技術的提升》，法律出版社2006年版，第180-216頁；杜景林、盧諶：《債權總則給付障礙法的體系建構》，法律出版社2007年版，第218-230頁。

[4]對此，將在本文最后部分加以描述。

[5]支持適用非債清償制度的有：C. M. Bianca， La responsabilita， in Diritto Civile 5 ， p. 289 s. ; G. Scalfi， Voce Risoluzione del contratto， cit. ， p8; R. Sacco， voce Risoluzione per inadempimento， in Dig. Disc. Priv. ， Sez. Civ. ， XVIII， Torino， 1998， p. 59.

[6]意大利民法典第1325條規定：合同要件中包括了當事人的合意、原因、標的以及法律規定的必不可少的形式。

[7]相關判決參見A. Zaccaria， Sub. 1453-1459 Della risoluzione del contratto，in Commentario breve al codice civile，a cura di G. Cian， Padova2007，P．1508 s.

[8]同前注[5]。

[9]意大利民法典第2042條規定：當受害人可以通過其他訴權獲得賠償時，不得行使不當得利之訴。

[10]幾乎成為支持適用非債清償制度的學者的通說。

[11]對此問題的討論，建議參閱E. Moscati， Caducazione degli effetti del contratto e pretese di restituzione， in Riv. Dir. civ.， 2007， I， p. 440 ss. ; U.Breccia， La ripetizione dell' indebito， Milano，1974 ， p. 236 ss.

[12]通說認為，現行民法典中提到的非債清償之訴（azione di indebito)不僅包括了嚴格意義上的非債清償之訴（condictio indebiti )，還包括了因目的消滅之訴（condictio ob causam finitam)。合同解除后行使的非債清償之訴屬于第二種情況。

[13]同前注[10]， E. Moscati文。

[14]同上。

[15]此觀點主要存在于司法界。參見A. Gnani，Retroattivitd di effetti della risoluzione e contenuto dell' obbligo restitutorio，in NGCC，2003，P. 18的整理。

[16]請主要參見意大利民法典第1150條的規定。

[17]類似的規定有意大利消費者保護法典第67條第2款。

[18]持這種觀點的代表人物是E. Moscati。其主要觀點參見前注26一文。

[19]1865年的意大利民法典對非債清償的規定包括“準合同”一節的第1145-1150條，并且以給付者存在主觀過錯為條件（類似于法國民法典第1371條和第1376-1381條）以及第1237條第1款（類似于法國民法典第1235條第1款）關于給付的原則性規定：“任何給付的前提是存在債，如果不存在債務，可以要求返還”。

[20]持這種觀點的代表人物是A. DI Majo。其主要觀點參見前注{42}一文。

[21]2005年的法國債法修改議案全稱“Avant-projet de reforme du droit des obligations (Articles 1101 a 1386 du Code civil). Et du droit de lsprescription( Articles 2234 a 2281 du Code civil) ”。于2005年9月25日遞交法國司法部。相關介紹可參見網站（ henricapitant. org)

[22]Code Europeen des contrats， livre premier 1 ， coordinateur G. Gandolfi， Milano， 2002。對該法典的介紹參見G. Gandolfi，《歐洲合同法典）第二卷（分則）》，陸青譯，張禮洪校，載于張禮洪、高富平主編《民法法典化、解法典化和反法典化》，中國政法大學出版社2008年版，第654頁。本論文撰寫過程中，對G. Gandolfi教授就該《歐洲合同法典》的返還制度設計作了許多提問，得到了其熱心解答，在此表示由衷感謝。

參考文獻

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篇3

【關鍵詞】 領導干部 法治內涵 法治思維

【中圖分類號】 C933 【文獻標識碼】 A 【文章編號】 2095-5103（2013）08-0038-02

提高各級領導干部運用法治思維和法治方式的能力和水平，對于貫徹依法治國基本方略、在全社會樹立社會主義法治理念、保持國家長治久安和繁榮穩定有著重要的意義。

一、法治思維的內涵及基本要求

（一）法治思維的內涵

法治是相對人治而言，是指法的統治，或者說法的規則。法治強調依據法律治理國家和社會，或者說，用法的精神治理國家。法治是衡量一個國家文明進步的重要參數。法治思維是相對于人治思維、權力思維來講的，是指思考問題要有法律意識、規則意識，強調用法律的手段解決問題。法治思維是建立在法治理念的基礎上，是運用法律規范、法律原則、法律精神對所遇到或所要處理的問題進行分析、判斷并作出結論的過程。法治思維有豐富的內涵，主要包含四個方面的內容，即合法性思維、權利義務思維、公平正義思維、責任后果思維等。提高各級領導干部的法治思維能力和水平是全面推進依法治國的必然要求。

（二）法治思維的基本要求

提高領導干部法治思維能力，是我們黨在全面推進依法治國新形勢下，對領導干部提出的一項新要求。法治思維要求領導干部想問題、作決策、辦事情都必須遵循法治原則，以法為據，以法為尺。領導干部在行使國家公權力或實施社會管理乃至單位內部管理時，無論是決策，還是執行，或者是解決社會矛盾、爭議，基于法治思維，應遵循以下五個方面的基本要求：一是目的合法。領導干部行使公權力，作決策，應符合法律、法規的目的和宗旨。二是權限合法。即職權法定，越權無效。這一原則要求領導干部必須依據法律法規的授權行使權力，作出決策，實施行為。做到法無授權不得行使公權力，否則行為無效。三是內容合法。領導干部作決策，實施某一行為，其內容必須符合法律法規。四是手段合法。領導干部行使公權力，作出決策，實施某一行為，其運用的方式方法、采取的措施應符合法律法規。五是程序合法。正義不僅要實現，而且要以看得見的方式實現。程序正義是看得見的正義，也是實現實體正義的根本保障。程序合法、正當，要求領導干部行使權力，作決策，實施某一行為，其過程、步驟、方式以及時限等應符合法定的程序。程序合法要求遵循公開、公正、公平的原則，要求公權力的行使者對相對人做出不利行為應說明理由、聽取申辯，不得自己做自己案件的法官等。對于程序合法、正當的要求，一些領導干部往往不夠重視，不按法定的程序辦事，結果導致許多違法決策、違法行為的出現，給國家、社會的公共利益以及公民合法權益造成了損害。總之，領導干部在行使公權力時，無論是決策，還是執行，或者是解決社會矛盾、糾紛，都應不斷審視其行為目的的合法性、權限的合法性、內容的合法性、手段的合法性以及程序的合法性。若在行為過程中發現有違反法律法規的地方，應及時主動糾偏。

二、提高領導干部法治思維能力的路徑

（一）加強法治教育培訓

法治理念是法治思維的基礎，而法治思維又是自覺、主動和善于運用法律手段的前提。因此，要加強法治教育培訓，增強國家公職人員，尤其是領導干部的社會主義法治理念，不斷提高國家公職人員，特別是領導干部運用法治思維和法律手段治國理政的能力。近年來，隨著六五普法活動的開展，法治教育培訓已經在國家機關逐步走向制度化。但是，很多普法限于基層和執法機關，還沒有擴展到所有黨政機關，尤其是主要領導干部。當前加強領導干部的法治教育培訓應從二方面努力：一是加強憲法和法律知識的學習，不斷提高領導干部的法治意識，增強領導干部依法治國、依法執政、依法行政、依法履行職責等法治觀念，使領導干部牢固樹立社會主義法治理念。社會主義法治理念的內涵，主要包括五個方面，即依法治國、執法為民、公平正義、服務大局、黨的領導。五個方面相輔相成，體現了黨的領導、人民當家作主和依法治國的有機統一。二是積極參與法治實踐活動，不斷強化領導干部的法治意識和法治觀念。領導干部要積極參與法治實踐活動，如出庭應訴、主持復議案件審理、旁聽法院庭審、調查研究分析案例、談判等實踐活動。通過參與法治實踐活動，使他們樹立平等、自由、民主、法治等理念，培養公平、公正意識，使法律知識、法治意識、法治精神融入腦海，內化為領導干部的自覺意識和精神素養，外化為領導干部依法辦事的能力。通過法治教育培訓，增強領導干部的法治意識和法治觀念，不斷提高領導干部運用法治思維和法治方式推動經濟社會的發展和化解社會矛盾的能力。

（二）納入考核用人機制

把領導干部運用法治思維和法治方式推動經濟社會發展和解決社會矛盾糾紛的能力納入考核機制，作為領導干部業績考核的重要指標之一，為推動我國法治建設提供制度保障。一是在領導干部的考評中設立依法執政、依法行政的等相關法治指標，用法治的標準來規范領導干部的的執政行為。二是大力選拔任用有法律背景的人擔任領導干部，充分發揮具有法治思維能力的領導干部的作用，形成正向激勵引導機制。同時，對于堅持人治思維，在決策、執法以及其他行使公權力過程中有法不依、、違法執政，違法行政等，給國家、社會公共利益和公民合法權益造成重大損害和損失的，要依法問責、依法追責。堅持給人治亮“紅燈”，給法治開“綠燈”，促使國家公職人員，尤其是領導干部自覺培養法治思維習慣，不斷提高運用法治思維和法律手段治國理政的能力。

（三）改善法治環境

法治環境與法治思維以及法律手段的運用是辯證、互動的關系。一方面法治思維增強了，會促進法律手段的運用，而法律手段運用多了和運用有效了，會改善法治環境；另一面法治環境改善了，又會反過來影響和促進領導干部的法治思維。這是法治的良性循環。當前改善法治環境，應從以下二方面努力：一是要注重制度建設。首先要進一步推進科學立法、民主立法，尤其是要加快程序方面的立法，完善社會主義法律體系。同時要建立健全保障法律執行、運作、實施的各項具體制度。二是加強社會主義法治文化建設。要大力開展社會主義法治文化建設，增強公民的法治意識和法治觀念，培育公民的法治信仰，在全社會形成學法、尊法、守法、用法的良好法治氛圍，為領導干部運用法治思維和法治方式治國理政營造良好的法治環境。

（四）強化社會監督

當前對領導干部行使公權力行為的監督，除了要加強黨內監督、法律監督、民主監督外，尤其要強化群眾監督和輿論媒體的監督，促使領導干部養成法治思維習慣，學會運用法治思維和法治方式治國理政，化解社會矛盾，解決社會糾紛。

領導干部的法治思維習慣的養成和法治思維能力水平的提高，有助于在全社會樹立法治的權威，有助于增強公眾的法治觀念和法治信仰。因此，建設法治政府、法治國家、法治社會，關鍵在于領導干部要尊崇法治，自覺維護憲法和法律權威，善于運用法治思維治國理政，進而帶動廣大群眾去信法、尊法、守法、用法，最終法治中國的夢想才能實現。

參考文獻：

[1] 十報告輔導讀本[C].北京：人民出版社，2012.

篇4

一、活動目標

緊緊圍繞黨的十提出的“全面推進依法治國”基本方略，認真落實“六五”普法規劃，深入推進領導干部學法用法工作，進一步提高領導干部的法制觀念和法律素質，提高依法決策、依法辦事的能力水平，示范引領全社會增強學法尊法守法用法意識，帶動形成“辦事依法、遇事找法、解決問題用法、化解矛盾靠法”的良好法治環境。

二、活動內容

以“培育法治理念，提高法治水平”為核心，以普及領導干部、公務員基本法律法規為重點內容，采取集中培訓、自學、組織考試等形式，推動“領導干部法治思維提升年”活動取得實效。

（一）健全學法用法制度。堅持局黨組中心線集體學法、公務員學法等主要學法制度，黨組中心組集中學法不少于2次，每季度至少舉辦一次綜合性學法報告活動。實行領導干部述法考評制度。完善法律顧問制度，健全重大決策合法性審查制度，確保依法、科學、民主決策。

（二）開展學習宣講活動。以《領導干部運用法治思維和法治方式能力的養成》、《法治思維與法治政府建設》、《運用法治思維和法治方式深化改革、推動發展》、《運用法治思維和法治方式化解矛盾、維護穩定》、《增強領導干部廉政法治意識》等由司法部、全國普法辦統一制作的《領導干部法治思維和法治方式系列講座》光盤作為學習宣講活動的必學內容，通過播放專題學習光盤、邀請專家現場講座、舉辦法律講壇等形式，傳播法治理念。

（三）進行全員專題培訓。堅持集中教育與自學相結合，結合黨的群眾路線教育實踐活動的開展，把“提升領導干部法治思維和法治方式”作為業務培訓、全員講學的重要內容和課題。采取專題講座、業務培訓班、集中輔導、菜單式選學、網絡學習、大講堂等多種形式開展專題培訓。

（四）組織法律知識測試。結合學習宣講活動的內容，圍繞社會主義法治理念、憲法、土地管理法及民事、行政、經濟、訴訟等法律制度相關內容，組織全縣領導干部、公職人員進行法律知識考試，檢驗學習培訓成果，以考督學、以考促學，不斷增強領導干部學法能力和用法水平。

（五）規范依法辦事職責。根據本單位實際和工作職責，制定和健全工作人員依法行政行為規范，進一步明確各項工作責任主體、工作流程、日常監督和違規違法行為責任追究等機制，保證全體公務員依法履職、依法辦事。

三、方法步驟

“領導干部法治思維提升年”活動從2014年6月開始，年底結束。分三個階段實施:

（一）動員部署階段（2014年6月上旬）

各分局、國土資源所、局機關各科室，結合本方案與實際制定具體實施方案，并進行宣傳動員。

（二）全面實施階段（2014年6月中旬—11月）

各單位圍繞活動內容，從本單位實際出發，組織開展特色鮮明、形式多樣、務實管用的主題教育系列活動。

（三）總結提高階段（2014年12月）

各單位要將宣講活動全面總結，形成報告于12月5日前報縣局法規監察科。

四、工作要求

㈠加強組織領導。“領導干部法治思維提升年活動”是今年領導干部學法用法和普法工作的一項重要任務。局黨組中心組要安排集中學習討論，各分局、國土資源所、局機關各科室要將學習宣講活動納入集體學習內容。各單位要高度重視，領導干部要帶頭參加宣講活動，帶頭交流學習體會，確保宣講活動取得實效。

篇5

材料題：84歲“無雙國士”鐘南山院士，在奔赴疫情重災區的高鐵餐車上舉目凝望，深思治病救人良方;73歲的李蘭娟院士帶著“抗疫不成功，我們絕不撤兵”的錚錚誓言堅守重癥病房，全力救治危重患者;素有“北協和、南湘雅、東齊魯、西華西”之稱醫學四大天團會師攜手抗疫;全國29個省區市和新疆生產建設兵團、軍隊等調派330多支醫療隊、41600多名醫護人員緊急馳援。一幕幕的感人畫面，一幅幅動容的照片，匯聚了廣大醫護人員精誠團結、義無反顧的昂揚斗志，堅定了舉國上下眾志成城共戰疫情的必勝信心。我們要持續深入宣傳報道醫護人員的先進典型和感人事跡，把他們真實的工作寫照搬出病房，把精益求精的“工匠”精神撒播神州大地，讓醫護工作成為全社會廣泛認可的職業、讓醫護人員成為全社會廣泛認可“白衣天使”。

請回答：結合材料回答什么是人生觀？為什么說人生價值是自我價值和社會價值的統一？

參考答案：什么是人生觀？

答：人生觀是指人們對人生的根本態度和看zhi法，包括對人生價值、人生目的和人生意義的基本看法和態度。它是世界觀的重要組成部分。人生觀主要回答人為什么活著，人生的意義、價值、目的、理想、信念、追求等問題。人生觀的基本內容包括幸福觀、苦樂觀、榮辱觀、生死觀、友誼觀、道德觀、審美觀、公私觀、戀愛觀等等。由于人們所處的社會地位、生活環境和文化素養不同，因而形成了不同的人生觀。我們必須提倡和樹立全心全意為人民服務的人生觀。用人民的利益高于一切的原則戰勝形形的個人主義，把自己鍛煉成為一個高尚的人，純粹的人，脫離低級趣味的人，一個有益于人民的人。

篇6

【關鍵詞】桂林；平安建設；法治思維

“法治思維”和“法治方式”首次被寫進十報告，成為全黨上下的共識，特別是在深化改革、推動發展、化解矛盾、維護社會穩定的時代要求下，領導干部運用法治思維和法治方式處理好發展與穩定的關系，創造平安和諧穩定的社會發展環境顯得尤為重要。黨的十報告提出，要“提高領導干部運用法治思維和法治方式深化改革、推動發展、化解矛盾、維護穩定能力”。這是歷次黨代會報告中首次要求干部要用“法治思維”和“法治方式”來執政，黨的十八屆四中全會決議又對這些思想進行了系統化的闡釋，這是我國依法治國方略理念的具體體現，這就要求廣大黨員干部要善于運用法治思維和法治方式推動改革發展，破解社會管理難題，提高社會管理創新水平，而前提就是我們黨員干部要做好學法、懂法、守法、用法的表率。

一、運用法治思維，以群眾需求為導向建設平安雁山

維護人民群眾的合法權益是加強社會治理、深化平安中國建設的底線要求，沒有對人民群眾合法權益的保障，就沒有真正意義上的平安。各級政法綜治部門要正確處理好打擊犯罪與保障人權、社會治理與服務群眾的關系，把以人為本、執法為民的要求落實到平安建設每一個方面、每一個環節。樹立法治理念，是加強和創新社會治理，深化平安建設的客觀需要，也是積極回應人民群眾新期待。

當前，我國正處于社會轉型期和矛盾凸顯期，無論是深化改革、推動發展，還是化解矛盾、維護穩定，都亟需各級領導干部培養“法治思維”和提升運用“法治思維”的能力，領導干部能否運用法治思維和法治方式化解社會矛盾、維護社會穩定，已成為其工作成敗的關鍵所在。要積極適應新形勢新任務新要求，堅持底線思維、問題導向、民意引領、改革創新，有效防范化解管控影響安全穩定的突出問題，進一步提升公眾安全感、矛盾化解率、司法公信力和群眾滿意度。堅決糾正過去那種嚴防死守和“擺平就是水平，搞定就是穩定”的人治思維和做法，努力以法治精神凝聚深化平安雁山建設共識，統籌協調推進包括政治、經濟、治安、公共安全等各種領域的“大平安”建設，以“大平安”建設促進全區“大和諧、大穩定”。

二、運用法治方式，努力破解平安雁山建設新難題

法治既是平安建設的目標，也是破解平安建設現實難題的重要手段。不可否認，當前的平安建設工作面臨著“不信法”、炒作鬧事等社會不良心態和不健康心理的難題。實踐已證明，只有堅持依法辦事，綜合運用法律規范、經濟調節、行政管理、道德約束、心理疏導、輿論引導等多種手段，統籌協調各個方面、各個層面、各個群體的利益，才能從整體上提升平安建設的實效。要樹立依法維穩的意識，堅持依法辦事，按制度辦事，做到法律、制度面前人人平等，尤其是對無理取鬧的人員，不能總是以息事寧人，花錢消災的辦法來對待，而是以事實為依據，以法律為準繩，堅決依法予以處理。要善于把平安建設中成熟做法上升為法律制度，善于發揮法治的引導、規范、保障、懲戒作用，切實做到依法化解社會矛盾、依法預防打擊犯罪、依法規范社會秩序、依法維護社會穩定，真正讓法治成為社會的“穩定器”

雁山區行政區域與桂林市多個縣區接壤，農村面廣，流動人口多。針對這一情況，區委、區政府和區政法委認真按上級“五個防止”、“大事不出，中事不出，小事少出”和“三零”目標的要求，把平安建設作為維護穩定，促進發展的大事抓緊抓實，多措并舉，多管齊下，開展平安雁山的建設。在區、鄉（鎮）、村分別成立了由黨政主要負責人掛帥的平安建設工作領導小組，并從人、財、物等方面上對平安建設給予大力支持，還在轄區內多形式、多渠道、多方位廣泛宣傳平安建設對于維護群眾根本利益，促進經濟發展的重大現實意義，從而大大激發了廣大干部群眾參與平安雁山建設的熱情，形成了黨政主要領導負總責，分管領導具體抓，公、檢、法、綜治等部門齊抓共管，轄區群眾共同參與的平安建設良好局面。

三、堅持以法治思維和法治方式推進平安建設，提升平安雁山法治化水平

明確指出，在全面推進依法治國方面，必須抓住領導干部這個“關鍵少數”。政法綜治干部要帶頭學法尊法守法用法護法，帶頭崇尚法治、堅守法治，做依法辦事的表率。要健全普法宣傳教育機制，推動落實“誰執法誰普法”的普法責任制，建立政法干警、律師等以案釋法制度，加強對以國家工作人員和青少年為重點的法治宣傳教育，廣泛開展群眾性法治文化建設，增強法治宣傳教育實效。要完善守法誠信褒獎機制和違法失信行為懲戒機制，使守法者依法辦事暢通無阻、違法者違法行為處處受限，確保崇法向善、循法而行成為全體人民自覺行動。

要提高對社會面的掌控能力，是社會治安防控體系建設重中之重的任務。對廣場、車站等重點場所，要完善屯警街面、動中備勤、武裝執勤機制，全面落實網格化巡邏力量，提高打擊震懾和應急處突能力。對學校、幼兒園、醫院等重點部位，要完善內部安全防范機制，強化周邊治安綜合治理，確保秩序良好。

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篇7

體驗式教學是教育者依據課程標準中教育目標和受教育對象的心理、生理特征以及個體經歷創設相關的情景，營造一種具體的教育環境，目的是讓學生在實際生活中體驗、感悟知識的概念和含義。體驗式教學是通過反思體驗和體驗內化形成個人的道德意識和思想品質特點和圖示建構，在反復的體驗中積淀成自己的思想道德行為和養成道德習慣。體驗是設身處地參與進去，使自己親身經歷，在各種體驗中感受自己的存在，修正自己的行為習慣和思維定式，體驗式教學強調學生要回歸生活，親自參與，在體驗中感悟，在感悟中內化，提高思想認識，促進道德行為的成長。體驗就是親歷過程、經歷感受，目的是使學生獲得科學知識，提高道德品質，掌握技能。

一、法治精神含義的理解

法治精神是法治國家建設的核心理念，是檢驗國家法治程度的指標。尤其我國現在大力提倡依法治國，在公民心中種下法治的理念尤為重要。公民具有法治精神是法治國家的基本素養，沒有法治精神就不可能有法治社會。高中學生畢業后要進入大學學習，然后就要走入社會參與祖國的建設。在整個人生的成長階段，都生活在法治社會的環境中，從高中階段甚至是從小學就開始培養學生的法律意識和法治精神尤為重要。高中生活是一個人人生旅程的重要一環，關鍵階段要進行關鍵的教育，所以高中教師的政治教育還應該保持育人、樹人的強烈觀念。

二、培養法治精神的意義

高中是一個人世界觀、人生觀、價值觀、是非觀形成的關鍵階段。法治精神也是這個時期要形成的主要道德素養。目前，我國高中學生的法治意識和法治精神還存在一些問題，然，這些問題的存在不僅是因為學校教育跟不上，其中社會因素和家庭因素也都在影響著學生的成長和發展，影響著學生法治意識的形成和法治精神的存在。在高中政治教育中，因為舊有的教育模式因素，法治精神的教育還需要進一步加大力度，讓學生形成法治精神就會自覺成為法律的捍衛者，會成為法治國家建設的主力軍。對構建法治社會具有極為重要的意義，值得我們認真對待和探討。

三、法治精神教育存在的問題

一個人的成長與環境有關，對于一個高中學生而言，他們的成長有三個環境：家庭環境、學校環境、社會環境。這三個環境對學生的成長都有著十分重要的意義，環境造就人的理念早已深入人心。那么高中教育培育法治精神，早已成為教學工作的重點。但是在實際教學工作中，我們依然看到一部分教師的法治意識很薄弱，他們的薄弱意識，勢必影響他們的法治教學質量。教育部早已提出要依法治校的理念，但是在一些學校的管理者心中，法治意識淡漠，缺少法律精神，在日常教學工作的管理中表現出了法治意識不強，松散的校園環境和缺乏法治精神的校園文化，都影響著學生法治精神的建構和形成。學生輕視法律知識的掌握、教師輕視法律知識的教學，長此以往，學生的法治精神就會薄弱和淡漠。加之社會環境的大背景，家庭教育的重要因素，導致高中生的法治精神淡漠，社會及家庭都過分重視經濟發展，很少有憂患意識，更不用說具體的法治精神的塑造。今年，香港出現了學生警察團，這是個很大的創新和突破，值得我們去借鑒。高中階段的素質教育應和社會接軌，和中小學銜接起來。這樣，才能使教育形成系列化和體系化，形成具有實效性和高效性的教學局面。

四、體驗式教學在貫徹法治精神中的應用

實施體驗式教學就是要讓學生在一種近似于真實的環境中建構知識體系、形成知識概念。在高中政治教學中進行體驗式法治精神教育，首先要有情境，情境的來源就是模擬一些具體的事件和場景，設計一些環節讓學生仿佛置身其中，進行角色模擬的體驗式教學。

1.角色扮演的體驗式教學

校園也是一個小社會，在這里具有很多的法治知識和治安內容，尤其是目前校園犯罪和校園暴力都是熱點問題，引起全社會的關注。所以在教學中要讓學生樹立和形成法治精神，要讓學生了解這些現實，然后擇取最為典型的案例內容設計情景劇，讓學生在劇中扮演各種不同的角色，在角色中體驗知識和觀點。這種形式建構起來的知識體系最為印象鮮明。學生根據不同的案例內容，扮演不同的角色，在角色中體會將學到的知識應用到實際中，這樣進行的學習效果會超乎尋常。

比如，關于法律救助的這部分內容，首先，讓學生了解什么是法律救助、法律救助的對象、法律救助的形式、法律救助的手段。其次，教師設計一個需要法律救助的案例，讓學生在模擬的情景劇中扮演角色，在充分的角色體驗中，獲得相關的法律知識，建構起法治精神。

2.模擬法庭進行法律道德的體驗

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紅燈停，綠燈行，黃燈等。這是從幼兒園時候媽媽就教了我的基本常識。小時候并不知道那是法律規定，只知道要聽媽媽的話，保證安全，必須遵守。長大以后對紅綠燈有了更深一層的認識。常識的背后其實就是一種規則。凡是自覺遵守法律法規，無論是否有人監督都能如一的人，都是有規則意識的人。規則意識是什么？是發自內心的，以規則為自己行動準繩的意識。打個比方來說，排隊的次序是法治，每個人都可以排隊是民主，那么每個人都愿意排隊就是規則意識。規則意識是位于道德和法律之間的。如果沒有了它，民主和法治都將是空。

有不少人認為闖紅燈是不拘小節，是小事一樁。然而，“勿以惡小而為之”，多少大錯的釀成都是從一點一滴的小事積累起來的。違規、違紀、違法之間可并沒有一條不可逾越的鴻溝。“不拘小節”將會帶來非常嚴重的苦果。

俗話說，無規矩不成方圓。這句話通俗易懂地闡述了秩序、規則的重要性。規則小到規章、制度、流程，大到法律法規。如果有令不行，有章不循，什么都任性妄為按照個人意愿行事，我們的生活環境將會變得險象環生。

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隨著我國法治社會建設的完善，人民群眾對于日常生活之中的法律現象也開始逐漸習慣。因此，我國的法律院校逐漸增加，從事法律行業的人也逐漸增多。但是，要成為專業的法律從業者，僅僅了解法律知識是不夠的，專業的從業者要在對法律有深刻理解的情況下，有較高的法律素質。

法律素質一般是指人們的守法和用法意識，法律素質一般被認為是道德素質的一部分，具有較高的法律素質的人，一般對于我國的法律法規都有一定的了解，且對于法律的正義性和守法的必要性深信不疑。對于生活之中的涉法行為，具有較高法律素質的人會選擇以法律手段進行處理。因此，較高的法律素質是一個法律行業從業者的必備素質。

在一個完整的法律教育體系之中，法律素質教育的重要程度甚至要高于法律方面的專業知識。只有一個人的法律素質得到較好的培養，具有較高的法律道德素質，這個人才可以作為一個法律從業者，為人民和國家的法律完整作出貢獻。法律素質教育作為法律教育之中的一個學科項目，主要面向的是將來要從事法律方面工作的學習者，對于法律從業者來說，較高的法律素質可以保證他在法律行業之中的工作不受到個人欲望的影響，在遇到困難時，以法律規定為先，并以法律思維方式檢視與尋求最佳解決方案，這才是一個法律從業者應該具有的素質。

二、提高法律素質教育水平的措施

要在現代的社會之中推廣法律教育的必要性，就要讓民眾看到法律教育對于個人生活的有益之處。對于法律從業者來說，法律素質教育可以提高自身的道德素養和職業素養，從而提高業務能力，因此，加強法律素質的培養可以加強法律教育的效果。

1、加強對社會法治環境的優化

在社會法治得到優化的環境之下，人民對于法律的信賴和使用度才會提高。法律的普及和法律意識的提高可以促進學生和社會居民學習法律的熱情和提高自身法律素養的需求。因此，提高人民對于法律的訴求和法律的普及度，可以確保以法律素質為引導的法律教育高效順利進行。我國正在全面推進依法治國，大力開展社會主義法治建設，其目的是弘揚法治精神，增強民眾的法治意識。民眾法治意識提升的關鍵在于法律的實行度。優化社會法治環境可以促進人民對于法律的了解和學習，加強民眾的生活安全感，增加法律對民眾的有益度。要優化社會的法治環境，就要在社會的各方面加強法律體系的完備，對我國的法律進行全方位的完善和加強。

要優化社會的法治建設，就要在人民的日常生活之中傳遞和宣傳法治的重要性，改變人們的傳統觀點之中對于法律的過于敬畏和使用上的誤區。同時，為了在社會生活之中改變人們對于法律的傳統感官，要對于社會的執法和司法方面進行優化。加強社會生活之中的基礎法制建設，加強人們對于國家法律法規的了解和完善基層法律體系的普及。在司法和執法的過程之中，為了提高工作的效率和人民對于法律的熱情，工作的過程之中應該大力鼓勵人民參與到社會執法的過程之中。通過對于法律武器的實踐和使用，加強人民對于法律知識的了解和對于法律使用熱情，激起人們學法熱情，提高人民的法律素養，進一步促進社會人民學法過程的高效進行。

2、提高院校法律素質教育的力度

在法律從業者的教育之中，法律知識的指導培養在專業院校之中占據很大的比重。目前在我國的法律專業的高等院校之中，法律專業的學生的基本教育是以法律知識的學習為主，而在非法律專業的院校內，普通大學生一般將法律知識點的學習作為基礎課程進行學習。全面的法律知識培養對于我國青少年的法律意識的成長有很大的幫助。

社會居民的法治意識較為薄弱，且在當前的社會環境下，社會法治化的進展較慢，因此，法律教育應該以學校法律素質教育為突破口，對青少年進行法律知識的教育和法律素質的培養，進而提高社會群體的法律素養。法律素質教育的開展可以提高青少年敬法守法的意識，可以提高青少年對于法治社會的了解和法律對于社會生活的保證。將法律素質教育加入到基礎教育之中，可以促進學生學習法律知識的效率，改變學校對于法律知識的教育模式，真正做到對法律知識和法律素質教育的重視。

為在學習之中促進學生對于法律素質教育的重視程度，學校可以采取一些措施，比如在學校的考核之中加入對法律素質教育的問答和題目，檢測學生對于法律知識的學習情況，并將學生在法律測試之中的得分情況作為學生成績的加分項目。除此之外，在法律素質教育之中，教師應該加強對學生學習主動程度的推動，讓學生主動學習法律，認識法律，這種教育方式可以推進學生的自覺性，對于學生的學習質量有很高的提升作用。

3、加強法治精神的教育

法治精神是社會法治建設的基礎，人民群眾只有具有相當程度的法律意識，才可以在日常的生活之中守法敬法，并且以法律武器保護自己的生活不受到影響。在社會的法律素質教育的過程之中，對于法治精神的培養應該貫穿整個過程，其應用應該體現在整個課程的內容之中，課程的內容應該以介紹法律知識，弘揚法律精神，提高法律素質為課程的主要目標，促進法律素質的培養，提高法律教育的效率。

同時，為了提高人民的法律本文由收集整理學習熱情，提高人民的法律情感也是教育行業之中常用的一種方法。通過發揮法律情感在社會法律教育之中的作用，人民可以在教育之中感受法律對于自身生命和生活的保障作用，從而使學生的法律學習由被動轉向主動，在法律情感的推動之下，實現法律素質的提高和法律教育的高效進行。

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一、切實加強法制宣傳教育工作

1、加強憲法宣傳教育。認真貫徹落實在黨的群眾路線教育實踐活動中的重要講話精神,充分利用“12•4”全國法制宣傳日的優勢,組織開展好憲法集中宣傳活動。圍繞加強和創新社會管理、服務和保障民生,深入開展刑(民)訴法修正案、行政強制法、人民調解法、條例等重點法律法規宣傳普及，引導公民通過合法途徑表達利益訴求,維護合法權益,促進社會矛盾化解,提高社會整體法律水平。

2、拓展“法律七進”活動。進一步健全“法律七進”活動工作機制,加強督促指導,根據全國、省、市普法辦安排部署,組織開展“深化‘法律七進’,推進依法治國”法制宣傳主題教育活動。開展“法律進鄉村”、“法律進社區”活動,深化“民主法治村(社區)”創建工作,命名表彰一批市級“民主法治村”,促進和諧村(社區)建設。開展“法律進機關”活動,提高廣大公務員,特別是領導干部運用法治思維和法治方式深化改革、推動發展、化解矛盾、維護穩定的能力,配合組織人事部門進一步強化全縣機關事業單位干部職工的法律知識培訓和考試力度。在司法機關行政執法部門中全面推行簽訂“誰執法誰普法”責任狀;開展“法律進學校”活動,推進法制副校長工作規范化、常態化,提高在校學生法律素質;開展“法律進企業”活動,提高企業經營管理人員和員工的法律素質,促進企業依法誠信經營,按照“誰用工,誰負責”的要求,重點抓好務工人員的崗前培訓及用工過程中的法制宣傳教育;開展“法律進單位”活動,促進各單位切實履行法制宣傳教育義務,提高面向社會開展法制宣傳教育的主動性。開展“法律進寺廟”活動，利用佛教集會日開展宣傳教育，指導群眾理性信教。鎮普法依法治鎮辦將積極配合縣依法治縣辦將會同相關主管部門適時召開“法律七進”活動現場會。

3、豐富普法形式手段。進一步創新法制宣傳教育的形式,注重法治理念的傳播、法律信仰的培育和法治文化的熏陶,將法律知識轉化為法律意識、法治理念和法治精神。繼續利用報刊、電視、網絡、電臺、手機短信等載體開展法制宣傳工作,探索依托網站、微博、QQ群等新媒介進一步擴大法制宣傳覆蓋面,把法律法規、法治建設資訊、熱點社會問題法律解讀和法治輿論引導等作為新興媒體法制宣傳教育的重要內容,最大限度地向廣大網民提供法制宣傳教育資訊,傳播法律知識和法治理念,增強法制宣傳工作實效。結合不同時期的工作重點,每兩個月協調相關部門組織開展一次主題法制宣傳活動。通過開展形式多樣、內容豐富的法制宣傳教育,切實使法律意識、法治理念融入每一個公民的內心,成為每個公民文化體系的一部分,成為全社會共同的自覺意識和追求。

4、打造特色法治文化。扎實推進法治文化園地建設,力爭2014年底至少建成一個法治文化園地。進一步加強法治理論研究工作,加大理論指導普法依法治理工作實踐的力度。根據地方特色,探索創作具有地域特色法治文化產品。

二、扎實推進依法治工作和法治創建工作

1、做好省“六五”普法中期督導和依法治省依法治縣規劃工作。2014年是“六五”普法的中期督導年,也是我省依法治省的確立年,省法宣辦、依法治省辦將組織對全省各地開展相關工作情況進行督辦和檢查。我鎮要按照省、市、縣的部署,結合實際認真做好自查自糾工作。各村、各單位要力求真實全面掌握本村、本單位“六五”普法和依法治理工作進展情況,及時發現存在問題,提出改進措施,督促加以改進,確保以優異成績迎接上級檢查。

2、持續深化法治鎮創建活動。按照全國普法辦《關于開展法治城市、法治縣(市、區)創建活動的意見》,進一步推進法治鎮創建,明確創建目標,豐富創建內容。要扎實推進法治鎮、法治單位、法治行業、法治村居(社區)創建活動,提高依法執政、依法行政、依法經營、依法管理和服務社會的能力。要積極總結交流開展法治創建活動經驗,充分利用各種途徑加大對法治創建典型經驗的宣傳,樹立不同類型法治創建活動先進典型。

3、抓好依法治理“三大工程”。圍繞依法治鎮各項工作目標任務的落實,切實抓好依法治理“三大工程”。行政機關工作人員特別是領導干部要努力轉變作風、提高工作效率,嚴格依法行政、依法辦事。要健全行政權力透明運行機制、監督檢查機制,規范行政執法行為,提高執法質量,推動政府職能向創造良好發展環境、提高優質公共服務、維護社會公平正義轉變。各企事業單位要按照依法治理的總體目標,加強專業法的學習,增強依法經營、依法管理、依法維護合法權益的觀念和能力,逐步把本行業的各項管理工作納入法制化的軌道。進一步深化“民主法治村”創建活動,將推進“民主法治村”建設與村法治文化建設有機結合,增強村的法治意識和民主意識,在鞏固、完善、提高的基礎上,提升村自我管理、自我服務、自我教育、自我監督的能力和水平。

三、加強普法依法治鎮工作的組織保障

1、加強普法依法治鎮工作領導。各村、各單位要加強對普法依法治鎮工作的領導,把普法依法治鎮工作納入重要議事日程,要配齊配強普法依法治理工作機構專兼職人員,根據工作需要和人動,及時補充完善工作領導機構、落實具體辦事部門及人員。鎮依法治鎮領導小組各成員單位要認真落實各自工作職責,確保各自職能部門普法依法治理工作各項任務的落實。