導語：如何才能寫好一篇法律援助的基本條件，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

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[關鍵詞]法律援助；辦案補貼；發放

一、法律援助辦案補貼概況

（一）法律援助辦案補貼與法律援助經費

法律援助辦案補貼是指由法律援助機構向接受指派并承辦法律援助案件的法律服務人員支付的一種辦案補助。辦案補貼與法律援助經費一樣，具有十分重要法律地位，它們在國務院頒布的《法律援助條例》中都有明確規定即：法律援助是政府的責任，縣級以上人民政府應當采取積極措施推動法律援助工作，為法律援助提供財政支持，法律援助經費應?？顚Ｓ茫环稍鷻C構應當向受指派辦理法律援助案件的律師或者接受安排辦理法律援助案件的社會組織人員支付法律援助辦案補貼。

了解法律援助經費以及二者之間的關系有助于全面認識法律援助辦案補貼?！胺稍涃M，是指依法設立的法律援助機構用于開展法律援助工作的費用?！狈稍涃M又有廣義和狹義兩種理解：“狹義理解專指實施法律援助行為所需的經費，即通常所說的法律援助業務經費；廣義理解則涵蓋了實施法律援助制度所需的一切費用，不僅有法律援助業務經費，還有人頭費、辦公費等。”可以說法律援助辦案補貼只是法律援助經費中的一個組成部分。在眾多的組成部分之中只有這一部分在國務院法規中得到體現，足見其法律地位的重要。

（二）法律援助辦案補貼的性質

《法律援助條例》第二十四條規定：“法律援助辦案補貼的標準由省、自治區、直轄市人民政府司法行政部門會同同級財政部門，根據當地經濟發展水平，參考法律援助機構辦理各類法律援助案件的平均成本等因素核定，并可以根據需要調整?！庇纱丝梢姡F行法律援助辦案補貼標準的制定主要是參考辦案的平均成本，而且是參考法律援助機構的辦案成本；再結合各省市制定的辦案補貼標準，如《山東省省級法律援助辦案補貼經費管理辦法》第四條規定：“法律援助辦案補貼經費用于法律援助機構指定的法律服務人員，辦理法律援助案件所支出的食宿費、交通費、文印費、通訊費、調查取證費等費用補貼?！逼渌∈械囊幎ㄒ才c此基本一致。這些更加細致的規定則十分清楚地表明法律援助辦案補貼的性質是針對辦案成本費用進行的補助，不是獎金、也不是福利津貼，更不是法律服務費用。

（三）法律援助辦案補貼的來源

根據《中央補助地方法律援助辦案專款管理暫行辦法》中的相關規定來看，法律援助辦案補貼的來源與法律援助經費的來源幾乎是一致的，即來源于中央補助地方的法律援助辦案專款，省級法律援助專項資金，同級財政撥款和通過各種渠道籌集的社會資金。

（四）法律援助辦案補貼的作用

對于經常承辦法律援助案件的法律服務人員來講，其切身的體會就是：法律援助辦案補貼給承辦人員帶來的不僅僅是經濟負擔的減輕，更重要的是工作負擔的減輕。盡管補貼有時還會低于實際支出，但采用這種包干補貼方式后，承辦人員只需從整體上控制支出，盡量節儉一些就可以啦。辦案過程中不需要為收集保留各種零碎的開支票據而分心費神，從而有利于辦案人員集中精力投入到援助服務當中去，有助于維護受援人的合法利益。因此法律援助辦案補貼不單是一種物資補助，而且是一種積極合理的制度設計，具有體現政府責任，穩定法律援助隊伍，吸引廣大法律服務人員積極參與法律援助，確保法律援助案件辦理質量，切實維護弱勢群體合法權益，促進法律援助事業健康發展等重要作用。

二、法律援助辦案補貼發放中的問題

辦案補貼不能及時足額發放已是公認的問題。這一觀點在2008年初便有學者提出并加以了充分的論證：“法律援助辦案補貼問題長期以來被忽略了，至少有以下現象能夠證明這一事實。一是辦案補貼標準普遍偏低，有的甚至無法滿足一個合格的法律服務所需的成本。二是辦案補貼政策的制定出臺普遍晚于案件范圍和經濟困難標準。多數省區市都是在規定了法律援助案件的范圍和經濟困難標準后，法律援助的辦案補貼還遲遲不能出臺。三是辦案補貼政策簡單僵化，執行不到位。目前采取低標準包干補貼的現象非常普遍，盡管如此，還常常不能及時兌現，對律師辦案補貼進行抽頭的情況也時有發生。法律援助辦案補貼太低，常常還不能及時足額發放，已是公認的問題。而且，因各種原因所致，辦案補貼不僅不能及時足額發放，反而有發放水平繼續下降，波及范圍逐步擴大的趨勢。

三、辦案補貼不能及時足額發放的原因

法律援助事業發展到今天，已經有了長足的進步，政府未盡責任的情況雖然還有，但已經屬于少數。87.9%的機構已經有了業務經費，盡管還十分有限，但也說明政府已經開始加大了支持力度，在這種條件下又出現的一些新問題將逐漸成為主要問題，也將是今后要全力面對的問題。

對于政府撥付的并不充足的法律援助經費，本應有法律援助機構進行管理和使用，但有的行政主管部門卻借主管之權對此進行非正常節制。依照《法律援助條例》規定：縣級以上地方各級人民政府司法行政部門有監督管理本行政區域法律援助工作的責任，可是有些司法行政部門往往把監督管理法律援助工作片面地等同于監督管理法律援助經費，又因為人員經費和辦公經費已沒有多少監管空間，所以辦案補貼經費也就成了監管的主要對象，監管目的當然不是為了合理地使用經費，而是為了擠占和挪用經費。面對法律援助機構的質疑，有的領導往往還要求一定要以大局利益為重，一定要處理好整體與局部的利益關系。想想也是，畢竟基層司法行政部門的經費也非常困難，再說法律援助經費以也需要主管部門的積極爭取才能到位，法律援助各方面的工作更需要主管部門的大力支持。

還有一個重要原因就是：基層法律援助機構人員緊張，致使無法集中精力發放。由于法律援助事業目前仍處于起步階段，有些縣區機構規范化建設程度仍存在較大差距，特別是在辦公用房面積和辦公辦案設備配置方面，縣區法律援助機構辦公用房面積小，全國竟還有7.5%的機構不具備辦公基本條件；人員配備更是千差萬別，不少基層法律援助機構多是通過其他人員兼職來配齊人員。這些現實中的困難，客觀上要求必須加強基礎建設，故為了自身生存不得不擠占補貼經費；另外，在縣區一級的機構中，多數沒有獨立的辦案經費，再加上人員不足問題，往往也給實際操作帶來障礙，讓人無所適從，有時也就成了借口；還有就是有些法律援助案件的辦理質量確實不高，也影響了辦案補貼的發放。

四、完善法律援助辦案補貼發放的建議

法律援助辦案補貼的發放既是關系廣大法律服務人員合法權益的問題，又是關系廣大困難群眾根本利益維護的問題。隨著黨和國家對法律援助的高度重視，政府投入的不斷加大，法律援助辦案補貼經費也從無到有，從少到多地逐漸增加。管好用好辦案補貼經費既是對黨和政府負責，又是對廣大困難群眾負責。因此法律援助辦案補貼的按時足額發放首先應建立在政府責任落實的基礎之上，政府加大財政支持力度是解決問題的關鍵；在此基礎上，還應通過建立完善的法律援助辦案補貼發放機制來解決目前出現的問題。

本文建議將辦案補貼經費列為?？顚Ｓ玫闹攸c管理對象，并經過分離、集中和專折發放三個環節來逐一落實。

將辦案補貼經費列為?？顚Ｓ玫闹攸c管理對象，就是對于法律援助經費應當專款專用的法律規定進行限制性解釋，也就是只對法律援助辦案補貼經費進行專管；所謂分離就是將辦案補貼經費從法律援助經費中徹底分離出來。在實際操作中，對沒有獨立辦案經費的機構有必要以上一年度該機構上報的數據為基數，結合增長情況予以確定，如一個區級法律援助機構2012年上報辦案補貼支出為4萬元，結合20%的案件增長因素，2013年就應按5萬左右進行分離，最低也要保證4萬元，這樣做起碼可以確保2013年度的發放水平不再繼續下降，同時不真實的上報數據也將得到抑制。所謂集中就是將各機構分離出來的辦案補貼經費集中起來，全部提交到上一級法律援助機構進行代管和監管，因為我國法律援助制度的建立是從上至下逐級推動才建立起來的，越往上越完善，并且上級法律援助機構對下級機構始終是關愛有佳，中央和省級辦案?？钜彩巧霞墮C構撥付給下級機構的，因此不用擔心發生擠占、挪用下級辦案經費的問題。專折發放就是借鑒中央對廣大農民發放糧食補貼的做法，實行辦案補貼通過專用存折的形式直接進行發放?；咀龇ㄊ牵鶎釉鷻C構負責本轄區援助案件的統計，確定發放對象及發放數額等工作，并按時上報；需要向法律援助承辦人員支付辦案補貼時，由上級法律援助機構根據上報材料通知銀行，再由銀行將補貼直接撥付到該人員的專用存折上。如若這樣，對于基層來講是既減輕了工作壓力，又有了充足的保障，因而有利于建立以辦案為中心的法律援助工作格局；而對于上級法律援助機構來講，無疑是增加了工作負擔，雖然以后可以通過增加人員編制來分擔壓力，但就目前現狀而言，為了法律援助事業的健康發展，上級法律援助機構也要義不容辭地肩負起這一重任。

參考文獻

[1]宮曉冰主編.《中國法律援助制度培訓教程》.中國檢察出版社2002年版.

篇2

一、被害人參與刑事訴訟活動的必要性

《刑事訴訟法》的修訂，把被害人從原刑事訴訟法所確立的訴訟參與人的地位上升為訴訟當事人的地位，客觀反映了被害人與案件的結局存在著的直接利害關系。被害人在犯罪過程中的當事人身份及其在刑事訴訟活動中的當事人地位，使其參與刑事訴訟活動顯得十分必要。

1、被害人參與刑事訴訟活動是及時查明犯罪事實，有效懲處犯罪分子的重要條件。被害人是犯罪行為的直接承受者，且多是犯罪的第一見證人，有的甚至能夠描繪出案發時間、地點、環境及案犯的體貌特征、作案手段、被害情況、有關證人等，因此，他們的陳述和提供的有關證據材料對于擴展破案線索，迅速查明犯罪事實具有十分重要的意義。被害人如能在案發后立即報案，向司法機關提供有關證據材料，常常有助于迅速查明犯罪事實，及時緝獲犯罪嫌疑人；反之，則往往會貽誤司法機關的破案良機，進而可能使犯罪分子逃脫法網。司法實踐中，正是許多被害人在案發后積極向司法機關報案、作證、提供證據材料，從而使司法機關及時破案，并在案件事實的把握上更客觀、準確，司法機關在對案件的處理上也真正兼顧到了被害人、犯罪人和社會三者的利益。

2、被害人參與刑事訴訟活動也是保障其合法權益的基本條件。作為犯罪行為的直接承受者，被害人都有對犯罪人追究刑事責任的強烈愿望，也有獲得物質及精神賠償的基本要求。確保被害人上述愿望和要求能夠得予實現的重要途徑，必須讓他們在刑事訴訟中取得一定的地位，享有一定的訴訟權利，以使他們向有關司法機關充分表達他們的意愿和要求。從法律角度分析，公訴機關代表的是國家，而非被害人，因而在刑事訴訟活動的三者關系中，考慮的角度著重于國家和社會全局的利益，有時難以對被害人的利益進行周到有效的考慮，加上具體案件承辦人認識水平的差異，有時還會因此造成對被害人權益保護的不力，甚至使犯罪人得不到應有的懲處，需要被害人積極通過自己的訴訟活動實施自我救濟。另一方面，被害人的一些意愿和要求也具有明顯的個性特征，由被害人自行選擇解決的方式，更有利于化解矛盾，促進社會穩定，國家不宜過分介入。

3、被害人參與刑事訴訟活動也是確保司法公正的基本要求。要確保司法公正，一方面應堅持司法獨立原則，另一方面也不應排斥社會力量對其正當監督。作為當事人，被害人與案件的處理結果存在直接的利害關系，被害人直接參與訴訟活動給司法機關所帶來的監督更具直接性和有效性。在刑事訴訟法中，就有不少關于被害人監督司法機關訴訟活動的規定，例如第87條規定的對不立案決定提出異議，第88條和第174條規定的直接向法院起訴，第182條規定的申請提出抗訴等等，都是被害人對立案權、起訴權和審判權進行監督的依據，正確行使這些權利，一定意義上有利于遏制司法腐敗，確保司法公正。

二、我國刑事訴訟制度中被害人訴訟權利保障存在的不足

我國刑事訴訟法雖然已經確立了被害人的當事人地位，并賦予諸多權利，但在刑事訴訟的具體制度設計中，被害人的訴訟權利在許多情況下仍得不到充分有效的保護，具體體現在以下三方面：

1、被害人難以及時準確地獲知有關司法信息。要使被害人真正發揮當事人作用，直接參與到刑事訴訟活動中來，司法機關應當在程序上尊重被害人的訴訟權利，在訴訟的各個環節及時準確地告知案件的訴訟進展情況，告知其所處的訴訟地位、所享有的訴訟權利和義務，告知其參與訴訟的方式。遺憾的是，修訂后的刑事訴訟法在被害人對司法信息的知情權的規定上存在許多漏洞，直接影響到被害人參與刑事訴訟的深度與參與效果。

①在立案階段，被害人雖享有對不立案偵查案件的知情權，但限于被害人直接控告的案件，若屬他人報案、舉報或犯罪嫌疑人自首的，則沒有規定應告知被害人，這使被害人無法及時獲知訴訟進程情況，不利于對其自身權益的保護；而對決定立案偵查的案件，法律也未規定需要告知被害人，使被害人對個別司法人員的超期辦案、以罰代刑甚至故意拖延辦案、搞不了了之等違法違紀甚至犯罪行為難以進行有效監督，從而喪失自濟的良機。

②在偵查階段，法律規定司法機關對犯罪嫌疑人采取刑事拘留、逮捕等強制措施時，應告知犯罪嫌疑人的親屬或者他的所在單位，卻未相應規定要告知被害人或者其法定人，特別是對不批準逮捕決定，被害人可能因此一無所知，這顯然使被害人與犯罪人在刑事訴訟中的權利失去平衡，大大消弱了被害人在刑事訴訟活動中的當事人地位。

③在審查起訴階段，刑事訴訟法規定檢察機關收到移送審查起訴的案件材料之日起三日以內，應當告知被害人及其法定人或者其近親屬有權委托訴訟人，但對告知方式未作具體規定，司法實踐中檢察機關通常采用平信郵寄送達告知書，一旦地址不符或者出現其他情況，被害人就難以獲知有關信息，也就失去向檢察機關反映自己意見的機會。此外，檢察機關一旦作出不起訴決定，由于未能及時與被害人取得聯系，也直接影響到被害人的申訴權與自訴權的行使。

④在審判階段，由于法刑事訴訟未明確規定法律送達裁判書給被害人的期限與方式，司法實踐中除非被害人提起附帶民事訴訟，否則很難及時獲知案件的裁判情況，這同樣損害到被害人對一審裁判的請求提出抗訴權或對終審裁判的申訴權的行使。

2、弱勢的被害人缺乏必要的法律援助。所謂弱勢的被害人，是指因經濟困難或者其他原因沒有委托訴訟人，而自身參與訴訟能力又較差的被害人，或者是盲、聾、啞、未成年人而沒有委托訴訟人，他們是需要社會提供法律幫助的群體。根據刑事訴訟法的有關規定，法院要為弱勢的被告人（包括經濟困難、盲、聾、啞或未成年人等）及可能判處死刑的被告人指定承擔法律援助義務的律師為其提供辯護，但沒有對等規定為弱勢的被害人提供法律援助，使被害人難以有效發揮訴訟權的作用，必將消弱被害人維護自身權益的能力。

3、被害人難以充分有效地提起附帶民事訴訟。在刑事訴訟中讓被害人提起附帶民事訴訟，既可簡化訴訟程序，提高訴訟效率，也是被害人維護自身權益的重要途徑。但現行刑事附帶民事訴訟制度上存在的缺陷，也導致了被害人的權益保護存在嚴重不足。

①刑事訴訟法沒有規定人民法院必須把告知被害人提起附帶民事訴訟當成自己的職責和義務，有關司法解釋僅將之作為被害人的一種“可以”告知的權利，可能會使被害人失去一次要求損害賠償的機會或承擔不利的訴訟后果，從而損害到被害人的權益。

②賠償范圍受到不應有的限制。刑事訴訟法明確規定被害人只能就物質賠償提起民事訴訟請求，而將精神賠償排除以民事賠償外。

③雖然刑事訴訟法規定財產犯罪的被（受）害人可以提起民事訴訟要求犯罪人賠償其財產損失，但最高人民法院于1998年7月18日，就甘肅省高級人民法院“關于財產犯罪的受害人能否向已經司法機關處理的人提起損害賠償的民事訴訟”問題，函復“應當依法繼續追贓，不宜采用民事訴訟的辦法”，而司法實踐中對盜竊、詐騙、搶劫等財產犯罪分子也是始終堅持追贓、退賠的做法，財產犯罪的被（受）害人既不能提起附帶民事訴訟，也不能提起單獨的民事訴訟，這直接影響到被（受）害人附帶民事訴訟權利的行使。

三、我國刑事訴訟制度應進一步完善對被害人訴訟權利的保障

法律規定的不完善，及一些司法實踐的原因，直接導致被害人訴訟權利保障的不盡人意，甚至可以說是令人擔憂。針對存在的問題，筆者認為，應從以下三方面對我國的刑事訴訟制度作進一步的完善：

1、被害人應當享有更廣泛的司法信息的知情權。在刑事訴訟法已明確規定被害人享有的不立案偵查的控告案件、移送審查起訴、不起訴、提起公訴案件的知情權的基礎上，應通過修訂刑事訴訟法或者作出司法解釋，對司法機關的以下訴訟活動也應告知被害人：

①對所有的報案、控告、舉報或自首，受理機關無論立案與否，均應在一定的期限內告知被害人初步處理意見，建議受理機關在作出立案或者不立案決定之日起三日內告知被害人。

②對犯罪嫌疑人采取刑事拘留、逮捕等強制措施，在通知犯罪嫌疑人的家屬或者他的所在單位的同時，也應告知被害人；檢察機關作出不批準逮捕決定，應同時送達被害人，并允許被害人申請復議。

③審查起訴環節，檢察機關應采用掛號郵寄、親自上門送達等方式確保告知書及時送達被害人，并應認真聽取其意見；為確保被害人盡快了解起訴案件情況，建議由檢察機關在向法院提起公訴的同時，將起訴書直接送達被害人。

④在審判環節，人民法院的裁定、判決書應及時送達所有的涉案被害人；對被告人服判、公訴機關未抗訴的一審判決，也必須等被害人收到判決書五日內未請求公訴機關抗訴后，方裁定發生法律效力。

2、應當設置被害人的法律援助制度。對因經濟困難或者其他原因沒有委托訴訟人，而自己參與訴訟能力較差的被害人，人民法院可以指定承擔法律援助義務的律師為其提供訴訟。被害人是盲、聾、啞或者未成年人而沒有委托訴訟人的，人民法院應當指定承擔法律援助義務的律師為其提供訴訟。

篇3

2014年，我國農民工參加五項基本社會保險的比例依然較低（見圖1）。其中，養老保險為16.7%、工傷保險為26.2%、醫療保險為17.6%、失業保險為10.5%、生育保險僅為7.8%，同城鎮職工相比，其社保基數、參保費率、兌付水平等存在較大差距。究其原因，一方面，盡管我國現行城鎮職工基本社會保險制度對農民工作出了制度安排，但由于農民工自身就業狀態不穩定以及企業不愿因農民工的社?；鹬С龆鴾p少企業利潤；另一方面，我國養老保險制度的統籌層次不高，地區分割嚴重，流轉銜接機制不健全，我國在省、市甚至縣級層面上運行的養老保險制度，存在制度不一致、政策不統一、繳費標準和管理模式不一樣的情況，導致養老保險關系難以轉移接續，從而增加了勞動力流動的難度?；咀》糠盏姆蔷然?。農民工依然游離在城鎮住房保障體系之外。目前，大中城市最低房價已遠遠高出農民工經濟的承受能力，而城市的廉租房、經濟適用房等公共住房又基本上不對農民工開放，大部分農民工只能在用人單位提供的宿舍或工棚、“城中村”和城鄉結合部租房居住，其環境和條件與城市戶籍居民有較大差距。據權威數據2014年，外出農民工中租房居住的農民工占比高達36.9%，在單位宿舍居住的占28.3%，在生產經營場所和工地工棚居住的農民工占比為17.2%。與此同時，伴隨著城鎮化的快速發展，農民工的居住成本也快速上升（見圖2）。2014年，盡管農民工人均月收入比上一年增長9.8%，但人均月生活消費支出卻比上一年增長5.8%，其中，人均月住居支出占生活消費支出的比重依然高達47.1%。

二、主要原因

1.地方政府重視不夠，直接影響了農民工基本公共服務均等化。一方面，以戶籍人口為統計口徑的政府考核體制，使農民工的意愿表達和評價高低不能對地方政府施加實質上的影響，因而其基本公共服務往往被忽視。地方政府對農民工的公共管理和服務嚴重缺位，對農民工是經濟性接納、社會性排斥，管制多于服務、防范多于保護，在制定經濟社會發展規劃時，也很少將農民工的現實需求納入考慮的范圍；另一方面，地方政府工作績效評估和領導干部考核指標體系中的GDP傾向，也強化了決策者追求經濟增長的動機，并熱衷投資于經濟增長密切關聯的短、平、快易出政績的交通、電信等基礎設施建設項目，而公眾需求髙、難出政績但又與民生緊密相連的教育、醫療衛生等基本公共服務卻往往被忽視。這種重經濟增長而輕公共服務供給的政府執政理念，直接影響了農民工基本公共服務均等化的現實。2.農民工權益缺乏有效的法律和組織保障，制約了農民工基本公共服務均等化。近年來，國家在推進城鄉發展一體化進程中高度重視農民工的權益保障問題，出臺了一系列的政策措施，農民工權益保障工作也取得了重大進展，但總體上看，相關立法還不完善，勞動執法不夠嚴格，司法環境不夠寬松以及維護農民工權益的社會組織發育滯后，導致農民工基本公共服務均等化受阻。一方面，年第8期HONGGUANJINGJIGUANLI現行的《勞動法》實施距今已有近20年的時間，由于規定較為寬泛、沒有農民工權益保障的具體規定，缺乏可操作性，執行起來比較困難，而后來頒布的《職業病防治法》、《安全生產法》、《勞動合同法》、《就業促進法》和《勞動爭議調解仲裁法》等，雖在一定程度上起到了對勞動者權益保障的重要作用，但與新型城鎮化建設需要相比明顯不足。農民工作為城市的弱勢群體，其權益保障亟待更具強制性的相關法律出臺。另一方面，作為我國勞動執法的政府行政機關的勞動和社會保障部門，由于其執法行為要服從和服務于地方城市經濟發展需要，在勞動糾紛中，往往偏向于維護企業利益，而忽視農民工利益訴求，加之維權過程中訴訟成本高、周期長、程序復雜，而我國現行的司法程序專門針對農民工的訴訟綠色通道、法律援助制度、司法執行保障，又不能滿足現實需要等，使得農民工通過訴訟維權異常艱難。3.高企的市民化成本，阻礙了農民工基本公共服務均等化。據測算，我國農村和城市福利待遇人均相差33萬元，一般大城市福利50萬元以上，中小城市為十幾萬元。巨額的市民化成本對地方政府是一個挑戰。在地方政府財力不足、農民工又不能將在農村擁有的各種權益轉變為資本的情況下，這種高成本推進的市民化，阻礙了農民工基本公共服務均等化的步伐。4.現行不合理的公共財政體制，抑制農民工基本公共服務均等化。隨著我國城鎮化水平的提高，城市人口的增長，必然導致義務教育、社會保障、基礎設施等方面的投資增長。以城市新增公共基礎設施為例，到2020年，僅僅由于城鎮人口的增加而新增的市政建設資金需求大約就有16萬億元，而如果將2012年1.6億外出農民工轉化為市民，僅基本公共服務方面的投入，就需要新增投資1.8萬億元以上。在中央財政轉移支付數額有限、現有的公共財政體制又很難為地方政府提供城鎮化發展所需資金的情況下，城鎮化建設巨大的資金缺口，使財力匱乏的地方政府推進農民工基本公共服務均等化的障礙巨大。

三、對策建議

篇4

為做上海媳婦，未婚先孕

今年44歲的林怡，是江蘇省鹽城地區的一個農村女子。盡管坎坷的命運在她臉上留下了一道道蒼老的痕跡，但仍不失當年秀麗的容貌。

年輕時，林怡在老家縣城的供銷社做臨時工，經人介紹，嫁給了縣城人。婚后，丈夫嫌棄她是鄉下人，稍不滿意就拳打腳踢，家中吵鬧不斷。林怡忍無可忍，1994年與丈夫離婚，6歲的女兒判給了丈夫。

林怡有倆妹妹，都在上海打工，于是她就投奔到上海奉賢，幫助小妹帶孩子。

三年后，孩子進了托兒所，林怡閑得無聊。盡管，妹妹們都表示日后為她養老，勸她安心住在她們家中?？蛇@種日子讓林怡不踏實，她想在上海找一個歸宿。

住在小區內的唐阿姨是位熱心人，對林怡甚是憐惜。鄰居李清的母親曾托她幫其兒子介紹對象。

“當時，我們只曉得李清是市區一所大學的老師，因身體欠佳，病休在家。經常看見他的母親在熬中藥，幫助照料他?！痹诓稍L唐阿姨時，她快言快語地說，李清為人和氣、熱情，也能干，誰家電器壞了，誰家孩子要補習外語，他總是樂于幫助。于是，就將林怡介紹給了李清。

李清的母親在見了林怡后很滿意，便挑了個日子安排他們見面。真是有緣千里來相會，李清一見林怡就鐘情。兩人就此交往甚密，卿卿我我，十分恩愛，很快就開始同居生活。

李清居住的房子是在小區路口的底樓，人員流動頻繁。有著經營頭腦的李清，考慮到林怡無工作，自己設計了廣告牌掛在家門口，讓林怡做房屋中介及舊貨調劑生意。在老家做過生意的林怡得心應手，每月至少也有近1000元的收入。

不知不覺，林怡與李清的同居日子快快樂樂過了三年。

“李清對你那么好，為何還不辦理結婚登記手續呀?”面對親朋好友的關切，林怡道出了苦衷：李清母親一定要他們先有孩子再結婚。

“高齡懷孕能行嗎?四十多歲的女人，誰還想再生孩子?”林怡痛苦了好長時間，最終為了能與李清名正言順長相廝守，冒險懷上了孩子。李清得知后高興得手舞足蹈，立即打電話將這一喜事告知了住在市區的母親，她即同意李清與林怡登記結婚。

為籌辦婚事，丈夫精神病復發

就在他們準備籌辦婚事時，不幸的事發生了。

那晚，李清為辦婚事問母親要錢時，在電話中與母親發生了口角。他當場氣得滿臉通紅，將自己關在衛生間不吭聲，林怡嚇得使勁敲門，哭喊了好久，李清才打開門，一把將淚流滿面的林怡摟在懷中……

第二天，李清的母親從市區趕來。兩人一見面，又吵得很兇，李清還嚷著要殺了母親。

“李清有病，要到醫院去治療!”李清的母親臨走時丟下了這么一句話，林怡摸不著頭腦，不知何故。

隔天中午，林怡與李清剛吃罷飯，“110”警車突然開到了家門口，李清的母親跟著警察，將李清帶上車內，說是送他到“北橋醫院”看病。

“北橋醫院是專治精神病患者的，李清患有精神病!?”當介紹人唐阿姨將這一情況告訴林怡時，她驚呆了，與李清相愛沐濡了這么長時間，怎么也不敢相信李清是精神病患者。

“趕緊做流產吧!要不然，日后麻煩就多了?！泵妹脗儷@知后，就勸姐姐趁早了斷此事。

然而，李清的母親堅決不同意。她多次打電話給林怡，要求一定保住孩子，還動員鄰居說服林怡，并提出只要生下孩子，就給林怡一筆錢?！白约旱挠H骨肉，怎舍得放棄呢!如果放棄了，就等于放棄了這樁婚姻。”想在上海安家的林怡，懷著對李清的一片深情，決定生下這孩子。

眼看分娩期來臨，林怡迫切希望李清在身邊。于是，2003年國慶前夕，還在上海精神衛生中心北橋分院治療中的李清被家人接回了家。

10月18日，挺著大肚子的林怡與李清到民政局辦理了結婚手續。

不久，林怡順利地產下了一個健康可愛的女兒。李清與他母親甚是高興。

在小孫女滿月的那天，李清的母親特意在飯店舉辦兒子的婚慶及小孫女的滿月宴，還邀請了雙方的親朋好友參加。

熬了三年多的林怡終于名正言順地成了上海媳婦，終于在上海安了家。

丈夫墜樓身亡，婚姻被判無效

孩子的誕生，無疑給家庭帶來了快樂，尤其是李清更是視女兒為掌上明珠，寧可自己省吃儉用，卻舍得把錢花在女兒身上。隨著女兒花費的增大，家庭負擔明顯加重，李清萌發了想到香港做生意的念頭。林怡阻止不成，只得由李清獨自到香港旅游。

2004年4月29日，在李清結束旅游即將回來前夕，林怡突然接到了深圳警方打來的電話，說是李清出事了!

第二天，林怡抱著女兒隨婆婆等人匆匆趕到了深圳。當地警察出示了調查結果：李清系高墜死亡。

沒了丈夫，撫養女兒的責任只得由林怡一人承擔。她邊帶孩子邊做舊貨調劑生意，靠微薄的收入維持著這個家庭。

誰知，三個月后，即8月初的一天，林怡收到了法院送達的開庭通知書及訴訟狀副本。不識字的林怡不知咋回事，在咨詢了鄰居后得知，婆婆在和她打官司，要求法院宣告兒子與媳婦的婚姻無效。

林怡怎么也想不通，丈夫尸骨未寒，婆婆竟翻臉不認人，要將她趕出李家。她氣得不知所措，在妹妹們的幫助下，聘請了奉賢區南橋鎮法律服務所的林吉忠為訴訟人。林吉忠在此案后，想方設法獲取了許多證據，證實林怡在不知李清患有精神病史的情況下與之相識相戀并同居懷孕，力圖挽住林怡的婚姻。

然而，事實是無情的。奉賢區人民法院在向上海市精神衛生中心北橋分院了解時獲知，李清生前于2003年4月22日至9月30日，因精神分裂癥復發第三次入住該院之前，其有兩次住院史。他的出院是由其母親的要求并提供擔保的情況下辦理的，病尚未治愈。

醫院的這份材料證實了李清是在精神分裂癥復發期與林怡結婚的。

在庭審中，法院認為，患有醫學上認為不應當結婚的疾病，禁止結婚；婚前患有醫學上認為不能結婚的疾病，婚后尚未治愈的，婚姻無效。李清與林怡的婚姻，雖系經過辦理結婚手續所締結，但因李清婚前患有精神分裂癥，屬醫學上認為不應結婚的精神病，婚后直至死亡未能治愈，因而是欠缺婚姻成立法定條件而不發生法律效力的違法婚姻。對此，法院依據《婚姻法》及《母嬰保健法》的有關規定，宣告李清與林怡的婚姻無效。

親子鑒定無效，女兒獲得繼承權

李清的母親為何要解除已故兒子的婚姻呢?在以后的一場場訴訟中她向法

院提供的證據，道出了案件背后的真正原因。原來，當她帶著林怡母女倆到深圳料理兒子后事時，背著兒媳向公安機關提出要求對孩子做親子鑒定。據她陳述，在兒子尸體火化之前，她到當地派出所開具了證明，與法醫同去殯儀館，從兒子身上采了血樣，又悄悄地從孩子頭上拔了幾個帶毛囊的頭發，委托有資質的廣東太太法醫物證司法鑒定所進行鑒定，結果是兒子與孩子沒有親子關系。

兒子死了，孩子又不是李家的血脈，兒子遺留下的一套70多平方米的商品房，怎可歸不是李家的外來人呢?李清的母親想到自己老來人財兩空，悲傷中深感惱火。經人指點，便欲通過法律途徑討回兒子留下的這份遺產。

在第一場官司獲勝后，李清的母親憑著這份判決書及親子鑒定書，以自己是兒子遺產的唯一繼承人，通過有關部門將這套房子過繼到了她的名下，取得了房產證。

2005年12月6日，她第二次將一張訴狀送到了法院，以自己是系爭房屋的唯一合法權利人，請求法院依法判令林怡母女倆從所居住的房屋遷出。

眼看自己與女兒將無家可歸，林怡再次找到了林吉忠。

“沒有法院對系爭房屋的判決書，僅憑親子鑒定書就剝奪了孩子的繼承權，這是不合法的!”正當林吉忠準備為林怡的女兒打行政官司時，李清的母親以“證據不充分為由”，向法院撤回了。

然而，事情并未到此結束。林怡將陷入更慘的困境中。

李清的母親隨即將第三張訴狀送到了法院，稱林怡之女李文揚與其兒子沒有親子關系，不享有繼承權，請求法院確認被告李文揚對被繼承人李清的遺產沒有繼承權。她在向法院提供的證據中，除了法院對其兒子與林怡的婚姻無效判決書及親子鑒定書外，還提供了其兒子生前因不育癥就診的醫療費收據等。

在法院審理中，李清的母親為了進一步提供證據證實其子與被告李文揚無親子關系，提出要求重新進行親子鑒定。她訴稱，重新鑒定需要的李清血樣乃保存在廣東太太法醫物證司法鑒定所，該所同意借用所保存的李清血樣。

此案的關鍵在于，原告提供的廣東太太法醫物證司法鑒定所鑒定報告是否合法有效?能否證明該所保存的血樣就是李清的?律師林吉忠辯稱，原告提供的廣東太太法醫物證司法鑒定所鑒定報告，其委托人是原告，系本案利害人。且采集的所謂李清的血樣及李文揚的帶毛囊的頭發，是在被告法定人不知情下擅自取樣，無法證明廣東太太法醫物證司法鑒定所采用的檢材就是李清和李文揚的血樣及毛發。故該鑒定報告的鑒定程序不合法，不能排除原告之子李清與被告存在親子關系，請求法院判決駁回原告的訴訟請求。

同時他提出，鑒于被告年幼，為維護兒童的合法權益，不同意做親子鑒定。

法院經過多次開庭審理認為，原告提供的親子鑒定報告屬鑒定結論，根據相關法律規定，進行親子鑒定的基本條件是男、女、孩子三方一起到場，提供血樣。無此基本條件，親子鑒定不能進行。本案中原告提供的鑒定報告系原告在兒子李清身亡后沒征得被告法定人的同意下采樣鑒定，顯然不符合親子鑒定的法定程序，屬鑒定程序不合法，不能作為本案的有效證據。

對于原告提供的醫藥費收據，法院認為此證據只能證明被繼承人李清曾因病去醫院就治的事實，不能證明被告與原告之子沒有親子關系的事實。

今年7月4日，奉賢區人民法院在對此案判決時明確指出，根據我國繼承法有關規定，遺傳繼承的第一順序繼承人是：配偶、子女、父母，該法所說的子女包括非婚生子女。本案中，原告之子李清與被告法定人林怡的婚姻被本院判決宣布無效后，他們在共同生活中生育的子女依法為未婚生子女，同樣依法對原告之子李清的遺產享有繼承權。

為此，法院判決原告請求確認被告對被繼承人李清的遺產沒有繼承權的訴訟請求不予支持。

母女無家可歸，法律援助討公道

官司打贏了，但事情并未如林怡所想的。

不久，林怡又收到了法院送達的開庭通知書及訴訟狀副本，得知李清的母親對此判決不服，已再次上訴到上海市第一中級人民法院，以“廣東太太法醫物證司法鑒定所鑒定系經當地派出所介紹，具有鑒定資質，雖然在程序上有不完善之處，也是因李清突然墜樓死亡，尸體必須盡快火化的客觀原因所致，但鑒定結論合法”為由，請求法院撤銷原判，支持其原審訴訟請求。

然而，還未等第一中級人民法院作出判決，林怡接到了李清母親打來的電話，說是這套房子已賣給別人，讓她近日即搬離。

“官司還未結束，女兒擁有產權，這房子怎可擅自賣掉呢?”林怡態度很堅決地告訴她，決不搬走!

于是就發生了令人意想不到的一幕：8月20日那天，李清的母親帶了20多個人，強行闖入林怡家，將她家的所有東西都扔在路邊，硬是將林怡母女倆趕出了家門。

篇5

[關鍵詞]法律意識;婦女;合法權益

[中圖分類號]D92[文獻標識碼]A[文章編號]1672-2426(2008)03-0048-03

婦女作為創造人類文明和推動社會發展的一支偉大力量,其發展水平和權益實現程度是社會發展的重要標志,也是衡量一個國家或地區社會文明進步的重要尺度｡為此,尊重婦女人權,消除對婦女的一切歧視和暴力,對婦女實行特殊保護已是當前世界各國關注的重點問題｡

建國以來,我們黨和國家高度重視婦女工作,切實維護婦女的合法權益｡經過長期不懈的努力,婦女在政治､經濟､文化教育､婚姻家庭､社會生活等方面的狀況都發生了很大變化,婦女生存､保護與發展的環境有了顯著的改善｡但當前在維護婦女合法權益方面還存在許多問題,女性的社會地位還很不盡如人意,在某些方面也很難與現代社會的發展要求相符｡2006年全國婦聯研究所和社科文獻出版社在北京聯合的首部《婦女綠皮書》即中國性別平等與婦女發展報告表明:與男性相比,除在家庭主導權上有六成女性分享外,其他在教育､就業､收入､健康等方面女性均與男性還有較大差距｡其主要原因是保護婦女合法權益的法律體系以及實施體制還不完善,全社會成員特別是婦女的法律意識淡薄｡因此,本文擬就如何進一步強化婦女的法律意識,使婦女更好地拿起法律武器維護自身的合法權益加以探討,以求教于同仁｡

一､法律保護是現代婦女維權的必備武器

婦女維權的武器有很多,包括道德的､法律的等等｡但更重要的是法律武器｡因為法律保護是婦女維權的最有效途徑｡

首先,法律明確界定了婦女的合法權益｡婦女權益在法律上的界定是指婦女依法享有的各種權利及由此產生的利益｡婦女權益的內容在法律上包括兩個方面:一是婦女和男性公民依法享有的平等權利;二是法律賦予婦女的特殊權益,即婦女作為特殊群體的權益｡根據《中華人民共和國婦女權益保障法》的規定,婦女合法權益具體包括政治､文化教育､勞動和社會保障､財產､人身､婚姻家庭等六大權益領域｡婦女通過法律規定,明確了自己享有的權利,并通過權利可以預期自己的利益｡

其次,法律保護婦女的合法權益是以國家強制力為保證的｡法律通過國家強制力,對侵犯婦女的合法權益的人給予相應的法律制裁,來保障婦女的合法權益的實現｡

盡管如此,法律使婦女獲得了與男子平等的社會地位和權利,解放了婦女生存的外部環境,但婦女更需要內在解放｡所以,在強調法律保護的同時,我們必須強調婦女的自我保護｡

二､法律意識是現代婦女維權的首要條件

盧梭說:“法律既不是銘刻在大理石上,也不是銘刻在銅表上,而是銘刻在公民們的內心里｡”婦女權利的實現離不開國家和社會的保護,但也離不開婦女自身的自我維護｡

婦女合法權益的維護需要三個基本條件：一是法律制度保障，即以立法來確立婦女的合法權益;二是建立支持體系，即以社會支持系統來推動和實現婦女的合法權益;三是婦女自身的覺醒，即以法律為武器自覺維護自身合法權益｡三個條件相互關聯､相互影響､相互促進,缺一不可｡婦女合法權益的維護固然有賴于法律上的保障和社會經濟的全面進步,有賴于社會支持系統的推動,但更離不開婦女自身的努力｡在誰來保護婦女的問題上,婦女自我保護理應起到重要作用｡婦女是被動地接受保護和憐愛,還是主動尋求和維護自己的權利,對維權將產生重大影響｡婦女是維護自身合法權益的主體,婦女權利的實現歸根到底還得靠婦女自身的崛起｡婦女只有法律意識增強了,才能學會拿起法律武器保護自己的合法權益｡

法律意識是人們關于法律現象的思想､觀點和心理的總稱,是法律和法律現象在人們頭腦中的反映｡就其內容來說,主要包括:(1)有關法律的知識｡即人們對法定權利和義務的理解､把握,對法律的本質和作用的看法等｡(2)對法律的情感態度｡即對國家法律的尊重､信賴程度｡(3)遵守法律的行為素養｡即人們在對法律自覺認識的基礎之上,養成依法辦事的內在觀念和需要,表現在行動中就是注意遵守和執行法律法規｡其中,法律知識是法律意識的基礎;法律態度是法律意識的內在社會監督機制;遵守法律的行為素養則是法律意識的外在表現｡

作為婦女,只有法律意識提高了,才能珍重并積極主動行使和履行法律賦予自己的權利和義務,并堅決抵制違法侵權行為;才能在實施行為時盡量避免違法的可能性或在發生違法后果時,正確對待自己的法律責任并自覺主動地承擔這一責任｡現實生活中的婦女知法犯法或不知法犯法,無不與婦女消極的法律態度或膚淺甚至是空白的法律知識相關｡

三､進一步強化婦女法律意識,提高依法維權的能力

對占中國人口一半約6億多的婦女來說,提高她們的法律意識,維護她們的合法權益,是一項龐大的社會系統工程｡婦女個體法律意識的強弱,既受制于婦女個體的素質,也受制于社會法制環境,提高婦女法律意識應作多方面的工作｡

(一)喚醒婦女的主體意識

提高婦女的法律意識,首先必須喚醒婦女的主體意識｡社會的主體是人,人從性別區分為男人和女人,男人和女人共同成為社會的主體｡樹立婦女的主體意識,就是要使婦女意識到自身在各種社會關系中的重要位置及其重要作用,意識到婦女與男子同樣是人類歷史前進的推動者,同樣是社會物質文明和精神文明的創造者,婦女應該具有與男子同等地位和同等權利,具有與男子同等的人格和同等的尊嚴｡特別是要使婦女意識到在人類自身繁衍中,婦女更具有特殊的價值,作出了特殊的貢獻｡所以,婦女作為社會的一分子應該有主體意識｡

婦女既然是社會主體的重要組成部分,在維護自身合法權益的過程中當然就要發揮積極主動的作用｡但目前中國少數婦女的主體意識處于薄弱狀態｡少數婦女的主體意識不強有政治､經濟､文化等歷史原因和現實原因｡從歷史來講,婦女的傳統角色定位:“賢妻良母”､“男主外,女主內”｡幾千年的封建社會的文化､制度､習俗､法律的影響,以及男尊女卑､三從四德､三綱五常等舊禮教､舊觀念的禁錮與束縛,整個社會很長時期內這種歷史文化潛移默化的影響和思維慣性在人們特別是婦女的社會意識的深層依然存在,短期內還很難消除｡從現實來講,現實生活中存在的歧視婦女的種種現象,對少數婦女自我認知､自我成長､自我期待､自我評價､自我塑造､自我發展和自我角色定位產生了深遠的消極影響｡所以,婦女權利的實現歸根到底還得靠婦女自身的解放｡為此,有必要首先喚醒婦女的主體意識｡

我國《婦女權益保障法》規定:“國家鼓勵婦女自尊､自信､自立､自強,運用法律武器維護自身合法權益｡”因此,首先要使婦女沖破傳統的思想觀念和心理障礙,樹立社會主體意識,發揚“自尊､自信､自立､自強”的四自精神｡四自精神要求婦女徹底改變弱者的角色,擺脫依賴心理｡這樣,就可以強化婦女的主體意識｡婦女只有克服自卑心理､弱勢心理､依附心理､貪圖享樂心理,陶冶健康向上的心理品格,才能置身于社會的主置,才能理直氣壯地去維護自身的合法權益｡

(二)提高婦女的法律素質和法律意識

婦女自身素質的提高,是婦女爭取進一步解放必須具備的主觀條件｡因為提高婦女自身素質,可以促進婦女法律意識的形成和提高,同時,婦女法律意識提高也是婦女自身素質良好的重要標志｡因此,提高婦女素質和法律意識,維護婦女的合法權益是婦女發展的主要內容,也是婦女發展的基礎｡通過開展思想､文化教育,提高婦女自身素質,才能使婦女自尊､自信､自立､自強｡通過開展法制宣傳教育,提高婦女的法律素質,使婦女更好地去理解法律知識,進而提高婦女的法律意識,使婦女自身意識到要運用法律武器維護自身的合法權益｡因此,法制宣傳是提高婦女法律素質和法律意識的最有效途徑｡

隨著我國五個“五年”普法規劃的實施,從整體上看,婦女的權利意識和守法意識得到很大提高｡但是,少數婦女法律意識淡薄｡因此,對婦女的法制宣傳教育仍然需要進一步加強｡特別是要把女領導干部和女公務員作為婦女法制宣傳教育的重點人群,通過各級婦女領導干部和廣大女公務員模范守法､自覺依法保障婦女權益的示范帶動作用,從整體上提高婦女權益保障的法治化水平｡通過多種形式的法制宣傳教育活動,不斷提高婦女的法律素質和法律意識｡

(三)增強婦女的維權意識

婦女的法律意識和維權意識是緊密相連的,相輔相成的｡婦女法律意識提高的目的是使得婦女能夠自覺地拿起法律武器維護自身的合法權益,不要以身試法或者逆來順受｡而婦女維權意識的增強使得婦女在維權過程中又進一步加深對法律的理解和掌握,婦女的法律意識又相應的提高｡

1.增強婦女的維權意識的前提和基礎是健全維護婦女合法權益的法律體系｡黨的后,中國立法取得了舉世矚目的成績,基本形成了以《中華人民共和國憲法》(1982年)為根據,以《中華人民共和國婦女權益保障法》(1992年)為主體,包括《中華人民共和國刑法》(1979年制定,1997年修改)､《中華人民共和國婚姻法》(1980年制定,2001年修正)､《中華人民共和國繼承法》(1985年)､《中華人民共和國勞動法》(1994年)､《中華人民共和國母嬰保健法》(1994年)和《女職工勞動保護規定》(1988年)等法律､行政法規和地方性法規在內的一整套保障婦女權益和促進男女平等的法律體系｡這表明中國保障婦女權益的立法在不斷完善｡但是,我們也不能不看到我國有關婦女權益保障方面的立法空白和模糊地帶｡

2.建立健全保障婦女合法權益的社會支持體系,讓婦女對維權有信心｡尊重和保障婦女的合法權益是全社會的共同責任｡國家機關､社會團體､企事業單位､城鄉基層群眾性組織,都應從自己的工作職能和任務出發,依法維護和保障婦女的合法權益,積極同各種歧視､殘害婦女的行為做堅決的斗爭,并為婦女依法行使自己的權利創造條件｡尤其是國家機關更是責無旁貸,它們必須采取有效措施,為婦女依法行使權利提供必要的保障｡

建立健全保護婦女權益的社會支持體系,即建立健全保護婦女權益的工作機構和社會網絡,加強對婦女的救助措施｡也就是說,司法機關､社會組織､政府主管部門､社區､家庭的支持力量,要通力協作,形成合力,共同維護好婦女的合法權益｡

首先,應當充分發揮各級婦聯的維權職能｡婦聯組織是黨和政府聯系婦女群眾的橋梁和紐帶,是婦女權利和利益的忠實代表者和維護者｡婦聯的這一作用是其他任何組織不能取代的｡

目前,婦聯組織已發展為遍布城鄉的龐大組織網絡,在維護婦女權益,促進婦女發展方面發揮了巨大的作用｡

從國內來說,2001年,全國婦聯會同中央政法委､最高人民法院､最高人民檢察院以及中央､國務院有關部委等14個部門成立了全國維護婦女兒童權益協調組｡目前,有29個省自治區直轄市和大部分地市建立了維權協調組或聯席會議,形成了自上而下的縱向維權協調體系,在推動解決重點難點問題､形成維權合力等方面發揮了重要作用;縣級以上維權協調機構達到了2603家,這些機構逐步完善,健康運行｡社會化維權工作網絡不斷拓展和完善｡截至2004年底,各地法院成立了3200多個婦女維權法庭或維權合議庭,各地公安機關建立家庭暴力報警點1.2萬余個;開通婦女維權熱線3800多條,成立婦女庇護所和救助站400余個;為遭受暴力侵害的婦女兒童提供臨時庇護､健康檢查､心理調適等服務｡

從國際來說,目前,全國婦聯已同世界上164個國家和地區的近700個婦女､兒童組織和機構建立了聯系,與加拿大､澳大利亞､美國､日本､英國､德國､瑞典､挪威､荷蘭､瑞士､以色列和歐盟等十幾個國家和地區的官方機構和民間組織進行項目合作｡項目范圍涵蓋了扶貧､小額貸款､技能培訓､城鄉婦女就業與創業､生殖健康､社區服務､女童教育､反對對婦女兒童的暴力､反對拐賣兒童､婦女參政等領域,項目遍及中國31個省､自治區､直轄市｡

各級婦聯應當確立工作重點,進一步建立健全服務維權網絡,為婦女維權提供更便利的環境｡

其次,充分發揮司法機關的維權職能｡司法機關的維權職能是最重要的｡因為無論是婦女自身維權也好,還是婦聯和其他社會組織幫助維權也好,最終只能是使維權婦女走上訴訟之路｡司法關機只要能夠公平正義的審理案件,確實從婦女切身利益著想,就能真正維護婦女的合法權益｡這樣,才能使維權婦女對法律有信心,對維權有信心｡否則的話,因為司法不正義,使得婦女維權得不到實現,就會使維權婦女對法律喪失信心,甚至以身試法｡

最后,加強對婦女的救助措施｡按照新修訂的婦女權益保障法規定,對婦女的救助主要有四個渠道:一是受害婦女自身的維權渠道,包括向婦女組織和有關主管部門進行投訴,要求處理,依法申請調解､仲裁和提訟;二是婦女組織對受害婦女權益的保障,縣級以上婦聯要設立婦女權益部門,接待婦女的各種投訴,為受害婦女提供法律支持和援助,協調政府各部門解決婦女權益受侵害問題;三是有關部門對侵犯婦女合法權益的違法行為進行查處;四是法律援助機構和人民法院對婦女依法提供法律援助和司法救助｡相關機構應當根據這四個救助渠道,加強對婦女的救助措施｡上面談到救助機構和組織有很多,但是,必須加強救助措施,才能使婦女能夠獲得相應救助,真正實現婦女權益｡

參考文獻:

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[摘 要] 市場失靈論與政府失靈論認為,政府、市場和非營利部門都是滿足個人需求的手段,此三者存在相互替代性。當政府和市場不能滿足人們對公共物品和服務的需求時,就會求諸非營利部門。勞務經紀人協會作為一種非營利性質的民間團體,在勞務市場中發揮了不可替代的市場主體作用,對于運行中存在的諸如經費、人員、機制等問題應加大力度予以解決。

[關鍵詞] 協會 勞務經紀人 勞務經濟 勞務供給

隨著農村產業結構調整和城鄉經濟一體化步伐的加快,農村剩余勞動力在轉移中的矛盾開始凸現,勞務人員素質偏低,信息化程度不高,勞動力市場和中介機構不夠規范,服務機制不夠健全等問題,在一定程度上制約了勞務產業的快速健康發展。勞務經紀人協會的出現將原來無組織的農民勞務經紀人聯合起來,形成有組織的勞務轉移團體,使勞務輸出工作由政府主導向市場化轉變邁出了新的一步。

一、勞務經紀人協會在勞務產業發展中存在的制約因素

1.勞務經紀人協會的法律地位不明確,管理職能不完善,作用難以正常發揮

一是協會在形式上,是社會團體。在實際中,勞務經紀人協會掛靠政府部門,其行政依附性強,受政府干預大,缺乏獨立性;由于宣傳力度不夠,社會對勞務經紀人協會的知曉度、認可度、公信度不高。協會依賴政府開展活動、取得經費,和就業局合署辦公,政會不分,既影響了協會獨立開展工作,也影響了協會功能的發揮。二是在法律制度中,勞務經紀人協會無明確的地位,已有法規、規章分散、零亂,立法層次低,權威性不足。勞務經紀人協會法律地位的缺失,使其不能成為有效接管政府讓渡職能的社會載體的主要原因。

2.人員緊張,經費緊缺,影響了協會的正常運行

目前,人才缺乏和經費緊缺是阻礙勞務經紀人協會發展的重要因素。協會成員主要是流動性大的農民企業家和農民創業帶頭人、政府官員及工作人員兼任,無專職工作人員,沒有固定的收入和固定的辦公場所及工作條件,使協會難以為會員提供高質量服務,協會對勞務經紀人的吸引力不強,直接影響協會的權威性和普遍性。經費來源主要是會費、政府資助、服務費和捐贈。由于絕大部分勞務經紀人與政府部門之間不存在直接的管理與被管理的關系,也不存在直接利益分配關系,加上勞務經紀人創業資產規模小,觀念意識不強,主動繳納會費的可能性較小,會費主要靠政府資助,而國家的財政補貼又很有限,這對協會的正常業務開支是杯水車薪。

3.務工服務體系不健全,功能不完善,影響了勞務經濟健康快速發展

一是農村勞動力市場發育滯緩,勞務經紀人協會服務體系不完善,組織程度不高,功能不完善、發揮的作用有限;二是勞務信息網絡尚未健全,信息服務滯后,信息來源不多,渠道不暢,信息不對稱;三是缺少統一開放、城鄉一體的勞務市場,在提供信息、就業培訓等方面,不能滿足老無轉移需求,農村勞動力轉移大多處于自發、無序、零散的轉移狀態,沒有形成有組織、大規模的勞動力有序轉移格局,也滿足不了用工單位用工的需求;四是務工創業服務平臺較小,勞務市場供求窗口不多、渠道不寬、流動不暢。

二、大力發展勞務經紀人協會的政策建議

為了做大做強勞務經濟,統籌城鄉一體化發展,勞動力的轉移輸出必須適應市場規律的要求,走市場化、專業化、規范化的路子,就必須堅持“政府化引導,經紀人組織,市場運作”模式,促進勞動力市場運行、管理規范化、法制化。

1.明確協會法律地位,完善服務體系

(1)明確協會法律地位,確定管理職能

一是在社會主義市場經濟體制下,必須有行業協會,而且市場經濟越發達,行業協會就越成熟、作用越大。二是勞務經紀人協會是政府與勞務經紀人之間的橋梁和紐帶,它在一定范圍內形成一種非正式的社會管理組織,承擔現在政府所具有的某些管理職能。三是勞務經紀人協會是民間團體,代表著勞務經紀人的利益,同時,又連接著政府。但是首先它必須代表勞務經紀人的利益,在政府、雇主和勞務經紀人“三方”會談中代表勞務經紀人。四是勞務經紀人協會是非贏利的、非競爭性的社會組織,它不是用工單位,也不是“第二政府”。為了保證其在為勞務經紀人服務過程中的公正性、權威性,勞務經紀人協會不能有它小團體的經濟利益,會員的利益應該就是它的利益。

(2)規范市場運行,完善服務體系

要建立健全協會各項管理運行制度,實行“政府機構管理協會和勞務經紀人,協會和勞務經紀人跟蹤管理農民工”的方式,把勞務經紀人與農民工有機捆綁在一起,形成利益共享、風險共擔新的管理機制。同時要完善各項服務體系,一是為整合勞務供給資源,加快市場化運作步伐,充分發揮勞務經紀人協會在提供務工信息和就業服務等方面的機制活、網絡廣、競爭力強的作用。二是抓好勞務信息工程。加強信息收集,建立勞務供求信息資源庫,建立信息專業網站,實現勞動力資源和需求各信息網絡傳遞,提高供求信息利用效率,促進供求雙方有效對接。三是推行勞務推介會制度。適時召開面向勞務需求量大的地區常年性勞務推介洽談會,由用工單位和勞務經紀人協會代表直接面對面談協議、簽訂單。教育培訓機構根據勞務合同進行“訂單式”培養。

(3)轉變觀念,結合實際,穩步自身發展

提高認識,轉變觀念,要認識到協會不僅僅是為勞動力轉移的“娘家”,也是為用工單位的“牽線人”;不僅是勞務市場供大于求的情況下勞務轉移的促進者,也是勞務供不應求情況下,用工單位“用工荒”時代的引薦者。同時協會也是勞動者權益對維護者。以“政府培育――扶上馬送一程――獨立活動”的管理理念,按“以官為主,以民為輔――民官并舉――以民為主,以官為輔”管理演變體制逐步轉變職能,不斷提高自身能力,擴大勞務窗口業務,促進勞務供給。

(4)大力扶持,穩定財源,保障協會正常運行

一是經紀人協會可以向會員收取會費;二是政府委托經紀人協會承擔有關行業管理職能,應通過“購買服務”的方式給予相應的經費;三是經紀人協會的主管部門應幫助經紀人協會提供工作場所、設備等基本條件,為經紀人協會開展活動打好基礎;四是要鼓勵經紀人協會開展有償服務,面向市場解決經費困難問題。

2.強化內功,提高素質

(1)進一步加強協會人力資源開發,選拔和培養一批懂經營、會管理、善于開拓市場的勞務經紀人,提高農民進入市場的組織化程度,為促進大量勞務供給基礎。選拔的勞務經紀人必須是具有改革觀念和創新意識、敢闖敢干,在當地具有一定影響力,能夠很好地協調解決務工人員在務工期間生產、生活、勞動保障、人身安全等方面遇到的各種問題,能夠適應市場經濟需要的農民黨員代表和帶頭致富的能人,全面提高勞務經紀人的綜合素質和創業能力。

(2)建立健全勞務經紀人培訓工作的長效機制。在培訓形式上,可以采取由創業培訓機構集中培訓、以會代訓、創業明星示范帶培,走出去、請進來等多種形式。在培訓模式上,大力推行“長短結合”、“校會結合”等多種定單式培訓供給模式,促進勞務轉移由無序向有序轉變,由單純體力型向技能智力型轉變。并建設符合產業發展要求的專業化職業培訓、實訓基地和職業技能鑒定示范基地。

3.延伸聯系,拓展市場

(1)拓寬市場,促進轉移。要提高勞務供給收益,就必須努力拓寬供給渠道,建立穩定的勞務基地和跨區域供給轉移協調機構,鞏固和擴大域外勞務市場份額。加強區域勞務協作,定期不定期開展勞務現場供求交流活動,廣泛聯系勞務項目,促成地區間、城鄉間勞務供求雙方有效對接。

(2)抓好勞動力品牌創建工程。當前,勞務經濟已進入品牌經營時代。發展勞務經濟,必須高度重視勞務品牌建設。協會必須根據當地人文、歷史和已經形成的就業優勢等特點,努力打造和提升具有地方特色和競爭優勢、享譽國內外的勞務經濟品牌和職業教育培訓品牌,依靠勞務品牌帶動更多的勞動力轉移,促進勞務經濟由數量型向質量型轉變。

(3)抓好返鄉創業工程。一是加強與外出務工人員特別是成功人士的銜接溝通,充分利用鄉情、親情、友情引導返鄉創業,讓他們為建設家鄉、富裕家鄉做出更多的貢獻。二是要與招商引資一視同仁,在各方面享受同等的優惠政策。有條件的縣市區、鄉鎮可規劃建設“返鄉創業園”、“回鄉創業一條街”。三是制定完善返鄉創業扶持政策,將現行產業發展政策、再就業扶持政策與返鄉創業有機結合起來,積極引導農民工返鄉創業。

4.以人為本,提升服務水平

(1)以人為本,搞好服務。把農民工納入政府公共服務范疇,始終堅持以人為本,優化供給服務,完善管理服務機制,加強對農村勞動力轉移的跟蹤管理服務,在供給前、供給中、供給后實行全過程、全方位的跟蹤管理服務,積極為勞務供給創造良好的環境。要在重要的勞務供給地和勞務需求地建立勞務服務站,廣泛收集、及時勞務信息。并為他們提供信息、政策咨詢、就業指導、職業介紹等方面的服務。

(2)抓好權益維護,解決后顧之憂。協會要依據《勞動法》等法律、法規,督促勞務經紀人幫助勞務人員與用人單位依法簽訂勞動合同,維護外出務工人員應享有的工資、勞動安全、工傷保險等權益;要加快建立與重點輸入地的協作管理機制,指派職能部門的責任單位對外出務工人員進行跟蹤服務,及時參與處理各種糾紛,為用人單位和務工農民排憂解難。加強勞動力市場的管理、監督和檢查,切實維護勞動力市場秩序;要建立司法監督、勞動仲裁、法律援助和救助體系,為農民工伸張正義。

參考文獻:

[1]牟永春:充分發揮經紀人協會和經紀人的作用[J].北方經貿,2005(5)

[2]丁鳳楚:論我國行業協會的法律地位和法律規制 [J].山東理工大學學報(社會科學版),2006(10)

[3]鄭文科:關于建立農民工協會的思考[J].行政論壇,2006(5)

篇7

成長型中小企業面臨的主要問題和困難

調研中發現，成長型中小企業由于面對的市場和自身特點不同，在發展中遇到的問題和困難有一定的特性，但同時也面臨著許多共性的問題和困難。

融資難制約了中小企業的發展速度

在我們考察過的企業中，我們深切地感受到，資金的需求和解決貸款的困難是企業第一位的需求和困難。大約有80%的企業都反映資金緊張，融資渠道不暢，從銀行貸款太難。一般中小企業靠自有資金滾動，稍有不慎，資金鏈就可能斷裂，企業就會陷入困境。成長型中小企業因其發展迅速，產銷量快速增長，對資金的占用需求也會相應快速增加。資金不足，一些企業損失了很多商業機會。尤其是我們訪問的中小企業有一半左右或者要搬遷新址，或者要就地擴建，對資金的需求更大。

粗放管理方式使企業經濟效益提升緩慢

目前一些成長型中小企業開始追求現代企業管理理念和方式，但許多企業仍然沒有掌握先進的管理方法。調查中發現，90%的企業還停留在以經驗為主的傳統管理的模式中，由于員工素質等諸多因素限制，缺乏推進5S管理、設備保全（TPM）、全面質量管理（TQM）、企業資源計劃（ERP）、精益生產方式（TPS）等先進管理方式的能力和基礎，造成企業生產效率低（人力、材料和設備待機）浪費現象還比較嚴重，生產成本較高，影響了企業的經濟效益。如某企業的產品產出后一個月才能發貨，車間堆積大量的銅帶和硒鋼片，企業資金的70%壓在產成品和原材料上，資金周轉速度緩慢。

沒有合法的物權證書，嚴重阻礙了企業發展

有關部門為了促進經濟的發展招商引資，以事實上不可能的“很快解決土地使用證”為承諾，吸引企業落戶。造成一些企業沒有土地使用權證就非法經營的狀態，隨時面臨處罰，也失去了向銀行貸款的資格，使已投資的中小企業面臨許多無法克服的困難。

老產品多，新產品少，造成企業市場競爭力不強

我們考察過的中小企業產品技術水平參差不齊，一部分中小企業技術開發能力較差，沒有自己的技術研發機構，科技人員數量少、水平低，沒有與大專院校、科研院所建立合作關系，也從來沒有引進國外先進技術和消化吸收的經歷，不具備自主技術創新能力。由于沒有自主技術創新能力，企業長期生產老產品，市場競爭力差，企業面臨很大壓力。

人才缺乏，造成企業發展動力減弱

從我們考察的企業中看，人才隊伍建設工作已經取得了很好的成績。但是由于中小企業發展速度很快，因此總體上說，目前企業人才的數量和水平還非常不適應生產經營的實際需要，中小企業中重點大學的本科生、碩士和博士研究生數量還不多，高級別、高層次的專家很少，高水平技術人才的缺乏仍是企業面臨的一個大的問題。一些企業對現有技術隊伍的培養工作還有很大差距，既沒有內部開展技術培訓的措施，也沒有建立促進技術人才快速成長的機制，在事業留人、感情留人、待遇留人方面缺乏具體的辦法。

信息不靈，得不到政府的扶助和支持

調研中發現許多中小企業都存在信息不暢的問題。首先是對政府信息缺少了解，許多中小企業把精力集中在企業生產和市場營銷工作上，對政府部門扶持企業發展的動態不研究、不掌握。如技術開發費按150%的比例抵扣企業年度所得稅應稅所得額優惠政策，一些企業不知道要享受該政策對企業財務賬目方面有那些具體要求和向政府部門怎樣申請。許多企業都不熟悉省、市科技廳、局，經濟委員會和中小企業廳、局在扶持中小企業發展方面有哪些專項資金和這些專項資金項目的申報辦法，沒有申報和得到政府專項資金的支持。另外一些企業在社會合作和市場需求等信息方面也存在很多困難。

進一步加速成長型中小企業發展的建議

創造良好發展環境，加大“中小企業成長工程”組織工作的力度

政府主管部門要大張旗鼓地推進“沈陽市中小企業成長工程”，各類服務機構要積極扶持和幫助成長型中小企業發展。如協調各銀行和金融機構，幫助中小企業獲得資金支持；組織推廣先進的管理理念和管理方法，提高中小企業經營管理水平；開展產學研活動，引導科研院所、大專院?？萍剂α窟M入中小企業；搭建共用技術服務平臺，推廣先進技術和工藝；組織各類技術專家，幫助中小企業解決技術難題；支持中小企業開展國際合作，開拓國際市場；組織各種培訓活動，提高中小企業各類人員的素質；組織向企業提供網絡信息、產品檢測、專家咨詢、創業輔導、法律援助等諸多方面的服務等。

設立“成長性中小企業發展專項基金”，扶持企業加速發展

按照《中小企業促進法》要求，設立“中小企業發展專項資金”，對成長型中小企業的技術進步、改進管理、對外合作及服務體系建設等進行資助。資金由市中小企業局安排使用。要制定科學、合理的資金使用管理辦法，確保公開、公正和公平，提高資金的使用效率。

規范企業行為，制定風險補償辦法，促進銀企合作

目前銀行系統正在調整服務方向和工作思路，推出新的融資服務產品，根據中小企業實際情況確定貸款必備條件及簡化貸款手續等措施，逐步強化商業銀行對中小企業的貸款支持。融資難是一個世界性的問題，它是由兩個方面原因產生的：一是銀行貸款條件高和服務產品少；二是企業行為不規范，不具備貸款的基本條件。因此出現了企業與銀行不相適應的情況。建議借鑒香港和國外的做法，由政府拿出一部分資金，為銀行承擔部分風險項目貸款損失，鼓勵和支持銀行向中小企業貸款。

加強社會化服務體系建設，為中小企業提供全方位服務

建議以沈陽市中小企業服務中心為核心，組織和整合全市各種中介機構和服務組織，聯合起來為中小企業提供服務和支持。建設一個以政府為指導，各方面專家為支撐，各種社會機構為依托，為中小企業提供各種服務為主要任務的公共服務平臺，采用綜合性、一站式和便捷的服務方式，幫助企業解決生產和科技開發中遇到的各種困難，提高企業的管理水平、創新能力和市場競爭力。服務平臺應建立“政府支持中介，中介服務企業”的運行機制。

推廣先進管理方法，提高企業管理水平

要積極組織在中小企業中推廣先進的管理方法，要針對不同類別企業的各自特點，引進不同的現代管理手段，包括精益生產管理技術、工業工程技術、5S管理辦法、企業資源計劃（ERP）和信息化管理方法等，提高采用先進管理方法取得的成效；要組織好各種形式的培訓班，開展對中小企業管理人員的培訓工作，使他們接受先進的管理理念，掌握基本的現代管理方法，提高自身的素質和水平，自覺地參與改善企業管理的實踐；在組織推廣先進管理方法時，要慎重試點，取得經驗，然后組織面上推廣。政府對試點企業給予資金補貼和組織有經驗、有水平的管理專家幫扶。

開展產學研合作交流，提高企業自主創新能力

要支持和鼓勵成長型中小企業建設和完善企業技術開發機構，一般的中小企業都應該設有開發小組或技術部，有條件的企業應該成立企業技術中心。達到一定水平的技術中心要積極申報認定為市級和省級企業技術中心。已經設有技術中心的企業要優化開發機構的體制和機制，完善技術中心管理辦法，逐步做到科學化、規范化。有效引導中小企業與高校、科研所建立聯系、開展合作。引導和鼓勵中小企業積極招聘技術人才，采取有效措施培養人才、創造好的環境留住人才，建設高水平的技術人才隊伍。要通過建立、完善技術信息網絡系統，集散各種國外最新的產品、技術、工藝和材料的信息；組織企業家到國外開展考察、訪問、交流活動；協助解決企業在引進國外先進技術、先進生產裝備中遇到的困難；支持引進國外專家幫助企業解決技術課題；組織國內專家幫助企業攻關等辦法，支持企業積極引進國外先進技術和工藝，組織消化吸收，并開展再創新活動。

轉變作風，深入企業，上門服務

有關政府部門和社會服務機構都要更新觀念，改變作風，變管理為服務。要走出機關大門，深入企業，調查研究，了解實情。在深入實際的過程中，發現企業經營管理或技術進步工作方面的先進經驗，要及時總結推廣；發現帶有共性的問題時，要研究集中解決的指導意見；發現企業的個性化的需求，要盡最大努力幫助具體解決。要進行專題調研、采取現場辦公等方式為企業解決實際問題，組織社會各方面專家，組成專家組，持續開展專家行活動。

篇8

關鍵詞：社會調查內容；社會調查主體；社會調查時間

一、未成年人刑事案件社會調查制度概述

（一）未成年人刑事案件社會調查制度的概念

學界對如何定義未成年人刑事案件社會調查制度存在諸多觀點。+①雖不盡相同，但其基本內容是一致的。其共同點包括：首先，社會調查的適用范圍，即未成年人刑事案件。其次，社會調查的內容，則包括未成年人的家庭環境、成長經歷、性格特點等。再次，社會調查的用途，社會調查主要為未成年人刑事案件的量刑提供參考。綜上，未成年人刑事案件社會調查制度是指在犯罪未成年人參與刑事訴訟過程中，由特定的社會調查主體或其他人員對犯罪未成年人的家庭環境、學習狀況、成長經歷、性格特點、心智狀況及案發后的各種表現等情況進行全面而詳盡的調查，在此基礎上形成一份書面的社會調查報告，為司法機關對未成年被告人量刑提供參考依據的制度。+②

（二）未成年人刑事案件社會調查制度的價值

隨著未成年人犯罪問題的日益突出，如何更好的維護未成年犯罪嫌疑人、被告人的權益成為國家與社會重點關注的問題。未成年的身體和心理發育尚未完全，這一特定年齡階段身心發展的不成熟性、不穩定性，使得他們極易在社會化過程中受到錯誤、消極的影響，進而產生滋生犯罪心理、實施犯罪行為。司法實踐中相當一部分未成年犯罪嫌疑人的犯罪是以感性支配行為，從犯罪動機上看“多有強烈的情感性和情緒性，隨機性很強”，從認識特征來看“孤立的而不是聯系的看待事物，易為眼前狀況所影響；同時對認知對象易產生片面性、局限性理解”，具有“冒險和僥幸心理”。+③通過分析這些犯罪心理結構特征，我們可以清晰地看到未成年人心理上的不成熟和易受感染性，同時也應看到未成年人的心理狀態存在不穩定、容易改變的特質。

未成年人刑事案件社會調查制度的價值就在于實現了對未成年人這一弱勢群體以“寬容”為核心理念的人文關懷。它要求全面了解未成年人產生犯罪的各種因素，為其犯罪的預防及矯正營造寬松和諧的氛圍，促進社會對涉案未成年人的理解和接納，能夠使他們提高思想和行為的成熟度，從而走上正確的人生道路。這一制度設立推廣的目的在于促使法官在對未成年被告人量刑時，綜合考量其在所處社會環境中所表現出的各種內外因素，為對未成年人進行感化教育提供參考，真正做到因人施教，使寓教于審不流于形

式，+④有目的有計劃地幫助該未成年人回歸社會。

（三）未成年人刑事案件社會調查制度的發展情況

隨著我國司法改革的逐步發展，未成年人刑事案件社會調查制度被引入我國刑事訴訟中。本著對犯罪的未成年人實行教育、感化、挽救的方針，堅持教育為主、懲罰為輔的原則，最高人民法院于2001年《關于審理未成年人刑事案件的若干規定》，該規定第21條以司法解釋的形式確立了未成年人刑事案件社會調查制度。+⑤2010年8月14日，六部委《關于進一步建立和完善辦理未成年人刑事案件配套工作體系的若干意見》，該意見第3章第1節對社會調查制度進行了較為全面系統的規定。+⑥2012年新修訂的刑事訴訟法第268條更是明確規定了公檢法部門有權對未成年犯罪嫌疑人、被告人的情況進行調查。與此同時，全國不少地方也相繼出臺了關于未成年人刑事案件社會調查制度的有關規定，并積極開展試點，普遍取得了積極的效果。但該制度仍存在可操作性不足的問題，對誰進行社會調查，何時進行社會調查，調查什么內容，調查結果如何使用，調查經費如何保障，各地自行其是，缺乏統一的實施細則，導致社會調查報告性質定位不明晰等困惑的產生。

二、我國未成年人刑事案件社會調查制度的完善

（一）社會調查內容

社會調查內容是構成整個社會調查報告的主體核心部分，因此對它的要求是客觀、全面，同時貫徹必要性原則。它是調查報告發揮積極作用的主要依據，調查內容主要敘述和剖析家庭、學校等因素對未成年人走上犯罪道路所產生的影響，針對性的提出應對措施，最大限度的幫助未成年人。

1.實踐中存在的問題

第一，調查內容所應當包含的內容不夠全面，準確性不高。陳瑞華教授在對重慶某區法院少年庭的社會調查報告抽樣調查時發現，在很多“社會調查報告”在對“犯罪原因”一欄的填寫存在驚人的簡單化、敷衍化問題。一些“社會調查員”竟然只填寫“交友不慎”、“上網吧缺錢”、“家境貧寒”、或者“父母離異”等寥寥數語。+⑦

第二，社會調查中所獲資料的來源不詳細。調查內容的出處無跡可尋，也就使內容的真實性受到懷疑，法官若以此內容作參考則缺乏說服力。

第三，調查內容僅僅是對調查事實的簡單羅列，依照調查報告制作人自身的理解來完成，并不能將調查所得的事實與心理學、社會學等外部資源相結合，缺乏分析論證，導致對犯罪的未成年人有一個全面透徹的了解，也使社會調查報告無法具有全國統一的格式，為異地委托調查工作的開展帶來了很多不便。

第四，很多地區忽視對被害人意見的關注，沒有考慮到未成年被害人的意見所具有的獨立價值。

2.完善建議

以我國刑事訴訟法對適用各項處置措施的規定為基本條件為標準開展社會調查，不僅使內容更為確定具體，而且更有利于保護犯罪未成年人的隱私，具體體現在檢察院審查逮捕階段、審查階段及法院量刑、行刑階段三個方面：首先，明確審查逮捕階段適用強制措施的條件，包括取保候審、監視居住及批準逮捕等措施的條件，+⑧這就要求社會調查內容須包括能夠評估未成年犯罪嫌疑人身危險性的信息，因為人身危險性為一種犯罪可能性，除了從社會因素、心理因素考察外，還需從生理因素考察，將其理解為“犯罪人主觀上的性格或危險傾向”，評判對社會產生危害的系數。其次，在審查階段，社會調查報告的內容必須包含決定是否應提起公訴的重要信息，尤其是在適用是否應當追究刑事責任方面，爭取做到“三個見面”，綜合考察未成年犯罪嫌疑人的年齡是否符合構罪的條件，心理或生理上是否存在特質因素等等。再次，法庭量刑、行刑階段，對未成年被告人多期望采用非監禁刑的處置方式，故調查內容應當包括未成年被告人犯罪發生的原因、犯罪發生后的悔罪態度，家庭及周圍環境能夠提供的管教條件。

（二）社會調查主體

社會調查主體作為承擔社會調查工作的載體，主體的能力、資格不僅直接影響社會調查報告的質量，也關系社會調查時間的切入點，因此發揮著舉足輕重的作用。通過綜合分析各地現行模式中社會調查主體的類型，評析由任一單一主體承擔社會調查工作存在的利弊，提出現行司法運行環境下適格的社會調查主體。

1.各地社會調查模式的調查主體

重慶市沙坪壩區主要區分為兩個階段：體現在審查逮捕、階段委托律師承擔社會調查工作，在審判階段則由法官委托司法行政機關工作人員作為社會調查主體。前一階段由律師作為社會調查的主體，其優勢在于：律師的介入不僅可以解決由專門人員進行調查所出現的成本問題、專業化問題，而且可以促使偵查機關承擔起證明逮捕必要性條件的責任，有利于未成年犯罪嫌疑人合法利益的保護。劣勢在于：現有司法實踐中法律援助制度不完善，援助庫律師數量少，以及援助律師的待遇難題。后一階段由司法行政機關工作人員擔任調查主體，優勢在于：司法行政機關工作人員具有專業素養，不屬于控辯任何一方，能夠保持中立。劣勢在于：司法行政機關工作人員作為社會調查主體的法律地位尷尬，經費及人員問題難以得到落實，被調查人不予配合。

云南省昆明市盤龍區以合適成年人作為社會調查的主體，其優勢在于：借鑒英國處理少年案件的做法，將合適成年人定位成中立的個體，盤龍區對其進行全面培訓，提升調查報告的可信度。劣勢在于：合適成年人的主體身份、資格沒有明確規定，在試點地區之外是否能獲得認可值得考慮。

上海市長寧區將社會調查主體分為兩種類型，形成由青少年保護工作者承擔社會調查與社工矯正部門承擔人格調查的模式。其優勢在于：調查主體實現了社會化，并且專門成立了調查機構，社區矯正部門的介入使得社會調查主體更為專業，保證社會調查報告內容更為全面。劣勢在于：長寧區在開展未成年人刑事案件社會調查時，并沒有獲得專項經費的保障，社會調查員的培訓缺乏專門化、系統化。

2.完善建議

首先，在偵查階段應分別由偵察機關和律師作為主體進行調查，互相補充，交叉配合。因為，一方面，偵查機關對犯罪事實的調查或多或少會涉及到諸如環境、品格等因素，如賦予偵查機關社會調查的職能，可節約訴訟成本。另一方面，偵查機關關注的重點易放在結案數量上，對未成年犯罪嫌疑人的利益重視不夠，因此可采用律師介入調查，與偵查機關相制衡。

其次，在審查逮捕與階段，檢察機關能夠獲得偵查階段所作的調查報告，可將該報告作為審查的參考。檢察機關應在此基礎上進一步了解案情，查缺補漏，合適相關案件發生的過程，使調查報告更加完整。

最后，在法院量刑及行刑階段，調查主體應由法官來承擔，但作為調查主體的法官不能參與到其調查對象的案件審判中去。可在少審庭內部進行輪流分工，既能保證報告內容的質量，又能兼顧中立性。同時，法院可聘請心理學等專業人士，利用自身身份優勢，為未成年被告人的量刑提供專業的參考。

（三）社會調查時間

社會調查時間直接關系到未成年人刑事案件社會調查工作何時開展，不同階段得到哪一類適格主體的參與，社會調查報告如何使用等問題。因此期望通過綜合分析各地模式推行不同的社會調查時間取得的不同效果，總結各自利弊及共同存在的問題，確定參與調查的合適時間。

1.各地社會調查模式的調查時間

重慶市沙坪壩區根據案件流程發展階段的不同，引起參與社會調查的主體不同，使得參與刑事案件調查開始的時間也會有所不同，沙坪壩區檢察院目前推行的律師介入機制可以彌補檢察官進行調查產生的時間不足的弊端。

昆明市盤龍區使用社會調查報告的目的在于開展司法分流程序以及教育保護未成年人，因此社會調查報告有可能出現在判決前司法程序中的任何一個環節。昆明市盤龍區將社會調查時間定在偵查階段對挽救犯罪未成年人具有積極意義，但是合適成年人的資格和權利僅是盤龍區政府以地方立法的形式賦予的，盡管具備適格的調查能力，然而在權利有限的情況下，如何擴大合適成年人主體地位的普適性仍是值得考慮的問題。

上海市長寧區的社會調查一般在批捕階段進行，在接到司法機關的委托函后，7個工作日內完成。法院在開庭前3日通知社會調查主體參加庭審，并參與法庭教育，判決后移交社區矯正部門開展矯正工作，有利實現了“無縫銜接”。+⑨但是未明確偵查階段如何利用社會調查報告對犯罪未成年人的處置成為社會調查報告使用上的缺失。

2.完善建議

綜上，社會調查應從偵查階段開始，將該階段所能獲得的未成年犯罪嫌疑人的相關信息作為后續程序的基礎性因素。因為，首先，未成年人不同于成年人，需要給予其更多保護，防止其受到不應有的傷害，尤其在偵查、逮捕及階段強制措施的適用，需要調查報告作為重要參考。其次，社會調查需要走訪眾多人員和地點，若從審判階段才開始介入調查，時間未免過于倉促，不能保證作出高質量調查報告所需時間。再次，從偵查階段開始社會調查，對調查內容的全面性、及時性有很大的促進作用，能夠做到整個案件流程的“無縫銜接”，更好的對未成年人進行有效幫扶。

[注釋]

①有學者認為，社會調查制度是指為了在刑事程序上對每一個犯罪人都能選擇恰當的處遇方法，使法院能在判決前的審理中，對被告人的素質和社會環境做出科學的分析而制定的制度。參見：[日]菊田幸一：《犯罪學》，海沫譯，北京：群眾出版社，1989年版，第178頁。也有學者認為，社會調查制度要求在辦理未成年人刑事案件中，社會調查員通過走訪家庭、學校、單位、居委會、派出所等有關部門，對未成年人犯罪嫌疑人、被告人在作案以前的一貫表現、作案原因、受教育程度和家庭生活環境作一個全面的了解。參見：溫小潔：《我國未成年人刑事案件訴訟程序》，北京：中國人民公安大學出版社，2003年版，第80頁。

②馬倩：“未成年人刑事案件社會調查制度研究“，西南政法大學碩士論文，2012年3月，第2頁。

③熊云武：《犯罪心理學》，北京：北京大學出版社，2007年版，第216-218頁。

④樊崇義：《刑事訴訟法實施問題與對策研究》，北京：中國人民公安大學出版社，2001年版，第632頁。

⑤該規定第二十一條規定：“開庭審理前，控辯雙方可以分別就未成年被告人性格特點、家庭情況、社會交往、成長經歷以及實施被指控的犯罪前后的表現等情況進行調查，并制作書面材料提交合議庭。必要時，人民法院也可以委托有關社會團體組織就上述情況進行調查或者自行進行調查?！?/p>

⑥該意見規定：“社會調查由未成年犯罪嫌疑人、被告人戶籍所在地或居住地的司法行政機關社區矯正工作部門負責。司法行政機關社區矯正工作部門可聯合相關部門開展社會調查，或委托共青團組織以及其他社會組織協助調查。”“公安機關、人民檢察院、人民法院、司法行政機關在辦理未成年人刑事案件和執行刑罰時，應當綜合考慮案件事實和社會調查報告的內容?！?/p>

⑦陳瑞華：“論量刑信息的調查”，《法學家》（北京），2010年第2期，第25頁。

⑧諸如適用取保候審或監視居住的要求為可能判處管制、拘役或者獨立適用附加刑，以及可能判處有期徒刑以上刑罰，采取取保候審不致發生社會危險性的。適用批準逮捕條件的則滿足對有證據證明有犯罪事實，可能判處徒刑以上刑罰的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候審、監視居住等方法，尚不足以防止發生社會危險性，而有逮捕必要的。

篇9

關鍵詞 集團訴訟 民事訴訟程序 功能主義比較法 群體性糾紛

集團訴訟是當代世界共同關注的一個重要的法律和政治問題。[i]國際社會在制裁集團害和保護分散性利益等方面面臨著相同的課題，并都在致力于為公眾提供有效的救濟機制。然而，各國對于集團訴訟的態度、政策、制度設計和實踐卻是千差萬別，顯示出一種多元化的趨勢。顯而易見，對這個問題的決不能停留在純的分析和普適性原理的照搬上，而必須借助法律社會學的實證研究和比較法的方法，以探尋現象背后的原因和更深層次的發展，并需找適合本國實際的合理解決方案。在比較法社會學的視野中，任何制度的存在都有特定的原因和條件。人類社會在面對相同的課題和實踐需求時，既可能采取相同或相似的應對，也可能也會有完全不同的選擇——面對相同的問題，基于不同的理念和側重點，設計建構出迥然不同的制度。形式不同的制度既可能承載相同或相似的功能，殊途同歸；也可能沿著自身的價值選擇和內在邏輯，走向截然不同的方向。每一制度在運行中又可能或多或少地與預期目標發生游離，衍生或演變出一系列新的方法或制度。對于各國形形的制度，可以采用相同的標準進行比較和衡量，例如，社會效果、利弊、效益等等，同時這種比較和衡量又必須與該制度所在的特定環境和時代背景相契合。而這些研究最終應服務于一個實際目的，即借鑒移植或制度建構。

一、功能主義比較法的研究路徑

規范的比較法研究是從法律規范和制度的比較出發的，即對世界各國相關的法典、判例和制度進行從概念、原理到法律技術和具體設計方面的比較。然而，比較法決不能停留在這個起點上。否則充其量只能看到各種制度與規范之間的同異，而難以發現其背后的原因，也無法揭示其中的規律，更不能實現比較法的實踐目的——對本國的制度建構提供合理可行的方案。因此，比較法研究更重視一種功能主義的方法，或稱之為一種從問題出發的方法，本質上也是一種法社會學方法。“具體地說，就是應該這樣提出問題：”在本國法律秩序中有通過這種法律制度處理的某種法律需求，而外國是通過什么方式滿足這一需求的‘，而調查的范圍，除了制定法和習慣法外，還必須遍及判例、學說、格式合同、普通合同條款、交易慣例等等該法律秩序中構成法律生活的一切形式。而且正因為比較法要求如此廣闊的視野，所以，與其提出個別性的問題，不如把相互關聯的各種問題包容在一起，作為綜合性問題提出更為恰當“。[ii]

在集團訴訟問題上，功能主義比較法不失為一種很好的研究路徑。其思路是，對于小額多數侵害的救濟是社會必須共同應對的問題，但每個國家以何種方式去解決這一問題，卻可能有完全不同的理念和具體做法。這一問題不僅涉及法律制度的設計，而且取決于一個國家的經濟社會發展程度，政治體制，司法權威和功能，法律職業，當事人，社會觀念以及法律文化等多種因素，只有充分掌握這些因素，才有可能找到最適合本國社會基礎和現實條件、成本與風險最小、最適用的解決方案。否則，就可能在盲目移植過程中付出深重的代價。

當代各國的集團訴訟（group litigation）基本上可分屬四種基本形態，即共同訴訟或訴訟合并（Consolidation）、代表人訴訟（Representative proceeding）、團體訴訟（Verbandsklage）和實驗或典型訴訟（test action或model Suits）。其中每一種都各有利弊及局限性，但是又有一個共同點，即最初都是為了實現訴訟經濟的目標而建立的，但都可能被作為現代小額多數侵害的救濟途徑而發揮作用。比較這些制度的優劣，“是一個老大難的問題。很難說清某一法律下的各類經驗對其他法制有多大的重要性，但至少可以說越是扎根于某國特殊的政治、法律環境的制度，越難嫁接到其他國家去。許多證據都表明所有的民主國家都逐漸認識到更有效地確保擴散性片斷利益的必要性，但當想要將某國為此所設立的制度推廣到其他國家時，不能不進行十分慎重的考慮。因為這里采用的集體訴訟、分擔律師費原則等等方法……并不是如制鐵技術、闌尾手術般非常容易進行移植的‘法律技術’。確切地說，大多數制度都與該國的政治構造、三權分立的具體形態密切相關?！瓋H僅是對各國為促進公共利益而采用的方法進行一番，也遠遠不能預測出其中哪些對其他國家也適用，如果加以采用，也會同在母國一樣起到同樣的效果。”[iii]

在不同的社會發展階段和不同的政策取向下，人們由于受到不同的價值觀和社會意識形態的，對每一種制度的評價都會有所不同。比較法研究不僅應對各國集團訴訟的立法和制度進行規范分析，還應進一步比較這些制度和理念的同異及其原因。在一個民主和理性的社會中，在引進或創建任何一項制度時，最重要的是保持各種信息渠道和言路的暢通，形成各種社會利益之間的平衡，保證公平與效益的統一，追求法律效果與社會效果的最大化與相互協調。

二、相同的問題，不同的對策

當代世界各國共同面臨著集團害造成的小額多數權利救濟問題，并由此產生了相同或相似的社會需求，即：盡快制止這種侵害的繼續并對違法者予以制裁；以及對已經造成的侵害給予救濟。盡管各國由于經濟社會發展程度不同，市場和的規模有大小之分，但是由于經濟全球化的影響，這兩個問題都不同程度地擺在每一個國家面前，并且正在以跨國界、跨區域的形式發展。不僅如此，由于當代消費者運動的推動，全球性的群體害及其救濟問題已經迫在眉睫，并迅速波及到世界的每一個角落。圍繞著上述基本問題，還會衍生出一系列相關問題，包括，如何有效地通過事先防范性措施（包括民主化的大眾監督方式）避免侵害的發生，如何通過司法救濟、特別是民事訴訟處理社會中發生的新型糾紛和利益沖突，公益訴訟的理念，訴訟成本與效益問題、司法資源配置及司法功能等等。這些共同的問題和共同需求聚合為通過特定的司法途徑或訴訟程序實現社會公共利益的目標，并為此進行了各種以相對經濟和集約化的方式為受害者提供救濟的嘗試和努力。在這一過程中可以看到這樣幾個特征：

首先，世界各國都在嘗試建立某些新的機制、特別是新的訴訟形式，以發揮特殊的功能，解決傳統訴訟制度中無法解決的問題，無論采用何種形式，集團訴訟和公益訴訟都已被納入到當代世界各國司法體系之中，并仍將有一個較大的發展空間。

其次，新機制的建立必然會與傳統的民事訴訟和司法原理、技術發生一定程度上的沖突和矛盾，在一些最根本的問題上，如當事人適格、訴權讓與、判決效力擴張等仍存在著較大障礙。一旦這些障礙被突破，必將帶來集團訴訟或公益訴訟的大發展；但是，由此也可能帶來制約與控制的失效，導致濫用和混亂，甚至由此引發民訴法學原理和體系的徹底顛覆。由于世界各國在這方面的嘗試都尚未提供完全成功的經驗和確定的答案，因此，這一嘗試和經驗積累的過程仍將持續下去，突出的特點是謹慎立法、不斷改革和司法機關的嚴格控制。

最后，如果僅僅從應然的理念和邏輯推理出發，人們可能很容易將現代集團訴訟視為一種帶有普適性的法律制度或法律現象，并確信某些符合當代社會特定需要并具有重要價值的集團訴訟模式或制度，可以無障礙地移植或引進到其他國家或社會，成為當代人類社會共同的法律文化和司法的必然發展趨勢。這種信念在一定程度上甚至可能成為一種強烈的意識形態，使人們不愿意看到事物的另一面或其他路徑及方式。然而事實上，在世界各國，同類制度的構想盡管具有相似性或共同性，但無論是基本理念和原理，還是制度設計及運作方式上，都存在著巨大而明顯的差異。每一種制度都有其特定的功能、優勢、重點和一定的局限性甚至弊端。這就對其他試圖借鑒這些制度的國家提供了多樣的選擇，也增加了選擇和制度設計的難度。

那么，面對相同的時代課題，世界各國為什么會有如此不同的對策和制度選擇呢？首先，面對這一新問題，傳統的經驗和既有制度中很難找到適合的現成方案。當代世界各國的集團訴訟模式，幾乎都是在實踐中探索和發展的；甚至是與立法者最初的制度設計相背離的。而在未經實踐檢驗前，決策者有時并不能在眾多的選擇中先驗和主觀地判斷哪一種制度為最佳方案。而迄今為止的實踐結果表明，幾乎并不存在一種完美的群體性救濟模式。這就更加造成評價和選擇的困難。其次，不同的法律傳統和文化，往往會奉行截然不同的意識形態或觀念，這些理念因素對于制度設計和運行都會產生深刻的影響。根據不同的理念，會出現選擇中的不同側重。第三，出于不同考慮而作出的不同選擇往往都具有其合理之處，不可能通過比較而簡單確定最佳或唯一合理的方案。因此，多元化的選擇和制度建構就成為必然的結果。

應該看到，面對小額多數侵害的問題，無論是從盡快制止侵害還是為受害者提供救濟的角度，并非只能以司法途徑和集團訴訟方式解決。一項國際比較法學研究指出：“某一法制下，有許多種途徑可以有組織地保護擴散性片斷利益。法院的公共利益訴訟僅是其中一種途徑而已。再一個可能的方法是，將違反法令行為定為刑事犯罪，讓司法長官有足夠的人員可以有效且可信地執行刑事訴訟。此外，還可以不單靠訴訟，而且主要通過給予或是取消禁止命令（cease-and-desist orders）、表明應遵循的行動標準的詳細形態或過度征稅等方法抑制集團違法行為，將公眾利益的責任交由具備足夠資金和調查權的公共機關?！虼耍欠裼斜匾捎么龠M公共利益訴訟的方法，只能因國家的不同而定，在各國內部也必須區別考慮要求執行的是哪個領域的法律?！盵iv]顯然，即使面臨著同樣的問題，采用集團訴訟方式也并非像很多學者以為的那樣毋庸置疑，很多國家仍然希望從以下幾方面尋找更為合理和有效的替代方式：

首先，多樣的救濟方式。在高度評價集團訴訟的重要作用的前提下，很多國家及其法律界人士認為，集團訴訟并非唯一的選擇，不僅可以直接通過其他機制起到相同的作用；即使建立了相應的訴訟制度，仍可以各種非訴訟替代性機制減少其負面作用。救濟方式的選擇實際上與一個國家經濟社會發展程度和國家及其運作方式直接相關，只有對該國群體性糾紛的性質、特點、頻度和范圍有一個的估計，并對各種糾紛解決和救濟機制的有效性進行綜合權衡，才能做出合理的選擇。從當代社會的實際需求看，最合理的選擇應該是建立一種多元化的糾紛解決及權利救濟機制，其中訴訟、尤其是集團訴訟應該是嚴格節制使用的尖端武器和最終途徑；而行政監管、預防和社會救濟協調機制，以及個別訴訟則應是常規機制。

其次，實現法律目的的適宜主體。集團訴訟被認為是一種通過民眾促進法律實施的有效機制。但很多國家認為，盡管民眾和當事人可以在執法中發揮積極作用，但是社會不能期待以集團訴訟方式保證法律實施；由國家執法機關作為制止集團害的主體，比以民眾訴訟或集團訴訟的方式，即由民事主體作為主角更為合理和有效，也更容易受到法律的規范。這樣，可以通過合理配置資源，賦予執法機關一定的調查權、決定權和起訴權，減少私人訴訟中的舉證、當事人適格及訴訟成本等負擔。由行政機關通過法定程序直接介入某些集團侵害的調查處理，如環境污染問題，顯然更為有效和經濟；而由檢察官或檢察機關提起公益訴訟的方式則比民眾訴訟更容易得到認同。由于國家權力是一種容易受到腐蝕的權力，確實可能出現執法機關不作為或監管不力的現象，乃至于失去公眾的信任；但是，這一問題可以通過制約監督機制和加強法律責任加以改善——在法治社會，行政權力畢竟比群眾運動更易于控制和規范。

第三，合理確定訴訟的目標與重點。對于集團侵害或小額多數分散利益的救濟，不同的制度有著不同的側重點，例如美國集團訴訟在損害賠償方面最為有效，而德國團體訴訟則將重點放在停止侵害方面。前者著眼于事后救濟，主要采用給付之訴的方式；而后者則重在制止侵害的繼續或防止其發生，主要采用停止侵害（禁止）之訴的方式，并可能采用行政訴訟或準行政訴訟程序。如何選擇訴訟的重點，特別是是否有必要推廣大眾侵權損害賠償訴訟，將會是本世紀世界各國司法改革的持續目標，其中的爭論及反復將在所難免。

第四，選擇適當的責任承擔方式。集團侵害的加害者或違法者承擔責任的方式可以通過不同的訴訟形態體現出來。多數國家認為，民事訴訟的功能主要是填補損害，而不是懲罰和制裁?；谶@種理論，在制裁違法行為方面，應該將刑事懲罰與民事訴訟的功能嚴格區分開來，對于環境犯罪、嚴重的責任事故或由于違法行為導致大規模的人身傷害事件，應該由國家機關盡早介入進行偵查或調查，提起公訴，對于違法者追究刑事責任、進行刑事制裁；或者以行政方式要求其停止侵害，撤銷其行為資格，并課以行政制裁。在民事訴訟方面，也應該將禁止之訴與賠償給付之訴區別開來，不宜大規模地引進懲罰性賠償解決民事侵權賠償問題。而禁止或停止侵害之訴都無需以集團訴訟方式進行。過多地采用懲罰性賠償，一方面可能誘發大規模的集團訴訟和無休止的訴訟潮，對市場和社會造成壓力，影響司法程序的運行；另一方面也可能會在和解中使違法者逃脫應有的制裁。毫無疑問，針對集團害，刑事制裁、行政制裁和民事制裁缺一不可，但應是嚴格權限、懲罰適度、公平高效，這就需要判斷、分析和選擇。

第五，權衡訴訟效益。在分析糾紛解決、訴訟和集團訴訟問題時，效益不僅指個別糾紛案件的成本與產出比，而且還必須考慮到其整體。集團訴訟產生于訴訟經濟的考慮，其前提是，與其他的方式比較而言，集團訴訟方式應具有更高的效益，倘若不采用集團訴訟，可能會導致更高的成本、更長久的拖延、以及更大的不公正。但是，如果相反，將集團訴訟視為一種常規程序，大量曠日持久的集團訴訟不僅難以產生預期的效益，反而會造成社會秩序和市場秩序的混亂，并成為某些特殊利益集團、如律師獲利的機會，就可能招致主流社會的抵制。在這種情況下，即使集團訴訟的目標是正當合理的，仍可以考慮選擇適用其他更加便捷、經濟和有效的方式。盡管建立了集團訴訟，也仍然必須通過嚴格的法院管理進行限制與監督。

第六，建立合理的激勵機制與制約監督機制。世界各國雖然已經或可能在將來建立各種集團訴訟模式，但是出于不同的政策和態度，其運作情況和實際作用仍可能表現出明顯的差異。如采用激勵機制鼓勵當事人積極利用集團訴訟，就需要對其頻繁發生有足夠的準備。而如果立法和司法政策對集團訴訟采取一種謹慎的態度，就會更多地注意設計集團訴訟的制約監督機制，加強法院的管理和監督，并鼓勵倡導采用可能的替代方式以減少集團訴訟的風險和成本。

三、集團訴訟的移植——社會條件與法律文化比較

有關集團訴訟問題的討論往往歸結于移植的可能性。美國集團訴訟在其鼎盛時期，曾經給世界各國法學界帶來了極大的刺激和希望，被稱之為“美國的法律天才們最具特色的成就”，在關注這一制度發展的同時，不少國家都曾經討論過移植的可行性；中國則在1990年代初快速將這一理想付諸實施。然而，此后隨著集團訴訟在美國本身的沉浮，在世界范圍，這種移植的意圖和腳步卻進展緩慢。迄今為止，除了美國之外，還有英國和加拿大、澳大利亞的部分地區建立了集團訴訟制度。[v]在歐洲，蘇格蘭、芬蘭、瑞典、挪威等國探討了集團訴訟的可行性或已經開始實施，南非也有這樣的動向。[vi]但是在實踐中，很少有哪個國家的集團訴訟出現了美國那樣的運作規模。這是因為，各國家的立法者和司法機關大都深知，特定的制度往往需要特定的條件和基礎，如不具備相同的社會條件，則即使建立了相同的制度也未必能產生同樣的結果。德國曾經一度對美國集團訴訟極為關注，自1970年代以來發表了若干介紹美國集團訴訟的論文，并有人提出了導入該制度的提案。[vii]但多數人對此持消極態度，理由是：第一，集團訴訟的既判力向第三人擴張，違反了德國基本法103條一款關于審判權的保障的規定；第二，兩國在訴訟費用及律師報酬方面的制度不同；第三，集團訴訟的損害計算及賠償金分配方面非常困難。[viii]

2000年7月，來自20個國家的90位法律界人士聚集在日內瓦，就集團訴訟問題召開了一次國際研討會。在會議上，不同國家的報告人分別介紹了本國集團訴訟的情況和社會評價意見，并集中探討了美國式集團訴訟的移植問題。從報告和討論中可以看到，各國法學界人士對此存在激烈爭議和巨大分歧。[ix]美國人對其集團訴訟本身就存在著截然不同的評價。而更多的討論則圍繞著一個非常重要的問題展開：一種看上去頗具優勢的制度，是否可以毫無障礙地移植到任何其他國家，并發揮同樣的功能和效用？問題是，引進一個制度不僅需同時考慮其利弊，還需要考慮這種制度賴以建立和運行的基本條件，如果不能接受或認同其所蘊含的理念和倫理，不能創造相同的條件，那么即使移植，也不可能真正使其成活，甚至會使其失去在本土上的生命力。不僅如此，由于社會條件和許多不特定因素，很多制度在實踐中往往會脫離立法者最初設計的軌道，出現無法預料的結果。一般而言，與集團訴訟直接相關的社會因素至少包括。

第一，政治體制與司法體制，這是關乎集團訴訟價值理念及運行條件的最關鍵因素。有關集團訴訟的爭議經常涉及其正當性問題，尤其是當集團訴訟已經超越糾紛解決的范疇而進入資源與利益分配等決策性問題的時候，可以看到司法權的限度和民主政治的基點都開始出現了某種程度的傾斜。“這類爭論的結果和對公共利益訴訟的定位很大程度上依賴于一個國家關于法律形成過程中立法和司法的作用的思考和行為模式。這種模式是多種多樣的?！瓪W洲的法律專家在審視美國現代的法律舞臺時，恐怕會對憲法及法律在重要的社會各制度的結構和運用上所進行的缺陷改革中，法院活動范圍之廣深有感觸。雖然如此，但許多國家并不太希望模仿美國，不管是政治結構和社會經濟發展階段與其迥然相異的國家，司法威信不如美國高的國家，還是更依賴于官僚程序的公平的國家，社會結構更均衡的國家，或者是民事訴訟制度更易產生糾紛的國家。”[x]具體而言，這方面的差異包括：

首先，司法的功能（能力）、權威和權限。即使同樣是以三權分立為政治體制基點的西方國家，司法的功能及地位也存在著巨大的差異。隨著當代司法權限的擴大，世界各國的民事訴訟制度出現了一種分化趨向，即所謂“糾紛解決模式”和“政策修正模式”[xi]，二者分別代表了傳統司法理念和“司法能動主義”觀念，[xii]并反映在不同國家的訴訟制度和理念中。美國的集團訴訟、公共訴訟在當代的高速發展，都是與司法能動主義理念分不開的，即試圖通過這些新型訴訟推進制度的改革。然而，一般而言，由立法機關代表的議會民主仍然具有最高權威，在面臨著重大的利益紛爭和社會政策時，唯有立法機關具有作出決策的正當性。20世紀后半期以后，多數國家的司法權已明顯擴大，但至今仍有許多國家，例如法國，恪守著對司法權的嚴格限制，法院無疑不可能具有通過集團訴訟促進司法決策的正當性。以德國為代表的大陸法系國家的法院也仍然恪守著法律執行機關的定位，并不準備采取司法能動主義的姿態，也不認為普通法院有能力完成決策的使命；而其民事訴訟基本上仍然保持著糾紛解決模式，并沒有成為社會決策的契機。由此，必然產生對訴訟的不同期待和對策。實際上，多數國家都不鼓勵司法權的過度擴張和司法能動主義。因此，不僅在選擇集團訴訟模式時必須對政治體制及司法的功能有準確把握；同時，如果司法機關不擁有足夠的資源和能力，就必然會采取自我限制的政策；那么，即使在制度上引進了某種集團訴訟模式，也未必能發揮其原型的功能和作用。

其次，國家結構。美國的集團訴訟在運作中之所以會出現與立法預期目標不同的結果，與其聯邦體制、二元法院體系和法院管轄權的高度自由密不可分。美國紐約大學的琳達·瑟伯曼教授認為：“美國的集團訴訟成型于這樣一個制度中：（1）依賴于強烈的對抗傳統，（2）由充滿進取心的律師所激勵，（3）與強大的司法創制文化相適應，和（4）被一個錯綜復雜的雙重法院制度（即聯邦制）變得更加復雜化”。[xiii]其中最后一個因素在其集團訴訟的發展和運作中具有非常重要的意義。由于各州的立法存在極大的差異，因此，一旦一些律師發現某一個州的立法能夠使集團訴訟獲得有利判決，就會到該州提起集團訴訟，而無論原告或被告實際上在何地居住、生活、營業，或糾紛的事實（侵權或合同）在何處發生。同時，不同法院（法官）對集團訴訟的態度和政策也是原告律師選擇管轄法院的重要因素。正因為如此，2005年《集團訴訟公平法》才規定對州法院管轄權進行限制。即使如此，美國高度自由的法院管轄權仍會使得每一個原告律師都會首先從選擇有利于自己的法院開始進行集團訴訟。毫無疑問，聯邦制國家并不一定會出現同樣的結果。這是因為其他聯邦國家在實體法和法院體系上并沒有美國這樣的差異性；而且，在美國這一因素只有與其他因素結合起來共同作用，才有可能出現這樣的結果。確實，這些綜合因素既是美國集團訴訟異?；钴S的動力，也使其容易被濫用或失控的原因。

最后，法體系的劃分及行政訴訟機制。美國法本質上沒有嚴格的公私法的劃分和區別，也沒有民事訴訟和行政訴訟的區別，因此，一切涉及公共利益的政策問題都可能以民事訴訟提交法院，僅僅在訴的類型上區別為給付之訴、確認之訴和禁止之訴。英國則不同，發達的行政法庭和行政執法體系抑制了群體性訴訟的需求。而在歐洲大陸國家，不僅在訴訟中將公權與私益、行政訴訟與民事訴訟、公益訴訟與個人私益訴訟區分得非常明確，而且不能允許將刑事、行政制裁與懲罰性賠償相提并論；同時主管的機構也并不僅僅是普通法院，還包括行政法院、專門法院和其他專門機構等等。這些差別會使得各國對集團訴訟的功能會有完全不同的理解。

第二，訴訟文化、技術與傳統，這些要素與司法體制密切相關，決定著集團訴訟的模式與實踐。主要包括：

首先，體系的出發點。在比較法上，歐洲大陸法系國家被稱之為成文法國家，而英美普通法國家的法律體系則被稱之為判例法或法官法，前者屬于一種“規范出發型司法”，而后者則屬于著眼于解決原發性糾紛的“事實出發型司法制度”。這并不是形式意義上的劃分，而是一種法律技術的出發點。盡管在英美法系國家，成文法和議會同樣擁有最高權威，而大陸法系國家也同樣重視判例的作用，二者在形式上已經趨同，但是這并不會改變二者在法律技術、法律思維和基本原理上的差異。成文法國家傳統上就是以法律規范和體系為出發點的，盡管今天在法律規則出現缺漏時法官的自由裁量權已經得到承認，司法的獨立性同樣毋庸置疑，但是這并不意味著整個法律體系和秩序可以由法院和法官在司法實踐中自由地創造，更不意味著法官可以在一種自由的程序中去發現法律規則和原則。大陸法系國家強調法律體系的內在邏輯的嚴謹和周密，強調規則應該是確定、公開和可預測的；強調程序法應服從實體法，為實體法設定的根本目標服務。不僅如此，當事人的權利也同樣需要受到實體法的嚴格限制，不允許任何人代表他人行使訴權，并作為改變政策和既有規則的武器。

而英美法本質上屬于一種事實出發型司法制度，具有經驗法的特點。其本質特征是以程序為中心，由具有較高法律素養和經驗的法官從司法實踐和具體案件中發現規則。在使用陪審團的情況下，由于規則和事實的確定性程度相對較低，使審判的結果往往難以預料，更加刺激了當事人通過訴訟嘗試獲得權利和利益的動機。美國司法的這一特質，在陪審制+懲罰性賠償+聯邦制多元化管轄條件下的集團訴訟程序中，被發揮得淋漓盡致。同樣，這既是促使其發揮功能的基礎，也成為刺激社會成員積極利用乃至濫用這一程序的動因。一旦這些因素被減少或取消，則利用的積極性、社會功能和濫用的可能性都會相應減少。例如，如果取消陪審制，集團訴訟的誘惑力和壓力就大大減少，和解的動機就會減弱；而通過強化法院的職權管理，既可以減少自由程序可能誘發的訴訟潮，也可以減少原有的對抗傳統在集團訴訟中的作用，以便更好地對集團訴訟進行制約和控制，但由此民事訴訟的當事人主義原則和對抗制傳統卻可能受到貶抑。[xiv]

法律體系的這種特質深刻滲透在一個國家的法律文化和每一個具體制度和程序環節之中，對于制度移植和建構而言，是必須充分重視的要素。日本民事訴訟法在原有的大陸法體系中引進了許多英美法的制度或程序，但由于體制上的不協調，始終無法避免運行中的各種困擾。[xv]美國式集團訴訟的引進之所以在大陸法國家困難重重，即使不考慮其弊端和濫用的可能性，僅僅是引進之后能否被有效利用、與現行法律體系如何協調就足以令立法者和司法機關卻步了。

其次，司法理念。美國集團訴訟之所以能產生巨大威力，就在于它允許任何人不經明確授權就可以代表所有集團成員提起訴訟，并可以作出實體處分、包括和解；其判決的效力可以向未參加訴訟的人擴張。這一規定作為其顯著標志，也成為激進法學家的最高理想。但是，在絕大多數國家，這種理念是違背司法基本原理乃至憲法原則的。因此，它們即使采用相似的制度，也未必能接受這一做法。德國學者認為既判力向第三人擴張，違反了德國基本法103條一款關于審判權保障的規定。而英國仍堅持一對一訴訟的基本構造，要求集團訴訟的所有當事人必須進行登記。毫無疑問，這種制度設計必然使得集團訴訟的威力大大降低。

此外，集團訴訟在美國的實踐表明“更自由的程序規則具有鼓勵訴訟的性質”，[xvi] 而這是多數國家的司法理念和傳統所不贊成的。[xvii]尤其是當代西方民事司法改革中已經提出減少訴訟，降低司法期待，以多元化糾紛解決機制為民眾提供接近正義的機會和途徑，減少司法資源的浪費和訴訟成本，提倡協商性司法、降低訴訟的對抗性，提倡法院職權管理，等等，這些理念都與集團訴訟的理念存在某種沖突和矛盾。在這種背景下，很多國家在觀望和討論中實際上已經開始更多地以其他替代性方式來解決集團訴訟提出的，或者以嚴格制約和限制為前提建立這一制度。而美國自己也在調整集團訴訟的作用方式與范圍，以降低其帶來的負面作用。

再次，法律技術。集團訴訟通過與不同的法律技術相結合，會產生不同的效用；而如果缺少相應的法律技術，其作用也會相應降低。其中最重要的幾個法律技術環節或制度包括：當事人起訴方式，代表人的資格，陪審團，懲罰性賠償，法院管轄權的選擇，證據開示制度，律師及其報酬，法院管理等。引進集團訴訟時，如果沒有這些法律技術環節的配套，就可能使其成為一個無用的擺設。例如，德國在討論在侵權損害賠償方面引進美國集團訴訟的可能性時，強調德國法的損害賠償制度與刑事制裁不同，應以填補受害人的損害為重點，傾向于否定以損害賠償實現制裁違法者或防止違法行為的目的。所以，德國立法在構建調整群體利益的訴訟和司法救濟制度時，認為將其作為個人的損害賠償請求權加以規定既不適當也不必要，而更妥當的是將其作為團體的權利加以考慮。對懲罰性賠償的拒絕，成為否定引進集團訴訟的主要原因。

最后，訴訟文化。集團訴訟之所以在其發源地英國默默無聞，而在美國卻具有如此旺盛的生命力，與美國民族的訴訟文化密不可分。美國學者奧爾森認為，好訟已成為美國的法律文化，它包括鼓勵訴訟的社會理念（意識形態），和由于解除了對律師和訴訟本身的制約而激發了訴訟爆炸的訴訟制度乃至整個法律制度。[xviii] 美國總統布什在2005年簽署集團訴訟公平法案時，批評美國人的損害賠償訴訟遠遠高于其他國家，并宣稱要改善或結束美國的這種訴訟文化。[xix]集團訴訟本身已經成為美國訴訟文化的重要組成部分，沒有同樣的訴訟文化背景，集團訴訟就不可能發揮相同的作用，但也可能相應減少其風險。然而，美國的訴訟文化并非人類社會的共同方向和共同價值，每個社會都有權根據自身社會的需要創造更有序和更合理的訴訟文化。

第三，社會發展程度，不同的社會經濟發展程度決定了各國在侵權損害賠償的標準、范圍和方式方面有所不同，也決定了救濟的重點、形式及途徑的不同。這方面的因素對于包括在內的發展中國家的制度設計最為重要，主要是：

首先，社會發展程度與救濟方式的選擇及救濟的標準的關系。集團訴訟的出現是與市場經濟的發展和產業規模的不斷擴大和集中化同步的，在這個發展階段，一方面，大規模集團侵害已成為社會關注的重要問題，另一方面，市場的成熟使其規范程度日益提高，技術水平、檢測手段、措施等不斷加強，相應的法律制度與自律機制相對完善，承受風險的能力也逐步在提高。在這種情況下，小額多數侵害的司法救濟問題被提上日程，不斷促進國家和社會通過新的規則、程序和機構組織處理這些問題。這就需要大幅度地增加司法和其他公共資源，建立社會保障和保險機制，確立國家標準和行業標準，并且依靠國家的宏觀調控和行政監管，對各種行業中發生的不法行為及時進行管理和介入，通過產品召回、無過錯責任等制度加重產品生產商、服務提供者和銷售者等相關主體的責任。眾所周知，無論是權利義務的分配、還是承擔責任的方式，實際上都是與社會經濟的發展相適應的。發展中國家的社會條件與發達國家有很大不同，其大量發生的群體性在起因、訴求，處理方式、緊迫程度、當事人能力及社會承受力方面都很難與西方國家相提并論；例如，涉及當事人生存權的勞動報酬、工作權和移民、拆遷及征地等問題與小額權利救濟不可同日而語；其中很多問題屬于社會轉型期的階段性糾紛，法律規則乃至政策不確定因素較多，往往不得不借助比司法訴訟更為直接有效的方式解決處理。

特別需要注意的是，現代集團訴訟重點是解決小額多數侵害的救濟問題，這種訴求主要來源于中產階級，屬于權利的擴大；正如許多者指出的那樣，其真正受益人并非處于社會底層的真正意義上的弱勢群體。而超大真正受到集團訴訟打擊的程度，遠比中小企業或一般的大企業要小得多。相比之下，發展中國，由于社會兩極分化程度較高，弱勢群體的生存問題顯得更為重要和緊迫。因此，在不同的社會發展階段，群體性訴訟的目的、訴求和形式都會有不同的體現，在司法資源短缺的情況下，其側重點和司法政策也會有許多區別。即使一些與西方國家相同的現代新型糾紛，如環境糾紛和消費糾紛等，也不能簡單采用西方國家的處理方式。例如，在產品質量方面，一些違法生產和小企業造成的危及人們生命安全（如假酒、奶粉等）、農民利益（如農藥、種子、化肥、農機等坑農事件）等損害，遠比知名企業、跨國公司的產品瑕疵產生的危害更大，對二者處理的方式也可能完全不同；對于前者采取刑事和行政制裁更為迫切，民事賠償的作用則相對較低。由于市場初建，許多領域的國家標準、行業自律乃至法律規范尚付諸闕如，企業抗風險或轉移風險的能力極低，稍遇糾紛就可能陷入破產，即使采用集團訴訟方式也很難達到充分救濟受害人和制裁違法行為的目的，并可能導致更多的糾紛連續發生，在這種情況下，社會對于侵權損害賠償不得不趨向相對較低的標準；并傾向于采用更為經濟、快捷和有效的行政執法和政府協調方式處理。

其次，社會發展程度與調整模式的關系。與發達國家法制相比較而言，發展中國家更適合采取規則出發型的模式。德國漢堡大學的沙弗爾（Schaafer）教授認為，在發達國家，法律規范的模糊性常常并無損害，相反倒對法律體制是一種好處，因為將模糊的標準轉化為詳細規則所需的信息，是由法庭以一種分散的決定程序予以收集并進行處理的。然而，這種機制要求行政和司法人員受過良好的專業訓練，擁有能在不太清晰的標準的基礎上做出精確、有效率的決定的技能和信息。但是，在很多發展中國家，這一要求常常被忽略了，而且創造適應這一要求的各項條件也是成本非常高，甚至是浪費資源。如在印度和中國這些國家，要想提高整體法律訓練和法官、公務員的訓練可能是一項非常無望和成本過高的計劃。這樣，通過法官的自由裁量及判例形成規則將會是一個成本很高的極慢的過程，并且會增加法律的不確定性和腐敗的機會。因此，他主張，在發展中國家應盡可能地運用詳細的規則，以替代模糊的法律標準（法律原則），以克服司法人員素質低的問題和法律技術和程序中的局限，并有利于防止腐敗和提高司法效率。沙弗爾指出：世界銀行業已指出：在發展中國家移植別國法律文化的進程中，接受民法典作為其民法傳統的國家較之引進普通法的國家更為成功，因為與判例相比，以系統的、法典化的規則為基礎做判決更容易一些。這似乎顯示出以系統的法典為基礎做判決更容易且更適合于發展中國家。[xx]這種見解對我們考慮集團訴訟問題應是具有啟發性的。

最后，社會發展程度與訴訟成本的關系。訴訟是糾紛解決中最為奢侈的方式，但卻未必是效果最好的方式。同時，訴訟要求國家提供充足的司法資源和法律職業的專業服務，這些需要大量的財政支出和社會負擔支撐。訴訟固然有積極的社會作用，但本質上屬于一種負價值，因此世界各國都采取一定的制度或措施限制或分流訴訟，以減少訴訟給社會造成的負擔和損失。對于發展中國家而言，更應該注重采用最為經濟和合理的方式，優先處理個體當事人的訴訟主張和涉及弱勢群體生存問題的權利救濟，并注重提供更多元化的處理途徑，以降低處理的成本。其目標應該是：一方面，追求糾紛解決和權利救濟的低成本和高效益，使國民經濟收入不至于過多地消耗在訴訟之中；另一方面，應盡量減少訴訟給社會帶來的對抗和緊張，促進社會的和諧、秩序和穩定，保證社會的健康發展?？傊瘓F訴訟的方式應服從社會糾紛的特點及處理的需求。一般而言，多數發展中國家尚不具備整體引進美國式集團訴訟的社會條件和能力，也很少有此動議；相比之下，公益訴訟和團體訴訟的可行性和必要性則比較容易得到社會認同。

第四，法律職業，這一要素對于集團訴訟的運行至關重要。小島武司教授指出：“人們對法曹（司法界）的信賴是集團訴訟成長的關鍵。對法官的信賴可以排除人們對廣泛且具有彈性的裁量權授予的猜疑和抵抗。對訴訟的主角——律師的信賴與對法官的信賴具有同樣的重要性?！盵xxi]如前所述，對法官的信賴與司法的權限和能力問題直接有關，如果社會對司法擁有巨大裁量權的正當性和合理性缺乏認同，則集團訴訟不僅難以實現期待的社會功能，而且會給司法機關帶來巨大壓力，并給正當程序帶來無法承受的。至于律師的作用，則更是集團訴訟成敗的關鍵。其中涉及的問題極為復雜，主要是：

首先，集團訴訟存在巨大的風險、并需要付出極高的成本，如果由當事人自行承擔，則集團訴訟的利用率必然極低，對其社會功能的期待就可能落空。而如果由律師承擔集團訴訟的風險，即采用勝訴酬金方式，將對集團訴訟起到極大的激勵作用，但由此會產生一個兩難困境：如果不給予律師充分豐厚的回報，他們不僅不會積極發動集團訴訟，甚至可能成為阻礙其的力量；而如果集團訴訟獲得的賠償或補償大部分落入律師的錢袋，則其正當性就值得懷疑。

其次，集團訴訟濫用的最大可能性恰恰來自律師，不僅美國律師獲取勝訴酬金受到公眾的質疑，德國團體訴訟中律師的濫用也曾受到社會的高度警覺和抵制。因為，律師積極啟動或參與傳統的律師職業道德規范及社會公序良俗相違背，如果任其發展，就會鼓勵律師和社會的一部分人將訴訟作為生財之道，從而徹底顛覆法律程序的公平和社會正義的準則。

最后，由于律師個人的利益與集團訴訟息息相關，乃至于人們無法將其公益性、正義性與其獲利動機加以區分。一些律師以社會公益的名義發動的集團訴訟盡管并非沒有公益色彩，但也可能實際上是變相的個人宣傳和廣告；這種做法不僅破壞了傳統的律師職業倫理，也會無形中使真正的公益訴訟蒙上了可疑的色彩，這樣就難免會招致社會的懷疑與警惕……

比較法學家蓋茨認為，集團訴訟“受到歡迎是不無道理的，它是美國的法律天才們最具特色的成就，使接觸到美國法律的眾多法律專家有一種全新的感覺。但我仍舊認為脫離美國特有的環境將集體訴訟移植到歐洲，不進行相當程度的修改是絕對不可能的。因為這些歐洲國家只有與美國一樣建立一系列環境：（1）律師不怎么反對訴訟對象擁有管理者似的利害關系；（2）提供優厚的條件，（當事人代表）勝訴時律師可獲得很大的利益；而且（3）（當事人代表）敗訴時，也并不讓律師或集體承擔對方律師的費用，才可能使集體訴訟產生與美國同樣的效果。”[xxii]盡管作者以極其謹慎的措辭避免對美國集團訴訟的批評，但是實際上，這些問題正是美國國內對集團訴訟及其濫用的主要反對意見。而歐洲大陸國家一般法律職業自律嚴明，法律服務受到國家監控，律師攬訟和廣告宣傳被嚴加禁止；律師收費依法明碼實價。既不可能允許律師主動出擊、尋找當事人啟動集團訴訟；也絕不可能聽任勝訴酬金玷污司法活動和法律職業的清明。

勝訴酬金對于集團訴訟的激勵作用是不言而喻的，雖然歐洲大陸由敗訴方承擔訴訟費用的激勵機制也具有相同的作用和意義，但是，相比之下勝訴酬金受到的道德批判異常激烈。在美國，勝訴酬金使律師受到巨大利益的有力刺激，去謀求最大數額的金錢，也造就了很多一夜成為百萬富翁的人，一些對此深惡痛絕的法學家認為，律師才是集團訴訟的最大受益者。[xxiii]從1970年代開始，美國就嘗試限制集團訴訟律師的獲酬比例，為此還進行過若干著名訴訟，由于法院最終支持律師有權按約定獲得勝訴酬金，因此，這個問題迄今并沒有任何轉機，乃至2005年集團訴訟公平法案不得不再次對此進行規范。由于這種情況客觀存在，各國對律師參與集團訴訟的權、特別是和解權限及其收費方式進行了長期的探討，曾提出過各種方案，似乎并沒有哪一個方案能夠有效地解決這一難題，然而相比之下，德國采用的由敗訴方承擔訴訟費用的方式，在同樣可以達到公平、降低“維權”成本的前提下，造成的法律職業道德危機相對小得多。

我國很多學者主張引進勝訴酬金制度，以鼓勵集團訴訟的進行。實際上，我國法律并未禁止律師采用勝訴酬金方式（即風險）訴訟，在經濟糾紛訴訟和仲裁中，這種方式甚至較為常用。然而，在一些采用風險的侵權訴訟案件中，已經出現了與其他國家類似的爭議和質疑。[xxiv]毋庸置疑，勝訴酬金具有使當事人無需承擔訴訟費用和風險、有利于弱勢群體尋求司法救濟的重要意義，但是其特有的律師獲利動機、鼓勵訴訟、違背律師職業倫理的弊端也非常明顯。在律師職業社會公信力較低的情況下，當事人和社會公眾對此的懷疑和道德批判會更加強烈。針對不同的訴訟、不同的當事人確實可以嘗試性地采用這一方式，但是如果將其作為一種以集團訴訟相聯系的制度配套采用，則必須極其謹慎。中國社會和法律職業自身之所以對勝訴酬金并沒有明顯的警惕與抵制，不僅在于其尚未在侵權訴訟中普及，更主要的是由于中國律師職業倫理本身尚未真正形成、行業自律程度較低。[xxv]然而，在社會對法律職業評價低的情況下，對勝訴酬金的腐蝕作用更應提高警惕。與其采用勝訴酬金作為集團訴訟的激勵機制，不如更多地從法律援助的角度加以建構。因為法律援助以事先審查當事人的訴訟主張是否具有勝訴可能性或合理性為前提，既有可能幫助弱勢群體獲得司法救濟，亦可能篩除、至少是不鼓勵那些不必要的訴訟。同時也可以考慮在群體訴訟中，確認強制律師制度（即將律師作為訴訟程序的必要條件），將律師費計入訴訟費用，由敗訴方承擔。

除了以上各種因素之外，集團訴訟的制度設計和運行實踐在不同的社會條件下還可能會有更多的選擇和結果。比較法學的實用功能就在于在制度建構和論證時將每一種要素加以充分的考慮和比較，對應社會需求和現實條件進行論證。

四、經濟全球化背景下的集團訴訟

國際法學界清楚地認識到，集團訴訟是一個極為復雜的問題，其中體現了不同的文化、倫理、社會觀念、法律與政治價值觀、以及不同的心理因素在如何保護集體權利問題上的多方面的沖突。面對這些困難，需要更為廣闊的視野，并應尋求更有效的替代性途徑加以解決。[xxvi]而且，集團訴訟仍然處在發展過程中，其實踐結果和人們對它的認識還遠未結束。比較法視野中的集團訴訟問題應該是一種面向現實、促進法律發展和改革的研究，需要以一種動態和全局性的視角來分析其發展趨勢和。在研究集團訴訟問題時，既需要關注各國的傳統和法律文化，又需要密切注意的發展給人類社會帶來的共同挑戰和趨同的契機。在今天的經濟全球化的時代，面對共同的課題，每個國家都不能孤立地僅僅考慮國內的傳統和體制，而必須采取積極的態度參與國際合作。經濟全球化背景下的集團訴訟問題主要包括以下方面：

首先，生產的集團化使得一些大規?？鐕髽I造成的集團害可能迅速成為世界性問題，近年來的一些涉及食品安全、醫藥安全和產品質量問題的事件，由于與跨國企業有關，幾乎牽涉到世界上每一個國家的消費領域。一些跨國界的環境污染、移民、人權保護等方面的問題，可以通過國際性或地區性合作的方式制定原則、規則、標準，創建多邊合作的處理機構和糾紛解決程序實現更有效的處理解決。一些國家行之有效的技術標準、管理措施、歸責原則、救濟方式也可以成為世界各國的共同財富，相互借鑒。例如，近年來國際消費者保護和產品責任方面的一些法律原則、規則和制度，例如產品召回、消費警示、投訴反饋機制等，已經為世界各國普遍施行。集團訴訟問題無疑也是國際合作中的一個重要領域。

其次，經濟全球化的另一種結果是一些發達國家的跨國公司經常將其生產過程的危害或風險從國內向發展中國家轉嫁，使得集團害發生轉移。而由于發展中國家的標準和技術往往低于發達國家，這就事實上造成了發達國家的消費者權益、環境和勞動者權益保護程度明顯高于發展中國家的不平等結果。在這種情況下，如何平等地主張權利、尋求救濟，就成為當代世界各國需要共同努力解決的問題和法律的目標。國際社會也應該更加關注如何在增強跨國企業法律責任的同時，對發展中國家增加法律援助和支持，促進權利保護的平等，在處理解決集團害的救濟方面，相對于受害者個人或群體的努力，更應強調政府的責任。

篇10

內容提要: 在刑事訴訟中，被追訴方申請證據保全與申請取證存在本質差異。增設刑事證據保全制度可以制衡追訴方取證過程中的隨意性，避免證明犯罪嫌疑人、被告人無罪和罪輕的關鍵證據在以后難以取得，又能使無罪的被追訴者盡快擺脫涉訟之苦。同時，增設刑事證據保全制度有助于保持法律體系的完整性和系統性。其他一些國家和地區的立法中規定了刑事證據保全制度。我國刑事訴訟法中應該增設刑事證據保全制度，明確規定決定是否實施證據保全的機關、保全申請權的主體、申請證據保全的條件和方式、證據保全材料的審查及處理、實施證據保全的措施以及申請權的救濟。

二、域外刑事證據保全制度之比較分析

鑒于刑事證據保全制度存在上述諸多價值，一些國家和地區的立法均明確規定了該制度。但如前文所述，我國現行和新修訂的刑事訴訟法及其司法解釋中沒有任何涉及刑事證據保全制度的條款，有鑒于此，下文擬對域外法制進行考察，以利于構建我國的刑事證據保全制度。

《美國聯邦刑事訴訟規則和證據規則》第15條對刑事證據保全制度作出了明確規定：“由于特殊情況，從司法利益考慮，一方當事人預備提供的證人證詞需要先行采證并保存至審判中使用時，法院可以根據該當事人的申請和對有關當事人的通知，命令對此類證人的證詞采證”、“反對保全證詞、證據或其中某一部分，應當在證據被保全時提出異議并闡明理由”、“本條規則不妨礙雙方當事人協商一致并經法庭同意后保全證據，無論是采用口頭或書面詢問方式，以及使用該被保全的證據”。[1]對于如何實施證據保全措施，《美國聯邦刑事訴訟規則和證據規則》第15條（d）項要求按照民事訴訟中實施證據保全的方法和步驟進行：“……采證應當以民事訴訟中規定的方式進行并保存……（2）詢問和交叉詢問的范圍和方式應和審判時的要求相同?！盵2]至于民事訴訟中證據保全制度的操作程序，美國聯邦最高法院的判例明確指出：“在審判之前，當事人雙方可以不附帶任何理由，要求傳喚包括對方當事人在內的任何相關人在特定時間到特定場所接受詢問。證人必須宣誓后，才可以接受傳喚一方的詢問，對方當事人可以針對詢問內容提出異議。整個采證過程應該通過速記記載下來，在某些特殊情況下，還應該對采證過程進行錄像?！盵3]

通過證據保全獲取和固定的證據，其效力不受傳聞證據規則的約束。在實施證據保全時，被告人有權在場，如果被告人被羈押，羈押官員應當交出被告人，以保障被告人的在場權。實施證據保全時，直接詢問與反詢問的范圍與方式與庭審程序一致。另外，被告人可以根據聯邦證據規則的規定全部或者部分使用被保全的證據。

為了切實有效地保障被追訴人的申請證據保全權，美國的一些州通過判例明確規定，如果追訴方在執行法庭的證據保全令狀時存在偏差，法庭可以對其進行懲罰。如新墨西哥、緬因、內布拉斯加等州即有此類規定。[4]另外，法庭還可以從被告人利益的角度出發，對追訴機關作出一個附加的懲罰決定，直接宣布起訴書無效或者宣告被告人無罪。[5]對于被保全證據的保管，鑒于聯邦法院并沒有制定統一的規則，每個司法區采取的做法并不完全一致。[6]通常情況下，各個州根據自己的實際情況，制定了證據管理政策，設置了證據監管人，專門負責管理被保全的證據。[7]

德國和瑞典也在各自的刑事訴訟法典中設立了證據保全制度。德國刑事訴訟法第166條明確規定：“（一）被法官訊問時，被指控人申請收集對他有利的一定證據，如果證據有丟失之虞，或者收集證據能使被指控人得以釋放的，法官應當收集他認為重要的證據。（二）如果應在其他轄區內收集證據，法官可以囑托該轄區法官收集。”[8]與德國刑事訴訟法相類似，《瑞典訴訟法典》也賦予了被追訴人證據保全的權利，該法典第41章對證據保全制度作了專門性規定：“訴訟中涉及對于某人之法定權利極為重要之事實的證據有滅失或難以收集之風險，且未對該未決權利進行任何審理的，地區法院可以詢問證人、專家意見、勘驗或書證等形式為將來收集和保全證據。任何人（包括被追訴人）想要為將來收集和保全證據的，應向法院提出申請。申請書中應當說明想通過該證據加以證明的事實、該證據的性質、申請者提出收集該證據的根據，可能的情形下，應說明利益受到威脅的其他人。為將來收集和保全證據產生的費用應由申請人支付。法定權利與該次取證有關的其他人被通知到庭且參與了取證的，申請人應向其支付法庭認為數額合理的必要的差旅費、生活費和時間耗費補助?！盵9]

日本和意大利為了適應對抗制改革的需要，均在各自的刑事訴訟法中增設了證據保全制度，以增強被追訴人的取證手段和防御能力。如日本刑事訴訟法第179條規定：“被告人、嫌疑人或者辯護人，在不預先保全證據將會使該證據的使用發生困難時，以在第一次公審期日前為限，可以請求法官作出扣押、搜查、勘驗、詢問證人或者鑒定的處分。受到前項請求的法官，對于該項處分，有與法院或者審判長同等的權限?！盵10]將證據保全制度規定下來，是日本“現行訴訟法中才設立的制度”。[11]從這個意義上講，日本增設證據保全制度旨在增強控辯之間的對抗性。雖然對于駁回證據保全申請的裁定，日本刑事訴訟法中并沒有規定申請人的救濟途徑，但是判例對此作了較為寬松的解釋：“如果將詢問證人作為一項證據保全提出而被駁回時，由于該駁回裁判屬于刑事訴訟法第429條第1款第2項規定的‘關于扣押裁判’，故對此允許提出例外的準抗告申請?！盵12]在具體的刑事司法實踐中，對于“扣押裁判”范圍的理解，包含了一切與犯罪嫌疑人、被告人權利有關的訴訟行為，因此，在日本，對于駁回證據保全申請的裁定，通常情況下，犯罪嫌疑人、被告人及其辯護人可以通過準抗告程序獲得救濟。與日本的刑事訴訟立法相似，1988年意大利刑事訴訟法也增設了“附帶證明”程序（證據保全制度），專門用一章13個條文對“附帶證明”的適用條件、申請、法官對申請的決定、實施保全的程序以及所固定的證據的效力等作出了嚴密周詳的規定。具體而言，附帶證明的適用條件包括：證人確有理由認為將會因疾病或者其他重大原因而不能在法庭審理時接受詢問；有理由認為將出現以暴力威脅或者許諾給予錢款等好處的方式使證人不愿意提供證言或者作偽證；與向公訴人作出前后不一致陳述的證人進行對質；需要進行鑒定或司法實驗的人、物或者地點，有證據證明其狀態將不可避免地發生改變；特別緊急的情況下，辨認程序不能推遲到法庭審理時進行；如果在法庭審理時進行鑒定，會導致庭審過程延緩60日以上。申請附帶證明的形式和實質要求包括：申請人必須提供要求采取附帶證明的理由與證據、進行附帶證明程序的對象、為了實施附帶證明程序必須申請延長偵查期限的理由，等等。對于實施附帶證明的庭前程序，意大利刑事訴訟法第398條明確規定：法官應該審查附帶證明申請，確定庭審日期、地點，并送達被調查人、被害人和辯護人。至于法官實施附帶證明的庭審程序，從該法第401條的內容來看，本質上就是一次完整的庭審程序，控辯雙方必須展開辯論和質證。[13]

2003年我國臺灣地區刑事訴訟法增設了刑事證據保全制度，這對于如何構建我國的刑事證據保全制度，具有較大的借鑒意義，因此，下文將詳細介紹其立法背景及內容。與日本和意大利相似，2003年之前我國臺灣地區的刑事訴訟法雖然賦予了被追訴方證據調查申請權，明確規定被告人可以申請偵查機關作出“為有利于己之必要處分”（刑事訴訟法第2條第2項），偵查機關在訊問被告人時，檢察官或司法警察也負有應先告知被告人（犯罪嫌疑人）“得請求調查有利之證據”的義務（刑事訴訟法第95條、第100—2條），但是，上述條款只是表明被告人可以提出證據調查申請，并沒有賦予被告人實質性的救濟條款。因此，在刑事司法實踐中，基本上沒有出現被告人借助調查申請權收集到于己有利證據的案例，被告人的證據調查申請權明顯“遭受漠視”。[14]基于上述原因，2003年我國臺灣地區修改刑事訴訟法時，專門在第12章“證據”中增設了第五節，確立了證據保全制度，其內容有：第219條之一（證據保全之聲請）、第219條之二（聲請證據保全之裁定）、第219條之三（聲請證據保全之期日）、第219條之五（聲請保全證據書狀）、第219條之六（犯罪嫌疑人于實施保全證據時之在場權）、第219條之七（保全證據之保管機關）、第219條之八（證據保全之準用規定）。具體內容是：在偵查階段，對于證據有湮滅、偽造、變造、隱匿或者礙難取得情形的，犯罪嫌疑人、被告人及其辯護人可以申請檢察官采取搜索、扣押、鑒定、勘驗、訊問證人或其他必要保全的處分措施；除認為不合法或無理由應予駁回外，檢察官應該在5日內實施保全措施；檢察官駁回申請或者沒有在5日內采取證據保全措施的，申請人可以向法院申請證據保全；除申請屬于法律上不準許或者無理由的情形外，法院都應該作出批準證據保全申請的裁定；即使證據保全申請不符合法律程序上的規定，法院也應該通知申請人補正以后再作出批準保全申請的裁定。[15]我國臺灣地區刑事訴訟法增設刑事證據保全制度，彌補了犯罪嫌疑人及其辯護律師申請取證權的缺陷，使得“檢察官不能如過去般地默不作聲，而必須有所回應（此處，或許是新‘修法’關于證據保全最有意義的地方）。”[16]從立法意圖上看，增設刑事證據保全制度，實質上是進行當事人主義訴訟改革的一個體現。因為證據保全制度意味著提升了被告人在訴訟中的自主權、防御權和決定權，被告人在行使證據保全申請權時，可以積極主動地介入一直以來以檢察官為中心的偵查程序，使偵查朝著有利于己的方向發展，徹底改變了過去完全依賴于檢察官客觀性義務的傳統職權主義偵查模式。在偵查程序的重要性日益受到重視的時代背景下，我國臺灣地區刑事訴訟法增設證據保全制度的積極意義無疑是值得肯定的。

總之，鑒于刑事證據保全制度存在諸多價值，當今世界許多國家和地區的刑事訴訟法都明確規定了該制度。從各個國家和地區的立法條文來看，雖然對刑事證據保全制度的立法規定不存在重大分歧，但是在一些關鍵問題上還是表現出了明顯不同。首先，雖然將證據保全申請權作為當事人的一項重要權利并單獨立法，但是，在證據保全申請主體的限定上存在較大差異。例如，日本刑事訴訟法第179條將申請主體界定為“被告人、嫌疑人或者辯護人”，我國臺灣地區刑事訴訟法第219條第4款將申請主體規定為被告人、辯護人、自訴人和檢察官，美國聯邦刑事訴訟規則和證據規則第15條以及意大利刑事訴訟法第398條則將證據保全申請主體擴大到訴訟雙方當事人。其次，每個國家和地區的立法均對如何實施證據保全措施設置了專門的程序，都必須經過類似于庭審的辯論和質證程序，只是在具體操作上存在一定程度的差異。例如，美國聯邦刑事訴訟規則和證據規則第15條要求對刑事證據保全制度采用類似于民事訴訟的方式和方法進行，而我國臺灣地區刑事訴訟法第219條對申請證據保全的期日、批準主體、犯罪嫌疑人在場權，甚至書狀的具體表述事項都進行了細致的規定。再次，絕大多數國家和地區將證據保全的決定機關規定為法院。當然，這種立法例是在裁判法官和令狀法官有著成熟區分制度的前提下才予以確立的。最后，許多國家和地區專門設置了對證據保全申請進行救濟的程序。證據保全申請是當事人的一項重要訴訟權利，故此各國基本上都規定了申請人可以提出程序救濟，并且會引發相關的程序性制裁。例如，上文已經提及美國某些州就明確規定有懲罰措施，我國臺灣地區刑事訴訟法第219條之一規定，保全申請被檢察官駁回的，可以向法官申請救濟。

需要特別指出的是，刑事證據保全制度的具體設計與一國或一地區的訴訟目的、訴訟結構以及相關的配套機制息息相關，因此，在借鑒域外立法以建構我國的刑事證據保全制度時，應該有選擇地吸收。

三、我國刑事證據保全制度的立法構想

鑒于申請取證制度與刑事證據保全制度存在根本差異，刑事訴訟法及其司法解釋中刑事證據保全制度的缺失既給司法實踐造成了諸多弊端，也與其他國家和地區的刑事訴訟立法背道而馳，筆者認為，應該結合我國的立法與司法現狀，適當借鑒其他國家和地區的立法經驗，明確規定刑事證據保全制度。具體而言，包括以下六個方面的內容：

（一）明確規定人民檢察院為證據保全申請的批準機關

許多國家和地區的刑事訴訟法明確規定只有法院才有權決定是否采取刑事證據保全措施（我國臺灣地區刑事訴訟法除外）。如意大利刑事訴訟法第392條第1款規定：“在初期偵查階段，公訴人和被調查人可以要求法官采用附帶證明的方式進行以下活動……”；[17]《瑞典訴訟法典》第41章第2條也規定：“任何人想要為將來收集和保全證據的，應向法院提出申請”。[18]日本刑事訴訟法第179條、[19]美國聯邦刑事訴訟規則和證據規則第15條、[20]德國刑事訴訟法第166條[21]均采取了與意大利和瑞典相同的立法例，規定只有法院才可以決定是否采取證據保全措施。正是基于上述原因，國內有些學者也主張將是否實施證據保全的決定權交給法院。[22]但是，筆者認為，我國現行的刑事司法體制與西方法治國家存在根本區別。在我國，公安機關、人民檢察院和人民法院三機關之間是分工負責、互相配合、互相制約的關系，法院居中裁判的司法令狀主義并沒有確立，檢察機關既是國家追訴機關，也是專門的法律監督機關，享有實施一切強制手段的批準或者決定權。同時，從刑事訴訟制度層面以及偵查策略來看，也宜將是否采取證據保全措施的決定權交由人民檢察院。分述如下：

首先，將證據保全措施的決定權交給法院，與我國現行的刑事司法體制不一致。刑事證據保全措施本質上是由國家專門機關依當事人的申請固定證據，從這個意義上講，刑事證據保全也是獲取證據的一種方式。因此，與常規的取證手段一樣，證據保全措施也是一種帶有強制性的訴訟手段，實施證據保全措施往往會對公民的人身、財產造成侵犯。在許多國家和地區，為了避免偵查和公訴機關侵犯犯罪嫌疑人、被告人的人權，大多對追訴程序采取訴訟化構造，由法院通過簽發令狀的方式進行居中監督和制約。“從西方國家的立法來看，只要是涉及對公民的權利和自由進行剝奪或限制，司法機關原則上都有權介入。”[23]具體而言，在奉行司法令狀主義的國家，對于拘留、逮捕、搜查和扣押這些嚴重侵犯公民人身權利和財產權利的行為必須由法院統一簽發令狀。因此，在西方法治國家，將是否批準證據保全申請的決定權交由法院，是與其刑事司法體制相吻合的。但是，目前在我國，除逮捕這一嚴重剝奪被追訴人人身自由的強制措施需要由檢察機關批準外，其他的偵查措施，無論是對人的拘傳、取保候審、監視居住和拘留，還是對物的搜查、扣押、凍結和查封等，都由偵查機關內部自行審批。因此，在現行刑事司法體制下，如果將證據保全的決定權交給法院，勢必會顛覆現有的偵查措施審批體系，給其他偵查措施的合理性與合法性帶來巨大沖擊。雖然我國憲法和刑事訴訟法明確規定三機關之間的關系是“分工負責、互相配合、互相制約”，但是法院對承擔主要偵查職能的公安機關并沒有具體的監督與制約手段。而我國的檢察機關在刑事訴訟中具有雙重身份，既是行使公訴職能的唯一主體，也是專門的法律監督機關，承擔客觀性義務。雖然法律監督者的身份與客觀性義務如果操作不當會影響公訴職能的發揮，但是憲法以及刑事訴訟法賦予了檢察機關諸多監督公安機關立案與偵查活動的權力及措施，因此，從我國現行的刑事司法體制來看，由檢察機關而不是法院統一行使證據保全決定權更為適宜。

其次，從刑事訴訟法的制度層面而言，如果將證據保全的決定權交給法院，存在制度上的障礙。在偵查階段，犯罪嫌疑人及其辯護律師等申請證據保全，如果將決定權授予法院，意味著法院必須了解基本案情，以判斷有無進行證據保全的必要。而要了解基本案情，法院必須查閱偵查卷宗。從現行及新修訂的刑事訴訟法及其有關的司法解釋來看，沒有任何條款要求公安機關應該將卷宗移送給法院。而現行刑事訴訟法第66條明確規定了公安機關要求逮捕犯罪嫌疑人的時候，應當寫出提請批準逮捕書，連同案卷材料、證據一并移送同級人民檢察院審查批準?！豆矙C關辦理刑事案件程序規定》第117條也要求公安機關將案卷材料、證據，一并移送同級人民檢察院審查。因此，從制度層面上說，由檢察機關決定是否采取證據保全措施并不存在任何制度上的障礙，只需要在立法上加以規定即可。如果將決定是否采取證據保全的權力交給法院，則意味著必須完全突破現行立法的規定，明確規定法院審查是否應該采取證據保全措施時，公安機關必須將案卷材料一并移送到法院。顯然，這種做法在制度層面上存在障礙。

將決定是否采取證據保全措施的權力交給人民檢察院，與人民檢察院的法律監督者與控訴者的雙重身份相吻合。人民檢察院既是我國專門的法律監督機關，監督整個刑事訴訟活動的進行，也是國家專門的追訴機關?；跈z察機關的雙重身份，檢察院可以主動地介入案件的偵查過程，特別是一些較為復雜和重大的刑事案件。對此，現行刑事訴訟法以及司法解釋也有明確規定：對于重大案件，人民檢察院可以派人參加討論，公安機關也應該主動通知人民檢察院，參加討論的檢察人員在充分了解案情的基礎上，應當對偵查活動提出意見和建議。因此，將決定是否采取證據保全的權力交給檢察機關，就不會出現由法院決定是否采取證據保全措施所面臨的刑事司法體制和制度上的障礙。

（二）申請證據保全的主體

與現行刑事訴訟法規定取證主體僅限于辯護律師相比，筆者認為，除辯護律師當然享有證據保全申請權外，犯罪嫌疑人、被告人、其他辯護人、被害人及其訴訟人也屬于證據保全申請權的主體。附帶民事訴訟的原告人和被告人向人民檢察院申請證據保全時，人民檢察院應該適用民事訴訟法第74條的規定進行審查。分述如下：

首先，賦予犯罪嫌疑人、被告人證據保全申請權既是許多國家和地區的立法通例，也是基于我國刑事司法實踐的需要。目前在我國的刑事訴訟立法和司法實踐中，犯罪嫌疑人、被告人處于明顯弱勢的訴訟地位，在收集和固定證明自己無罪和罪輕的證據方面更是如此。如果僅僅賦予辯護律師申請證據保全權，難以切實有效地保護犯罪嫌疑人、被告人的合法權益。在我國目前的刑事司法實踐中，犯罪嫌疑人、被告人大多處于被羈押狀態，缺乏合法有效的手段收集對自己有利的證據。同時，犯罪嫌疑人、被告人大多缺乏基本的法律知識與訴訟技巧。而自現行刑事訴訟法實施以來16年的實證研究結果顯示，在偵查羈押期間，犯罪嫌疑人提出聘請律師的比率僅僅為12％。[24]在上述有律師參與的案件中，偵查機關在規定時間內安排律師會見的比例僅為23．5％。其中近三分之一的情況下偵查機關拒絕安排會見時不給出任何理由。[25]雖然新修訂的刑事訴訟法既擴大了法律援助的適用范圍，也取消了一些辯護律師在偵查階段會見犯罪嫌疑人的限制性條款，但是，毫無疑問，在偵查階段，犯罪嫌疑人聘請和會見辯護律師的現狀難以在短期內徹底改觀，因此，賦予犯罪嫌疑人和被告人申請證據保全權是必要的。

其次，賦予被害人及其訴訟人申請證據保全權既是刑事訴訟當事人必需的權利，也可以改變司法實踐中被害人的訴訟權利難以得到有效保障的現狀。我國兩次修訂刑事訴訟法均確立了被害人的當事人地位，這種增強被害人對刑事訴訟程序和結果的影響的做法，既是我國刑事司法實踐的需要，也與其他國家和地區的立法趨勢相一致。[26]因為自1970年以后，“各國越來越注意加強被害人在刑事訴訟中的權利保障，被害人的訴訟地位得到加強，被害人當事人化成為各國刑事訴訟改革的重要內容?！盵27]在我國目前的刑事司法實踐中，雖然立法上賦予了被害人當事人地位，被害人在刑事訴訟中可以委托訴訟人代為調查取證，并出庭參與訴訟；同時，1998年4月25日司法部頒布的《律師辦理刑事案件規范》第140條明確規定：“意見與公訴意見不一致的，律師應從維護被害人的合法權益出發，獨立發表意見，并可與公訴人展開辯論?！钡?，刑事訴訟法對被害人的訴訟人調查取證等權利卻沒有明確規定，也沒有賦予其切實有效地維護自己權利的手段。因此，在目前我國的刑事司法實踐中，不但庭審過程中律師在與公訴人意見不一致時難以展開辯論，而且在偵查過程中被害人及其訴訟人收集和固定證據的現象都較為少見。2003年湖南省湘潭市小學女教師黃靜裸死案之所以引發諸多爭議，主要原因之一就是被害人及其訴訟人缺乏證據保全申請權。圍繞黃靜是否生前遭受，警方先后組織了四次結論不一致的尸檢。2004年3月底，當司法部法醫鑒定中心的專家準備做第五次司法鑒定時，卻發現黃靜尸體的器官標本被湘潭市第二人民醫院的一位醫生送到醫院鍋爐房火化了。警方在案發現場發現的可能沾有犯罪嫌疑人的一套被害人內衣褲也丟失了。更為荒唐的是，本案最為關鍵的證據證明被害人黃靜是否有心臟病史的體檢表也從檔案中消失了。如果立法賦予了被害人及其訴訟人申請證據保全權，該案顯然不會成為死案而無法偵破。針對被害人及其訴訟人缺失申請證據保全權等諸多權利的現象，有學者指出：“盲目地為了保障被害人的人權而將其列為紙上的當事人，又不賦予其當事人應當享有的訴權，只能在理論和實踐中引起混亂?！盵28]如果考察其他國家的經驗，可以看出，賦予被害人證據保全申請權也是有立法先例的。例如，意大利刑事訴訟法第394條明確規定了被害人附帶證明的申請權：“1．被害人可以要求公訴人倡議進行附帶證明。2．如果公訴人不接受此要求，他宣告附理由的命令并將該命令向被害人送達?！盵29]有鑒于此，筆者認為，結合刑事立法與司法實踐的現狀，適當借鑒其他國家和地區的有益經驗，立法上應該賦予被害人及其訴訟人證據保全申請權。

再次，如果附帶民事訴訟的原告人和被告人提出證據保全申請，應當適用民事訴訟法的規定。雖然民事訴訟法第74條賦予了民事訴訟原、被告證據保全申請權，同時，法院在審理刑事附帶民事訴訟時也應該參照適用民事訴訟法的規定，但是，刑事訴訟法及其司法解釋沒有確立證據保全制度，因此，在司法實踐中，刑事附帶民事訴訟的原告人和被告人在申請證據保全時，很難獲得公安司法機關的批準，這實質上侵犯了民事訴訟原告人和被告人的權利。有鑒于此，筆者認為，刑事訴訟法應該明確規定：“對于附帶民事訴訟的原告人和被告人申請證據保全的，人民檢察院應該適用民事訴訟法第74條的規定進行審查，作出是否批準的決定?！?/p>

（三）申請證據保全的條件和方式

申請保全的證據必須具備兩個基本條件：相關性和緊迫性。相關性是指申請保全的證據能夠證明案件的主要事實，即該證據對證明是否構成犯罪以及如何量刑是不可或缺的。緊迫性是指申請保全的證據可能滅失或者以后難以取得。具體而言，對于物證或書證，主要是指該證據可能存在滅失、散落、隱匿、被篡改等情形；對于證人，則主要是指該證人因年事已高、病重等因素可能死亡或即將移居國外；證人可能變更證詞也是請求保全的一種理由，但諸如因時間間隔太長，證人的記憶可能淡薄等一般性原因則不構成申請保全證據的理由；對于勘驗，主要是指存在難以保存原樣的情形；對于鑒定，則主要指物證或書證存在滅失、毀損的可能性。不過，如果物證或書證存在僅依靠扣押、勘驗尚不足以充分保全其證據能力等特殊情況，也可以作為預先鑒定的理由。申請證據保全的理由只需簡單說明并予以佐證，并不需要進行嚴格的證明，只要檢察官能夠形成大致的心證即可。

申請人請求證據保全應當向檢察院提交申請書，申請書應當記載以下事項：案情摘要、應保全的證據及其所在地點、證人的姓名和住址、證據保全的方法、擬保全的證據所要證明的事實、保全證據的理由等。

（四）申請證據保全材料的審查及處理

人民檢察院在收到證據保全申請后，對于符合申請條件且情況緊急的，應該立即采取證據保全措施；對于案情相對復雜，檢察院難以立即判斷是否應該采取證據保全措施的，必須在五日內作出決定；對于不符合證據保全申請條件的，應當在五日內作出不予批準的決定，并說明理由（有礙偵查的情形除外）；對于檢察院作出的不予批準采取證據保全措施的決定，申請人可以申請復議，復議期間不影響決定的效力。

檢察院在審查申請人的證據保全申請，并作出是否采取保全措施的決定時，應該注意三個方面的問題：第一，檢察院應該查閱公安機關的偵查案卷，了解基本案情。人民檢察院在接到證據保全申請后，應該通知公安機關移送案卷材料，并與具體承辦案件的偵查人員進行溝通，在了解基本案情以及偵查進展與策略后才能作出決定，而不能僅僅憑借自己的直覺或辦案經驗進行判斷。第二，檢察院在決定是否采取證據保全措施時適用類似于民事訴訟的蓋然性證明標準。對于申請保全的證據是否具備相關性與緊迫性，檢察院承辦人員的心證程度只需達到蓋然性標準即可，即如果不采取保全措施，申請保全的證據滅失或者以后難以取得的可能性較大，無須達到提起公訴甚至是法院定罪的標準。第三，除有礙偵查的情形外，檢察院駁回證據保全申請的決定應該附帶理由。前文已經指出，申請證據保全制度與申請取證制度的主要區別之一就在于前者必須對申請者有所回應；同時，如果檢察機關或者法院沒有正當理由拒絕了當事人的證據保全申請，申請者可以從程序和實體兩個途徑進行救濟。救濟性權利得到保障的前提條件是必須知悉權利被侵犯的理由。因此，通常情況下，如果檢察院拒絕了當事人的證據保全申請，應該附帶理由。

（五）實施證據保全的措施

前文已經指出，被保全的證據不受傳聞證據規則的約束。在法庭審判過程中，證人無須出庭，該證言即可采信，因此，人民檢察院在收集和固定被保全的證據時，應該采取更為嚴密和規范的程序。具體而言，對書證，要盡可能提取原件，提取原件確有困難的，可提取復制品，但必須附卷照片、副本、節錄本等以備查；對物證，可通過勘驗筆錄、拍照、錄像、繪圖、復制模型或者保持原物的方法保全；對視聽資料，可通過錄像、錄音磁帶反映出現的形象或音響，或者利用電子計算機儲存的資料加以保存；對證人證言，在采用證人筆錄的方式加以保全時，必須力求準確、可靠，保持其原稿和原意，筆錄經本人核對蓋章后，正式附卷加以保存，不得損壞或未經批注而銷毀。針對年邁、重病、有死亡可能的證人，或者即將出國的證人，必須立即取證，以免貽誤時機。對于需要通過一些專門性技術偵查措施進行保全的，檢察機關可以委托公安機關或者鑒定機構代為行使；對于已被采取保全措施的證據，由檢察機關保存，并隨著程序的逐漸推進與案卷一并移送。

檢察院在實施證據保全措施時，除存在有礙偵查的情形外，應該通知申請人在場。由于通過保全措施收集和固定的證據的效力優于常規手段獲取的證據，專門機關在實施證據保全措施時，必須通知申請人到場。對此，美國聯邦刑事訴訟規則和證據規則、德國刑事訴訟法中均有明確規定。我國臺灣地區充分意識到申請權人的在場權對實施證據保全的重要性，故在其刑事訴訟法第219－6條規定：“告訴人、犯罪嫌疑人、被告、辯護人或人于偵查中，除有妨害證據保全之虞者外，對于其申請保全之證據，得于實施保全證據時在場。保全證據之日、時及處所，應通知前項在場之人。但有緊迫情形致不能及時通知，或犯罪嫌疑人、被告受拘禁中者，不在此限?！盵30]借鑒其他國家和地區的立法經驗，并結合我國目前的刑事司法實踐，筆者認為，增設刑事證據保全制度時應該明確規定，檢察院在實施證據保全措施時，除有礙偵查的情形外，應該通知申請人在場。

（六）證據保全申請人的救濟權

對于專門機關侵犯證據保全申請人的權利，當今其他國家和地區的立法大多規定了申請人的救濟權及途徑。例如，美國聯邦最高法院的判決指出，如果專門機關毀滅證據或者不予保全證據存在“惡意”（bad　faith），那么就屬于違反憲法上正當程序權利的行為。[31]美國有11個州的立法明確規定，如果證據被“惡意”毀滅或者沒有被保全，法庭可以采取刑罰方法并對申請人實施適當的補償。[32]另外，前文已經指出，在美國的有些州，對于法院的證據保全命令，如果追訴機關執行不力，法院可以對其進行懲戒，并代表被追訴者的利益，宣布起訴書無效或者直接宣告被告人無罪。

筆者認為，基于我國刑事司法實踐的現狀，并借鑒其他國家和地區的立法經驗，應該賦予證據保全申請人救濟權。通常申請保全的證據既存在可能滅失或者在以后難以取得的情形，同時對于證明案件事實又具有無可替代的作用。如果證據保全申請權人的權利遭到侵犯，檢察院應當采取保全措施卻沒有采取的，立法上就應該賦予申請人獲得救濟的權利及途徑。具體而言，如果檢察院應當保全證據而沒有保全，被告人及其辯護人在法庭審理時提出異議并提交證據證明的，法院可以作出對控訴不利的推論。所謂不利的推論，是指法院可以減損控訴方提出的證據的證明力，并作出與公訴人控訴事項相反的結論。如果被害人的證據保全申請權受到侵犯，庭審過程中法院可以作出支持被害人控訴犯罪的主張，在被害人提出刑事附帶民事訴訟時，法院應該作出有利于被害人物質補償權的判決。

注釋:

[1] 《美國聯邦刑事訴訟規則和證據規則》，卞建林譯，中國政法大學出版社1996年版，第52頁以下。

[2]同上書，第53頁。

[3]Yale　Kamisar，Wayne　R．Lafave，Jerold　H．Israel　and　Nancy　King，Modern　Criminal　Procedure，West　Group，9th　ed．，1999，pp．1209－1210．

[4]ME．REV．STAT．ANN．tit．15§2138（2）（2004）．

[5]e．g．，N．M．STAT．ANN．§31－1A－2（F）（2005）．

[6]See　Kreimer　＆Rudovsky，Double　Helix，Double　Bind，Factual　Innocence　and　Post　Conviction　DNA　Testing，151U．Pa．L．Rev．547，554（2002）．

[7]See　Edward　Connors　et　al．，Convicted　by　Juries，Exonerated　by　Science：Case　Studies　in　the　Use　of　DNA　Evidence　toEstablish　Innocence　after　Trial，19U．S．Dep’T　of　Justice（1996）．

[8] 《德國刑事訴訟法典》，李昌珂譯，中國政法大學出版社1995年版，第83頁。

[9] 《瑞典訴訟法典》，劉為軍譯，中國法制出版社2008年版，第146頁以下。

[10]《日本刑事訴訟法》，宋英輝譯，中國政法大學出版社2000年版，第40頁。

[11]［日］田口守一：《刑事訴訟法》，劉迪等譯，法律出版社2000年版，第96頁。

[12]［日］石井一正：《日本實用刑事證據法》，陳浩然譯，臺灣五南圖書出版公司2000年版，第42頁以下。

[13] 參見《意大利刑事訴訟法典》，黃風譯，中國政法大學出版社1994年版，第140頁。

[14]參見楊云驊：《偵查程序中證據保全制度之檢討》，《東吳大學法律學報》第16卷第2期。

[15]我國臺灣地區最新的刑事訴訟法，可參見北大法意網，http：／／www．lawyee．net／Act／Act＿Other＿TW＿Display．Asp？ChannelID＋1040000＆KeyWord＝＆RID＝560，2012年3月15日訪問。

[16]許澤天編著：《刑事訴訟法論》，臺灣神州圖書出版公司2003年版，第12頁。

[17]前引[13]，《意大利刑事訴訟法》，第140頁。

[18]前引[9]，《瑞典訴訟法典》，第81頁。

[19]參見前引[10]，《日本刑事訴訟法》，第40頁。

[20]參見前引[1]，《美國聯邦刑事訴訟規則和證據規則》，第52頁以下。

[21]參見前引[8]，《德國刑事訴訟法典》，第83頁。

[22]參見韓旭：《構建我國刑事證據保全制度的思考》，《昆明理工大學學報》（社科版）2009年第9期。

[23]陳永生：《偵查程序原理論》，中國人民公安大學出版社2003年版，第347頁。

[24]參見余澳：《關于我國刑事拘留運行現狀的實證研究》，四川大學2005年碩士學位論文，第21頁。

[25] 參見陳瑞華主編：《刑事辯護制度的實證考察》，北京大學出版社2005年版，第40頁。

[26]當然，對被害人訴訟權利的保護應該適度。參見張澤濤：《過猶未及：保護被害人訴訟權利之反思》，《法律科學》2010年第1期。

[27]王若陽：《刑事被害人制度比較研究》，《外國法譯評》1999年第2期。

[28]胡銘：《我國刑事司法改革的步伐刻不容緩》，載陳光中、江偉主編：《訴訟法論叢》第9卷，法律出版社2004年版，第139頁。

[29]前引[13]，《意大利刑事訴訟法典》，第141頁。

[30]前引[16]，許澤天編著書，第12頁。