導語：如何才能寫好一篇財產保全的區別，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

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合同保全與合同擔保從字面上來看，沒有多大區別，但實際債務人是兩者之間罪主要的區別。合同保全的產生依附的是法律規定，而合同擔保多數則是雙方當時人的約定。

一、兩者的概念

合同保全制度，是指法律為防止因債務人財產的不當減少致使債權人債權的實現受到危害，而設置的保全債務人責任財產的法律制度。具體包括債權人代位權制度和債權人撤銷權制度。其中，債權人的代位權著眼于債務人的消極行為，當債務人有權利行使而不行使，以致影響債權人權利的實現時，法律允許債權人代債務人之位，以自己的名義向第三人行使債務人的權利；而債權人的撤銷權則著眼于債務人的積極行為，當債務人在不履行其債務的情況下，實施減少其財產而損害債權人債權實現的行為時，法律賦予債權人有訴請法院撤銷債務人所為的行為的權利。

合同擔保指合同當事人依據法律規定或雙方約定，有債務人或第三人向債權人提供的以確保債權實現和債務履行為目的的措施。如保證、抵押、留置、質押等。兩者都旨在保障債務的履行和債權的實現。

二、合同保全與合同擔保的區別

1、合同擔保沒超出合同對內效力的范疇。

2、合同擔保主要是因當事人的約定而產生的；合同保全則完全是由法律的規定產生的。

3、合同擔保較之合同保全而言，對債權的保障作用更為重要因債權人不像擔保權人那樣能夠實際掌握控制實現債權的財產，也不能對第三人享有優先受償的權利。

4、合同擔保是債務人不履行債務；合同保全不一定以此為前提。

什么是合同保全,合同保全相關問題

合同保全在一定意義上保護了債權人的利益，怎中保護措施從法律的角度保護了債權人履行義務的能力，很多情況下，都具有法律上的約束力與保護力，下面，就簡要介紹一下合同保全的具體情況。

合同保全制度，是指法律為防止因債務人財產的不當減少致使債權人債權的實現受到危害，而設置的保全債務人責任財產的法律制度。具體包括債權人代位權制度和債權人撤銷權制度。其中，債權人的代位權著眼于債務人的消極行為，當債務人有權利行使而不行使，以致影響債權人權利的實現時，法律允許債權人代債務人之位，以自己的名義向第三人行使債務人的權利;而債權人的撤銷權則著眼于債務人的積極行為，當債務人在不履行其債務的情況下，實施減少其財產而損害債權人債權實現的行為時，法律賦予債權人有訴請法院撤銷債務人所為的行為的權利。

債權人有了代位權和撤銷權這兩項權利，就可以用來保全債務人的總財產，增強債務人履行債務的能力，以達到實現其合同債權的目的。中國<合同法>第73條、第74條分別規定了債權人代位權制度和債權人撤銷權制度，雖然規定的內容比較簡略，但填補了中國民事立法的空白，意義重大。

(二)區分撤銷權行使的客觀要件和主觀要件

1.客觀要件。

撤銷權的行使首先要求債務人實施了一定的處分財產的行為，這種處分行為已發生法律效力，并已經或者將損害債權人的債權。處分財產的行為主要有放棄到期債權、無償轉讓財產、在財產上設立抵押、以明顯不合理的低價出讓財產等。當債務人采取上述不正當或非法方式轉移財產，導致債務人事實上的資不抵債，明顯損害債權人的合法權益，債權人才能行使撤銷權。

2.主觀要件。

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財產保全是我國民事訴訟法的一項重要的基本制度。同時，財產保全是訴訟保全的重要組成部分。財產保全，是指人民法院根據利害關系人或當事人的申請，必要時也可依職權對一定財產采取特殊保護措施，以保證將來生效判決有得以實現的物質保障的法律制度。

民法把財產保全分為涉外的財產保全與國內財產保全，根據在訴訟上的不同階段財產保全又分為訴前財產保全和訴訟財產保全。

就司法實踐而言，占絕大部分的保全申請都是在訴前或者的同時提出。而在的同時提出應當相當于訴前提出，因為法院是否受理本案訴訟，決定的期限在7日內，而是否采取保全措施的裁定則是在48小時內，這就意味著往往還沒有作出是否受理本案的決定之前必須先行作出保全裁定。而在我國《民事訴訟法》中，顯然以訴訟中財產保全為主，對訴前財產保全為輔。

關于財產保全的管轄和申請來說：對于訴前保全利害關系人應口頭或者書面的形式依法向財產所在地法院提出，而訴訟保全則理之當然是向受理案件的原審法院依法提出。人民法院基于申請入的申請，以裁定的方式做出保全決定后，可通知有關單位免責進行監督。

我國《民事訴訟法》第九十四條第一款規定：“財產保全限于請求的范圍，或者與本案有關的財物。財產保全措施有查封、扣押、凍結和法律規定的其他方法[1]。當事人對財產保全或者先予執行的裁定不服的，可以申請復議一次。復議期間不停止裁定的執行。申請人申請財產保全，在于維護自己的正當權益，但不得損害申請人的正當權益，因此，如果申請人申請有錯誤，就應當承擔一定的責任。

關鍵詞：民事訴訟；財產保全

財產保全是我國民事訴訟法的一項重要的基本制度。同時，財產保全是訴訟保全的重要組成部分。財產保全單單從字面上看，是指對財產采取某些保護措施。書面上的含義是指人民法院對于可能因一方當事人或者一方利害關系人的行為或者其他原因，使將來生效的法律文書不能執行或難以執行的情況，在訴訟前或者訴訟中做出裁定，對一方當事人或者一方利害關系人一定范圍的財產或者與爭議有關的財產采取措施，限制其處分的一種法律行為和法律制度。為了使將來生效的法律文書能順利的執行，保護一方當事人的合法權益，在我國民事訴訟法中，對財產保全做出了明確的規定.

一財產保全的種類

民法把財產保全分為涉外的財產保全與國內財產保全，根據在訴訟上的不同階段財產保全又分為訴前財產保全和訴訟財產保全。

（一）、涉外財產保全

涉外的財產保全是指含有涉外因素的財產保全，所謂涉外因素是指雙方當事人一方是外國人、訴訟標的在國外或者雙方法律關系的事實存在于國外。涉外的財產保全與非涉外的財產保全，是建立在同一基礎上的一種應急性的保護措施。但涉外的財產保全又有其不同的特點：

1啟動財產保全程序的主題不同。國內財產保全中，當事人可以申請保全措施，人民法院亦可依照職權主動采取保全措施。涉外財產保全，只能有當事人申請采取保全措施，人民法院不依職權進行保全。當事人既可在訴訟開始后提出申請，也可以在涉訴的情況下向人民法院申請保全。

2訴前保全后，申請人提出訴訟的期限不同。國內訴前保全措施采取后，申請人應在15日內向人民法院，涉外訴前保全措施采取后，申請人提訟的期限為30日，而不是15日。

3對保全財產的監督機制不同。國內財產保全措施采取后，一般不需要第三者監督，涉外財產保全措施采取后，一般應交有關單位監督。

在我國民訴訟法中只所以這樣規定，主要是為了保護申請人的利益，尊重當事人的意志，即有申請就可提供保全，不駁回申請，不主動進廳干預。另外，對訴前的保全，以給申請人較長的時間使其準備進行訴訟。

涉外財產保全多見于海事案件。在海事訴訟中，常涉及財產的扣押和船舶的扣押，如扣押后無人監督，很可能被人破壞或駛離港口。為避免這種情況發生，《民事訴訟法》第255條規定：“人民法院決定保全的財產需要監督的，應當通知有關單位負責監督，費用有被申請人承擔。”

（二）、國內財產保全

在我國現行民事訴訟法頒布之前，沒有在法律上確立訴前保全制度，．而在實際生活中，時有利害關系人爭議的財產遭到毀損、滅失或者變賣，轉移、揮霍，給利害關系人造成難以彌補的損害，因而在制定現行民訴法時，總結了以前的審判實踐的經驗，結合改革開放和社會主義商品經濟蓬勃發展的國情而將訴前保全作為我國民訴法的一項重要制度。

就司法實踐而言，占絕大部分的保全申請都是在訴前或者的同時提出。而在的同時提出應當相當于訴前提出，因為法院是否受理本案訴訟，決定的期限在7日內，而是否采取保全措施的裁定則是在48小時內，這就意味著往往還沒有作出是否受理本案的決定之前必須先行作出保全裁定。而在我國《民事訴訟法》中，顯然以訴訟中財產保全為主，對訴前財產保全為輔。由此對訴前財產保全作出比訴訟中財產保全嚴格得多的規定。

1．訴前財產保全

訴前保全是指在訴訟程序開始前，人民法院對于可能因一方利害關系人的行為或其他原因，使另一方利害關系人的權利不能實現或者難以實現的情況，根據利害關系人的申請，對對方一定范圍的財產或者有關爭議的財產做出裁定，采取強制措施，限制其處分的一種法律行為制度，訴前財產保全不是每個案件的必經程序，而只是某些少數案件，情況緊急，利害關系人又來不及，而為了避免其合法民事權益遭受難以彌補的損失，在前向法院申請訴前財產保全。人民法院在接到利害關系人的訴前財產保全的申請后，是否會采取訴前保全呢?根據《民事訴訟法》第93條規定，采取訴前財產保全應當具備下列條件：

第一，必須是情況緊急，不立即采取保全措施，將會使申請人的合法權益受到難以彌補的損害。

第二，必須由利害關系人提出保全財產的申請。“利害關系人”指與被申請一方存在民事權益爭議的人。沒有申請訴前財產保全的，人民法院不能依職權主動進行。

第三，申請人必須提供擔保。這與訴訟財產保全不同，訴訟財產保全不是必須提供擔保，只有在人民法院責令提供擔保的時候，提供擔保才成為必要條件，而且這種擔保必須與所保全的財產相適應，不能小于所保全的財產。申請人不提供擔保的，應當駁回申請。

以上三個條件必須同時具備，缺一不可。

人民法院接受利害關系人的申請后，應在48小時內進行審查并作出裁定。對于不符合條件的申請，駁回裁定；對于符合條件的申請，裁定采取財產保全措施，并立即執行。

申請人必須在人民法院采取保全措施后15日內，可以向對案件有管轄權的法院，也可以向采取財產保全的法院。有管轄權的法院與采取訴前財產保全措施的法院可能是同一法院，也可能不是同一法院。不是同一法院時，采取財產保全的法院因采取了保全行為，對該案取得了管轄權，有權受理申請人的。申請人在人民法院采取財產保全后15日內不的，采取保全措施的法院應當解除財產保全。

2、訴訟財產保全

訴訟保全是指人民法院從立案開始到做出判決之日起對于可能因一方當事人行為或者其他原因，使將來法律文書不能執行或難以執行的情況根據另一方當事人的申請或者依職權做出裁定，對一方當事人的財產或者訴訟標的物采取強制措施限制其處分的一種法律行為和法律制度。

當事人在向法院提出訴訟保全時，也要符合一定的條件，法院才能采取訴訟保全，根據《民事訴訟法》第92條規定，采取訴訟保全應當具備以下條件：

第一，必須是由于當事人一方的行為或者其他原因，有可能使判決不能執行或難以執行。這種可能性必須是客觀存在的，不是主觀臆斷的。有些案件的審理需要較長時間，而爭議的財產有的易于變質腐爛。在此情況下，人民法院依當事人的申請或依職權采取保全措施，處理變賣，折價保存。

第二，采取訴訟保全的案件應當具有給付內容，比如給付一定的金錢、給付某一物品。單純的確認之訴或變更之訴，判決不具有給付內容，根本不發生判決不能執行或難以執行的危險，不適用訴訟財產保全制度。但是，在確認之訴或變更之訴中兼有給付之訴內容的，可以適用訴訟財產保全制度。

第三，訴訟財產保全主要根據當事人的申請而采取，但當事人沒有提出申請的，人民法院在必要時也可以依職權裁定采取訴訟保全措施。

第四，申請必須向受訴人民法院提出，不得向非受訴人民法院申請訴訟財產保全。非受訴人民法院也不得受理申請。

當事人的申請符合上述條件的，人民法院可以裁定采取財產保全措施。為防止因保全錯誤被申請人造成損失，而申請人又無力賠償的情況出現，可以責令申請人提供擔保，申請人不提供擔保的，駁回申請。

人民法院接受申請后，對情況緊急的，必須在48時內作出裁定；裁定采取財產保全措施的，應當立即開始執行；雖然無緊急情況，需要采取財產保全措施的，也應盡快裁定采取財產保全措施，并付諸執行。

3．訴前財產保全和訴訟財產保全的區別

訴前財產保全和訴訟財產保全的區別其主要區別有：

（1）、訴訟保全既可以由一方當事人依法提出申請，也可以由法院依職權依法做出裁定；訴前保全只能由利害關系人一方提出保全申請，法院無權依職權做出裁定；

（2）、訴訟保全是為了保證判決后的執行，于時，或后判決前提起；訴前保全是為了保護利害關系人的利益，使民事權益不受損害，于前提起；

（3）、訴訟保全，又可分為當事人依法提出申請和法院依職權自行做出裁定。法院依職權依法主動裁定保全時，申請人可以不提供擔保，而當事人依法提出保全申請時，應當提供相應的擔保；訴前保全申請人在申請時，也必須依法提供相應的擔保。

可見，訴訟保全和訴前保全一樣，也不是審理民事案件的必經程序，只是為了保障將來生效的法律文書能順利執行，對有關財物采取一定的強制措施，限制其權利隨意處分。

二、財產保全的管轄及申請

無論是訴前保全，還是訴訟保全，都必須依法向有管轄權的法院提出，對于誰享有申請權?法院可否自行依職權裁定保全?前面己涉及，這里不再重述。對于訴前保全利害關系人應口頭或者書面的形式依法向財產所在地法院提出，而訴訟保全則理之當然是向受理案件的原審法院依法提出。

（1）一般情況下，民事訴前證據保全可由被申請人（被詢問人）居住地、被保全證據所在地的公證機關、基層人民法院來行使管轄權。

（2）申請保全的證據具有較強的專業性時，也可由相應的專業行政機關來行使管轄權。

（3）申請保全的證據處于不同的保全機關管轄范圍內的，則既可由不同保全機關分別予以保全，也可由某一保全機關統一進行保全。

（4）利害關系人在申請訴前證據保全時，可以選擇具有管轄權的最適合的保全機關。但無論利害關系人如何選擇，人民法院都是當然的保全機關。

如果保全是由受訴法院以外的其他保全機關來進行的，那么在案件進入訴訟程序后，保全機關應將所有保全物及保全事項一并移交受訴法院，由受訴法院決定是否繼續予以保全。受訴法院決定繼續予以保全的，應下達保全裁定并辦理各項保全手續。無論受訴法院是否決定繼續保全的，前述保全行為均自行失效。

還有一種情況就是對當事人有不服一審判決提出上訴的案件，在第二審法院接到報送的案件之前，當事人有隱患、轉移、出賣或毀損財產等行為，必須采取財產保全措施，由原一審法院依當事人申請或依職權采取，一審法院制作的財產保全裁定，應及時送報二審法院。

三、保全財產的監督及費用負擔

人民法院基于申請入的申請，以裁定的方式做出保全決定后，可通知有關單位免責進行監督，所謂有關單位，是對保全的財產進行監督的單位，比如，扣押航空器，一般由航空機構進行監督。監督是為防止所保全后的財產被轉移，以維護人民法院保全決定的嚴肅性，同時，也是對保全財產的一種保護，以免其遭受損失。有關單位對被保全的財產進行監督，需要支出一定的費用，應該由被申請人承擔。

四、財產保全的范圍

無論是訴前保全，還是訴訟保全，其目的都是為了保證將來生效的法律文書能夠順利執行，或者使利害關系人的合法民事權益得到保護。我國《民事訴訟法》第九十四條第一款規定：“財產保全限于請求的范圍，或者與本案有關的財物。[1]”根據民事訴訟法規定，訴前保全的范圍以申請人的權利請求為限，訴訟保全的范圍以當事人的訴訟請求或者與本案有關的財物為限。（“與本案有關的財物”,有學者認為，是指爭議標的物是特定物并且存在被轉移、隱匿或者毀損、滅失的可能時，財產保全措施應針對該爭議標的物采取。[2]另一種觀點認為，“與本案有關的財物”是指保全的財物是本案的標的物或者與本案標的物有牽連的其他財物。[3]還有一種觀點則認為，“與本案有關的財物”是指本案的標的物以及其他可能影響本案執行的財物。[4]）被保全財產的范圍、數額、價值、應當與保全請求的范圍、數額、價值相當。對于超出請求的范圍、數額、價值，或者與本案無關的財物，都不應予以保全。訴訟保全的范圍，在現實生活中尤為重要，如果申請人申請保全的范圍超出請求的范圍或者保全的財物與本案無關，那么，申請人應該承擔由此而造成的財產損失，承擔有關賠償責任，賠償的范圍應與造成的損失的范圍相一致。

五、財產保全的措施

對某項財產保全應具體采取什么保全措施，人民法院應根據案件的不同情況的需要采取相應的措施，根據民訴法第九十四條規定，財產保全措施有查封、扣押、凍結和法律規定的其他方法。具體來說，財產已被查封、凍結的，其他任何單位，不得重復查封、凍結：如被保全的對象是抵押物、留置物的，法院在采取保全措施后，抵押人、留置權人仍享有優先受償權；法院對不動產或特定動產進行保全可以采取扣押有關財產權證照，并通知有關產權登記部門不予辦理該項財產的轉移手續的保全措施，若由當事人負責保管的，其仍然可以以使用，但不得處分，若必要時，也可以查封或者扣押該項財產；對于當事人從事正常經營活動必須的財物，如需要采取保全措施，應盡可能采取查封、扣押、凍結以外的措施，如扣押權利證書、限制使用、禁止處分等。若被查封、扣押的物是季節性商品，鮮活、易腐、易爛以及其它不易長期保存的物品，人民法院可以責令當事人及時處理，或者由法院依法予以變賣，保存價款。

在保全措施中有一種“法律規定的其他方法”，根據最高院的有關司法解釋，應理解為：被申請人如有預期的收益或到期債權，人民法院可以通知有關單位予以協助，限制被申請人支出；如被申請人對第三人到期債權，人民法院可以通知該第三人不得對被申請人清償，該第三人要求清償的，均由法院提存財物或價款。人民法院在采取保全措施時，應該依法進行，嚴格按照法定的程序，不得。

六、財產保全的解除及救濟

財產保全裁定送達當事人后，立即發生法律效力，當事人必須按照裁定的內容執行，財產保全裁定的法律效力一般應維持到生效法律文書執行時止，但如果當事人不服訴訟保全裁定，也可依法采取救濟措施，當事人可以申請復議一次，設置和允許復議的目的，在于糾正不當裁定，減少或者避免可能造成的損失，為了保障當事人依法行使申請復議權，我國《民事訴訟法》中唯一可以稱得上程序權利保障的條款是第九十九條的規定：“當事人對財產保全或者先予執行的裁定不服的，可以申請復議一次。復議期間不停止裁定的執行。[5]”所以法院應當在裁定書上注明“如不服本裁定，可以申請復議，復議期間，不得停止裁定的執行”，如裁定不當的，就做出新的裁定變更或撤銷原裁定，此時財產保全即解除。那么何為解除?解除的條件是什么呢?解除即為去掉、消除之意，財產保全解除即為在法定條件下，解除對特定財產所采取的限制措施。根據我國民事訴訟法及最高人民法院有關司法解釋，具有下列的可以解除財產保全：

1、訴前保全措施采取后，利害關系人在15日內末的；

2、被申請人向法院提供擔保的；

3、申請人在財產保全期間撤回申請，人民法院同意其撤回申請的

4、人民法院確認被申請人申請復議意見有理，而做出新裁定撤銷原財產保全裁定的；

5、被申請人依法履行了人民法院判決的義務，財產保全己沒有意義；

另外，在司法實踐中對被申請人的銀行存款、凍結的有效期限一般為六個月；六個月后，若當事人沒有繼續申請財產保全，原凍結措施自動解除。人民法院根據上述可以依申請人、被申請人的申請，或者依職權及時解除財產保全。在解除財產保全，人民法院應當發出解除保全的命令，解除保全是解除強制措施，因而解除令由法院派執行員執行。

七、申請保全錯誤的責任

申請人申請財產保全，在于維護自己的正當權益，但不得損害申請人的正當權益，-因此，如果申請人申請有錯誤，就應當承擔一定的責任，這在法律上是對申請人和被申請人持之以平的。申請人申請錯誤的責任，一是，因財產保全使被申請人受損失的賠償責任，二是，承擔因促使監督，由被申請人支出的全部費用的責任。

從上述中我們可以看出，我們國家在財產保全制度方面，規定的內容是比較詳細的，做到既保護債權人的利益，又規定了給債務人造成損害時的賠償責任。根據上述內容，前面我們所提出的幾個問題也迎刃而解了。

總之，財產保全是我國民事訴訟法的一項重要的基本制度，為了切實的保護利害關系人或者當事人的合法的民事權益，使將來生效的法院判決得到順利、及時的執行，利害關系人或者當事人可在訴訟前或者訴訟中向有管轄權的人民法院依法提出財產保全，人民法院也可以依職權依法自行提出財產保全，使利害關系人或者當事人的合法權益得到及時、有效的保護。

參考文獻資料：

1]“法律圖書館”/faguixiazai/ssf/200311/20031109201543-2.htm

[2]陳彬：《論財產保全》，載《現代法學》1991年第5期。

[3]柴[發邦主編：《民事訴訟法學新編》，法律出版社1992年版，第261頁

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    (一)避險意圖避險意圖是緊急避險構成的主觀條件,指行為人實行緊急避險的目的在于使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在發生的危險。因此,行為人實行緊急避險,必須是為了保護合法利益。為了保護非法利益,不允許實行緊急避險。例如,脫逃犯為了逃避公安人員的追捕而侵入他人的住宅,不能認為是緊急避險,仍應負非法侵入他人住宅罪的刑事責任。

    (二)避險起因避險起因是指只有存在著對國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利的危險,才能實行緊急避險。不存在一定的危險,也就無所謂避險可言。一般來說,造成危險的原因是以下這些:首先是人的行為,而且必須是危害社會的違法行為。前面已經說過,對于合法行為,不能實行緊急避險。其次是自然界的力量,例如火災、洪水、狂風、大浪、山崩、地震等等。三是來自動物的侵襲,例如牛馬踐踏、猛獸追撲等。在以上原因對國家、公共利益和其他合法權利造成危險的情況下,可以實行緊急避險。 如果實際并不存在著危險,由于對事實的認識錯誤,行為人善意地誤認為存在這種危險,因而實行了所謂緊急避險,在刑法理論上稱為假想避險。假想避險的責任,適用對事實認識錯誤的解決原則。

    (三)避險客體緊急避險是采取損害一種合法權益的方法保全另一種合法權益。因此,緊急避險所損害的客體是第三者的合法權益。明確這一點,對于區分緊急避險和正當防衛具有重大的意義。在行為人的不法侵害造成對國家、公共利益和其他合法權利的危險的情況下,如果通過損害不法侵害人的利益的方法來保護合法權益,那就是正當防衛。如果通過損害第三者的合法權益的方法來保護合法權益,那就是緊急避險。損害的對象不同,是緊急避險與正當防衛的重要區別之一。

    (四)避險時間緊急避險的時間條件,是指正在發生的危險必須是迫在眉睫,對國家、公共利益和其他合法權利已直接構成了威脅。對于尚未到來或已經過去的危險,都不能實行緊急避險。否則就是避險不適時。例如,海上大風已過,已經不存在對航行的威脅,船長這時還命令把貨物扔下海去,這就是避險不適時。船長對由此而造成的重大損害,應負刑事責任。

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一、起征點與免征額

起征點與免征額是稅收要素減免稅中相關的兩個概念，都是對納稅人的一種稅收優惠，但在實際操作中二者經常被混用，其實兩者并不是一回事。

（一）起征點

起征點是指《稅法》規定的對課稅對象征稅的起點，即開始征稅的最低收入數額界限。規定起征點是為了免除收入較少的納稅人的稅收負擔，縮小征稅面，貫徹稅收負擔合理的稅收政策。

起征點的主要特點是：當課稅對象未達到起征點時，不用征稅；當課稅對象達到起征點時，對課稅對象全額征稅。

起征點在增值稅和營業稅中的應用比較多，主要是針對增值稅和營業稅中的個人。如，增值稅中規定銷售貨物的起征點為月銷售額在2000元～5000元；提供應稅勞務的為月勞務收入額在1500元～3000元。各省、自治區和直轄市可以在幅度中選擇具體的數額。

（二）免征額

免征額又稱“費用扣除額”，是指《稅法》規定的在課稅對象的全部數額中預先確定的免于征稅的數額，即在確定計稅依據時，允許從全部收入中扣除的費用限額。規定免征額是為了照顧納稅人的生活、教育等的最低需要。

免征額的主要特點是：當課稅對象低于免征額時，不用征稅；當課稅對象高于免征額時，則從課稅對象總額中減去免征額后，對余額部分征稅。

免征額在個人所得稅中的應用比較多，如工資、薪金所得的免征額為1600元；勞務報酬所得、稿酬所得或特許權使用費所得的免征額為定額800元或定率為收入的20%等。

（三）起征點和免征額的比較

通過以上分析可以看出，二者既有相同點，又有區別。

1.兩者的相同點

（1）二者均屬于減免稅范圍。

（2）一般都是針對于個人。

（3）當課稅對象的額度小于起征點和免征額時，二者都不予以征稅。

（4）二者都是針對課稅對象而言，而不是針對稅額而言的，如關稅中一票的關稅稅額在50元以下的免征關稅，此處的50元不是免征額。這一點是特別重要的。

2.兩者的不同點

（1）當課稅對象的額度大于起征點和免征額時，采用起征點制度的要對課稅對象的全部數額征稅；采用免征額制度的僅對課稅對象超過免征額部分征稅。

（2）兩者的側重點不同，前者照顧的是低收入者，后者則是對所有納稅人的照顧。

例如：假設有甲、乙、丙3人，其當月的收入分別是999元、1000元和1001元。

現在規定1000元為征稅的起征點，并規定稅率為10%。那么，這3人在不考慮其他因素時的納稅情況應該是：

甲的收入因為沒有達到起征點而不納稅；

乙的收入正好達到起征點，應該全額計稅，應納稅額＝1000×10%＝100（元）

丙的收入已經超過起征點，也應該全額計稅，應納稅額

＝1001×10%＝100.1（元）

假設其他條件不變，規定1000元為免征額，稅率依然為10%，這時，3人的納稅情況應該是：

甲的收入均在免征額之內而不納稅；

乙的收入正好屬于免征額的部分，也不需要納稅；

丙的收入比免征額的數額要多，則需要納稅，但應該是收入中扣除免征額部分的余額部分納稅，應納稅額＝（1001－1000）×10%＝0.1（元）

由上面的例子可以看出，同樣的數額規定為起征點和規定為免征額，對那些收入在規定數額以下的人來說，似乎看不出有什么差別，但對于收入超過規定數額的納稅人而言，其影響就截然不同了。乙和丙在兩種不同規定的情況下，所納的稅額均相差100元。

二、納稅義務發生時間、納稅期限和納稅申報時間

這是稅收要素中講解納稅期限時需要加以區分的三個概念，理解它們對于納稅人能否準確計算應納稅款，能否保證應納稅款的及時足額上繳等問題是至關重要的。

（一）概念

納稅義務發生時間是指納稅人具有納稅義務的起始時間，是一個時間點。《增值稅暫行條例》規定，采取預收貨款方式結算的，其納稅義務發生時間是貨物發出的當天，特別是指當天的某個時間點。如納稅人銷售一批貨物受到預收貨款的日期是2006年9月20日，發出貨物的日期是2006年10月2日，則其納稅義務發生的時間是2006年10月2日，而不是2006年9月20日。

納稅期限是指納稅人按照《稅法》規定繳納稅款的期限，有按年納稅、按期納稅和按次納稅之分，一般為一個時間段。《增值稅暫行條例》規定增值稅的納稅期限為1日、3日、5日、10日、15日或者1個月。當然這里的1日是指24小時這一時間段，而不是當日的某個時間點。

納稅申報時間是指納稅人在納稅期滿后向稅務機關進行申報并繳納稅款的時間，一般為一個時間段。增值稅暫行條例規定納稅人以一個月為納稅期限的，其納稅申報時間是期滿之日起10日內申報繳納。如增值稅納稅期限是2006年11月，則其納稅申報時間是2006年12月1日至10日。

（二）三者的關系

納稅人要保證及時足額納稅，除了掌握應納稅款的計算方法外，還要理清三者之間的關系。首先根據《稅法》確定不同稅種的納稅期限，按年納稅、按期納稅還是按次納稅；其次確定每一筆業務的納稅義務發生時間是否屬于該納稅期限；最后根據納稅義務發生時間屬于該納稅期限的業務計算應納稅款，在納稅期滿后的納稅申報時間內申報并繳納稅款。如以增值稅為例，某商業企業2006年8月發生以下業務：

1.8月5日，采用直接收款方式銷售20輛，不含稅單價13000元；

2.8月8日，采用賒銷方式銷售60輛，合同約定8月27日收款；

3.8月16日，購進100輛摩托車取得防偽稅控專用發票注明單價9000元，防偽稅控專用發票于8月30日到主管稅務機關認證；

4.8月25日，采用預收貨款方式銷售30輛，貨款已經收到；

5.8月27日，收8月8日的60輛摩托車貨款，發出25日的10輛，其余9月5日發貨；

首先，確定納稅期限為2006年8月這一個時間段；

其次，確定每一筆業務的納稅義務發生時間：

直接收款方式銷售20輛納稅義務發生時間是收到銷售額的當天，即8月5日；

賒銷方式銷售60輛納稅義務發生時間是合同約定收款日期的當天，即8月27日；

預收貨款方式銷售納稅義務發生時間是貨物發出的當天，即應于8月納稅的是8月25日發出的10輛，應于9月納稅的是9月5日發出的20輛；

從以上可以看出對8月銷售的110輛摩托車只有90輛需要在8月納稅，而剩余的20輛應該在9月納稅；

最后，計算稅款：應納增值稅=（20＋60+10）×13000×17%－100×9000×17%=198900－153000=45900（元）

納稅人應該于2006年9月1日至10日之間的時間內完成納稅申報并繳納稅款45900元。

三、打折銷售、折扣銷售、銷售折扣、銷售折讓以及實物折扣

打折銷售、折扣銷售、銷售折扣、銷售折讓以及實物折扣等概念出現在增值稅的內容中，都是商家為了銷售商品而采取的促銷方法，如果購貨方享受這部分優惠，銷售方的會計收入是取得的實際收入即扣除以上優惠以后的金額，但它們的產生原因和銷售方的稅務處理是有一定差異的。

（一）優惠產生的原因不同

打折銷售，一般是季節性或商品即將到達保質期時而采取的優惠措施，如換季時的服裝銷售七折，即原來售價為100元的商品，現在售價為70元。

折扣銷售，即財務會計中的商業折扣，是指銷貨方在銷售貨物或應稅勞務時，因購貨方購貨數量或購貨價值較大等原因而給予購貨方的價格優惠。如購買1件，沒有優惠；購買5件，銷售價格折扣2%；購買10件，折扣5%等。

銷售折扣，即財務會計中的現金折扣，是指銷貨方在銷售貨物或應稅勞務后，為了鼓勵購貨方及早償還貨款而給預購貨方的一種折扣優待。其表示方法是2/10；1/20；n/30。意思是10天內付款，貸款折扣2%；20天內付款，折扣1%；30天內全價付款。

銷售折讓是指貨物銷售后，由于其品種、質量或規格等原因購貨方沒有退貨，銷貨方給予購貨方的一種價格優惠。

實物折扣是指銷售方在銷售貨物的同時，無償贈送一部分商品的優惠措施。如日常見到的“買十贈一”等方式。

（二）增值稅的計稅依據不同

打折銷售，是在實現銷售時同時發生的，增值稅的計稅依據是銷售總額扣除折價后的余額。

折扣銷售是與實現銷售同時發生的。因此，《稅法》規定，如果銷售全額和折扣額在同一張發票上分別注明的，增值稅的計稅依據是銷售全額扣除折扣后的余額；如果將折扣額另開發票，不論其在財務上如何處理，增值稅的計稅依據是銷售全額。

銷售折扣發生在銷貨之后，是一種融資性質的理財費用，因此，銷售折扣不得從銷售全額中減除，即增值稅的計稅依據是銷售貨物的全額。

銷售折讓是在貨物銷售后發生的，增值稅計稅依據的確定需要與納稅期限及增值稅專用發票的使用相結合。根據2007年1月1日實施的國家稅務總局《關于修訂〈增值稅專用發票使用規定〉的通知》（國稅發〔2006〕156號）規定，一般納稅人取得專用發票后，發生銷售折讓的，購買方應向主管稅務機關填報《開具紅字增值稅專用發票申請單》。主管稅務機關對一般納稅人填報的《申請單》進行審核后，出具《開具紅字增值稅專用發票通知單》。

銷售方憑購買方提供的《開具紅字增值稅專用發票通知單》開具紅字專用發票，在防偽稅控系統中以銷項負數開具。因此，增值稅計稅依據的確定是分別不同的情況處理的：發生銷售折讓的當月取得《開具紅字增值稅專用發票通知單》，當月增值稅計稅依據是扣除銷售折讓后的余額；發生銷售折讓的次月或以后取得《開具紅字增值稅專用發票通知單》，當月增值稅計稅依據是銷售全額，發生的折讓額應在收到《開具紅字增值稅專用發票通知單》的期限內扣除。進而可以確定企業發生銷售折讓后，一般以銷售折讓后的余額作為增值稅的計稅依據，只是有一定的時間差。

如果銷貨者將自產、委托加工和購買的貨物用于實物折扣的，則該實物款額不能從貨物銷售全額中扣除，且該贈送實物應按增值稅條例“視同銷售貨物”中的“贈送他人”計算征收增值稅。如企業采取“買十贈一”的優惠措施，增值稅的計稅依據是十件商品的銷售全額和一件贈送品的銷售額之和。

四、稅收保全措施與稅收強制執行措施

稅收保全措施、強制執行措施是《中華人民共和國稅收征收管理法》賦予稅務機關的兩種不同權利，其目的是為了保證國家稅款及時足額入庫。在稅收實踐中，這兩種措施對打擊偷稅、抗稅等行為以及維護《稅法》的尊嚴起到了很好的作用。但在執行過程中應區別對待，不能混淆。

（一）稅收保全措施

《征管法》第三十八條規定：“稅務機關根據認為從事生產、經營的納稅人有逃避納稅義務行為的，可以在規定的納稅期之前，責令限期繳納應納稅款；在限期內發現納稅人有明顯的轉移、隱匿其應納稅的商品、貨物以及其他財產或者應納稅收入跡象的，稅務機關可以責成納稅人提供納稅擔保。如果納稅人不能提供納稅擔保，經縣級以上稅務局（分局）局長批準，稅務機關可以采取下列稅收保全措施：1.書面通知納稅人開戶銀行或者其他金融機構凍結納稅人的金額相當于應納稅款的存款。2.扣押、查封納稅人的價值相當于應納稅款的商品、貨物或者其他財產。”

（二）稅收強制執行措施

《征管法》第四十條規定：“從事生產、經營的納稅人、扣繳義務人未按照規定的期限繳納或者解繳稅款，納稅擔保人未按照規定的期限繳納所擔保的稅款，由稅務機關責令限期繳納，逾期仍未繳納的，經縣級以上稅務局（分局）局長批準，稅務機關可以采取下列強制執行措施：1.書面通知其開戶銀行或者其他金融機構從存款中扣繳稅款；2.扣押、查封、依法拍賣或者變賣其價值相當于應納稅款的商品、貨物或者其他財產，以拍賣或者變賣所得抵繳稅款。”

（三）稅收保全措施和強制執行措施的區別

從《征管法》規定的內容和實踐情況來看，稅收保全措施與強制執行措施既有實施主體均是稅務機關及稅務人員、均須經縣級以上稅務局（分局）局長批準、均須開具清單和收據等相同之處，也有適用對象、實施條件、實施時間等不同之處。理解這些不同之處，對稅務機關能否依法辦事、納稅人能否依法保護自己的合法權益而言是非常重要的。兩種措施的主要區別是：

1.兩種措施的適用對象不同

稅收保全措施僅適用于納稅義務人；而強制執行措施適用于納稅義務人、扣繳義務人和納稅擔保人。

2.兩種措施的實施條件不同

對當期應納稅款實施稅收保全措施的條件是責令限期繳納在前，提供納稅擔保居中，稅收保全措施斷后（注：對以前應納稅款可以直接采取稅收保全措施）。強制執行措施實施的條件是責令限期繳納在前，強制執行措施斷后。注意此處的“責令限期繳納”對兩種措施而言有所不同，稅收保全措施的“限期”是指納稅期限；強制執行措施的“限期”是指納稅期限結束后由稅務機關規定的限期。

3.兩種措施的實施時間不同

稅收保全措施是對當期的納稅義務在《稅法》規定的納稅期限屆滿之前實施的；而強制執行措施則是在《稅法》規定的納稅期限屆滿并且責令限期屆滿之后實施的。

4.兩種措施的執行金額不同

采取稅收保全措施時僅以納稅人當期應納稅款為執行金額；而強制執行措施應以納稅人應納稅款連同滯納金一并作為執行金額。

篇5

關鍵詞：民事訴訟；限制出境；執行

一、民事訴訟視角下限制出境的制度定位

民事訴訟中的限制出境是指在民事訴訟中，為保證民事案件的順利審理和將來生效裁判的順利執行，人民法院應當事人的申請，對有未了結民事案件的當事人或其他利害關系人，依法決定限制其在一定期限內不得限制出境的一種措施。我國民事訴訟法并沒有明確限制出境措施的性質。

（一）民事訴訟視角下的限制出境制度適用于整個訴訟階段

從現行民事訴訟法第255條的規定看，限制出境制度是針對被執行人而采取的，即相關民事訴訟已結束，或判決或調解，案件已進入執行階段。根據該條規定，法院不能據此在訴前或訴中采取限制出境。但是，根據《中華人民共和國外國人入境出境管理法》第二十三條第二款以“有為了結民事案件”為由限制外國人出境的規定，“未了結民事案件”顯然是以案件正在進行為前提的。結合最高院及其他部門聯合的《關于依法限制外國人和中國公民出境問題的若干問題規定》來看，在案件立案后，人民法院也有權決定限制出境。在實踐中，對于法院是否可以允許訴前申請限制出境的做法，實踐中理解不一，顯然，在法律的規定中找不到依據，筆者認為，從實踐需要出發，參照訴前財產保全、海事強制令的做法，如果利害關系人因情況緊急，不立即采取限制出境措施，其權利將會遭受難以彌補的損害的，應當允許其在訴前申請限制出境。由此可見，民事訴訟視角下的限制出境不限于執行階段，應適用于整個民事訴訟中。

（二）民事訴訟視角下的限制出境措施是執行措施

民事訴訟視角下的限制出境措施是執行措施，而不是執行依據或妨礙民事訴訟的強制措施。首先，現行民事訴訟法將限制出境規定在執行措施一章，很明顯執行階段的限制出境措施屬于執行措施的范疇；其次，妨礙民事訴訟的強制措施是指人民法院在民事訴訟過程中為保障民事審判和執行活動的順利進行，對實施妨礙民事訴訟的行為所采取的強制手段。從目的來看，兩者都是為了保障民事審判和執行活動的順利進行。但兩者的區別也很明顯：妨礙民事訴訟的強制措施是法院依職權而采取的，而限制出境措施的采取一般是以當事人的申請為原則；妨礙民事訴訟的強制措施可針對任何妨礙民事訴訟的人，限制出境措施一般只針對當事人或利害關系人；民事訴訟明確列舉了妨礙民事訴訟的強制措施，并沒有提到限制出境，而是在執行中單獨將限制出境列為一條，可見，限制出境與妨礙民事訴訟的強制措施也有所區別。

（三）民事訴訟視角下的限制出境措施不同于訴訟保全措施

最高人民法院《關于審理涉港澳臺經濟糾紛案件若干問題的解答》第6條在“關于訴訟保全和其他強制措施”中對限制港澳當事人出境作出了相應規定，但該條并沒有將限制出境歸類為訴訟保全措施，而是將其作為訴訟保全之外的其他強制措施。可見，其與訴訟保全措施不同。

1.限制出境與財產保全不同。兩者存在指向對象的區別，限制出境是針對被申請人的出境行為作出的，而財產保全是針對被申請人的財產作出的，顯而易見，限制出境不屬于財產保全的范疇。

2.限制出境與行為保全不同。（1）行為保全是指法院根據利害關系人的申請，或依職權，強制被申請人為或不為一定行為的強制措施，被申請人為或不為一定行為的義務來源于法律或當事人約定，我國現行民事訴訟法并沒有關于行為保全的規定。而限制出境的目的是為了保障案件的順利審理或將來有效裁判的執行，對被申請人限制出境只是達到此目的的一種手段，不以被申請人負有不得出境的法定或約定義務為前提。（2）行為保全措施的采取將使當事人雙方爭議的法律關系處于暫時確定的狀態，而限制出境措施卻不能產生當事人之間爭議的法律關系暫時確定的效果。（3）對于行為保全措施，即使當事人拒絕履行，申請人仍可以通過法院的強制行為來達到目的；而對于限制出境措施，如果沒有被申請人的主動配合，其目的就難以實現。

筆者認為，民事訴訟視角下的限制出境是一種間接地保障案件順利審理和裁判有效執行的措施，其形式具有裁判性，目的具有保障性，應將其定位為兼具保全措施和制裁措施特征的一種特殊的強制措施。

二、民事訴訟中限制出境制度的立法缺失

（一）對限制出境措施法律依據現狀的評價

現行民事訴訟法第255條的規定確立了我國民事訴訟執行程序中的限制出境制度。但是該條只規定了在執行程序中，當事人可以申請采取限制出境措施，對在民事訴訟的其他程序中是否也可以限制出境沒有規定。且該條只是原則性的規定，過于簡單，缺乏可操作性。

此外，《關于依法限制外國人和中國公民出境問題的若干規定》、《關于審理港澳經濟糾紛案件若干問題的解答》及《關于轉發公安部的通知》等法規，從司法解釋的角度對限制出境制度的程序作出了相關規定，部分解決了限制出境適用的程序問題，但其法律效力層次相對較低。且《第二次全國涉外商事海事審判工作會議紀要》等規定不能算是嚴格意義上的司法解釋，不能作為限制出境措施適用的主要依據，只能作為程序上的參考。

可見，我國法律、法規和相關司法解釋對限制出境的規定比較零散，且過于原則和籠統，對限制出境的法律性質和必要的程序沒有作出明確具體的規定，實踐中做法比較混亂，存在著一些突出問題，不僅嚴重影響了法律的統一性與嚴肅性，并且容易造成外交爭端。

（二）我國法律關于限制出境的規定存在的問題

1.被限制出境的人員范圍不明確

《中華人民共和國外國人入境出境管理法》和《中華人民共和國公民入境出境管理法》沒有具體規定被限制出境的人員范圍，司法實踐中，公安、邊防機關只是根據法院的通知對有關人員限制出境。在案件當事人是自然人的情況下，對其限制出境沒有爭議。但是，當案件當事人是法人或其他組織時，就會產生分歧。

2.限制出境的文書形式混亂

由于對限制出境沒有明確具體的法律規定，各地法院適用的文書形式多種多樣，有的法院認為限制出境屬于保全措施，采取限制出境措施必須經過合議庭評議并適用裁定書的形式；還有的法院使用通知書、決定書的形式，甚至還有法院使用強制令來限制出境。

3.缺乏對被申請人的救濟

限制出境涉及到被限制出境人的人身權利，如錯誤適用可能對其合法權益產生損害，而現有法律并未設立相應的救濟制度來保障被限制出境人的合法權益。

三、民事限制出境制度的完善

（一）把握好限制出境的適用原則

由于限制出境，特別是限制外國人出境涉及到國家之間的關系問題，被限制出境人多數會尋求本國駐華使領館的干涉，導致限制出境摻雜了政治因素，因此對限制出境的采取應當慎重，從嚴把握。應堅持兩項原則：（1）嚴格依法原則。限制出境是限制人身自由的一種強制措施，應嚴格適用，依法采取，從嚴掌握。要依法審查申請人的申請是否符合限制出境的適用條件。（2）及時有效原則。實踐中，很多外國當事人在境內停留的時間很短暫，因此法院應及時采取限制出境，以免貽誤時間。

（二）明確限制出境的適用條件

限制出境措施的適用應具備以下條件：首先，申請人對案件有勝訴的可能性；其次，被申請人在大陸境內沒有其他可供執行的財產，對在我國境內設立的外商投資企業，如果資不抵債，應按照我國公司法及有關外商投資企業的法律規定處理，不應對其采取限制出境。再次，必須情況緊急，如不采取措施，將導致案件無法繼續審理或判決無法執行。最后，當事人申請的，應提供有效擔保。擔保數額，應以被申請人可能遭受的損失為限。

（三）明確限制出境的人員范圍

廣東省高級人民法院的《關于涉外經濟審理若干問題的意見》（粵高法[1999]56號）規定限制出境人員的范圍是當事人（含第三人）或者當事人的法定代表人、業務主管人員或非法人組織的業主、負責人。該意見規定的范圍相對來說是比較寬泛的。筆者認為：由于限制出境涉及人身自由，如果適用不當，可能引發外事糾紛，宜從嚴把握。應當盡可能縮小其范圍。但也要考慮法院采取限制出境的目的，即為了保障案件順利進行審理和判決的有效執行，所以，可限制出境人員的范圍應不限于單位的法定代表人或者是負責人。對于在我國境內無可供執行的的財產，又不能提供擔保，且法定代表人又不在我國境內的單位或者其他組織當事人，可以對該單位或者其他組織的其他成員，如股東、董事、主要業務經辦人員及承包經營人采取限制出境措施。

（四）完善限制出境措施的救濟

若適用限制出境出現錯誤時，可能會導致被申請人遭受損失，因此，應完善救濟制度，保障被申請人的合法權益。首先，申請人在向法院提出限制出境的申請時，應當提供必要的擔保，擔保數額應當以被申請人可能因錯誤的限制出境而遭受的經濟損失為限。申請人拒絕提供擔保的，法院有權以口頭或者書面形式駁回申請人的申請。以口頭形式作出的，應當記入筆錄。但是，如果情況緊急，申請人確有證據證明被申請人抽逃出資，轉移公司財產或者其他足以影響案件審理執行的，申請人可以申請緩繳保證金。其次，在法院決定采取限制出境措施后，被申請人履行法律文書確定的全部債務的，人民法院應當及時解除限制出境措施；被申請人提供充分、有效的擔保或者經申請人同意的，人民法院可根據案件具體情況決定是否解除限制出境措施。最后，財產保全、海事強制令等均允許當事人復議，而限制出境在一定程度上限制了人身自由，更應當賦予被申請人申請復議的權利。筆者認為；被申請人可以在收到限制出境決定書起三日內向作出決定的法院申請復議一次，法院復議期間不停止決定的執行。

參考文獻：

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[3]許俊強：《限制出境在民事訴訟中的理論與應用》，中顧法律網。

[4]周雄：《執行中適用限制出境措施存在的問題及建議》，汕頭法院網，2007-11-15。

[5]胡曉東，熊燕：《對當事人提出限制出境申請應如何審查》，人民法院報，2010-2-10。

[6]杜利軍：《民事執行限制出境制度探析》，鄭州法院網，2010-8-26。

篇6

[論文關鍵詞]緊急避險；限度條件；法益權衡

緊急避險是基于“緊急時無法律”的理念產生的。其基本含義是，緊急狀態下可以實施法律通常情況下禁止的某種行為，以避免緊急狀態下可能帶來的危險。在大陸法系中，緊急避險一般被視為“違法性阻卻事由”，而在英美法系中則被稱為“合法抗辯事由”。可見，緊急避險的產生和正當防衛一樣已具有漫長的歷史。但是和正當防衛相比，在我國刑法理論研究中，對緊急避險理論研究顯得有點單薄，尤其關于緊急避險限度條件的研究更是薄弱。

一、各國關于緊急避險限度條件的立法現狀

（一）日本關于緊急避險限度條件的立法規定

所謂“所避免的侵害”，是指根據避險行為所避免的損害，即根據避險行為所保全的利益，又稱為“保護利益”。

（二）德國關于緊急避險限度條件的立法規定

德國刑法典規定“為使自己或者他人的生命、身體、自由、名譽、財產或者其他的法益正在發生的危險，不得已而采取的避險行為不違法，但所要保護的法益應明顯大于所造成危害的法益”。[2]從上面的法律規定可以得出德國刑法典明確要求保護的法益“應明顯大于”損害的法益，這與日本刑法“不超過”所避免的損害程度是大相徑庭的。

（三）我國緊急避險立法現狀

在我國，根據《刑法》第21 條的規定：“為了使公共利益、本人或者他人的人身和其他權利避免遭受正在發生的危險，不得已而采取的緊急避險行為，造成損害的，不負刑事責任。緊急避險超過必要限度造成不應有的損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。第一款中關于避免本人危險的規定，不適用于職務上、業務上負有特定責任的人。”[3]根據我國刑法條文對緊急避險的規定，可分析出我國緊急避險的構成要件：第一，緊急避險的目的必須是正當的，即必須是在遇到危險的緊急情況下，為了避免公共利益、本人或者他人的人身和其他權利遭受正在發生的危險，才能實行緊急避險；第二，必須是面臨正在發生的危險，即現實存在的，立即要造成危害結果的危險，或者是已經發生而尚未消除的危險；第三，必須是在迫不得已的情況下，才允許緊急避險，這是因為緊急避險犧牲的是合法權益，所以法律規定只有在非常緊急的情況下，為了保護更大的利益，除犧牲較小的合法權益外，別無他法；第四，實行緊急避險所造成的損害，必須小于所避免的損害。這是緊急避險成立的重要條件之一，也是我國關于衡量緊急避險限度的條件的規定。

（四）對各國緊急避險限度條件的立法現狀總結

根據各國的立法現狀分析來看，一般理論認為，緊急避險的必要限度就是要求避險行為所引起的損害應小于所避免的損害，二者不能相同，更不能允許大于所要避免的損害。

二、國內外關于緊急避險限度條件的學說

（一）國外緊急避險限度學說

1.必要說

此說認為避險行為以自己或他人之生命、身體、財產、自由面臨緊迫的危難之際，不損害他人法益，別無救護途徑為必要。也就是說，避險行為是避免權利受損害的唯一必要方法，或者是保全自己及他人的法益的最后手段，學理上稱之為補充原則。至于避險行為所侵害第三人法益的價值是小于、等于還是大于其所救護的法益的價值，則在所不問。

2.法益權衡說

此說認為，緊急避險的成立以避險行為造成的損害不超過所避免之損害的程度為必要。這就是所謂的法益權衡原則。按照這一原則，為救護價值大的法益犧牲價值小的法益，或者為救護價值相同的此種法益而犧牲彼種法益都是允許的，但為了救護價值小的法益而犧牲價值大的法益，則不允許。

3.優越利益說

該學說是德國刑法理論的通說，認為判斷避難是否過當，不應只考慮抽象的法益價值，而應顧及其他與法律評價有關的各種狀況，并提出保護優越利益原則。亦即應采取權益衡量理論的觀點，經判斷避難者所保護的利益是否較其所犧牲的他人利益具有顯著優越性者，則避難即不過當。換言之，從理性第三人的觀點來看，避難者所保全的利益，讓人無可懷疑地認為是優越所犧牲的利益時，則避難行為不過當。

（二）國內緊急避險學說

1.輕于說

該說認為， 緊急避險是兩個權益的沖突，這兩種都是受法律保護的， 只能犧牲較小的權益來保全較大的權益， 對社會有益才符合緊急避險的目的， 該說在我國理論界得到了普遍的贊同， 是為通說。根據對我國法律條文內容的分析，我國關于緊急避險的限度條件也是采取的此學說。

2.相等說

該說認為， 緊急避險的成立以避險行為造成的損害不超過所避免的損害為必要。按照該說， 為了保全價值大的法益犧牲小的法益， 或者為救護價值相同的此種法益而犧牲彼種法益都是允許的， 但為了救護價值小的法益而犧牲價值大的法益， 則不成立緊急避險。當今各國立法例多數采用此說。我國也有學者支持“緊急避險的必要限度在一般情況下應是所保全的法益大于所犧牲的法益， 但在個別情況下， 兩種法益相等也應當認為是緊急避險”這種觀點。

3.輕于加必要說

該說認為，緊急避險的必要限度是指在所引起的損害小于所避免的損害的前提下， 足以排除危險所必須的限度，緊急避險行為所引起的損害大于或等于所避免的損害的， 一定是超過了必要限度，即使緊急避險行為所引起的損害小于所避免的損害， 但如果所引起的損害中有一部分不是排除危險所必需的， 則仍然是超過了必要限度。

4.區別對待說

該說認為，在考察緊急避險的限度條件時，應當根據危險的程度、強度、緊迫度、侵害法益的性質、可能造成的損害大小、避險人自身的狀況及認識水平、避險能力、保護合法權益的能力等，以及避險行為的狀況及其程度、強度、所損害的法益性質、造成損害的大小等方面的因素，全面分析，綜合評判。

（三）對緊急避險限度學說的評析

筆者認為，區別對待說主張根據危險的程度、侵害法益的性質、可能造成的損害大小等諸多因素來認定必要限度，具有一定合理性，畢竟法益的權衡不能單憑法益的抽象價值來認定。但是，到底哪些因素是應當考慮的，哪些因素是不應該考慮的，該說并沒有提供明確的答案。相等說一方面沒有將超過“不得已”程度的避險行為納入必要限度之中；另一方面，該說將避險行為造成地損害和避免地損害相等的情形也當做正當化的緊急避險有失片面。因為在攻擊性緊急避險中，如果要求被避險人承擔社會連帶性義務，那么就必須要求避免地損害應大于所造成地損害。如果兩者相等時，因為避險人和被避險人雙方的合法權益都值得同等程度的保護，并且人都有利己之心的本性，此時，要求被避險人承擔容忍侵害的社會連帶性義務就缺乏實質性根據。輕于說是占據統治地位的一種說法，但是，依照輕于說來衡量避險行為是否符合限度條件，可能會產生一些不甚合理的結果。筆者認為我國關于緊急避險的限度條件的學說一是在表達和概括上不夠科學化，在表述上存在著諸多不合理的要素，筆者認為日本的法益權衡說還是比較完善和科學，其認為緊急避險的成立以避險行為造成的損害不超過所避免之損害的程度為必要。這就是所謂的法益權衡原則。按照這一原則，為救護價值大的法益犧牲價值小的法益，或者為救護價值相同的此種法益而犧牲彼種法益都是允許的，但為了救護價值小的法益而犧牲價值大的法益，則不允許。但是允許相同法益的損害其法理依據是什么，這是法益權衡說必須解決的問題。

三、關于緊急避險限度條件的構想

（一）將等值損害納入緊急避險限度的法理思考

緊急避險這種“正與正”的關系是正當與合法的對抗，損害與法益保護等值之時法律允許進行緊急避險的法理依據，筆者認為要考慮排除等值損害的違法性必須從緊急避險的本質予以考察。各國刑法學界關于緊急避險的本質存在著不同的學說，其中最具有代表性的是“違法性阻卻說”與“責任阻卻說”。筆者認為，從總體上看，以違法性阻卻說作為緊急避險的理論根據是比較恰當的。如果緊急避險是為了保全重大的法益而犧牲較小的法益，這既符合功利主義原則的要求，也能為公民的普遍觀念所接受，因而其行為沒有違法性。如果為了救助等價值的法益而犧牲其他法益實施緊急避險時，單從法益大小權衡的角度并不能直接得出阻卻違法性的結論。然而，若考慮到情況緊急，在兩個等價值的法益之間只能保全一個時，從社會整體利益衡量，合法利益事實上并沒有受到損失，故也可承認這種緊急避險的合法性。綜上，緊急避險由于是在情況緊急時，為了保護較大的或者至少等值的合法利益不得已而實施的行為都應該納入緊急避險的限度范圍內。

（二）法益權衡說下的法益衡量探討

筆者認為， 在判定是否符合緊急避險的限度條件時所進行的利益比較， 應遵循以下幾項原則。首先，人身權的價值應大于財產權。人身權大于財產權應當自然地包含下列含義：第一，本人的人身權大于他人的財產權，也就是說， 允許個人實行一定的行為，這種行為盡管損害了他人的財產權， 但同時保護了本人的人身權， 應將這種行為認定為符合緊急避險的限度條件；第二，他人的人身權大于本人或者第三人的財產權，在鼓勵犧牲他人財產權以保護本人人身權的同時， 也要鼓勵犧牲本人或第三人的財產權以保護他人的財產權。其次，人身權當中， 生命權居于最高的地位， 優于其他種類的人身權。人身權的本質在于其與人身的緊密聯系， 從而與財產權相區別。然而， 不同種類的人身權與人身之間聯系的緊密程度并不相同。一般來說， 人身權價值的大小， 取決于該人身權與個體人身關系的緊密程度，人身權與人身結合得越緊密， 該人身權的價值就越高，比如， 健康權與人身結合得比隱私權要更緊密一些， 因此， 其價值應比隱私權更高一些。財產權之間的比較， 以其價值大小為準當判定某一行為是否符合緊急避險的限度條件時， 首先要看所損害或犧牲的財產權的價值是否小于所保護的財產權的價值。與前面所講的生命權與財產權之間的比較相類似的是， 行為人在行為時對財產權價值所做的判斷和比較， 也無須考慮財產權的歸屬者問題。國家安全和利益在所有法益中居于最高地位。

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關鍵詞：侵權行為債 保護缺陷

作者簡介：許江濤（1975-），男，河南靈寶人，三門峽市委黨校副教授，中國政法大學碩士研究生。

一、侵權行為之債的概念和特征

侵權行為之債，顧名思義就是因侵權行為而產生的債權債務關系。對侵權行為人而言，可稱為侵權責任或侵權債務；對受害人而言，就是侵權行為之債。一般情況下，侵權行為之債主要是指因遭受侵權而獲得的損害賠償請求權。它與合同之債、不當得利之債和無因管理之債等共同構成了債法體系。

侵權行為之債是因侵權行為產生的債權。它首先是債權，具有債權的根本特征，明顯區別于物權。其次是因侵權行為引起的，在債法中有別于合同之債。其具體特征主要有以下幾點：

1、它是一種請求權。主要為損害賠償請求權，它必須借助債務人的行為才能實現，債權人在債務人給付賠償金之前，不能直接支配有可能作為賠償金的債務人的財產，也不能直接支配債務人的行為，其實現途徑就是直接或間接請求義務人履行義務。

2、它是一種相對權。它只能向特定之人主張權利，一般來說，債務人之外的一切人均對債權人不負履行義務，債權人也不得向其主張權利，也就是說侵權行為之債的請求對象是特定和嚴格受限的。

3、它是由單方行為引起的。通常情況下，產生債權的原因與債權人的意志無關，債權人（受害人）只是因被動地受到侵害而獲得的賠償損害請求權，而且事先往往難以預防。

4、它是法定之債。侵權行為之債的發生不是當事人協商意思表示的結果，而是基于法律的直接規定，而且當事人不得預先免除加害人的賠償義務。

二、現代民法對債權保障的弱化

原來，財產責任是以債務人的全部財產作為債的擔保。在時間上，對于債權人來說，債權未實現之前，永遠存續；但現代民法制度為了衡平債權人和債務人之間的利益，銷弱債權人的過度強權地位，為債務人設置了一些保護制度，一是時效制度，二是債務不可繼承性，三是有限責任制度，四是破產保護制度，這些制度在一定程度上對債權保障進行了弱化。

1、訴訟時效制度對債權保障的影響。無論時效制度產生的根源是什么，其作用是否存在，但它都準確無誤地將債權人推向不利境地，給了債務人不主動履行債務的利益趨動和法律保護。該制度的本意是督促債權人及時行使債權，從而使債權及時得到實現，但在客觀上卻以巨大的利益誘使債務人不主動履行債務或拖延履行債務，再加上舉證責任的因素，債務人往往不但不履行債務，而且還拒絕留下債權人主張債權的證據，致使債權人無論是否主張過債權都得在兩年內或申請仲裁，極大地增加了債權實現的成本，并在一定程度上造成了司法資源的浪費。

2、債務的不可繼承性對債權人的影響。債務的不可繼承性，是指債務人死亡后，債權人僅限于遺產范圍內獲得償還，不得“父債子還”。債務人對債權人的負債，是債務人資產的一部分，債務人基于物權，享有支配權，是用于償還債務還是用于扶養、教育子女（包含子女的奢侈消費）完全由債務人自己決定。由于親情和利益的趨動，債務人一般優先選擇后者。從這個意義上說，債務人子女的消費費用實質上是由債權人負擔的，而貧困大學生的助學貸款都是需要償還的，若債務一概沒有繼承性，有悖公平原則，并且在制度上造成鼓勵以逃債為目的的舉債消費，即舉債消費時就沒準備償還的不誠信行為。

3、有限責任制度對債權人的影響。有限責任制是指公司以其全部資產對公司債務承擔清償責任，而股東僅以其出資額為限對公司承擔責任。有限責任制是為了籌集資金設立具有高風險的公司而確立的制度，其具有減少和轉移風險、鼓勵投資、增進市場交易等功能。但存在如下重要缺陷：一是對債權人不公平。債權人通常無權介入公司內部的管理，甚至對公司的內部管理一無所知，而一旦公司因經營管理不善等原因造成虧損，蒙受最大損失的還是債權人。如果股東負有限責任，則對債權人來說是不公平的。二是為股東特別是董事濫用公司的法律人格提供了機會。有限責任的存在，阻止了債權人對董事直接提出請求，這為董事利用公司的人格從事各種隱匿財產、逃避清償債務等行為提供了保護。三是對侵權責任的規避。有限責任制度保護的是投資者的利益，其對侵權行為之債人的保護不夠，不利于保護廣大消費者和作為公司雇員的勞動者。

4、破產制度對債權人的影響。破產制度源于羅馬法上的假扣押制度，即當債務人因不能清償債務而逃跑時，扣押債務人的全部財產，由最高裁判官公告，公告經過一段時期后，若債務人不出面，債權人可以實際享有扣押財產的所有權或由財產管理人將財產變賣，按比例清償所有債權人的債務。 顯然，破產制度的初衷是為了保護債權人的利益，但當由羅馬法時期的無限責任的商人時展到現在以有限責任為基礎的公司時代，破產制度成為一種故意逃廢債務的工具。

三、債權保障制度對侵權行為之債保護的不力

為了保護債權人的利益，現代民法設立有專門的債權保障制度。債權保障，就是對債權存續與實現的保障，具體包括對債權的實現給予保障和對債權的存續給予保障。債權保障不是單一的法律制度，而是人們對于數項法律制度因其均具有保障債權的功能所作的概括和命名，其中最主要的是債的擔保和債的保全。需要指出的是，債權保障制度主要是針對合同之債而設立的，侵權行為之債在該制度中處于明顯的不利地位。

1、債的擔保

債的擔保是指對于已成立的債權債務關系所提供的確保債權實現的保障。在我國具體包括定金、保證、抵押、質押和留置等。根據我國《擔保法》的規定，定金是指合同當事人為了確保合同的履行，依據法律規定或者當事人雙方的約定，由當事人一方在合同訂立時，或訂立后、履行前，按合同標的額的一定比例，預先給付對方當事人的金錢。債務人履行債務后，定金抵作價款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務的，無權要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金。債務人不履行債務時，債權人有權以該財產折價或者以拍賣、變賣該財產的價款優先受償。質押是指債務人或者第三人將其動產移交債權人占有，將該動產作為債權的擔保。債務人不履行債務時，債權人有權以該動產折價或者以拍賣、變賣該動產的價款優先受償。其中，定金屬于金錢的擔保，保證屬于人的擔保，抵押、質押和留置屬于物的擔保，又稱擔保物權。定金在交付之前屬于責任財產的一部分，擔保物權以擔保物的存在為必要，而擔保物是從責任財產意“圈定”的特定物。可見，沒有責任財產就不會產生擔保物權、金錢擔保。

債的擔保是對債權人最有力的保護，但其主要適用于合同之債，對侵權之債的保障非常有限。在合同之債中，往往在債的設立時，債權人為保障債權的實現，就要求債務人設定擔保，將擔保作為主債務發生的前提條件，否則合同不能成立活生效。但對侵權之債來說，由于債權人一般事先不可預知侵權行為的發生，當然就不可預先設定擔保，而侵權行為一旦發生，產生侵權行為之債后，再讓債務人提供擔保，就只有靠債務人的良知和誠信，而對于一個誠信的債務人來說，又沒必要讓其提供擔保。因此，債的擔保對侵權行為之債沒有多少真正的保障作用。

2、債的保全

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由此可見，法律在對注冊商標專用的保護上賦予了司法機關和工商行政管理機關同樣的強制措施權，雖然一個是司法強制措施，一個是行政強制措施，在性質上有根本性區別，但其對當事人產生的效果和影響是大致相當的。

由于保全證據，責令停業，查封和扣押被申請人財產的保全措施有可能會影響被申請人正常的生產經營活動，并會導致一定的損失，為防止訴訟權利濫用和保護被申請人的合法利益，我國《民事訴訟法》規定：申請人申請有誤的，申請人應賠償被申請人因財產保全所造成的損失。申請有誤主要有以下兩種情況：第一，申請人故意偽造申請財產保全的條件，其目的在于干擾被申請人正常經營活動或出于惡意報復；第二，申請人訴訟決策失誤，即申請人由于過失錯誤地對被申請人申請財產保全或者申請財產保全數額超出其實際有權請求的范圍。出現以上兩種情況，申請人都應當賠償被申請人因財產保全所造成的損失，因此法律規定了對于訴前財產保全申請人應當提供擔保，不提供擔保的，人民法院應駁回其申請。

而工商行政管理機關作為行政主體，有義務主動挖掘或根據舉報發現侵犯商標專用權行為，并加以調查處理，是一種積極主動的法律行為，對涉案當事人的調查取證，證據保全，查封扣押等強制措施都是基于工商行政管理機關的主觀意愿而主動采用的，由此產生的一切法律后果由該行政機關承擔，對其因具體行為侵犯公民、法人或者其他組織的合法權益造成損害的。則依照《行政訴訟法》、《國家賠償法》相關規定，由工商行政管理機關對被錯誤采取行政強制措施的當事人進行賠償。也就是說即使在商標注冊人或利害關系人錯誤地向工商行政管理機關舉報侵犯注冊商標專用權情況下，工商行政管理機關只要根據申請人的舉報申請實施了錯誤的行政強制措施。就必須依法賠償被行政強制當事人因財產查封扣押所遭受的損失，而對于錯誤地向工商行政管理機關舉報的申請人，法律并未規定其賠償義務，錯誤申請人一般很難受到追究和追償，即使被申請人被錯誤執行強制措施而遭受重大損失，要求追究申請人的責任，也必須另行通過民事訴訟或向行政機關申訴來保護自己的利益，這無疑又會給剛剛受到打擊的被申請人增加人力、財力、精力的負擔，因而直接對造成被申請人損失的工商行政管理機關提起國家賠償是成本最低的選擇，這樣一來。工商行政管理機關由于他人錯誤而“買單”的情形就會產生。

當然，工商行政管理機關為了保障公正執法。降低執法風險，會嚴格根據法律法規要求舉報申請人提供相關證據來證明申請的合法性和正當性，也會對這些證據作相應的審查和判斷。但商標權作為一種私權利在受到侵害時，絕大多數的舉報人都是商標所有人或利害關系人，他們所提供的證明材料都是合法和完備的，而他們作為商標侵權的指證人和鑒定人，其身份也是毋庸懷疑的，此時他們如舉報指證某類商標侵權正在發生或存在，請求工商行政管理機關立即采取行政強制措施予以處置，工商部門是沒有任何理由予以拒絕的，否則會陷入行政不作為的被動局面。至于對申請人申請行政強制措施的真正目的、動機等深層原因，工商行政管理機關無暇亦無權作深入調查和分析。這就為工商部門應商標權利人或利害關系人的申請而采取行政強制措施的合理性和正當性埋下了隱患。

筆者在執法實踐中就曾遇到過這么一種情形：

某公司向筆者所在地工商局舉報有若干經營戶銷售假冒該公司注冊商標的手寫板，舉報者提供了手續完備的商標注冊證、公司委托書、鑒定人資格證等法律文件，請求工商局立即出動對侵權商品予以扣留。經工商執法人員對證書審查和上網比對，認定了舉報者的合法身份和文書的真實性。遂在舉報者的指引下。對幾戶涉嫌銷售假冒產品的經營戶采取了行政強制措施，扣留了一批手寫板。但舉報人遲遲不提品鑒定書。經工商人員數次催促，舉報人才吞吞吐吐承認其實被舉報人銷售的手寫板產品全部是正宗貨，只不過這幾個被舉報人作為公司的商在利用同種產品在不同地域的銷售差價，繞開從公司總部進貨的渠道，直接從銷售價最低地域進貨拿到武漢銷售賺取差價利潤而已，是一種違反公司營銷策略的“串貨”行為。由于對這種“串貨”行為沒有行之有效的制止手段。公司不得已才想出這種方法，借用工商行政執法力量“教訓”一下這些不聽話的商。執法人員在狠狠批評了舉報人的虛假舉報后，急忙解除了強制措施，緊接著花費大量精力做了大量細致的安撫善后工作才平息了事端。避免了行政敗訴的發生，而對身處外省的舉報人卻無時間精力去追究了。整個事件的發生、經過都符合行政執法程序，但結果卻明顯不公正!由于缺乏對權利申請人的有效法律約束，權利人毫無顧忌地濫用權利誘使工商行政管理機關成為其“打手”。不但造成了經營者的直接損失，還嚴重損壞了工商行政管理執法權威。造成不良的社會影響，嚴重浪費了行政執法資源。

而類似的事件不太可能在人民法院的訴訟案中出現。其根本原因在于我國的《民事訴訟法》和《商標法》都規定了財產保全擔保制度，一方面防止了被申請人轉移、隱藏財產逃避債務。另一方面也防止了申請人錯誤申請給被申請人造成的損失得不到賠償，充分體現了對訴訟各方當事人合法權益的平等保護，因而要求申請人在申請財產保全時提供擔保，目的正是在于為被申請人的損失賠償請求權提供訴訟制度上的保障和實現對訴訟各方的平等對待，確保民事訴訟形式公正的同時，也鼓勵、支持當事人在訴訟各個階段平等參與訴訟。此外。就一般公正而言，訴訟財產保全擔保制度要求一方在申請財產保全的同時承擔保障對方實體權利的義務，也體現了對雙方權利義務的公平分配原則，使被申請人的實體權利得到一定保障。

反觀工商行政管理部門在商標侵權的行政處理模式中卻存在著相當多的缺陷。第一，在商標所有人或利害關系人請求查封扣押與侵權活動相關物品時，只防止了被申請人轉移隱藏證據及相關財產逃避責任，而沒有防止申請人錯誤申請給被申請

人造成損失不進行賠償，事實上造成了對商標爭議各方當事人合法權益的不平等保護。第二，申請人在向工商部門申請采取行政強制措施時只需提供單方面的證據，不必顧忌錯誤申請的后果。被申請人一旦被錯誤采取強制措施而遭受損失，賠償請求只能向實力強于自己的國家行政機關提出，而對錯誤申請人辦法不多，實際上是將申請人應承擔的保障對方實體權利的義務轉嫁到了工商行政管理部門身上，將“依法”執行行政強制措施的工商部門拖下水。充當行政敗訴和國家賠償的“冤大頭”。第三，就一般公正而言，申請人申請工商部門采取行政強制措施時根本就沒有承擔保障對方實體權利的義務，申請人充分享受了《商標法》賦予的權利而沒有履行保障對方實體權利的義務，雙方在權利義務上的分配也是不公平。第四，作為私權利的商標權的侵權訴訟在由司法裁判的同時，法律又規定了行政處理和行政調解，從立法本意來看應視為是對司法裁判的補充，目的在于簡化辦案程序，提高法律效率。而目前法律體系中工商部門作為行政機關并不具備裁判中立的身份。在依職權主動采取行政強制措施時就已將自己身份與一方當事人混為一談，這對另一方當事人是極不公平的。有違裁判中立和處分原則，不符合程序公正和實體公正的要求。

在此筆者大膽建議，工商行政管理部門在處理商標侵權案件時，可以借鑒、引進財產保全擔保制度相關理論。嘗試在商標侵權案中對申請行政強制措施試行擔保。其理論可行性有以下四點：第一。商標所有人或利害關系人在請求工商部門采取強制措施時和申請人民法院采取財產保全和證據保全時。其申請方式，程序是大致相同的。第二，無論是工商部門應申請人請求采取行政強制措施還是人民法院應申請采取財產保全和證據保全，都應視為一種假扣押。假處分，都只是一種臨時性、預防性的保障措施，對案件的處理只能通過調查、調解或當事人自行和解方式來解決。因此工商部門此時的行政強制措施和人民法院的證據及財產保全措施的性質和作用是大致相當的。第三，工商部門在申請人提供證據證明某類商標侵權正在發生或存在而采取行政強制措施時雖然形式上是以工商部門名義采取的行政強制措施，而實質上該行政行為大部分反映的是申請人的思想意志，這又和人民法院應申請人的申請采取財產保全和證據保全的表現形式大致相同，第四，《商標法》同樣賦予了工商部門根據當事人的請求，可以就侵犯商標專用權的賠償數額進行調解的權力，這與人民法院解決商標糾紛的民事調解的工作方法也是一致的，

法律的精髓在于公平、公正，“失去了約束的權利會成為他人的災難”。如果工商行政管理部門在處理商標侵權案時能夠有防止申請人權利濫用和保護被申請人合法利益的預防措施，要求申請人就商標侵權采取行政強制措施提供擔保，則上述案例中的情形完全可以避免，申請人在提請采取行政強制措施前會慎重考慮自己的舉報動機，舉報內容的正當性和合理性，在正當行使自己權利的同時，考慮到他人的生存空間，合理謹慎使用法律的強制力。工商部門在申請人提供擔保后也可以放手工作，加快處置效率，盡快阻止或減少違法行為對當事人的損害。由于提供了擔保，被申請人被錯誤采取強制措施后所遭受的損失有了賠償保障，被申請人可以盡快得到補償和安撫，因錯案而產生的一系列損失和不良后果都可以減小到最小程度，即彰顯了法律的公正性。又避免了糾紛和訴訟的發生，節約了行政資源，提高了行政效率。

隨著經濟的不斷發展，工商行政管理部門在調查處理商標侵權案件時采取行政強制措施的范圍不斷擴大，頻率不斷增強。對當事人的影響越來越大，在某些時候甚至可以左右一個企業的生死存亡。因此。工商行政管理部門的強制措施影響力與司法強制的影響力越來越接近，對雙方當事人利益的獲取和損失意義重大而深遠。

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【關鍵詞】公證證明 證據保全 公證法

目前我國在民法方面實施證據保全的主體主要有兩個，一是人民法院，按照《民事訴訟法》的規定進行訴訟保全，二是公證機構，按照《公證法》的規定進行訴前保全，也稱非訴訟保全。保全證據公證是我國公證機構的一項傳統業務，通過公證機構對那些容易滅失或者難以取得的證據進行提取、收存、固定，可以有效防止證據的滅失，為人民法院和行政機關及時解決糾紛和訴訟提供可靠的法律依據，對于預防糾紛，減少訴訟，保護公民、法人的合法權益，維護社會的穩定，具有重要意義。

在這里要區別公證證據保全與證據保全公證這兩個概念，首先應該認識到兩者在性質上是截然不同的。“公證證據保全”是一個全新的概念，它是公證機構主動依據職能和權限介入民事或經濟活動，對具有法律意義的證據實施保全。在這里，它的角色定位不同于公證機構作為第三方對當事人或申請人的證據保全予以證明的證明職能。

這里我們需要明確一個概念，根據《公證法》第2條的規定：“公證是公證機構根據自然人、法人或者其他組織的申請，依照法定程序對民事法律行為、有法律意義的事實和文書的真實性、合法性予以證明的活動。”通過解讀概念，我們可以推知“證明活動”是主體以第三方的地位對活動進行證明，典型的如證據保全公證。又根據《公證法》第11條的規定，證據保全為公證的事項之一。從法條語義解釋的角度，將這兩條規定聯系起來，自然就可以得出這樣的結論：證據保全公證是公證機關對證據保全這類特定行為的證明活動。也就是說，在這里證據保全僅僅作為公證機構所開展的眾多證明活動業務中一個對象或客體，而這種活動是當事人或申請人實施的，而不是公證機構。

而這里重點強調的是“公證證據保全”，也就是公證機構主動進行的證據保全職能，對于作為公證傳統業務的對申請人證據保全或取證行為的證明，稱之為“證據保全公證”。區分兩個概念體現了公證機構的兩種不同職能，更好地發揮其作用。

為了更加系統的闡述公證證據保全和證據保全公證的異同點，現把兩者特征歸納如下：其一，從角色定位看，公證證據保全是公證機構依照職能主動采取的一種行為，保全對象為解決糾紛有意義的證據。證據保全公證是公證機構作為第三方對當事人或申請人實施的證據保全行為和事實的公證證明；其二，從本質講，公證證據保全是一種與訴訟證據保全相對等的直接的證據保全方法。而證據保全公證雖然也具有保全的意義，但不是一種直接的保全方法，而是對直接保全一種間接證明，是一種公證行為，對申請人取證事實、行為和過程的證明，而非公證證據保全行為。其三，就職能而言，公證證據保全是公證機構的一項事務，而非公證事項；而證據保全公證則是將申請人或當事人的證據保全作為證明活動的對象，是公證事項的一種，相應的在適用法律上，證據保全公證應當適用于一般證明規范；而公證證據保全作為新興領域，顯然不能直接用舊的證明規范來約束和調整，這就需要在制度上、法律上為公證機構合法實施證據保全提供新的方便。當然兩者之間也有重合和關聯，我們在證據保全公證中遇到的諸多保全方式、方法等技術性問題也會體現在公證證據保全中。由于兩者性質、地位的不同從而影響到他們在訴訟實踐當中的使用效力，因而法院對于公證機構對證據保全的公證證明與公證機構的證據保全的審查和判斷標準也應不同。 對于《民事訴訟法》中對以公證機構為主體的保全規定的空白，已經給訴訟中對保全證據公證書的采信造成諸多限制和障礙，都亟待解決。

由于實務中長期的誤導，我們常常把作為公證事項之一的證據保全公證和公證機構獨立實施證據保全的職能這兩個概念相混淆。按照中國公證員協會的規范性文件―《辦理證據保全公證指導意見（修訂）》的表述：“保全證據公證是指公證機構根據自然人、法人或者其他組織的申請，依法對與申請人權益有關的、有法律意義的證據、行為過程加以提取、收存、固定、描述或者對申請人的取證行為的真實性予以證明的活動。”，該意見相當明確地將公證機構自己的證據保全行為與對證據保全行為的證明活動區分開來了，這在內涵上就與《公證法》對公證職能的一般定義有所出入。如果根據《指導意見（修訂）》第2條的規定這一表述，保全證據公證就應該涵蓋兩類行為，一類是公證機構依法律賦予的職責獨立并主動的對與申請人權益有關的、有法律意義的證據、行為加以提取、收存、固定、描述的行為；另一類是居中、間接的以第三方名義對申請人的取證行為的真實性予以證明的行為。十分明顯，《指導意見》第2條通過“或者”這種連接詞將兩類行為區別并對立起來，并且在表述上將后一類行為明確界定為證明活動。這種表述實際上將公證機構主動的對有法律意義的證據、行為加以提取、收存、固定、描述的行為排除在一般證明活動之外，構成一種獨特的法律行為。那么在理論上這種不同于證明行為的法律行為究竟為何種性質的行為？這里存在的一個問題是，在法解釋學上《公證法》第2條“公證是公證機構根據自然人、法人或者其他組織的申請，依照法定程序對民事法律行為、有法律意義的事實和文書的真實性、合法性予以證明的活動。”這種把公證界定為“證明活動”的是否僅僅局限于字面解釋呢？對它可否作擴大解釋呢？如果是封閉性、排他性的界定，則所謂“公證行為”就只能是一種對客觀對象的證明活動，否則就不可能是公證行為。如果這樣，《指導意見（修訂）》第2條將對證據、行為加以提取、收存、固定、描述的行為排除在證明活動之外，就與證據保全公證概念的字面含義完全不相容了。但如果我們對《公證法》第2條規定的證明活動作開放式或廣義的解釋，即除了將證據保全依然作為公證機構證明的對象或客體外，將由公證機構主動介入到有法律意義的證據、行為加以提取、收存、固定、描述的行為劃歸證明活動中時，在理論上就對公證證明活動構成廣義與狹義兩種解釋，從而將公證機構提取、收存、固定、描述的主動行為作為廣義證明活動的組成部分，使其成為狹義證明活動的對象―證據保全公證證明的前提行為或附隨部分。這樣的廣義理解其實是有理論和實踐根據的，因為公證機構所主動進行的提取、收存、固定、描述行為，都在客觀上起到了更好地證明法律行為或事實的實際作用。

雖然根據《指導意見》第2條的規定，公證機構直接實施的證據保全確有其可行性和必要性，但公證機構由于職能權限和行業定位的限制，目前尚不能完全實現這一職能。那么是否公證機構的行業活動和職責是否僅僅限于證明活動？顯然不是，公證機構除了實施法定證明活動之外，還具有實施非證明活動的權限。《公證法》第12條規定，公證機構還可以根據自然人、法人或者其他組織的申請辦理下列事務：①法律、行政法規規定由公證機構登記的事務；②提存；③保管遺囑、遺產或者其他與公證事項有關的財產、物品、文書；④與公證事項有關的法律事務文書；⑤提供公證法律咨詢。雖然公證機構的主要事務和法定職責依然是證明，這些事務目前尚屬公證機構的附隨性事務，但法律之所以賦予公證機構這些職責，恰恰在于這些事務與公證事項的關聯性。例如，公證機構對與公證事項有關的遺囑、遺產的保管就是如此。由此類推，法律上當然的會將公證機構的證據保全行為直接、明確地規定為公證機構的法定事務之一，明確賦予公證機構證據保全的職能。

隨著中國法制化建設進程的不斷加快和人們法律意識的不斷增強，加之社會關系日趨復雜以及誠信缺失，人們已經不滿足于公證機構作為監督者對申請人的取證行為進行保全，對公證機構的直接的、主動介入的公證證據保全的社會需求將不斷加大。其實從實踐來看，大多數名義上的證據保全公證行為實際上往往是公證機構對證據的直接保全行為，而非證明行為。在實踐中若要真正發揮公證證據保全的便利、快捷、有效性，首先就應該使公證機構樹立高度公信力和制度規范體系，其中制度建設方面關鍵是防止濫用證據保全，在辦案中要堅持取證的客觀性、關聯性和合法性，充分考慮證據保全的必要性，杜絕違法的公證證據保全行為。只有這樣，才能最大化發揮公證的效能。

參考文獻：

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[2]張虎威.保全證據公證新興業務初步研究[J].公證研討，2010（4）.

篇10

一、代位執行的性質

代位執行究竟屬于何種執行制度？對此學者們的見解各異，主要有三種觀點：（1）繼續執行說，認為代位執行是我國民事訴訟法規定的“繼續執行制度”的體現。謂“繼續執行制度”，是指《民事訴訟法》第223條規定的，“人民法院采取本法第221條、第222條、第223條規定的執行措施后，被執行人仍不能償還債務的，應當繼續履行義務。債權人發現被執行人有其他財產的，可以隨時請求人民法院執行。”持此種觀點的人認為，第223條所稱之：“被執行人其他財產”應當包括被執行人對第三人享有的到期債權。所以，代位執行是“繼續執行制度”的表現之一。（注：王永建：《試論對被執行人債權執行程序》《法學與實踐》1993年第2期、傅明亮《代位執行若干問題探析》《法學》1997年第9期。）（2）協助執行說，認為第三人與申請執行人本無債權債務關系，是“由于法院的協助執行通知，才使第三人與申請執行人之間建立了聯系”，“第三人向申請執行人履行債務，不是基于被執行人的委托代為履行，而是協助人民法院執行工作的一種行為。”（注：王偉良：《談執行被執行人到期債權的條件及具體操作》《法學》1996年第9期。）（3）債權保全執行制度說。認為“申請執行人提出代位執行申請的目的在于對第三人的財產獲得執行名義人而實現自己的債權。”其本質是債權保全權能在執行中的體現。（注：謝春和、黃勝春：《代位執行制度的理論與實踐》《現代法學》1995年第6期。）

我不能認同上述任何一種觀點。首先，代位執行并非“繼續執行制度”的體現。《民事訴訟法》第233條規定的“繼續履行”與其說是一項制度，不如說是對執行工作及被執行人履行義務的要求。按訴訟法規定，執行工作應當連續進行，直至完成生效法律文書的內容。這是生效法律文書執行力的體現。其間除非出現《民事訴訟法》第137條規定的情形之一，不得終結執行。一般執行程序不同于破產還債程序。破產還債程序以破產人之破產財產清償破產債權。破產財產全部分配完畢，破產還債程序即告終結，未獲清償的債權不再清償。但一般執行程序之被執行人應按執行名義的內容履行義務，直至完全清償，不因一時不能清償而免除義務。人民法院在采取《民事訴訟法》第221條、第222條及第223條規定的措施后，被執行人仍不能清償債務的，不屬于第137條規定的終結執行的法定事由，被執行人必須繼續履行。民事訴訟法規定，申請執行人一旦發現被執行人有其他可供執行的財產，有權隨時請求法院執行，其目的在于發動申請執行人的主動性，配合法院完成執行任務。然該項規定本身并不包含代位執行的內容。代位執行是一種執行方法。將執行要求等同于執行方法是不符合邏輯的。

持“繼續執行說”的人認為，民事訴訟法所稱“被執行人其他財產”包括被執行人對第三人的到期債權，這樣的解釋沒有法律依據。財產，是財產權利的標的。《民法通則》規定的財產權利包括：財產所有權與財產所有權有關的財產權、債權、知識產權。可見，財產是財產所有權的標的。除法律有特別規定外，財產是指民事主體享有所有權的有體物，不包括無形財產和權利。（注：佟桑主編：《中國民法》法律出版社1990年版第230頁。）就《民事訴訟法》第221條、第222條及第223條規定的執行措施看，所謂“被執行人的財產”僅指存款、收入及其他可供查封、扣押、變賣、拍賣的動產、不動產。與民法規定的“財產”的內涵一致。第233條在內容上承接上述三條，該條所稱“被執行人其他財產”當還超過上述財產范圍。況且，《民事訴訟法》并未設立對無形財產及權利的執行措施。將“被執行人的其他財產”擴大解釋為包括被執行人債權在內的“財產權利”是不妥當的。

其次，代位執行亦非協助執行制度。協助執行是指人民法院和執行當事人以外的單位或個人，依照法院通知，協助法院執行人員完成執行任務的制度。協助執行通常發生在執行標的物由該單位或個人占有、使用、保管等情形，表現為協助法院扣留、提取儲戶存款、扣留、提取本單位職工的工資收入、交出保管的執行標的物等等。協助執行是法律對有關單位和個人規定的義務，與生效法律文書對被執行人確定的義務有本質上的區別。協助執行人協助法院進行執行工作是履行法定義務，而非履行生效法律文書確定的義務。協助執行的這種性質決定了它與代位執行的兩大顯著區別：（1）協助執行人并非執行當事人、而代位執行中的第三人在接受強制執行時，已處于被執行人地位。第三人在執行中所享有的權利和所承擔的義務均與協助執行不同。（2）協助執行的結果是協助法院執行被執行人的財產，并不是對協助執行人的財產強制執行。而代位執行的結果是對第三人的財產強制執行。因此，代位執行不屬協助執行制度。

債權保全執行說的理論基礎在于債權保全理論。代位執行確以債權保全權能之一-債權人代位權為特征。但代位權并非代位執行的性質，而是申請執行人代位執行的條件。債權保全本身并不是代位執行所追求的目的。債權保全的功能在于排除債務人不當行使權利或怠于行使權利給債權實現造成的障礙，保證債權將來得以實現。債權人代位權雖表現為債權人直接向第三人主張權利，但結果是實現債務人對第三人的債權，而非實現債權人的債權。第三人須向被代位人（債務人）為清償，而不是直接向債權人為清償。代位執行是在對被執行人采取強制措施后，仍不能滿足申請執行人的權利時所采用的執行方法，其目的就在于滿足申請執行人的權利，而不僅限于排除權利實現之障礙。當然，代位執行須以申請執行人對被執行人有代位權為前提。故代位權成為發動代位執行的條件。“債權保全執行說”的缺憾在于沒有抓住代位執行的本質特征。

學界對代位執行性質認識上形成誤區，與我國民事執行法不完善、不詳盡有關。我國民事訴訟法雖然針對不同執行客體設立了各種執行措施，如對存款設查詢、凍結、劃撥等方法；對其他動產或不動產設扣押、查封、變賣、拍賣等方法，但因條文簡約，難免有疏漏。最明顯的是遺漏了對被執行人債權和其他財產權利的執行措施及執行程序。縱觀民事執行法較為完善的國家和地區，無論制定單行強制執行法的日本及我國臺灣，還是訴訟法、執行法合一的德國，其民事執行法的主要內容包括兩個部分：一是總則，規定執行程序的基本原則和主要制度。二是執行措施，針對執行客體分別設各種執行措施及其程序。分為：（1）對動產的執行。（2）對不動產的執行。（3）對債權及其他財產權利的執行。（4）對被執行人行為的執行。（5）財產保全的執行等。其中：“對債權及其他權利的執行”部分規定了代位執行方法。由此可見，代位執行并非一種普遍適用于各種執行程序的一般執行制度，而是專門適用于對被執行人債權及其他財產權利執行的執行方法。

正確認識代位執行的性質，對代位執行立法有重要意義。不僅有助于代位執行法律制度的正確構建，至少在立法體例上可以確定，代位執行應規定在執行措施部分，而不是同協助執行等執行制度一樣規定在總則之中。

二、代位執行的特點

作為對被執行人債權的執行方法，代位執行具有特殊性，具體表現在執行客體、執行法律關系及執行程序三個方面。

1.執行客體的特殊性。通常情況下，強制執行的客體是被執行人的財產或行為。財產包括金錢、收入及其他動產、不動產。行為即被執行人依生效法律文書應當為或不為的行為。如交付動產或不動產、辦理登記、停止違章搭建等等。而代位執行的客體不是有體物、亦不是行為、而是被執行人對第三人享有的債權。如甲申請對乙強制執行，執行標的為80萬元貸款之清償，而乙既無現金、又無其他動產、不動產可供執行。但乙對丙享有貨款債權100萬元。代位執行就是甲申請執行乙對丙的債權，就乙的100萬元債權獲得清償。

2.執行法律關系的特殊性。一般情況下，審判程序中的訴訟法律關系主體與執行程序中的執行法律關系主體有承接性和連續性，訴訟當事人即為執行當事人。然而在代位執行中，出現原訴訟當事人以外的，新的執行法律關系主體，即第三人。第三人參加到執行程序中來，履行債務，或其財產、行為被強制執行，處于被執行人地位。盡管在一般執行程序中也會出現執行當事人的變更與追加，但與代位執行中第三人參加執行法律關系是不同的。執行當事人的變更如作為被執行人的公民死亡，其遺產由繼承人繼承的，人民法院可以裁定變更該繼承人為被執行人。（注：最高人民法院關于適用《民事訴訟法》若干問題意見，第274條。）執行當事人的追加如第三人為被執行人提供執行擔保的，被執行人在人民法院決定暫緩執行的期限屆滿后仍不履行義務的，人民法院可追加擔保人為被執行人，裁定執行擔保人的財產。（注：最高人民法院關于適用《民事訴訟法》若干問題意見，第270條。）變更執行當事人是以新的當事人承擔原當事人的權利義務。原當事人不復存在，不再是執行法律關系主體。追加當事人是被追加的當事人與原當事人共同履行義務。但代位執行第三人參加執行程序既不是執行當事人的變更-被執行人依然存在，仍是執行法律關系主體；也不是執行當事人的追加-第三人并非與被執行人共同履行義務，而是單獨就自己所負債務為清償。這是由申請執行人、被執行人、第三人之間實體法律關系所決定的。第三人是被執行人的債務人；被執行人是申請執行人的債務人。第三人本與申請執行人沒有直接的權利義務關系：既不是與被執行人一起承擔連帶責任，也不是被執行人的擔保人，更不是被執行人的繼承人。使得第三人參加執行法律關系的不是執行當事人變更或追加的結果，而是申請執行人行使代位權的結果。

由于第三人的參加，代位執行法律關系出現變化。原執行程序中，本只存在申請執行人、被執行人分別與法院形成的執行法律關系。第三人參加后，形成法院與第三人之間新的執行法律關系。而執行當事人的變更與追加只是執行主體的“新老更替”或人數的增加，不形成新的執行法律關系。以圖示區別代位執行法律關系（圖a）和執行當事人變更與追加后的執行法律關系（圖b）如下：

附圖{圖}

代位執行第三人與被變更、被追加的當事人的法律地位和在執行過程中的權利、義務均有不同。例如代位執行第三人有異議權，只有在第三人不提出異議的情況下，才能對其強制執行。被變更、被追加的執行當事人無此權利。代位執行第三人在執行法律關系中相當于被執行人地位。被變更的執行當事人承擔原執行當事人的權利、義務，與原執行當事人的法律地位一致。被追加的執行當事人成為共同執行當事人、與被執行人或申請執行人共同承擔權利與義務。

3.執行程序的特殊性。首先，代位執行程序包含一個財產保全程序：為防止被執行人逃避履行義務，須禁止第三人向被執行人為清償，禁止被執行人受領第三人的清償。其次，代位執行程序有第三人抗辯程序的設計。第三，第三人須直接向申請執行人為清償，或對第三人強制執行的結果應由申請執行人受領。這是代位執行與一般情況下債權人行使代位權，其結果由債務人受領不同之處。

三、對第三人逕行執行的執行依據

執行必須以生效法律文書為依據，強制執行的一切工作都必須有合法根據，這是民事執行法基本原則的要求。申請執行人所申請進行的執行程序，其執行相對人以被執行人及既判力所及之第三人為限。一般之第三人對于該項執行并無直接受領的義務。在代位執行中，被執行人尚未取得對第三人的強制執行名義，申請執行人據以申請執行的生效法律文書只對被執行人有效，那么對第三人逕行執行的執行依據是什么？有人認為是人民法院向第三人發出的履行到期債權的通知（以下簡稱履行通知）。（注：同注[4]謝春和文。）多數人認為應該由法院執行組織制作執行裁定書（以下簡稱執行裁定）送達第三人作為執行依據。（注：李霞：《代位執行的適用條件及其立法完善》《法學雜志》1997年第5期，趙鋼、占善剛：《代位執行中的幾個基本問題》《政治與法律》1998年第1期，傅明亮：《代位執行若干問題探析》《法學》1997年第9期學。）我以為均不妥適。主要理由有三：第一，無論履行通知還是執行裁定，均不屬于法律規定的可作為執行依據的法律文書。根據我國民事訴訟法和有關法律，可作為執行依據的法律文書包括以下幾種：（1）民事判決書、調解書；（2）具有財產執行內容的刑事判決書、裁定書；（3）支付令；（4）財產保全、先予執行裁定書；（5）仲裁裁決書和調解書；（6）公證債權文書；（7）承認和同意協助執行外國法院判決、裁定及外國仲裁機構的仲裁裁決的裁決書。盡管從發展趨勢上看，作為執行依據的法律文書將會進一步增加，但必須有法律明文規定為前提。第二，履行通知和執行裁定的作用在于通知執行當事人，確定執行措施，保證執行工作順利進行等等，是輔法律文書，本身并無執行力。第三，《民事訴訟法》第220條規定：“執行員接到申請執行書或移交執行書，應當向被執行人發出執行通知，責令其在指定的期間履行，逾期不履行的，強制執行。”并規定在決定采取強制措施時，應制作裁定。可見，在執行程序中向被執行人發出執行（履行）通知及制作執行裁定，是所有執行程序必須的過程，并非代位執行獨有。《規定》第61條、第65條所規定的履行通知和執行裁定雖然在內容上有特殊之處，但性質未變并未特別規定賦予這兩種法律文書以強制執行力。因此，把履行通知和執行裁定作為對第三人的執行依據于法無據，超越了這兩種法律文書的功能。

臺灣強制執行法于1975年修訂時增設代位執行制度。在此之前，臺灣最高法院（1933年第1167號）判例認為，申請執行人仍須通過代位訴訟或收取訴訟（注：收取訴訟：申請執行人以執行被執行人對第三人之權利為訴訟標的提起的訴訟，旨在獲得向第三人收取債權的名義。德國民事訴訟法對此有規定。）對第三人取得執行名義，始得申請法院對第三人強制執行。后立法者鑒于第三人之不聲明異議，多系承認被執行人債權存在。為免除申請執行人另行起訴之煩累及助長該第三人輕視執行命令之心理弊端，乃增加對第三人逕行執行之規定（臺灣強制執行法第1107條第2項）。（注：參見陳榮宗：《強制執行法》（臺）三民書局1993年版，第564頁。）對此臺灣理論界褒貶不一。有人認為對第三人逕行執行可增進執行效果，避免訟累，并可對遵行命令之第三人顯示執行功能、此項規定并無不妥。（注：參見林shēng＠①格：《強制執行法理論與實務》第511頁。）多數人持懷疑和批評態度。批評的焦點集中于：對第三人逕行執行所依據的執行名義不明。認為被執行人對第三人之有無債權存在，或債權額范圍如何等客觀事實未經法院審判程序加以判斷，即依執行機關命令而成為確定權利狀態，在學理上難于想象。“蓋未分清執行機關之執行權與審判機關之審判權也。”（注：同注[11]陳榮宗書，第564頁。）為解決這一難題，陳榮宗先生設想了一個改進代位執行程序的辦法：改由民事審判庭核發變價命令（即執行令）。具體操作過程是：在申請執行人提出代位執行申請后，執行庭即發扣押命令，禁止第三人向被執行人為清償。申請執行人憑扣押命令向民事審判庭申請核發執行令。第三人于收到執行令之日起指定期限內不聲明異議的，該執行令發生與確定判決同等之效力，作為向第三人強制執行之執行依據。申請執行人應向有管轄權的法院申請執行令。由于原執行法院不一定是有管轄權的法院，故對第三人強制執行宜與原執程序分開、另案辦理。（注：同注[11]陳榮宗書，第565頁。）應該承認，這一設想頗有道理：既可彌補對第三人逕行執行缺乏執行名義之缺憾，又可避免執行機關越權審理實體問題之悖論。我以為，這種設想大概受督促程序之啟發，其實是在執行程序之外附加一個督促程序。與督促程序相比可以發現：執行令與支付令出如出一轍、核發命令的程序分毫不爽、第三人異議成了債務人異議。然而這一過程并不能克服程序繁瑣之弊病：（1）增加執行程序。申請執行人不僅要向執行組織提出申請，而且要向審判組織提出申請。而對申請執行人的申請、民事審判庭亦不作實體審查即發執行令，一方面被執行人與第三人之間債權債務關系仍不能獲審判程序之認定，另一方面又陷入審判庭越權核發執行命令之悖論。（2）增加第三人抗辯機會。第三人不僅可以對扣押命令提出異議，還可以對執行令提出異議。即便怠于行使對扣押命令之異議權，仍可通過對執行令提出異議而取得同樣效果。對申請執行人而言有失公平。（3）對第三人執行程序另案辦理，不僅增加法院執行機構工作負擔，而且還要解決如何與原執行程序銜接等問題。基于這些原因，我認為這種設想可操作性不強，不符合執行工作的實際。

依余管見，對第三人逕行執行無需另外取得執行名義。對第三人強制執行的執行依據正是申請執行人據以對被執行人申請強制執行的生效法律文書。乍一看這個命題是荒謬無稽的-對被執行人的執行名義是確定申請執行人與被執行人之間權利義務關系的生效法律文書。（為論述方便，在此專指生效判決。）根據判決效力相對性原則，判決的效力僅及于當事人，及判決承擔權利義務的第三人。法律原則上不允許任何人都受自己并不參與的訴訟結果的拘束。當事人不得以對自己生效的確定判決向任何其他第三人主張判決效力、不得以對自己的確定判決為執行名義，向法院申請對第三人強制執行。

但是，判決的相對性并不意味著判決不產生任何對外效力。在特殊情況下，法律為保證判決的確定統一性，保障判決所確認的權利得到實現，承認判決的對外效力，即對當事人以外的特定第三人生效。理論上稱之為判決效力的擴張。判決的效力包括三個方面的內容：（1）既判力。指對確定判決所認定的事實及實體法律關系，當事人不得聲明不服，或另行起訴。（2）約束力。指確定判決對當事人產生實體法上的效果。當事人應遵照確定判決的內容實現權利，履行義務。（3）執行力。指一方當事人不履行判決確定的義務時，另一方當事人有權申請強制執行。判決效力的擴張可以表現為既判力的擴張和執行力的擴張兩種情況。既判力的擴張是指生效判決所確認的事實和實體法律關系，當事人以外的特定第三人不得聲明不服，或另行起訴。執行力的擴張是指當事人得以生效判決為依據申請對特定第三人強制執行。其結果是承認將關于對某人或對某人的債權的確定判決轉用于對他人或他人的債權強制執行。判決效力擴張的典型例子是：當事人死亡、繼承人繼承其遺產的，也承擔判決確定的權利義務。判決效力擴張及于該繼承人。

判決效力的擴張以律有明文規定為前提。日本分別在民事訴訟法和強制執行法中規定了既判力的擴張和執行力的擴張。《日本民事訴訟法》第201條規定：“確定判決對當事人、言詞辯論終結后之承繼人或為當事人或其承繼人之利益而占有請求標的物者，有其效力。”《日本強制執行法》第23條規定：“根據公證債權文書以外的執行名義進行強制執行，可對執行名義所表示之當事人，執行名義所表示之當事人為他人作當事人者其本人及在執行名義成立后本條前兩項所規定的人之承繼人或為他們進行。”臺灣《民事訴訟法》第401條對既判力的擴張也有規定：“確定判決除當事人外，對于訴訟系屬后為當事人之繼受人者，及為當事人或其繼受人占有請求之標的物者，亦有效力。對于為他人而為原告或被告者之確定判決，對于該他人亦有效力。”我國民事訴訟法沒有明文規定判決效力的擴張性。但《民事訴訟法》第55條規定的，“人數不確定的代表人訴訟”判決對參加登記的全體權利人發生效力，體現了既判力擴張性。第212條規定的對執行擔保人的執行，及第213條規定的對被執行人的權利義務承受人的執行，體現了執行力的擴張。最高人民法院司法解釋更有進一步的規定。（注：最高人民法院關于適用《民事訴訟法》若干問題的意見，第270條～第274條。）

既判力的擴張往往導致執行力的擴張。但執行力的擴張不以既判力擴張為前提，有時沒有既判力的擴張而有執行力擴張的情形，如追加連帶債務人為被執行人，或追加執行擔保人為執行人等等，代位執行也是其中一例。申請執行人得以對執行人的執行名義申請對第三人強制執行的原因，就在于該執行名義的執行力在一定條件下擴張及于第三人。

代位執行之執行名義的執行力擴張的理論基礎源于債權人代位權理論。代位權是債權固有的保全權能之一。在一定條件下，債權人可以取代債務人，直接向債務人的債務人（即第三人）主張權利。生效判決等執行依據是確定當事人債權債務關系的法律文書（有的國家法律也稱之為債務名義。）執行依據的效力是以債權效力為基礎的，這不僅表現在效力的內容上，也表現為效力的范圍上。當債權發生對外效力時，執行依據的效力也發生對外效力。債權對外效力所及之第三人，也就是執行依據執行力擴張所及之第三人。簡單地說，因申請執行人行使代位權，使執行名義的執行力擴張至第三人，申請執行人得據以申請對第三人強制執行。