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關鍵詞:公司秘書法律制度;公司治理;比較

中圖分類號:D922．291．91 文獻標識碼:A 文章編號:2095－4379－(2016)08－0178－02

一、港澳公司秘書法律制度的歷史沿革

澳門于20世紀末制訂了《澳門公司法典(草案)》，該法典以葡萄牙公司法為藍本，是典型的大陸法系公司制度。①另外，其也借鑒了普通法公司法律制度，如香港公司秘書制度。有學者評價:“《澳門公司法典(草案)》對公司秘書法律制度的借鑒是大陸法系制度與普通法制度結合的一次典型范例。”②后《澳門公司法典(草案)》編入《澳門商法典》，公司秘書制度也成為了一項重要的商事法律制度。公司秘書屬于普通法公司制度，由相關判例確定。③1971年英國“全景”開發有限公司訴菲德利期家具廠有限公司案(PanoramaDevelopmentsLtd．vFidelisFurnishingFabricsLtd)中，家具公司的公司秘書出于行政管理需要和第三人簽訂了一份車輛租賃合同，用以搭載公司客人，后發生爭議。那么，公司秘書在無明確授權的情況下代表公司作出的行為能否產生法律效力呢?英國上訴法院判定其租車的目的主要是公司日常運作需要，“隨著市場經濟的日益發展，公司秘書不再只是一般文員，而是公司主要的行政管理人員，雖不能代表公司作出決策，但可代表公司簽訂有關行政管理方面的契約”④。換言之，公司秘書因日常管理需要作出的行為仍然是有效的，公司仍然應承擔相應法律后果。香港作為普通法地區，法院可引用、參考英美法體系國家的司法判例。⑤后香港《公司條例》第474條第1款又規定:“公司須有一名公司秘書”，確立了公司秘書的法律地位。《主板上市規則》、《證券上市規則》等上市公司法律規范更是細化了上市公司的公司秘書規定。公司秘書制度的立法目的在于使公司經營權和執行權更加分明，提高公司機構管理的效率和安全性。⑥澳門《商法典》引入公司秘書制度正是為了適應日趨頻繁的商事活動和全球化進程，但其具體規定則作出了更加符合大陸法立法傳統的安排。港澳公司秘書制度規定的異同，向我們揭示了其在不同法律體系和社會環境下的作用及價值。

二、港澳公司秘書的性質和法律地位

公司秘書的性質在港澳均為公司高管，具有獨立的法律地位，不隸屬于股東會或董事會。香港《公司條例》規定公司必須設公司秘書。澳門《商法典》第214條第1款更明確指出公司秘書是獨立的公司機關，具有獨立于任何其他公司機關的法律地位。可見，在港澳公司秘書都被賦予了獨立的法律地位，而非僅僅處于輔地位。

三、公司秘書法律制度的適用范圍

港澳公司秘書制度的適用范圍存在較大區別。香港《公司條例》作出了強制性規定:不論何種類型的公司，都必須設立公司秘書。而澳門則采取了強制性規定與任意性規定相結合的方式，“若公司有十名或十名以上的股東，發行債券，以股份有限公司形式設立或公司資本、資產負債表的金額或收入總額超過補充法規定的限額等，須設有公司秘書”，其他情況的公司則可根據需要委任公司秘書。⑦因此，在澳門只有達到了一定規模的公司才必須設立公司秘書。澳門公司秘書制度比較符合現實社會情況，因為澳門的中小企業占注冊公司總數的99%，⑧須設公司秘書的公司事實上屈指可數。這樣規定提高了中小企業的營運效率，又加強了對大型企業合法運營的監督。而香港作為亞洲金融中心之一，有眾多上市公司。上市公司經營管理涉及了公共利益，因此公司秘書的作用尤為重要，這也是香港對上市公司秘書制度規定得更為細致的原因之一。

四、公司秘書的任職條件

港澳公司秘書任職條件規定有著一定的共同點。例如，除只有一名執行董事外，公司秘書可由董事會成員兼任，但不得以該雙重身份作出同一行為。⑨不同點在于:首先，澳門公司秘書除了須具備完全民事行為能力外，并未要求其是澳門居民或在澳門注冊的法人。⑩但香港公司秘書必須是居于香港居民或法人。11其次，澳門公司秘書相關專業、資格和經驗未作要求和限制，而香港公司秘書尤其是上市公司秘書必須具備相應的知識及經驗，而且須經香港聯交所認定。12相比之下，香港對公司秘書的任職條件規定更為嚴格。

五、港澳公司秘書的權利和義務

香港公司秘書制度對上市公司秘書和非上市公司秘書的權利、義務作出了區分規定。香港《主板上市規則》規定上市公司秘書的權利義務不僅限于公司內部，如建立、完善公司法律文件檔案，根據董事會命令對外發表公告，為公司及董事應履行職責提供協助，促進和提高公司的管理水平以及監督公司的運作等，還需承擔一定對外義務，如及時向香港注冊屬報送和存檔各種法律文件，與聯交所及證券登記公司等保持經常溝通，定期接收公司股東名冊并向聯交所每月報送股份變動情況表等。13澳門《商法典》規定公司秘書的職權和職責除了保證公司治理符合法律和章程，監督董事會行為，幫助董事執行公司決策并提供意見等以外，還特別賦予了公司秘書確認權和公證權。《商法典》第238條第2款規定“公司秘書對股東、董事本人在有關文件上的簽名，公司簿冊副本或轉錄本的完整性、真實性和適時性，以及公司章程內容、公司機關成員身份資料及其權利等三種事項均享有證明權，而且該證明可以替代商業登記證明”。商業登記屬于公法行為，經商業登記的事項可以對抗任何第三人。澳門公司秘書具有公證權，其在公司治理中的作用可見一斑。

六、公司秘書的法律責任

根據港澳公司法律制度規定，公司秘書責任分為設立時的責任和公司存續期間的責任。第一，公司秘書于公司設立時的責任，澳門著重強調公司秘書行為的真實性、正確性和完整性;14而香港《公司條例》則更側重于公司在沒有委任公司秘書或沒有按照法律規定委任秘書的情況下的責任。15第二，公司秘書在公司存續期間的責任制度。澳門《商法典》第245條至第250條規定，若公司秘書違反了法律、章程或合理注意義務，不但應當對公司承擔責任，還應對公司債權人、股東及第三人受到的損失承擔法律責任。16香港公司秘書僅對其違反禁止以雙重身份作出同一行為的責任進行了規范。

七、港澳公司秘書的功能評價

澳門的公司秘書除了具有監督功能外，還被賦予了文書公證、證明和保存等特殊職能，公司秘書的證明甚至可豁免部分商業登記。香港公司秘書的首要功能是保障公司正常運行，確保公司行為符合法律和公司章程的規定，提供運營管理意見等。

八、港澳公司秘書法律制度的作用和價值

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一、少年司法制度應有成熟的理念指導

司法理念對司法制度的建立具有非常重要的意義。第一,司法理念是司法制度穩固的基礎。如果一個司法制度建立之前沒有成熟的理念作為指導,那么其基礎就非常薄弱;第二,在司法制度的建設過程中,司法理念起到了指導性的作用。因此,少年司法的理念對少年司法制度的建立與完善同樣具有重要意義。

美國少年司法制度建立之前,在理念方面已經做好了充足的準備,在國家親權理念、兒童無罪與公眾責任理念,社會防衛與刑罰個別化理念的支撐下,美國通過發張少年庇護所、開展兒童福利事業為少年司法制度的建立奠定了基礎,同時也為美國少年司法制度的發展完善定下了一個基本的方向。在這些理念中,有的發展成為為世界各國所普遍認同的少年司法制度的基本理念。因此,在少年司法制度建立之前,應當具備成熟的理念作為指導,才能保證少年司法制度基礎的牢固和平穩的發展。

二、少年司法制度應具有獨立性

這里所說的少年司法制度的獨立性,是指少年司法制度要完全獨立于成人刑事司法制度,即建立少年司法制度與成人刑事司法制度分離的二元體制。

少年司法制度與成人司法制度具有本質的不同。少年司法制度以保護少年為基本的出發點,因此少年司法制度對少年犯罪是不作為真正的犯罪處理的,對少年違法犯罪行為的處理也不以“懲罰”為目的,對少年違法犯罪人實施的各種處罰與對成人的刑事處罰也有著本質的不同。如果少年司法制度建立在成人刑事司法系統之中,其性質與成人刑事司法制度就不會具有質的區別,因此少年司法制度必須與成人刑事司法制度分離,形成在專門的理念、原則指導下的法律體系、制度、機構的獨立的、特殊的司法制度。

首先,應當為少年建立起專門針對他們的法律體系。其次要實現成年人案件與少年人案件審理的分離,為少年設立專屬的審判組織。再次要配備專門的少年司法工作人員來參與少年案件的全過程。美國的《少年法院法》受實證主義犯罪學派理論的影響,從一開始就將少年法院定義為一個獨立的少年司法系統,最終實現了少年司法制度與成人刑事司法系統的分離。

然后,建立獨立的少年司法制度要制定專門的少年法。1950年,海牙國際監獄會議的決議指出:“關于未成年人犯罪之法律,無論為實體法,為手續法,均不能以適用于成年人之規定為標準。此種法律,應特別就未成年犯罪人之需要、其社會關系及不妨礙彼等將來之更生等節,為重要之考慮。”美國在《少年法院法》的基礎上,建立了美國少年司法制度。

其次,少年司法制度應當有獨立的審判機構。少年美國《少年法院法》在第三條規定:“要為少年審判單獨保持法庭記錄”,第五條規定:“少年法院應以簡易(summary)的方式審理和處理案件”

再次,應當建立專為少年設計的矯正機構。這種少年矯正機構應該是與成人的刑罰執行機構分離,以少年司法制度的理念和原則為指導,采用根據少年心理、生理發展特點設計的適合于少年的矯正方法,最終實現挽救少年,使他們能夠與同齡人一樣健康成長,順利的回歸社會。

最后,建立獨立的少年司法制度,應當有專門的少年司法工作人員。美國國家緩刑及假釋協會制定的原則規定,少年法庭法官必須具有社會調查、兒童心理學、精神病學基礎以及其他行為科學方面的實際知識。

三、少年司法制度應關注兒童權利保護

兒童在社會上是弱勢群體,當他們陷于困境之時,很難像成人那樣,選擇各種出路來擺脫困境,尋找新的謀生的方法。很多原因會使兒童陷入困境,導致兒童權利受到侵犯。困境兒童是一個非常廣泛的概念,它泛指一切由于各種原因而陷入生活上的窘迫、精神上的痛苦中的兒童。

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【關鍵詞】少年；少年司法制度；反思

在美國，1899年伊利諾斯州《少年法院法》的頒布，標志著少年司法制度的誕生。至今，少年司法制度已經在世界上大多數國家建立，并成為各國法律體系中的基本制度之一。我國第一個少年法庭于1984年11月在上海市長寧區人民法院建立，這標志著少年司法制度在我國的誕生。此后，少年法庭因其獨特的視角、針對性的做法和良好的實踐效果得到了最高人民法院的認可和支持，并在我國各地得到了成功推廣。1988年7月，長寧區人民法院“少年犯合議庭”改建為獨立建制的“少年刑事審判庭”，這使我國少年司法制度的發展進入了一個新階段，少年立法工作取得了一定的進展，少年法庭在全國普遍建立起來，少年司法制度從地方性制度轉變為全國性制度。經過了二十多年的發展之后，我國的少年司法制度在實踐中積累了豐富的經驗，并初具規模，在保護少年合法權益、治理少年犯罪等方面起到了積極和重大的作用。但是，與國外少年司法制度百余年的發展歷史相比較，我國的少年司法制度還欠缺成熟和完善，近幾年來還出現了一系列新的問題。

1.現狀

目前來說，現在我國少年司法制度處于在困境中發展的時期。一方面少年法庭普遍面臨案源不足、人員和機構不穩定等；另一方面，少年法庭受到一些質疑，因為少年犯罪問題仍較嚴重，少年司法制度的發展陷入困境。具體來說，存在以下缺陷：

1.1相關立法與現狀脫節

制約少年司法制度發展的主要因素一直是少年立法的不健全。我國已經制定了專門的《未成年人保護法》和《預防未成年人犯罪法》，并取得了一定的成效。但對于少年案件尚無專門的實體性和系統的程序性的法律法規，出臺的一些有關司法解釋，遠遠不能滿足需要，總體上說，這些規定欠缺對少年成長狀況的研究，并沒有充分反映出少年特殊的身心特征。

1.2少年法庭的設置問題

少年審判制度是少年司法制度的核心制度，少年法庭也是少年司法系統的核心機構。我國少年法庭經過十幾年的不斷改革和實踐，探索出了許多成功的審判方式，但也存在不少問題，如：建制上的混亂，目前我國的少年法庭有二千多個，但由于我國沒有《少年法庭法》，因此少年法庭組織形式混亂；受案范圍的混亂，因為少年法庭在我國還屬于一種新生事物，就不可避免地存在受案范圍混亂的現象，大部分基層法院的少年法庭只管轄少年犯罪案件，但也有一些少年法庭受理涉及未成年人合法權益、身心健康、人格尊嚴的保護案件，故在其運作機制和工作方式方法等方面都要靠司法工作人員在實踐中不斷探索。適當擴大受案范圍有利于強化對未成年人司法保護的效果，但有些地方卻是缺乏實際考察全盤皆收；我國現有少年法庭均是設置在普通法院之中，少年司法工作的人、財、物均由普通法院所調配。普通法院對于審判人員業績，往往是以辦案的數量來衡量。但由于我國目前少年法庭所受理的案件基本是少年刑事犯罪案件，而這類案件的總體數量不多，又需要少年法庭工作人員投入更多的精力、愛心和財力，其工作量很難以審理案件的數量來衡量。因此，與其他法庭相比，少年法庭難以擺脫浪費人力、物力、做與審判工作無關的事情等諸多質疑。

少年司法制度要從成人司法制度中獨立出來，首先應表現為組織獨立。將少年法庭設置于普通法院內的組織形式，會強化少年司法制度與成人刑事司法制度的類似性。正如我國臺灣地區李茂生教授所指出的：“于組織設計上，以專庭的方式進行少年保護事件以及刑事事件的處理，此不僅是無法培育專業人才，尤甚者，透過人事交流、任命的方式，少年司法與成人刑事司法的類似性會更為強化。”［1］

1.3具體制度上的問題

少年司法制度至少應包括對少年犯罪被告人羈押、預審、、審判、辯護、管教等“一條龍”的工作體系。我國目前少年司法一條龍工作體系的構建還很不完備，具體存在以下問題：

1.3.1少年的刑事訴訟權利得不到保障

刑事訴訟法第十四條第二款規定“對于不滿十八周歲的未成年人犯罪的案件，在訊問和審判時，可以通知犯罪嫌疑人、被告人的法定人到場。”而在實踐中，公安機關審訊少年時卻很少通知法定人到場，由于缺少有效的監督措施，對少年訴訟權利的侵害便成為經常發生的現象。

指定辯護人制度也是我國刑法對少年訴訟權利的保障措施，但是實踐中由于這種法律援助是免費提供的，缺乏國家保障的措施，一些指定辯護律師不能像委托辯護人一樣認真負責地行使辯護權利，而是敷衍了事，有的辯護人甚至基本不會見被告人，有的辯護人閱卷后也只是敷衍幾句辯護詞了事，有的辯護人發表答辯意見后不再對被告人進行教育，十分不利于對少年刑事訴訟權利的保障。

1.3.2不公開審理與公開宣判的矛盾

我國《刑事訴訟法》第152條第二款規定：“14歲以上不滿16歲未成年人犯罪的案件，一律不公開審理；16歲以上不滿18歲未成年人犯罪的案件，一般也不公開審理。”但第163條第一款同時規定“宣告判決，一律公開進行”。刑事訴訟法這樣規定的目的是為了保障案件的公正審理，便于人民群眾的監督。但同時由于宣判的公開進行，就使少年犯罪案件的審理結果予以公開，使少年被告人暴露在公眾和媒體之下，不利于對少年身心及其成長的保護。之前的不公開審理沒有了意義，同時破壞了法律條文的內在邏輯性。［2］

1.3.3刑事污點保留侵害少年權利

《預防未成年人犯罪法》第48條規定：“依法免予刑事處罰、判處非監禁刑罰、判處刑罰宣告緩刑、假釋或者刑罰執行完畢的未成年人，在復學、升學、就業等方面與其他未成年人享有同等權利，任何單位和個人不得歧視。”《未成年人保護法》第44條規定：“未成年犯罪人刑滿釋放后，復學、升學、就業不受歧視。”但實踐中，少年一旦被定罪量刑，即被視為有刑事污點，刑事污點的保留，對少年來說意味著社會地位下降，某些權利喪失，道德名譽受損，在學習和日后的工作、生活等諸多方面會受到歧視和不公平待遇。這些現狀勢必打擊了少年想痛改前非，重新做人，回歸社會的信心，也可能是重新犯罪的誘因。而又犯新罪時，則有可能構成累犯，累犯則是法定的從重處罰情節。即使不構成累犯，該刑事污點也會作為酌定從重情節，量刑時勢必產生不利的影響。因此，對少年而言，刑事污點的保留是很不利于保護少年合法權益的。

2.反思

如前所述，我國少年司法制度存在諸多問題，但這些問題并不能成為我們不建立這種制度的理由。事實證明，少年司法制度無論對于青少年犯罪的預防還是一個國家整體犯罪預防戰略的實現都有著重要意義。因此，筆者嘗試對我國少年司法制度做出以下建議。

2.1加強少年司法制度立法

筆者認為，我國可以在刑法總則中專章規定少年刑事責任，把少年實體法的內容規定在專章中；另外將對少年案件的訴訟程序和執行從現行刑事訴訟法典中獨立出來，專門制定一部《少年刑事訴訟程序與執行法》。原因如下：我國目前的少年立法規定及很多制度都處于嘗試階段，制定少年刑法時機還不成熟。正如有學者認為“為了滿足法院處理大量的未成年人犯罪案件的急需，一個最快最有效的辦法就是在修改刑法典的同時，單設未成年人犯罪的特殊處遇專章，待條件成熟之際再制定獨立的《少年刑法》。”［3］而訴訟程序是將實體法規定的罪與刑與個案相結合的過程，執行是落實實體法內容的步驟，執行的效果和刑罰目的與任務的實現有著重要關系，并且對少年的執行過程中有許多程序問題需要解決，因而筆者認為制定一部集訴訟程序與執行于一體的《少年刑事訴訟程序與執行法》是必要的。

2.2創設少年法院

少年審判機構是少年司法制度的一個重要組成部分，我國最早的少年司法制度的建立也是從法院系統開始的。可以說，法院系統的建設是少年司法制度的重中之重，其創設的意義是為我國少年司法制度的發展與完善提供契機和動力。對于少年法院的創設也是近年少年司法制度建設討論的熱點，理論和實務界對在我國建立少年法院問題的探討，無疑將大大推動我國少年司法制度建設的進程。筆者認為，少年司法制度要從成人司法制度中獨立出來，建立少年法院正是少年司法制度獨立性的進一步展開。

2.3合適成年人參與制度

合適成年人參與制度來源于英國，是指在對少年進行逮捕、訊問、拘留和控告時，如果沒有合適的成年人，如律師、法定人等在場，對少年犯罪嫌疑人的供述將不得被作為定案的根據。我國法律中雖然沒有“合適成年人”的用語，但是也有要求成年人參與的法律規定，如《刑事訴訟法》第14條第2款規定：“對于不滿十八歲的未成年人犯罪的案件，在訊問和審判時，可以通知犯罪嫌疑人、被告人的法定人到場。”《人民檢察院辦理未成年人刑事案件的規定》第11條第四款規定：“訊問未成年犯罪嫌疑人，可以通知其法定人到場，告知其依法享有的訴訟權利和應當履行的義務。”從上述規定可以看出，我國還沒有建立強制的成年人介入制度。

因此，筆者認為應建立具有我國特色的合適成年人參與制度。由于少年身心發育尚未成熟，他們需要由父母、監護人等合適的成年人在場照顧其身心健康，協助他們與警察及司法機關進行溝通，維護其合法權益。

2.4指定辯護制度

從法律的規定上來看，我國的指定辯護只適用于審判階段，即只有法院才有為少年指定辯護人的義務。筆者認為，對少年的法律援助不應當僅限于審判階段，而應當貫穿于刑事訴訟的全過程。且為少年指定的律師，最好懂得少年心理學的基本知識，懂得對少年犯罪者進行教育的方法。［3］辯護人還應著重查清以下內容：少年被告人的真實年齡；少年被告人的犯罪目的和動機，是否初犯、偶犯或者慣犯，如果是共同犯罪的，在共同犯罪中的地位和作用；犯罪結果的危害程度。

2.5審判不公開制度

審判不公開制度，是指人民法院審理少年犯罪案件或者有少年的案件時，審理過程和判決結果不向社會公開。這是人民法院審理少年犯罪案件和成年人犯罪案件的重大區別之一，是少年刑事訴訟案件必須堅持的原則。少年犯罪案件審判不公開主要出于兩方面的考慮：一是有利于審理的順利進行，防止少年因為公開審理而情緒激動，心理壓力大，使其在法庭上難以準確表達意愿；另一方面則是從保護少年的長遠發展考慮，防止其因為廣泛的曝光而產生羞辱感喪失生活信心，并難于重新融入社會。

2.6刑事污點取消制度

法國、德國、瑞士、俄羅斯、日本等國的司法和立法實踐表明，刑事污點取消制度對于預防少年犯罪和重新犯罪具有明顯的效果。因此，在借鑒其他國家立法經驗的基礎上，建立符合我國國情的少年刑事污點消滅制度，既順應了世界刑事立法潮流，也將會完善我國刑事法律體系，充實少年的刑事司法制度。

有刑事污點的少年是否悔罪，改過自新，在法定時間內是否遵紀守法、表現良好，是消滅其刑事污點的本質條件。刑事污點的消滅必須是在該污點經過一定的時間后才能進行。基于此，筆者建議對被判單處附加刑的在罰金交納后，被判處緩刑的在考驗期間期滿后，六個月至一年；被判處3年以下有期徒刑、管制、拘役刑罰的和被宣告有罪但免予刑事處罰的，在刑罰執行完畢后或判決生效后過1年；被判處3年以上5年以下的，刑罰執行完畢后2年；5年以上10年以下有期徒刑的，服刑期滿后過3年;被判處10年以上有期徒刑、無期徒刑的，服刑期滿后過5年。如果有立功表現的等，少年法庭可以根據少年本人的申請，在消滅刑事污點的期限屆滿之前提前消滅該刑事污點。但在刑罰執行期間或緩刑考驗期間是不能允許宣告消滅刑事污點的。少年的刑事污點消滅后，其罪刑記錄一并注銷。

2.7少年刑事訴訟暫緩判刑制度

上世紀80年代末90年代初，我國江蘇、上海等少數省市的少數基層法院少年法庭，在審理少年刑事案件時開始借鑒國外的有益經驗，對少數少年被告人試行暫緩判刑。但我國現行刑法對暫緩判刑并無規定。筆者認為，收監執行刑罰對于少年的負面影響是很大的，而暫緩判刑制度則通過社會力量的幫助，在足夠長的時間內，對犯罪少年進行教育改造，促其悔過自新，同時，這種不確定的狀態下的考察，又對少年犯有約束力和危機感，可以起到刑罰的同等效果，因此我國應建立少年刑事訴訟暫緩判刑制度。

少年司法制度作為一個國家法律體系中重要的基本制度之一，作為保護少年合法權益的重要手段之一，應當受到極大的關注。雖然我國目前少年司法制度仍存在諸多問題，但是相信在不久的將來通過不遺余力的努力，我國少年司法制度將逐漸完善起來。

【參考文獻】

［1］李茂生.《我國設置少年法院的必要性》，載臺灣《軍法專刊》，第43卷第8期.

［2］溫小潔.《未成年人刑事案件審判中諸多問題之探討》，《中國刑事雜志》2000年第5期.

［3］康樹華.《論中國少年司法制度的完善》，載《中國刑事法雜志》2000年第3期.

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一、我國少年司法制度結構的現狀及困境

 

少年司法制度的結構就是指組成少年司法制度的各個部分及其搭配組合間某種穩定的聯系。根據系統論的觀點，功能是系統結構中多個聯系互動作用所形成的整體性，穩定健全的結構，有助于發揮少年司法制度的整體功能。一般地，司法制度是由概念系統、規則系統、組織系統和設備系統幾方面構成。概念系統就是司法制度的理論基礎，不同類型的司法制度，其理論基礎并不相同。組織系統就是司法組織體系，它是由各個司法機構和法律授權的專門組織所組成的有機統一體。規則系統是指司法規范體系，包括司法組織規則和司法活動規則。

 

設備系統是指司法物質設施，是司法組織賴以進行正常活動的物質基礎，包括法庭、監獄以及其他物質設備。概念系統和規則系統屬于“軟”系統，組織系統和設備系統屬于“硬”系統，司法制度就是一個“軟”“硬”皆備的大系統?]一般認為，1984年上海市長寧區少年法庭的建立宣告了我國少年司法制度的誕生。因為特定的歷史背景、法律依據等因素的考慮，當時的少年法庭實質只是附設于普通法院下的少年刑事案件合議庭。

 

少年法庭的出現，以其辦案的實際效果，雄辯地證明了少年法庭的科學性、針對性和有效性，引起了司法界的重視，并獲得了社會的認可與歡迎。少年司法制度自創立以來，已經有了很大發展，在保護少年合法權益、治理未成年人犯罪中發揮了重大作用。現從司法制度四大組成系統，對我國少年司法制度現狀作些分析。

 

1.關于概念系統

 

聯合國對未成年人犯罪的司法控制與矯正給予了極大的關注，先后通過了《兒童權利公約》、《聯合國保護被剝奪自由少年規則》等重要公約，弱化了刑罰的報應觀念，強調特殊預防中的教育刑論，重視刑罰的個別化，以輕緩的刑罰或多種非刑罰方法來處理未成年人犯罪，優先適用教育改造措施，不得已求其次才適用刑罰，即使如此，也應和成年人犯罪處罰有所區別。對未成年人犯罪刑罰價值取向上的變化和對未成年人實行特殊司法保護的做法，顯示了對未成年人的刑法特殊保護理念，即保護未成年人利益應優于保護社會利益，對未成年犯罪人應重在教育、感化、挽救，而非懲罰。此種理念集中表現在上述國際性條約所確立的保護少年的基本原則之中，即依法保護原則、雙向保護原則、相稱原則、少年司法社會化原則、減少司法干預原則，倡導行刑社會化和非監禁處理及少年司法專門化原則。我國是上述國際公約的締約國或參加國，其先進的少年司法理念也為國內立法所接受。如1992年施行的《未成年人保護法》第38條規定“對違法犯罪的未成年人，實行教育、感化、挽救的方針，堅持教育為主、懲罰為輔的原則”。

 

1999年生效的《預防未成年人犯罪法》第2條規定“預防未成年人犯罪，立足于教育和保護，從小抓起，對未成年人的不良行為及時進行預防和矯治”。上述立法規定表明，我國業已確立了教育、感化、挽救的方針，堅持教育為主、懲罰為輔的少年司法原則。從上述分析出發，依據《聯合國少年司法最低限度標準規則》丨簡稱幻匕京規則》，以下同)以及我國法律法規的有關規定和精神，我國少年司法制度框架下的少年是指未滿18周歲的未成年人。

 

與《北京規則》關于少年定義略有不同的是，我國關于少年年齡只有年齡上限(未滿18周歲)的規定，而沒有具體年齡下限的規定，并且在具體使用過程中，少年和未成年人同義，不作區分。 [2]在概念系統上存在的問題主要表現為對少年司法制度獨立價值認識不足。時至今日，在許多人的觀念中，對未成年人的刑罰觀不是站在社會發展之于未成年人特殊保護價值取向上看待，而是以成年人之于未成年人弱勢群體的天然同情、憐憫的感性認識來看待未成年犯罪人的處遇，把制度上的要求視為司法者情感上的恩賜，雖然一般而言并無不可，但因社會治安不好嚴打時，此種價值觀往往會導致對未成年人待遇的忽視，走上少年人刑事政策的反面。

 

2.關于規則系統

 

中國目前尚未制定有關少年案件和少年司法的專門法律，對少年案件的處理主要依據是我國研U法>>、研IJ事訴訟法》、《未成年人保護法》、《預防未成年人犯罪法》、《監獄法>> 等法律有關條款關于少年案件處理的特殊規定，以及最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部等部門關于辦理少年刑事案件的司法文件，如《關于審理未成年人刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》、《關于辦理少年刑事案件建立配套工作體系的通知》、《關于審理少年刑事案件聘請特邀陪審員的聯合通知》等。這些法律法規針對少年犯罪人不同于成年人的特點，就少年案件在立案、偵查、審查起訴、審判、執行及矯治方法作了一些不同于成年人的規定，體現了對違法犯罪的少年人實行教育、感化、挽救的方針，堅持了“教育為主，懲罰為輔”的原則，可以說我國已從實體法和程序法方面基本上形成了少年司法制度規則體系的雛形。但在規則系統方面存在的問題也是顯而易見的，主要表現為缺失獨立完善的少年司法法律體系。

 

第一，現有法律規范對未成年人的保護規定不夠完善。我國現有法律法規關于少年權益保護的規定缺乏可操作性，道德、號召性條款多，缺乏法律責任方面的規定，對實際操作過程中的一些問題也沒有詳細明確的界定。這種缺乏操作性的規定不利于發揮立法對司法實踐的規范和有效指導作用，給予了司法者過大的自由裁量權，容易造成不同法院以及不同法官對同一類型、同一性質的案件作出不同的裁量結果，有損法律的統一性、公正性、權威性，不利于對未成年人的矯正教育和權利保護。工讀教育、收容教養、勞動教養、治安管理處罰等非刑罰處罰措施的規定籠統而概括，可操作性差，而對于未成年人的違法行為和不良行為的處置則根本沒有統一的規定，且處罰機關繁雜，易侵害未成年人合法權益，不利于少年司法目標的實現。[3]

 

第二，沒有形成獨立于成年犯罪人的少年法律體系。現代世界多數國家針對未成年人違法犯罪的特殊情況，一般均有專門的立法，如德國制定了 〈沙年法院法〉、印度制定的《兒童法)>、日本制定有《兒童福利法》、《少年院法》、《少年審判規則》等有關少年的專門法規。與此相比，我國未成年人違法犯罪的專門立法很少，有關少年犯罪、少年權益的保護，主要用為成年人制定的法律法規來進行調整，未能充分關注少年犯罪人身心的特殊性，沒有對少年實行區別對待、加以特別保護，可以說是不公正、不合理，也是不科學的。如在我國，對未成年人犯罪定罪處罰適用的是與成年人共同適用的刑法典;對少年刑事案件的審判，適用的是對少年案件訴訟程序規定很少的《中華人民共和國刑事訴訟法)>，雖然最高人民法院相繼制定了〈鐵于辦理少年刑事案件的若干規定》、《關于辦理少年刑事案件建立互相配套工作體系的通矢必和《關于審理少年刑事案件聘請特邀陪審員的聯合通知》，但仍遠遠不能適應目前少年審判的實際需要，如區別于成年人的少年刑事案件獨立司法體制問題、未成年人司法保護中司法體制的設置問題、對未成年人的民事案件的管轄和審理問題等。[4]

 

第三，現有立法落后于司法實踐需要。縱覽現有的立法，雖然對少年司法制度有所規范，但無論是數量還是內容都與社會現實的需要不相適應。實踐中，有些具有生命力的少年司法做法卻沒有法律對此作出規定。例如，人民法院、人民檢察院、公安機關設立的少年法庭、少年案件起訴組、少年案件偵查、預審組等，雖然都有益于對少年人的教育、感化和挽救方針的貫徹執行，并已被社會所認可，但沒有明確的立法依據。立法上的滯后，導致了司法實踐中根據現實需要設立了一些制度，但無法律依據的尷尬局面。

 

3.關于組織體系我國現行處理少年司法案件的專門組織機構主要是公安機關、檢察院、法院、司法行政機關等，它們依照法定職權相互配合、相互制約、分工協作，分別承擔處理少年案件的部分職能，共同形成了少年司法組織體系。在處理少年犯罪案件過程中，各自履行的職能主要表現為：首先由公安機關或人民檢察院按照各自的管轄范圍立案，立案之后隨即進行偵查，偵查終結后，進入審查起訴階段，人民檢察院經過審查，認為少年犯罪嫌疑人的犯罪事實已經查清，證據確鑿，應當追宄刑事責任的，即作出起訴決定，代表國家向人民法院提起公訴;人民法院依法對案件進行審判，發現有罪的，作出有罪判決并宣告相應的處罰措施，這些處罰措施可以是刑罰，也可以是非刑罰處罰措施;最后，由相應的執行矯正機關予以執行對少年犯罪人進行教育改造。

 

組織體系方面存在的問題主要表現為未成年人司法專門機構的不健全。我國目前沒有專門性的少年警察機構、少年檢察機構、少年審判機構、少年矯正機構、少年律師機構等。僅就審判組織而言，目前少年法庭的的組織形式大體上包括以下幾種：(I)少年刑事案件審判庭——專門受理未成年人刑事犯罪案件;c 3少年刑事案件合議庭——附設于刑庭內，受理未成年人刑事案件“ 3)綜合性少年案件審判庭。這種少年庭不僅受理少年刑事案件，還受理有關未成年人保護的民事、行政案件。(;4)在刑事審判庭中指定專人辦理少年刑事案件。由于機構設置各異，運行機制各異，缺乏系統性，抑制了系統功能的整體性發揮，從而使得少年司法制度的整體優勢無法體現出來，不能很好貫徹教育、感化、挽救、對少年犯罪人進行特別保護的刑事政策。

 

4.關于設備體系目前，我國處理少年案件與處理成年人案件的人員基本上沒有大的差異，多為從事成年司法工作的普通司法工作人員，專門從事少年司法工作高素質的人員嚴重缺乏;少年案件的處理機構與成年人的案件處理機構也沒有大的差別，多為普通司法機構，只是在法院內部附設了少年法庭，負責審理少年案件;在執行機構上，設立了少年犯管教所、工讀學校等矯正機構對少年犯進行單獨關押教育改造，防止少年犯罪人與成年犯罪人關押在一起相互感染。

 

在設備系統方面存在的問題主要表現為少年司法制度賴以運作的物質條件及高素質的少年司法工作人員的欠缺。在我國現階段，社會經濟尚不十分發達，不少地方的財政收入難以滿足正常的社會發展需要，司法部門正常的辦案經費不能得到充分保證，完善的獄政設施及高素質的少年司法人員嚴重不足，難以完全實現法律所規定的分押、分管、防止犯罪人交叉感染的良好愿望，也很難達到少年司法的目標。設備系統的不足具體表現為以下幾點：從司法機構及人員來看，現行兼職型少年司法機構和人員在工作中，由于司法力量相對不足，往往要身兼數職，需辦理大量普通刑事案件，這使得他們常常無暇他顧，無形中影響了對少年犯的跟蹤幫教工作;從少年司法工作人員的素質來看，真正素質高、能力強、理想的少年司法工作者十分缺少，與少年司法工作的高要求很不適應。

 

最高人民法院在《關于審理少年刑事案件的若干規定》丨試行)中要求。少年法庭的審判長應當由知識面廣、業務素質好，熟悉少年特點，善于做失足少年思想教育工作的審判員擔任;從未成年犯罪人關押、矯正場所來看，囿于經濟條件限制，許多關押、矯治場所嚴重不足，難以做到未成年未決犯、已決犯與成年犯分關、分押和分別矯治的要求，嚴重影響了教育、改造的效果，使法律規定虛置化。

 

二、我國少年司法制度的改革出路

 

我國少年司法制度自誕生以來，取得了長足發展，對少年犯罪人的預防、保護、矯治作出了有目共睹的貢獻，但現有的少年司法制度存有諸多不足，不能很好地滿足少年司法實踐的需要，也是不爭的事實。為此，有必要借鑒發達國家成功的少年司法經驗，從少年司法制度結構的四大組成系統方面，完善我國的少年司法制度。

 

1.改革我國少年司法制度的概念系統我國相關立法雖已將教育、感化、挽救，以教育為主、懲罰為輔等先進的少年司法理念確立為少年司法活動的指導原則，但人們對確立此原則的法理學根據并非十分了解，以至于人們對少年司法制度獨立性價值認識不足，認為國家對少年犯罪人的寬大處理僅是出于對其同情、憐憫。此種認識的偏差，不利于人們自覺地貫徹少年司法原則，確保少年司法目標的實現，故有必要明確構建少年司法原則的法理學根據。

 

一般認為，此原則確立的法理學根據主要有：未成年人犯罪原因的特殊性、國家親權理論、刑事近代學派理論等。現具體闡述如下：首先，未成年人犯罪原因的特殊性。未成年人由于身心發展未達成熟階段，思維相對簡單，自控能力較差，易感情用事，明辨是非的能力較成人低，易受不良因素影響，進而走上了違法犯罪道路。鑒于未成年犯罪人生理、心理尚未成熟的上述特點，理應將“不能預謀犯罪”的兒童與那些經過深思熟慮而實施犯罪的成年人區別對待，對失足少年重在教育、感化、挽救、拉一把，促其重新回歸社會而不是推一下。另外，少年違法犯罪人對案件處理結果的反應也與成年人有所不同，如果不考慮未成年人的特點，采用與成年人相同的處理方式，就有可能在他們尚未成熟的心靈上，形成一定的心理障礙，直接影響處罰的效果。

 

其次，國家親權理論。國家親權，即國家作為一國之家長，是本國內無法律能力者丨如未成年人)的監護人，享有監護權利，承擔監護義務，對其進行保護、教育、照管和監護。根據這一原則，政府有代表國家保護少年權益的義務，對一些成長環境不良、生活無助和父母無監護條件或能力的少年負有監護的責任。作為監護人的國家不能只是對自己的監護人進行懲戒，而應注重教育，故國家親權理論下，對未成年犯罪人應從保護教育改造的角度出發，特殊對待。

 

最后，刑事近代學派理論。刑事古典學派基于客觀主義立場，認為人人都是理性人，具有完全的意志自由，行為人實施犯罪是其自由意志選擇的結果，所以應依據危害大小承擔相應的報應刑，因而古典學派對未成年犯罪人與成年犯罪人未作區別處理。然而，古典學派關于理性人自由意志的假設，很快就被實證學派證明是一種幻想。實證學派通過大量實證事實說明了行為人實施某種犯罪，絕非如古典學派所言的自由意志選擇的產物，而是行為人自身、社會和環境因素共同作用的結果。

 

換句話說，犯罪是被決定的而非自由意志選擇的結果。既然如此，追宄行為人的責任便不能是道義責任，只能是基于社會保護需要的社會責任，強調不同行為人的危險人格是責任大小的衡量依據，懲罰的目的不在于報應而是另有目的。此時，未成年人才受到了特別關注，未成年人犯罪與成年人犯罪區別處遇獲得理論上的支持，才使得區別對待兩者成為現實。不過，早期的實證學派過分強調了社會防衛，有過分犧牲未成年人的基本權利之嫌。因此，二戰后格拉馬蒂卡的社會防衛論以及安塞爾的新社會防衛論對實證學派的社會防衛論作了改進，前者認為不應犧牲個人來保全社會，而應該對個人和社會同等保護，后者認為必須以“人道主義”為核心，以保護個人為基礎，以犯罪人的處遇為核心，特別強調對未成年人的保護處分。

 

2.改革我國少年司法制度的規則體系如前所述，我國少年法律體系存有嚴重不足，亟需完善，這既是履行國際條約義務的要求，也是實踐的迫切需要。我國是 €11：京規則》的參與制定國和締約國，該條約要求成員國“應努力在每個國家司法管轄權范圍內制定一套專門適用少年的法律、法規和規定，并建立授權實施少年司法的機構和機關。” “應當充分注意采取積極措施，這些措施涉及充分調動所有可能的資源，包括家庭、志愿人員及其他社區團體以及學校和社區機構，以便促進少年的幸福，減少根據法律進行干預的必要，并在他們觸犯法律時對他們加以有效、公平及合乎人道的處理”。被稱為“法官媽媽”的尚秀云針對我國當前少年法律規定的不足，曾發出這樣的呼吁，“在審判工作中我迫切地感受到我國應該有適合審理少年犯罪案件的實體法和程序法。

 

我們國家對犯罪的孩子仍然用的是成人法，只不過在條文中有一些對未成年人罪犯實行從輕、減輕處罰的規定。我們非常希望能有自己的少年司法制度，這對預防和減少未成年人犯罪，保護未成年人合法權益是一件功在當代、利在千秋的大事。”

 

首先，構建獨立于成年人的少年法律體系。我國現有不少學者業已提出了建立我國少年法律體系的見解。有的學者主張制定一部綜合性的少年法典;有的學者主張在現有刑法典基礎上，單設少年犯罪的特殊章節，條件成熟時再制定少年刑法、訴訟法、法院組織法和其他有關規定;有的學者主張為與〈頗防未成年人犯罪法)> 相配套，可以分別制定《未成年人刑事訴訟程序法》和《未成年人犯罪處罰法》，構建一個有中國特色的少年法律體系。上述觀點表明我國學者關于應該完善少年立法已取得了共識，存在分歧的只是采用何種法律表現形式。筆者以為少年立法重要的固然是內容，但形式也是應該慎重考慮的。

 

我國目前有關少年的立法就是一種分散式規定形式，這種形式使得少年法律顯得過于分散，系統性不夠，未能突出少年司法制度應有的獨立性、重要性，不便于人們掌握運用少年法律保護少年人的合法權益。此外，此種分散形式使得少年司法規定缺少應有的總的指導原則總領全局，不利于少年法律體系構建的和諧統一。鑒于此，筆者以為第一種主張是妥當的，第二、三種主張存在的缺陷和我國目前少年法律體系存在的缺陷未有二致，故不足取。在具體制定我國綜合性的少年法典時，可資借鑒德國少年法院法的立法模式。該法詳細規定了少年法院法的適用范圍、指導原則、少年違法行為及其后果、少年法院組織和少年刑事訴訟程序、執行和行刑等少年犯罪案件的實體和程序問題。

 

其次，完善少年法律對少年權益的保護規定。如前所述，我國少年法律對少年權益的保護規定，存在多方面的不足，需要完善。在刑事實體方面，應明確規定少年司法工作的基本原則、宗旨與目的，強調保護處分為主，刑事處罰為輔，奉行優先保護少年原則;根據未成年人自身特點，明確規定罰金、沒收財產、剝奪政治權利、管制、拘役刑罰及過于嚴厲的死刑(包括死刑緩期執行)、無期徒刑對未成年人不適用，因為此類刑罰對犯罪未成年人來說要么改造效果不大，可能造成交叉感染，留下犯罪記錄，影響其重返社會，要么處罰過重，有違國際輕刑化趨勢與教育保護的少年司法原則;對未成年犯罪人應增加相對不定期刑及前科消滅制度的規定，以便更好地發揮對未成年人的教育改造功能;在緩刑適用上應作出與成年人不同的特別規定，緩刑條件不應過于嚴格，有助于提高對未成年人的緩刑適用率，切實貫徹非監禁化的少年司法原則;對未成年人犯罪從輕、減輕處罰的原則進一步具體化，增加規定的可操作性，減少自由裁量權的濫用對少年權益的侵害;建立適合未成年人自身特點的刑罰裁量與執行制度，擴大非刑罰處罰措施的種類等。

 

在刑事程序方面，建立少年刑事案件的專門立案、偵查、起訴、審判、執行制度，由少年警察、少年檢察、少年審判、少年矯正等專門機構和人員行使相應職權，采取與成年人不同的方法，如在調查少年犯罪行為的同時，注意調查少年犯罪人出生曰期、生活環境、成長過程、社會交往以及被指控犯罪前后的表現等情況，審查其犯罪事實和犯罪動機;在審理上，采取不公開的形式，與成年人分開審理，審理時必須態度誠懇等;在處理上，對未成年人貫徹寬大原則。在執行方面，建立起一套包括監禁、緩刑和假釋的未成年罪犯的刑罰執行制度體系，以滿足教育、挽救未成年罪犯的需要。

 

再次，擴大少年法庭對少年案件的受理范圍。由于國外大多數國家使用廣義的少年概念，所以少年司法制度的管轄范圍是寬泛的，不僅包括違法犯罪少年，而且包括 “需要監督的少年”和“需要照管保護的少年”，如日本的家庭裁判所管轄的少年案件是非常廣泛的，從對象來看，包括犯罪少年、觸法少年和虞犯少年;從內容來看，包括應受刑事制裁的刑事案件、未構成刑法上的犯罪、構成刑法上犯罪但不應受刑事制裁的保護案件和危害少年福利的成人案件。我國少年法庭受案范圍僅限于少年刑事案件的局面不利于充分發揮少年法庭對未成年人的保護和教育，故有必要借鑒發達國家在少年司法制度建設方面所積累的成功經驗，將少年嚴重不良行為和違法行為納入到少年法庭的受案范圍之中，適用嚴格的少年司法程序進行處理，加強對少年人教育、感化、挽救，避免行政機關處理過程中的隨意性。這與《北京規則》確立的減少司法干預原則并不矛盾，因為適當擴大少年法庭的受案范圍，目的主要在于加強對少年教育保護，這與《北京規則》減少對少年司法干預的精神是一致的。

 

最后，加快立法步伐，滿足現實對法律的迫切需要。我國關于少年司法的許多規定，處于規章、行政命令的層次，缺乏權威性和統一性，如公安部《看守所條例》;有的處于試行、暫行階段，沒有進一步總結定型，上升為法律，如1986年司法部頒發的〈沙年犯管教所暫行管理辦法丨試行)》;有的還沒有相應的、配套的、完善的、可操作性的法規，如〈沙年犯罪立案、偵查、起訴法>> 等;有的是在計劃經濟體制下制定的，已時過境遷，無法適用了，如1954年〈傍動改造條例》等。對于此類規定，應在總結實踐經驗的基礎上加以完善，通過法定的立法程序將其轉化為法律。另外，對于司法實踐中出現的富有生命力的做法，應該加緊調研，盡快將其成功的做法通過立法程序上升為法律，解決無法可依的尷尬局面。

 

3.改革我國少年司法制度的組織體系和設備體系少年司法制度有狹義和廣義兩個方面。狹義少年司法制度僅指少年案件審判制度，廣義的少年司法制度包括少年審判制度、少年警察制度、少年檢察制度、少年監獄制度、少年律師制度、少年調解制度、少年仲裁制度和少年公正制度等。從多數國家少年司法制度的發展來看，大體經歷了由狹義的少年司法制度向廣義的少年司法制度過渡的階段。目前，人們對廣義少年司法制度具體范圍認識存有差異，但多數國家認同對少年刑事被告人羈押、預審、起訴、審判、辯護、管教一條龍的少年司法體系。我國對此可以借鑒，設立與少年法庭相配套的少年警察、少年檢察、少年辯護、少年矯治等制度，積極發揮少年司法制度在預防少年犯罪、教育保護矯治少年犯罪人的整體作用，實現少年司法制度既保護少年合法權益，也保護社會利益的雙重目的。在兩者發生矛盾沖突的時候，優先保護少年犯人的利益。另一方面，立足于少年的特殊性，從本土資源出發，建立合理的少年審判評價體系。盡管現代司法制度要求法官獨立，居中裁判，保持一種“超然”的姿態，但少年司法制度卻要求法官積極主動的參與少年審判，法官要承擔對少年犯罪嫌疑人、被告人或少年犯的調查、教育、幫教、回訪、解決就業、升學等職能。

 

少年法官審判職能的擴大化正是少年司法的特殊性所在，這種特殊性必須得到相關配套制度與措施的保障。在現有以成人模式為主導的司法制度下的法官評價體系之下，少年法官所付出的成效顯著的辛勤勞動不但得不到肯定，反而受到是否超出法官職責范圍的質疑。現行法院的目標管理制度無法合理地評價少年法庭審判人員的工作，這已嚴重影響到少年審判工作的發展。少年司法制度迫切需要突破寄身于成人司法模式下的格局，凸顯其特殊性與獨立性。為了解決目前少年司法制度所存在的矛盾及其發展問題，考慮到我國地域遼闊，各地區實際情況千差萬別，少年司法制度的發展水平不一的實際狀況，在組織體系方面，建立一種多元化的少年司法制度格局應是改革的出路。可以考慮在有條件的地方創設少年法院，當然寄希望通過創設少年法院來解決我國少年司法制度發展中存在的諸多問題，也是不符合實際的，但她至少給我們一種預期。

 

為了確保上述制度的有效運作，隨著經濟發展，財政收入不斷增加，可對少年司法制度建設加大投入，建立起與上述少年司法制度相配套的硬件設施，比如少年犯管教所、少年犯羈押所、獨立的少年法院等，實現對少年犯人分押、分管、分審;加強對專門少年司法人員的培訓工作，使其了解少年司法與成年人司法的不同，明確少年司法工作的重要性與復雜性，勝任少年司法工作并熱愛少年司法工作。世界上許多國家和地區都設立了少年法院，取得了很好的效果，值得我們借鑒。

 

參考文獻：

 

[1] 李亞學。少年教養制度比較研究[M].北京：群眾出版社，

 

[2] 康均心。法院改革研對M].北京：中國政法大學出版社

 

[3] 田幸。建立少年法院的幾點設;til J].青少年犯罪問題[李亞學。少年教養制度比較研究[Mj .北京：群眾出版社

篇5

[論文摘要] 少年犯罪問題在現代社會變得日益嚴峻，為預防、控制和減少少年犯罪，世界各國都很重視少年司法制度建設。我國由于多種原因，少年司法制度構建起步較晚，與發達國家少年司法制度存有較大差距。為加快少年司法制度建設，本文對我國少年司法制度不足作了多方面的探討，并借鑒發達國家成熟的做法，提出了完善構想。

我們認為，可對少年司法制度作如下定義：國家司法機關和司法性組織應用法律法規處理涉及未成年人的訴訟案件和非訴訟案件，對少年犯罪人進行保護、教育和改造，以實現保護少年和社會雙重目標的一種專門司法制度。有學者認為，根據社會學的觀點，司法制度是由概念系統、組織系統、規則系統和設備系統所構成，這與法國社會學家弗里德曼關于法律制度是由結構、實體以及文化所組成的觀點有很大的類似之處。概念系統就是司法制度的理論基礎，不同類型的司法制度，其理論基礎并不相同。組織系統就是司法組織體系，它由各個司法機構和法律授權的專門組織所組成的有機統一體。規則系統是指司法規范體系，包括司法組織規則和司法活動規則。設備系統是指司法物質設施，是司法組織賴以進行正常活動的物質基礎，包括法庭、監獄以及其他物質設備。概念系統和規則系統屬于“軟”系統，組織系統和設備系統屬于“硬”系統，司法制度就是一個“軟”“硬”皆備的大系統。對此，筆者深以為然。

一、我國少年司法制度的不足

我國的少年司法制度自建立以來，取得了很大發展，為預防、控制和減少少年犯罪作出了功不可沒的貢獻，但與發達國家具有百多年歷史的少年司法制度相比，仍有很大差距，存有許多不足。

在規則系統方面，表現為獨立的、完善的少年司法法律體系的缺失。首先，表現為現有法律規范對未成年人的保護規定不夠完善。我國《刑法》、《刑事訴訟法》、《未成年人保護法》、《預防未成年人犯罪法》、《監獄法》等法律有關條款，以及最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部等部門關于辦理少年刑事案件的司法文件，都對少年違法犯罪案件的處理，作了一些特殊規定，特別是作為綱領性的少年保護法律，《未成年人保護法》對我國未成年人的保護更是作了全面規定，但上述法律法規關于少年權益保護的規定缺乏可操作性，道德性、號召性條款過多，缺乏法律責任方面的規定，對實際操作過程中的一些問題也沒有詳細明確的界定。其次，表現為沒有形成獨立于成年犯罪人的少年法律體系。現代世界多數國家針對未成年人違法犯罪的特殊情況，一般均有專門的立法，如德國制定了《少年法院法》、印度制定的《兒童法》、日本制定有《兒童福利法》、《少年院法》、《少年審判規則》等有關少年的專門法規，集中規定少年案件實體與程序問題，切實做到對未成年人犯罪后受到的法律追訴、審判和實施的監改方式、處罰方法與成年犯罪人有所不同，以期實現少年司法制度的特有目的。與此相比，我國未成年人違法犯罪的專門立法很少，有關少年犯罪、少年權益的保護，主要依靠調整成年人違法犯罪的法律法規來進行調整，未能充分關注少年犯罪人身心的特殊性，沒有對少年人實行區別對待、加以特別保護，可以說是不公正、不合理、也是不科學的。再次，表現為法律規定法院受案范圍過于狹窄。我國審判機關依法受理的少年案件，主要是有關未成年人刑事犯罪案件，不包括違法案件，更不包括需要監督和照管的案件。有必要借鑒發達國家成熟經驗，適當擴大我國少年法庭的受案范圍。最后，表現為立法落后于司法實踐需要。縱覽現有的立法，雖然對少年司法制度有所規范，但無論是數量還是內容都與社會現實的需要不相適應。實踐中，有些具有生命力的少年司法做法卻沒有法律對此作出規定。

在組織體系方面，表現為未成年人司法專門機構的不健全。我國目前沒有專門性的少年警察機構、少年檢察機構、少年審判機構、少年矯正機構、少年律師機構等。由于系統功能的整體性，少年司法機構的不健全使得少年司法制度的整體優勢無法發揮，不能很好地貫徹教育、感化、挽救等對少年犯罪人進行特別保護的刑事政策。

在概念系統上，表現為對少年司法制度獨立價值認識不足。時至今日，在許多人觀念中，對未成年人的刑罰觀不是站在社會發展之于未成年人特殊保護價值取向上看待，而是以成年人之于未成年人弱勢群體的天然同情、憐憫的感性認識來看待未成年犯罪人的處遇，把制度上的要求視為司法者情感上的恩賜，雖然一般而言并無不可，但因社會治安不好開展嚴打時，此種價值觀往往會導致對未成年人待遇的忽視。

在設備系統方面，表現為少年司法制度賴以運作的物質條件及高素質的少年司法工作人員的欠缺。在我國現階段，社會經濟尚不十分發達，不少地方的財政收入難以滿足正常的社會發展需要，司法部門正常的辦案經費不能得到充分保證，完善的獄政設施及高素質的少年司法人員嚴重不足，難以完全實現法律所規定的分押、分管、防止犯罪人交叉感染的良好愿望，也很難達到少年司法的目標。設備系統的不足具體表現為以下幾點：從司法機構及人員來看，現行兼職型少年司法機構和人員在工作中，由于司法力量相對不足，往往要身兼數職，需辦理大量普通刑事案件，這使得他們常常無暇他顧，無形中影響了對少年犯的跟蹤幫教工作；從少年司法工作人員的素質來看，真正素質高，能力強的、理想的少年司法工作者十分缺少，與少年司法工作的高要求很不適應。

二、我國少年司法制度完善之構想

（一）進一步完善少年司法制度的概念系統

我國相關立法雖已將“教育、感化、挽救”、“以教育為主，懲罰為輔”等先進的少年司法理念確立為少年司法活動的指導原則，但人們對確立此原則的法理學根據并非十分了解，以至于人們對少年司法制度的獨立性價值認識不足，認為國家對少年犯罪人的寬大處理僅是出于對其同情、憐憫。此種認識的偏差，不利于人們自覺地貫徹少年司法原則，確保少年司法目標的實現，故有必要明確構建少年司法原則的法理學根據。一般認為，此原則確立的法理學根據主要有：未成年人犯罪原因的特殊性、國家親權理論、刑事近代學派理論等。

（二）完善我國少年司法制度的規則體系

如前所述，我國少年法律體系存有嚴重不足，亟需完善，這既是履行國際條約義務的要求，也是實踐的迫切需要。我國是《北京規則》的參與制定國和締約國，該條約要求成員國“應努力在每個國家司法管轄權范圍內制定一套專門適用少年的法律、法規和規定，并建立授權實施少年司法的機構和機關。” “應當充分注意采取積極措施，這些措施涉及充分調動所有可能的資源，包括家庭、志愿人員及其他社區團體以及學校和社區機構，以便促進少年的幸福，減少根據法律進行干預的必要，并在他們觸犯法律時對他們加以有效、公平及合乎人道的處理”。

首先，構建獨立于成年人的少年法律體系。我國現有不少學者業已提出了建立我國少年法律體系的見解。有的學者主張制定一部綜合性的少年法典；有的學者主張在現有刑法典基礎上，單設少年犯罪的特殊章節，條件成熟時再制定少年刑法、訴訟法、法院組織法和其他有關規定；有的學者主張為與《預防未成年人犯罪法》相配套，可以分別制定《未成年人刑事訴訟程序法》和《未成年人犯罪處罰法》，構建一個有中國特色的少年法律體系。上述觀點表明我國學者關于應該完善少年立法已取得了共識，存在分歧的只是采用何種法律表現形式。筆者以為少年立法重要的固然是內容，但形式也是應該慎重考慮的。我國目前有關少年的立法就是一種分散式規定形式，這種形式使得少年法律顯得過于分散，系統性不夠，未能突出少年司法制度應有的獨立性、重要性，不便于人們掌握運用少年法律保護少年人的合法權益。此外，此種分散形式使得少年司法規定缺少應有的總的指導原則總領全局，不利于少年法律體系構建的和諧統一。鑒于此，筆者以為第一種主張是妥當的，第二、三種主張存在的缺陷和我國目前少年法律體系存在的缺陷未有二致，故不足取。在具體制定我國綜合性的少年法典時，可借鑒德國少年法院法的立法模式。該法詳細規定了少年法院法的適用范圍、指導原則、少年違法行為及其后果、少年法院組織和少年刑事訴訟程序、執行和行刑等少年犯罪案件的實體和程序問題。 轉貼于

其次，完善少年法律對少年權益的保護規定。如前所述，我國少年法律對少年權益的保護規定，存在多方面的不足，需要完善。在刑事實體方面，應明確規定少年司法工作的基本原則、宗旨與目的，強調保護處分為主，刑事處罰為輔，奉行優先保護少年原則；根據未成年人自身特點，明確規定罰金、沒收財產、剝奪政治權利、管制、拘役刑罰及過于嚴厲的死刑（包括死刑緩期執行）、無期徒刑對未成年人不適用，因為此類刑罰對犯罪未成年人來說要么改造效果不大，可能造成交叉感染，留下犯罪記錄，影響其重返社會，要么處罰過重，有違國際輕刑化趨勢與教育保護的少年司法原則；對未成年犯罪人應增加相對不定期刑及前科消滅制度的規定，以便更好地發揮對未成年人的教育改造功能；在緩刑適用上應做出與成年人不同的特別規定，緩刑條件不應過于嚴格，提高對未成年人的緩刑適用率，切實貫徹非監禁化的少年司法原則；對未成年人犯罪從輕、減輕處罰的原則進一步具體化，增加規定的可操作性，減少自由裁量權的濫用對少年權益的侵害；建立適合未成年人自身特點的刑罰裁量與執行制度，擴大非刑罰處罰措施的種類等。在刑事程序方面，建立少年刑事案件的專門立案、偵查、起訴、審判、執行制度，由少年警察、少年檢察、少年審判、少年矯正等專門機構和人員行使相應職權，采取與成年人不同的方法，如在調查少年犯罪行為的同時，注意調查少年犯罪人出生日期、生活環境、成長過程、社會交往以及被指控犯罪前后的表現等情況，審查其犯罪事實和犯罪動機；在審理上，采取不公開的形式，與成年人分開審理，審理時必須態度誠懇等；在處理上，對未成年人貫徹寬大原則。在執行方面，建立起一套包括監禁、緩刑和假釋的未成年罪犯的刑罰執行制度體系，以滿足教育、挽救未成年罪犯的需要。

再次，擴大少年法庭對少年案件的受理范圍。由于國外大多數國家使用廣義的少年概念，所以少年司法制度的管轄范圍是寬泛的，不僅包括違法犯罪少年，而且包括“需要監督的少年”和“需要照管保護的少年”，如日本的家庭裁判所管轄的少年案件是非常廣泛的，從對象來看，包括犯罪少年、觸法少年和虞犯少年；從內容來看，包括應受刑事制裁的刑事案件、未構成刑法上的犯罪、構成刑法上犯罪但不應受刑事制裁的保護案件和危害少年福利的成人案件。我國少年法庭受案范圍僅限于少年刑事案件的局面不利于充分發揮少年法庭對未成年人的保護和教育，故有必要借鑒發達國家在少年司法制度建設方面所積累的成功經驗，將少年嚴重不良行為和違法行為納入到少年法庭的受案范圍之中，適用嚴格的少年司法程序進行處理，加強對少年人教育、感化、挽救，避免行政機關處理過程中的隨意性。這與《北京規則》確立的減少司法干預原則并不矛盾，因為適當擴大少年法庭的受案范圍，目的主要在于加強對少年教育保護，這與《北京規則》減少對少年司法干預的精神是一致的。

最后，加快立法步伐，滿足現實對法律的迫切需要。我國關于少年司法的許多規定，處于規章、行政命令的層次、缺乏權威性和統一性，如公安部《看守所條例》；有的處于試行、暫行階段，沒有進一步總結定型，上升為法律，如1986年司法部頒發的《少年犯管教所暫行管理辦法（試行）》；有的還沒有相應的、配套的、完善的、可操作性的法規，如《少年犯罪立案、偵查、起訴法》等；有的是在計劃經濟體制下制定的，已時過境遷，無法適用了，如1954年《勞動改造條例》等。對于此類規定，應在總結實踐經驗的基礎上加以完善，通過法定的立法程序將其轉化為法律。另外，對于司法實踐中出現的富有生命力的做法，應該加緊調研，盡快將其成功的做法通過立法程序上升為法律，解決無法可依的尷尬局面。

（三）完善我國少年司法制度的組織體系和設備體系

少年司法制度有狹義和廣義兩個方面。狹義少年司法制度僅指少年案件審判制度，廣義的少年司法制度包括少年審判制度、少年警察制度、少年檢察制度、少年監獄制度、少年律師制度、少年調解制度、少年仲裁制度和少年公正制度等。從多數國家少年司法制度的發展來看，大體經歷了由狹義的少年司法制度向廣義的少年司法制度過渡的階段。目前，人們對廣義少年司法制度具體范圍認識存有差異，但多數國家認同對少年刑事被告人羈押、預審、起訴、審判、辯護、管教一條龍的少年司法體系。 我國對此可以借鑒，設立與少年法庭相配套的少年警察、少年檢察、少年辯護、少年矯治等制度，積極發揮少年司法制度在預防少年犯罪、教育保護矯治少年犯罪人的整體作用，實現少年司法制度既保護少年合法權益，也保護社會利益的雙重目的。在兩者發生矛盾沖突的時候，優先保護少年犯人的利益。

為了確保上述制度的有效運作，隨著經濟發展，財政收入不斷增加，可對少年司法制度建設加大投入，建立起與上述少年司法制度相配套的硬件設施，比如少年犯管教所、少年犯羈押所、獨立的少年法院等，實現對少年犯人分押、分管、分審；加強對專門少年司法人員的培訓工作，使其了解少年司法與成年人司法的不同，明確少年司法工作的重要性與復雜性，勝任少年司法工作并熱愛少年司法工作。世界上許多國家和地區都設立了少年法院，取得了很好的效果，值得我們借鑒。

[參考文獻]

姚建龍. 少年司法制度概念論[J]. 當代青年研究，2002，(5).

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公正高效權威司法制度的評判

公正、高效、權威三者的關系是相輔相成的，公正是司法制度的首要價值，高效是公正的基本要求，權威是公正的有力保障。建立公正高效權威的社會主義司法制度，必須對公正高效權威有一個明確的評判標準，進而為制度的確立與完善提供目標性的指引和，可操作的依據。評價司法制度的公正高效權威，不同的角度有不同的標準，但以下 4 點至關重要:

人民群眾普遍認可。我們的司法制度是否能夠得到人民群眾的普遍認可，一要看這一制度是否能夠真正維護人民群眾的合法權益和切身利益，讓人民群眾感受到司法制度確實能夠幫助他們解決實際問題，從而信任這一制度;二要看這一制度是否能夠堅持以人為本，體現司法為民、親民、便民、利民的要求，真正做到公正、便捷、高效、節省，讓人民群眾在發生矛盾糾紛、權益受到侵害時愿意選擇利用司法渠道來解決問題;三要看這一制度是否能夠真正實現和維護社會公平正義，使人民群眾感受到司法制度是實現、維護公平正義的最好制度， 進而從感情、心理上認同、擁護、尊重、支持司法機關的工作。

符合中國實際情況。司法制度是否科學、先進，關鍵在于它是否符合社會實際情況的需求。我們的司法制度是否符合中國實際情況，一是看司法制度是否符合法律文化傳統，體現少訟、謙讓、崇禮、寬嚴相濟、尊重道德習慣、追求和諧等特點;二是看是否適應人民群眾的現實法律水平，適應人民群眾法制意識、訴訟知識、舉證能力普遍不強的實際情況，并能正確體現人民群眾對司法工作的新期待，滿足人民群眾日益增長的司法需求;三是看是否符合中國特色的政治發展方向，堅持了黨的領導、依法治國與人民當家作主的有機統一。

體現法治發展方向。司法的內在特點和規律既有個性，又有共性。我們的司法制度是否體現法治發展方向， 從共性方面，就是必須體現世界先進法律文化和價值觀念的發展趨勢。如當今世界各國在審判方式改革上強調簡化訴訟程序，降低訴訟成木，強化法官的訴訟指揮權， 推行和解制度，追求妥協與接近的正義;強調司法透明化，延伸和強化司法服務，提倡人性化訴訟，體現親民的司法形象;強調司法的政治性，司法不等同于政治但要體現和服務于政治;倡導糾紛解決方式多元化，倡導司法的專業化與民主化等。對于共性的并且大家普遍認同的先進理念和做法，我們要很好地學習，更好地體現。

有效履行職責使命。建立公正高效權威的司法制度，就是為了更好地履行憲法和法律賦予的職責。司法制度能否有效地履行職責使命，一看是否能維護國家安全和社會穩定，發揮遏制違法犯罪、維護治安秩序的職能，確保國家安全和政治安全;二看是否能通過司法的引導、規范、調節、保障作用，為經濟社會發展創造良好的制度平臺和公正高效的法治環境;三看是否能有效地維護人民群眾在經濟、社會、政治方面的正當權益，保障和改善民生;四看是否能夠真正化解社會轉型期反映在司法領域的各種矛盾糾紛，最大限度地實現案結事了的目標，促進社會和諧，維護公平正義。

側重于司法實踐的反思

改革開放 30 年來，中國的民主法制建設取得了很大的成就，司法制度也日益完善。特別是十五大以來，黨和國家對法制建設、司法工作的重視前所未有，社會和人民群眾對法制建設、司法工作的關注前所未有，各級司法機關為完善司法制度做出的努力、投人的精力也前所未有。但現在的問題是，有成效、有進步，但不夠理想。社會對司法的不滿并沒有得到徹底的平息，人民法院承受了許多責難、非議和委屈，司法公信力不高，司法機關的自我評價與社會評價形成較大的反差，付出與收效不成正比。司法公信力不高，有歷史的、社會的諸多原因， 但從司法機關自身工作剖析，表面上與一些案件裁判不公、效率不高、執行不力，少數法官違法違紀，少數法院搞利益驅動等有關，而從更深層次原因分析，以下幾點需要我們反思:

司法制度設置及其運作與群眾的司法需求存在矛盾。首先是一些制度規定滯后于社會發展，不能有效調整利益關系，使實踐中的司法與人民群眾的需求存在著差距，如國家賠償法規定的司法賠償標準偏低，人身傷害賠償的標準也存在城鄉差別，同人不同命、同命不同價等，降低 r 法律的威信。其次，這些年司法機關內部的一些改革措施和制度規定不能滿足甚至違背了人民群眾的意愿。如前些年強調“一步到庭”，過分強調居中裁判，過多地強調當事人舉證責任，對舉證時限的嚴格限制，使法律知識欠缺、訴訟能力不強的當事人實體權益不能得到有效保障，糾紛難以真正解決。三是有些法院為提高年度結案率而往往在年底停止收案;法院內部為提高執結率而推出的債權憑證制度以及中止執行算結案等做法，并沒有從實質上解決申請執行人的權益問題;有的法院對調判關系定位不當，忽左忽右，為追求結案率而忽視調解輕率下判，為追求調解率而違背當事人的意愿久調不決，損害權利人的實體權利等。

司法機關的工作著力點與社會的關注點產生錯位。前些年，司法機關在改革發展過程中強調更多的是如何建立所謂符合現代司法理念要求的訴訟模式，加強司法保障，解決人員編制、經費保障和基礎設施建設等，而社會普遍關注的是司法的公正、效率和廉潔等，使司法機關與社會在一些問題上難以引起共鳴，達成共識，形成合力，結果事與愿違。如前些年對法官法的修改，司法機關注重的是法官人員編制、職業保障等，而立法機關、社會關注的是對法官的規范管理。司法機關前些年所提出的司法改革方案主要涉及司法體制方面的問題，內部搞得轟轟烈烈，但國家的定位是解決在工作機制方面影響司法公正的問題。再如民事訴訟法修改過程中法院關注的重點是如何解決無限再審、維護裁判既判力的問題， 而國家的定位是如何解決申訴難問題。

法官的司法理念、技能與人民群眾的司法需求不相適應。這些年法官的文化知識、學歷層次、法律水平大大提高了，但我們有不少的法官對社情民意的把握、對待群眾的感情、做群眾工作的本領、解決問題的能力并沒有相應提高，對司法中立、程序正義、獨立審判等司法理念的片面理解使一些法官機械司法、消極執法、就案辦案的問題有所發展。如果說以前的法官機械執法主要是機械地照搬法律條文，實體處理上不注重效果的話，那么當前機械司法主要是片面追求審判的程式和技巧，注重了糾紛的形式解決，忽視了糾紛的實質解決及其效果。比如，強調中立地審理案件的同時，往往忽視對弱者的保護，使當事人實質上處于不平等的地位，使法庭變成單純的訴訟技巧的競技場;一味強調坐堂問案、片面強調當事人舉證責任，對超過舉證期限的證據不予審查，通過司法技巧回避矛盾，使一些本應通過法官依職權調取的證據難以收集，通過法官釋明權能夠予以彌補的案件也簡單地駁回，從而引起上訴、申訴案件增多等。

內部規范化建設與方便當事人訴訟之間不夠和諧。這些年，司法機關內部管理越來越規范，制度越來越健全，然而有些管理和改革措施使訴訟環節趨于繁瑣，增加了當事人的負擔。這一點與近年來行政機關推行的以提高效率為主要目標的行政制度改革形成鮮明對比， “法院管理規范了，當事人麻煩了”。如執行“兩便”原則過程中側重了方便法院審判，忽視了方便群眾訴訟;基于分權與制衡為目標的三個分立，執行中的裁決權與實施權分開，各個部門內部精細化分工，但在一定程度上增加了當事人負擔，甚至使當事人無所適從;基層法院取消或限制法庭的立案權、執行權，增加了訴訟的環節和成本，給當事人帶來了不便。在法院基本建設上，一些地方投入過大，欠賬過多，特別是管理不善、利用率低等，不僅沒有提升法院形象，反而疏遠了與老百姓的距離，產生了負面影響。

司法服務承諾落實不到位，與人民群眾的期望值存有差距。這些年，我們在司法為民方面確實制定了一些扎實有效的制度，并且做了大量的宣傳工作，使人民群眾對司法的期望值越來越高，然而一些措施并沒有很好地落實，宣傳力度大，落實力度小。如許多地方巡回立案、預約上門立案、巡回審判、假日法庭的適用率并不高;一些針對弱勢群體的司法救助范圍不廣，在救助對象的選擇上存在人情關系，真正適用減、緩、免訴訟費以及獲得執行救助的比例不高，與群眾過高的期望值產生落差，與國家近年來實施的一系列減負增收政策形成對比，給人以‘舊惠而實不致”的感覺;在對司法公正的評價上，客觀的社會評價沒有形成，而有關審限內結案率、案件執行率、服判息訴率的數據有的存有水份，有的因為是自定標準、自己打分而缺乏說服力;公開審判制度很大程度上只是做到了形式上的公開，大多數情況下只是敞開了法庭的門，并沒有引進旁聽的群眾;有效的民意表達機制和社會評價機制還沒有有效地建立，使一些群眾對司法由不了解到不理解，由誤解到不信任。

司法職能的發揮與為大局服務之間存在沖突。這些年，人民法院在服務經濟社會發展、服務人民群眾方面做了大量工作，但是在服務職能發揮上還存在差距。一方面，人民法院在為大局服務方面在一些情況下確實存在著緊跟大局不夠緊密的問題，存在著法院領導與一般法官、宏觀部署與具體落實、理論與實踐脫節的問題。另一方面，一些地方的黨政領導對司法服務認識不端正， 要求法院違背職責、違背法律搞“服務”的情況時有發生，采取了順則大力支持，逆則橫加指責的態度，名為重視法治，實際上仍然是人治。而我們有不少同志甚至法院領導則宣傳解釋不夠，據理力爭不夠。

立足自身推動司法制度的公正高效權威

育生這些問題的原因十分復雜，有些問題僅從司法機關內部難以有效地解決，有些問題的存在甚至有一定的合理性，有些問題也可以說是轉型期的司法所難以避免的。但解決這些問題又是十分必要和緊迫的。就司法機關而言，推動公正高效權威的司法制度的建立，以下幾方面的努力必不可少:

在制度的設計上必須充分考慮國情。要堅持從國情出發，充分考慮社會轉型期人民群眾、社會各界對司法正義的實際需求，研究吸收中國傳統法律文化精華，發揚人民司法的優良傳統，正視我國與其他國家在政治、經濟、文化上的本質不同，對現有法律制度和審判工作機制進行深化和完善，著力解決影響司法公正的體制性、機制性、保障性障礙;要充分尊重當前法治發展的實際水平，考慮人民群眾的接受能力，采取穩步推進的方式，完善能夠滿足人民群眾現實司法需求的制度;要在堅持中國特色社會主義法治發展方向的基礎上，吸收、借鑒人類法治文明的優秀成果，不斷完善具有中國特色的社會主義司法制度和訴訟模式。

自身建設的著力點要與社會的關注點保持一致。司法機關要把自身建設的重點置于國家政治制度建設、民主法制建設的全局中來謀劃，要與有關方面加強溝通， 以與社會形成共識、產生共鳴。要以更加開放的心態和寬闊的視野，真誠地傾聽人民群眾的呼聲，著力滿足人民群眾的司法需求，著力解決執法不嚴、司法不公、效率不高、執行不力、司法不廉、訴訟難、執行難等問題，積極打造回應型司法和服務型司法，使司法工作的著力點與社會的關注點保持基本一致。

按照高快好省審理案件的要求來提高法官解決實際問題的能力。高快好省既是審判工作的目標，也是審理案件的方法要求。要在加強社會主義法治理念教育的基礎上，著力提高法官解決實際問題的能力，加強辦案方法的研究，總結推廣事半功倍、高快好省的司法方法， 把辦案方法研究作為提高解決實際問題能力的重要工作抓實抓好;結合辦案方法研究，自覺地培養符合職業特點的思維方式，善于從政治、法律、社會的角度綜合考慮案件裁判的合理性.把法律規定、政治智慧、生活經驗、社情民意融匯貫通，使裁判合法、合情、合理，最大限度地實現案結事了，追求法律效果與社會效果的有機統一。

要把司法為民的理念貫徹到規范化管理的各個環節。在加強規范化建設的過程中，要堅持以當事人為中心，在注重其實體權利保護的同時，注重保護其程序性權利。要處理好方便法院審理與方便當事人訴訟的關系，注重節省當事人的訴訟成本，減少不必要的訴訟環節，在立案、審判、執行等環節認真落實各種方便當事人訴訟的措施。要注重發揮當事人在訴訟中的積極性和能動作用，充分體諒當事人的難處，給當事人創造一個寬松的訴訟氛圍。對法院自身要求一定要從嚴，對待當事人要寬松一些，如嚴格遵守開庭時間、法定審限等。要對現有的規范化管理制度中增加當事人訴累、不利于保障民生的規定加以改進，切實讓當事人感受到社會主義司法制度的公正、便捷、高效、節省。

在工作制度和目標制定落實、對外宣傳上要實事求是。要堅持從實際出發.實事求是地制定各類工作制度，達不到的目標不要制定的太高。在對外宣傳上要定準基調，弘揚理性的、符合司法規律的公正司法評價標準，有些事情要大力宣傳，有些事情要多做少說，縮小司法效果與社會期望值之間的差距。同時，對于已經制定的制度，如公開審判、案件審限、司法救助、程序簡化、便民訴訟等， 要認真負責地抓好落實，履行承諾，以真誠的服務贏得當事人的尊重，使司法機關能夠成為當事人值得信賴、愿意接近、能夠認可的法律服務場所。

篇7

一、我國實施恢復性司法探索可以率先從少年刑事案件著手

西方社會發端于二十世紀七十年代的恢復性司法對日趨嚴重的刑事犯罪采取了一種全新的司法處置模式，那就是改變了國家對犯罪行為高度干預、嚴厲打擊的格局，強調在犯罪方和被害方之間建立一種對話關系，通過以犯罪人主動承擔罪責和彌補損失來消弭雙方沖突，從深層次化解矛盾，并通過社區等有關方面的參與，修復受損的社會關系。作為一種先進的刑事司法理念和替代性司法活動，恢復性司法問世后就受到了人們的普遍推崇，很快在西方各國予以推行。聯合國預防犯罪和刑事司法委員會于2002年4月第十一次會議在《關于在刑事事項中采用恢復性司法方案的基本原則》的文件中，高度評價了恢復性司法，認為其“通過使受害人、罪犯和社區復原而尊重每個人的尊嚴與平等，建立理解并促進社會和諧”，由此進一步推進了恢復性司法在世界范圍內的施行。

自恢復性司法從21世紀初被介紹和引進到我國后，我國法學界和司法界對其的先進理念和實際效果基本上持肯定的態度，而對沒有專門的法律規定前提下由基層司法機關直接進行本地化實踐的做法頗有爭議，尤其是各地司法機關在具體涉及到決定機關、操作程序和掌握的標準幅度等方面存在著難以回避的差異，使得不少人對恢復性司法與法治的關系，對引進過程中會不會“走樣”等，產生了疑義，從而更加關注我國恢復性司法活動的動態和走向。

鑒于恢復性司法的理念是科學的，成效也是明顯的，并對加快國外恢復性司法的本地化進程基本上形成了共識，我們現在所需要做的是要尋找一條國外恢復性司法本地化的具體途徑。考慮到我國的特殊國情，筆者建議我國在刑事案件審理過程中可以大膽借鑒恢復性司法的理念，但具體操作實施時則需采取比較穩妥的策略，率先從少年刑事案件著手探索，在總結經驗的基礎上逐步予以推廣，最終通過立法來確認。理由是：

1．國外恢復性司法是從年輕人中間開始實施的

恢復性司法最早出現在20世紀70年代后期的加拿大安大略省的基奇納，起源于兩個年輕人實施了一系列的破壞性犯罪，他們打破窗戶、刺破輪胎、損壞教堂、商店和汽車，共侵犯了22個被害人的財產，最終通過恢復性司法得到了妥善的處置。隨后出現的英國恢復性司法也是發端于少年矯正制度，警察發現犯罪人實施犯罪后，并不直接送交法庭，而是先進行面談，然后帶少年犯去作案現場，與受害人面談，讓其認識到行為的危害性，得到受害人諒解，最后形成協商補償方案，從而使犯罪人免于。在恢復性司法領域較為著名的新西蘭，于1989年以立法的形式肯定了當地土著人毛利人的明顯帶有恢復性特征的犯罪處理方式，并要求司法機關對青少年犯罪只能在以恢復性司法方式不能適當處理時才可以動用正規的刑事司法程序。到現在為止，世界上已經有數十個國家都在探索恢復性司法，雖然一些成年人實施的刑事案件和重罪案也開始嘗試實施恢復性司法，但恢復性司法主要還是適用于一些輕微、社會危害性不大的犯罪，而少年犯罪中相當數量的案件屬于這類案件，所以恢復性司法適用的主要對象還是少年，這是與年輕人的作案特點、身心特征等不無關聯的。

2．恢復性司法符合國內外少年司法的科學理念

恢復性司法之所以得到大家的認可，不僅在于它強調恢復已被破壞的社會關系，緩和加害人與被害人的嚴重對立，注重給予加害人一次被社會重新接受的機會，同時由于恢復性司法所形成的罪犯悔罪機制，還可以促進罪犯從認知到情感的社會化，促進罪犯與社會的內在融合。從這一點看，恢復性司法符合了世界少年司法的科學理念。一段時期以來，緣于少年身心特殊性和犯罪可矯治化特點，國際少年司法的發展趨勢呈現出對少年犯罪的從輕處罰和非監禁化，這就為恢復性司法奠定了法理依托。透視我國政府有關對少年犯罪提出了要堅持“教育、感化、挽救”工作方針和“教育為主、懲罰為輔”原則，以及少年司法既要保護社會又要保護少年的“雙保護”思想，可以看到，恢復性司法的理念和方案與此是相吻合的。

3．恢復性司法符合我國具體國情和法制建設進程

國外恢復性司法方案適應的范圍國際和地區之間不盡一致，在構思我國恢復性司法探索時，初始階段范圍不宜過大，可以先從少年刑事案件入手，這符合我國的具體國情和法制建設進程：一是少年刑事案件中相當多的少年刑事案件是獨生子女犯罪，對犯罪的少年實施刑事和解程序，容易被公眾所接受；二是我國人口密集和居住地相對穩定，相當多的少年案件中的犯罪者與受害者居住同一社區。恢復性司法可以促進未成年罪犯與被害人和解，有利于侵害者與受害者本人及家庭今后在社區內的生活；三是由于我國少年沒有專門的刑事法律，當然也就缺少少年特殊的犯罪構成，因此對少年定罪量刑總體上還是比較重的。鑒于我國相當多的少年刑事案件是比較輕微的刑事案件，對這些犯罪的少年使用恢復性司法也是刑法個別化、科學化的體現，同時也能夠被社會所認可；四是我國盡管改造機關對在押未成年罪犯卓有成效，但很大程度上改造效果局限在改造場所，未成年犯回歸社會后的不適應是改造機關所無法解決的。目前我國未成年犯重新犯罪率要高于成年犯的重新犯罪率的現實，也需要我們引起深思并迫使我們尋新的科學有效對策。在新形勢下實施恢復性司法符合我國具體國情和法制建設進程，理論意義和實踐價值十分明顯和深刻。

4．恢復性司法與我國少年司法改革相適應

我國少年法庭自80年代中期創建后，以它鮮明的中國特色和時代特征以及顯著的社會效果，煥發出巨大的生命力。少年司法制度建設作為我國司法制度改革的“領頭羊”，一直在積極引導和有力促進著我國整個司法制度的改革和完善。20余年來，我國少年司法已經取得了四大成就：一是少年司法組織形式多樣化，既有專門的合議庭和獨立建制的刑事案件審判庭，也有包涵刑事、民事等案件審理的綜合性審判庭；二是將審理程序和方法作為突破口，在訴訟權利的保證、社會調查制度的確立、法庭的教育開展、定罪量刑的科學化等方面，實行全方位的探索，取得了不少成功的做法和經驗；三是在堅持以審判為中心的同時，將工作向外延伸，積極參與社會治安綜合治理，為預防青少年犯罪作出了貢獻；四是在發展過程中少年司法不斷加強和優化內涵，辦案日趨科學化、系統化和規范化。我國少年司法制度建設進程中所取得的成就為整個國家的司法制度建設積累了經驗，對我國司法制度的改革和完善起著非常積極的推進作用。恢復性司法在少年刑事案件探索取得經驗后在更大范圍內予以推廣，顯然是順理成章的。

二、目前少年司法推行恢復性司法需要解決的幾個核心問題

在我國少年司法建設過程中，國外有關少年司法的各種理念和法律規定的借鑒無疑是非常重要和必要的，我國少年司法中的許多改革思路和程序設計往往受到其啟發形成，并結合我國的國情逐步建立起來的。然而，立法是司法的前提，良好的司法依賴于科學、完備的立法。少年司法制度作為國家的一項重要制度，少年司法工作作為神圣的執法行為，必須嚴格限制在法律的框架內運作。司法的本質決定了案件的審理過程中必須嚴格依法進行，司法機關的任何探索只能在法律的規范下進行，而決不允許超越法律來搞所謂的“改革”、“創新”，這是保證整個社會主義法制秩序正常、高效運轉的基本前提。為解決當前少年司法制度建設中的突出矛盾，切實改變現實生活中司法超前于立法的非常規做法，必須走規范化的立法程序。從恢復性司法而言，就是要在我國的少年司法領域滲透恢復性司法的理念，形成具體的司法標準和操作性程序。加快恢復性司法的專門研究，力爭在立法上有所建樹，并進一步推動我國少年司法制度建設，這是擺在我們面前的重要任務。

盡管我國具有探索和實施恢復性司法的土壤和條件，但由于暫時我國沒有專門的有關恢復性司法方面的法律規定，從這意義上說，我國目前尚沒有真正意義上的恢復性司法。在國家沒有立法規定的前提下，最高司法當局應從國家法制統一著眼，本著鼓勵和支持地方司法機關探索恢復性司法的積極性和創造性，選擇確定若干基層司法機關進行試點，通過實踐來積累經驗，為相關立法奠定基礎。為此，需要解決以下幾個至關重要的問題：

一是試點單位的選擇要注意恢復性司法試點單位的社會背景。恢復性司法的一個重要價值取向就是實現犯罪者的重返社會，實現這一價值的必要條件就是對恢復性司法所依賴的社區氛圍有一定的要求。這是因為，恢復性司法所面對的未成年侵害人是已經犯罪的人，實施恢復性司法程序后，必須關注未成年犯罪者的矯治和回歸工作，社區、家庭、學校和單位等各方要積極參與，開展矯治和回歸工作，決不能允許一“放”了之。一般而言，要選擇那些具有較好的環境、氛圍和資源的社區進行有關恢復性司法的探索，而對于那些環境、氛圍和資源比較差的社區則不宜選擇為試點單位。

二是試點過程要探求恢復性司法的基本程序和要求。作為極其嚴肅的司法工作，要根據國家法律規定，制定恢復性司法的特殊性的程序和要求。基本的程序和要求有：（1）制定恢復性司法的適用對象。作為替代性的司法模式，不應該無限擴大，而應當將恢復性司法的適用范圍嚴格控制在一定的限度，在試點階段，可嚴格控制在有期徒刑三年以下或判處管制、拘役的未成年犯；（2）要解和評估案件，分析是否適應恢復性司法的合適性。其中很重要的一點是如何評估未成年犯對被害人的懺悔，這不僅是獲得被害人諒解的前提，也是其修補被破壞的社會關系，重新獲得社會接受的前提；（3）搭建侵害人和受害人和解的“平臺”。探求召開由權威性機構（如社區矯正機構、未成年人保護機構等）主持、未成年侵害人和受害人家長參加的和解會議，讓未成年侵害人了解和明白自己的行為對受害人所造成的傷害，并知曉自己錯在那里；讓受害者正面面對侵害人，降低報復心理、恐懼心理及其它負面影響，最終促進侵害人和受害人之間恢復和睦關系。

三是試點工作要研究我國恢復性司法實施過程中的特殊性。恢復性司法的試點必須直面我國的具體國情，解決我國的實際問題。例如，我國違法犯罪人員中流動少年占一定數量，對這些戶籍不在案件受理社區的外來少年如何適用恢復性司法。又如，如何在推行恢復性司法過程中，充分利用我國的傳統經驗和成功做法，依靠社會力量來教育改造違法犯罪少年。恢復性司法應當充分注意到我國少年違法犯罪的特殊性，制定出針對性的實施方案。

四是恢復性司法方案產生的協議結果應受到司法監控。雖然未成年加害人和被害人之間可以通過非訴訟的方式恢復受損的社會關系，但由于這種社會關系仍然是刑法保護的特定社會關系，加害人行為的性質仍然是刑事犯罪，故司法機關必須對這種活動進行全過程監督和控制，包括對適用對象是否人為擴大，對社會關系是否修復，對加害人是否真誠悔罪，都可以進行全方位考察，必要時可以啟動訴訟程序，以防止恢復性司法中的權力不被濫用。

三、圍繞恢復性司法本地化實踐對我國少年司法制度建設的啟迪

我國在全面掌握少年身心特點和犯罪規律基礎上，有意識吸納各國少年司法制度之長，保持我國的歷史傳統，結合自身的實踐，逐步形成具有中國特色的少年司法制度，以達到審理少年犯罪案件中的法律效果和社會效果的完美統一。恢復性司法本地化實踐就是學習和借鑒國外少年司法先進理念和方案的又一佐證，同時再次給我國少年司法制度建設以深刻的啟迪：（轉第31頁）（接第67頁）

一是少年司法制度建設的思路要進一步拓寬。我國少年司法制度建設歷來具有開放性特征。在加快少年司法制度建設過程中，我們應當從更廣闊、更深刻的背景上去加強少年犯罪預防和治理的國際合作和聯系，學習和借鑒世界各國有關少年司法的先進的理念、科學的經驗和成功的做法，尤其是要按照聯合國有關少年司法文件所規定的具體要求，促進本國少年司法制度符合我國所簽署的聯合國文件的要求，使我國少年司法制度早日進一步完善。

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1.中國的少年司法制度產生于1984年，在這一年里，第一個少年法庭在上海長寧區少年法院建立。經過20多年的探索與發展，在偵查、、審判和處罰以及矯治少年犯罪方面形成了一套具有中國特色的少年司法制度。但是，同法治相對發達些的世界其他國家相比，我國的少年司法制度仍然存在諸多需要繼續加以完善和健全的地方。首先，在管轄范圍方面。目前，我國少年法庭不負責管轄未成年人權益受到侵害的案件，主要管轄的刑事案件是未成年人實施犯罪的案件。少年法庭主要依據是我國現行的刑法第17條規定以及《最高人民法院關于審理未成年人刑事案件的若干規定》第10條規定,開展相關案件的審理，根據這些規定，少年法庭管轄的少年刑事案件是未滿18歲的未成年人實施的案件。其次，在相關的司法組織與司法人員方面。目前，在中國，僅有法院設置有少年法庭，專門負責審理少年刑事案件，而公安機關和檢察院尚未有專門人員負責辦理少年案件。盡管我國有關法律和司法解釋已做出相關規定，但是在司法實踐中卻遠未落實。最后，在訴訟程序與處罰方面。我國未成年人犯罪的案件由公安機關負責立案偵查,檢察院負責，少年法庭負責審理。未成年人案件不公開審理，在審判過程中,為了確保未成年被告的辯護權利,法院為其指定辯護人；審理過程關注法律教育。在審理中和審理后都對未成年犯進行教育，尤其是法律教育。實施刑事執行社會化，充分整合利用社會各種資源，在執行過程中，保證矯正措施的針對性，尤其是關注未成年人生理、心理的特征。同時，2012年通過的新刑訴法確立了“未成年人輕罪犯罪記錄封存制度”。

2.這一制度有利于鼓勵未成年人改過自新，對預防未成年人重新犯罪具有重要作用。這一制度不僅符合寬嚴相濟的刑事政策，更與與實體法的規定相互印證。原《刑法》第一百條明確規定了“前科報告”制度。而刑法修正案（八）則在第一百條中增加了第二款，規定“前科報告制度”附條件免除的情況，新《刑訴法》確立的未成年犯罪記錄封存制度，使程序法的規定與實體法的規定相互結合，不再出現斷層。但是，盡管規定了犯罪記錄封存，卻并未明確規定到底由哪些機關封存，造成責權不明確；而且，但書的規定造成該法條形同虛設。既然規定封存特定條件下的未成年犯罪記錄，那么，當此類未成年犯罪人的刑罰執行完畢之后，重新回歸到社會中，就應當與其他正常的青少年一樣，進行正常的生活，正常的生活當然包括正常的學習與工作，在這兩個重要問題上，就不應當設置任何障礙，惟有如此，未成年犯罪人才能順利回歸社會，過上正常人的生活，不至于重蹈覆轍，重新犯罪。事實上，盡管規定了附條件免除前科報告制度，同時又規定了例外的情況，“司法機關為辦案需要或者有關單位根據法律法規規定進行查詢的除外”。犯罪記錄的封存制度就是為了不給未成年犯真正回歸社會造成負面的影響，使其能夠順利地升學、就業、參軍，但是這種“除外”規定，未明確“有關單位”的具體范圍，而根據相關法律規定，“有關單位”恰恰可以查詢“個人檔案”。所以，我們的“封存”只是有限的封存，在各種例外的單位的查詢下，這種有限的封存制度，形同虛設，這就會使青少年真正的回歸社會之路依舊充滿障礙。

二、我國少年司法制度的完善

1.針對我國目前少年司法制度的現狀，有必要對其加以完善，以期更利于保護青少年，使其更易于回歸社會。第一，從理念上來講，我國需要更新理念，關于少年司法的理念，需要樹立“國家、社會責任第一，個人責任第二”的觀念，應當由國家和社會承擔起未成年人犯罪的責任，同時在未成年犯罪人重返社會的過程中，更要注重國家和社會所應負有的責任。在處理未成年人犯罪時，要強調的是對未成年人的保護而不是懲罰，充分發揮我國的調解制度、非訴程序、多項舉措齊抓共管等特點，全面吸收引進青少年福利政策、教育與矯正等先進理念，逐步完善我國少年司法制度。第二，從立法角度來看，需要加強少年司法方面的立法，采取實體法與程序法結合的方式，制定相對獨立的少年法。在實體法方面，比較便捷有效的方法是短期內在修改現行刑法典的過程中，單設專章規定未成年人犯罪的特殊處遇，待各方面條件具備之后，再頒布獨立的《少年刑法》。關于未成年人犯罪的專章內容可以對現有刑法中未成年人犯罪的條款進行修改和補充，使之完善。在程序法方面，充分利用現有的一些關于少年司法建設方面規范性文件，吸取我們多年對這方面理論探討和司法實踐的經驗總結，最終將其上升為法律，制定出處理未成年人案件的程序法。在這一程序法中，應當明確規定公安機關、檢察院、法院等三個職能部門在處理未成年人犯罪案件的權限和職責范圍，以及未成年人及其法定人、訴訟人的權利等等，對涉嫌犯罪的未成年人的合法訴訟權利進行特殊保護。

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刑事司法制度改革的價值取向是公正與效率。這里所說的公正，是司法公正。在某種意義上說，公正是司法的生命。司法如果喪失了公正，就會成為一種專制，其惡甚至超過犯罪之惡。司法公正有實體公正（結果公正）與程序公正（過程公正）之分。在理論上可以說，

司法公正是實體公正與程序公正的有機統一，但這只是一種應然的期待。在實體公正與程序公正不能兼得的情況下，是選擇實體公正還是程序公正，是一個值得研究的問題。我認為，程序公正具有優先性。換言之，程序公正是更為絕對的，而實體公正是較為相對的。違反程

序獲得的公正，很難說是一種真正的公正。而在嚴格遵守程序的情況下獲得的結果，即使具有一定的不公正性，也更能為當事人與社會所接受。因此，司法公正更應強調與重視的是程序公正。效率是指在司法活動中，應當以盡量少的司法資源換取更大的司法產出，從而節約

司法成本。這里的司法資源，不僅指刑罰的支出，而且包括訴訟的投入。公正與效率都是司法活動應當追求的價值內容，但兩者也可能存在沖突。為追求絕對的公正，可能就會耗費大量的司法資源，付出重大的代價。這里有一個是否值得的問題。因此，我們應當摒棄絕對的

公正觀念，公正是相對的，是法律上的公正，是可期待的公正。當然，為實現這種法律上的公正，必要的司法投入是不能節省的，甚至要加大這種投入。關鍵問題在于科學地使用司法資源，從而產生更大的司法效率。就此而言，我認為在目前的情況下，公正應當優先于效率。

刑事司法制度改革的基本內容是訴訟結構的構造。訴訟結構的構造是一種刑事司法體制的安排與設計。刑事司法活動的法治化，關鍵在于要有一套合乎公正與效率的體制安排。我國目前的刑事訴訟結構是公、檢、法三機關流水作業式的線型結構。這一訴訟結構是以國家

本位為基礎的。當然過去曾經發揮過重要作用，但現在難以適應法治的現實要求，無法保司法公正與司法效率的實現。訴訟結構的改造，應當從公、檢、法三位一體的線型結構向控辯雙方平等、法官居中裁判的三角型結構轉變。在三角型訴訟結構中，法官處于居中裁判的地

位，因而應當具有一定的超然性。刑事法治必然要求審判中心，強調法官在刑事訴訟中的主導地位。盡管控方與辯方都是依法起訴與依法辯護，但由于控辯雙方各自的立場所決定，對事實與法律的理解是有所不同的。可以說，控辯雙方都不是一種純粹的法的立場。只有法官由于其超然的地位所決定，才有可能基于其中立性而在一種相對純粹的法的立場上，對案件作出公正的判斷。在三角型訴訟結構中，控辯之間應當保持一種法律上的均勢，即雙方訴訟地位上平等。作為控方來說，不僅僅指代表檢察機關出庭支持公訴的公訴人，甚至不僅僅指

檢察機關，而且還應當包括具有偵查職能的公安機關，這是一個大控方的概念。合理的權力應當依法受到限制，這種限制程序恰恰是一個國家刑事法治水平的標志。我認為，檢警一體是處理檢警關系的可選擇方案。這里的檢警一體并非組織體系上的一體，而是訴訟職能上的

一體。在檢警一體的模式中，檢察官對于刑事司法警察的偵查活動具有主導權，這種主導權實際上是指揮權，警察處于受支配的地位。檢察官根據庭審指控犯罪的需要指導警察搜集證據，對于沒有證據或者證據不足的案件及時予以撤銷。作為辯方來說，其法律地位應當進一

步加強。在以往國家本位的刑事司法制度中，被告人是消極的司法客體，處于被動的受審地位。這樣，一方面國家司法資源投入過大，另一方面被告人的合法權利無法有效地保障。在三角型訴訟結構中，辯方作為訴訟當事人積極參與訴訟，不僅可以節省國家司法資源，而且

還能在更大程度上保證司法公正的實現，何樂而不為。這種三角型的訴訟結構是一種符合刑事法治、有益于司法公正與司法效率實現的理想的訴訟模式。

刑事司法制度是建立在一個國家的現實基礎之上的，并且受到傳統法律文化的影響。因此，刑事司法制度的改革只有在社會現實的推動下才是可能的。盡管如此，對刑事司法制度的理性思考是必要的，它可以指出刑事司法制度的理想模式。至于現實與理想距離的縮短與

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一、現行司法制度與法治中國要求的差距

(一)司法體制不完善

司法權地方化的問題由來已久,地方政府掌控著地方司法機關的人、財、物,司法機關常常受制于地方政府,在立案、審理和執行中經常受到來自行政權力的干擾和侵犯,在跨地區經濟案件、重大刑事案件等表現尤甚。司法權力地方化破壞了國家法制的統一,不利于社會主義市場經濟的發展與壯大,背離了司法為民的理念。即使在司法機關內部也無法做到真正獨立,單一法官為列,在行使審判權的同時可能受到來自審委會、院分管領導、政法委、紀檢部門的干涉,無法根據法律和事實作出獨立的、理性的判斷和決定,司法機關現行的內部管理體制與建立真正的司法責任還有很大的差距,需要漫長的成本、制度成本來調整與消化。

(二)司法監督制約機制不健全

權力如果不受到制約,就容易被濫用。我國現有對司法機關的監督機制既有人大及常委會的監督、行政監督、輿論監督等監督形式,又有其自身的監督,應該說是比較系統全面的。但監督機制難免存在漏洞以及缺乏監督機構的具體落實,使得有的監督程序未能充分實施,司法監督機制的優點未能得到很好體現,例如在有些地方上級審判機關對下級審判機關實行審判監督,將著眼點放在了地方利益是否受到充分保護上,而不是法制的統一和法律的有效實施上。

(三)司法隊伍素質不高

司法隊伍整體素質比較低,具體表現為司法人員法律專業水平偏低,司法腐敗問題嚴重。司法人員法律專業水平偏低的原因是與法學教育水平息息相關的,司法是一項高度專業性的工作,關系到人的生命、尊嚴與財產,在一段時間以來,大量未受到系統法學教育的人員進入司法隊伍,使得這部分在職人員素質明顯偏低。在司法實踐中,案件多、人手少已經成為常態,司法人員受到再教育與培訓的機會較少,邊干邊學固然可以增加工作經驗,但對信念的養成、理論的提升作用較小,造成自身“免疫力”低下。同時實行司法考試以后,受到系統法學教育的人員加入到司法隊伍,新進入司法隊伍的人員一般是從學校門到機關門,面對社會生活各種新問題、新情況不斷出現,缺乏一定的社會經驗和職業素養。

二、我國司法制度存在缺陷的原因

總體上來看,造成我國司法制度中存在缺陷的原因主要有以下幾個方面:

(一)法律規則

中國的司法改革是在社會主義法律體系已經基本形成的條件下進行的。具體來說,現行司法制度基礎既有憲法這一根本大法,又有三大訴訟法等基本法,還有人民法院組織法、人民檢察院組織法。各個法律涉及司法體制內容基于司法體制內在要求而彼此關聯,各種相互關聯的關系使得在一些領域中如果某一個法律內容發生變化,其他法律也將相應發生變化。因此現行法律的規則所形成的約束體系導致要么系統修改法律,要么只能在法律框架范圍內進行局部性的調整。實際上目前提出的一些改革設想已超出了現行法律的規制范圍,要實現這些設想和方案就必須修改法律規則,否則就會超越法律。由此可見,以現行法律為基礎,司法改革的全面、深層次推進就很難實現。

(二)司法權的運行機制

近年來我國司法公信力不高、司法權威缺失,司法審判質量不高,效率低下,根本上說的是司法運行機制出現了問題。從司法權本身和運行上看:司法審判權運行機制的突出問題,一是司法審判權獨立性不高。這表現在:從外部看,各種非正常干預過多,“媒體審判”問題突出。媒體監督司法審判原本是必要的,但是超過一定限度就會引發非理性輿論,影響司法審判權的正常行使。從司法系統內部看,行政化問題嚴重。二是司法審判權的功能定位失衡。司法權功能的核心在于解決糾紛,化解矛盾、恢復性司法則屬次要功能,在行使時應當突出主要功能。從三大訴訟制度層面看:司法審判權運行機制存在的突出問題,一是在民事訴訟領域,由于民事司法功能失衡、主次不分,導致調、判關系錯位。內部行政化管理體制常常導致合議制和而不議、流于形式。二是在刑事訴訟領域,以審判為重心的刑事司法理念沒有樹立起來,地位和功能設計比較弱化,偵查權相比較于檢察權和審判權過于強勢。三是在行政訴

訟領域,反復訴訟、行政爭議與民事爭議相互交織案件的處理程序未得到完全解決。 (三)司法人員的觀念意識和形態

司法制度是法治建設的重要組成部分,其主要內容已逐漸上升為社會主流意識形態,而且其權威性、優越性也得到了全社會的肯定和支持。在此基礎上,司法人員尤其是立法者的觀念和意識形態的轉變就要擔負起社會各階層、各主體共同的社會理想。以此形成的意識形態氛圍中,固守以往所形成司法制度理念將會影響到改革的實際進程。另一方面,我國立法者在立法過程中需要借鑒西方國家的法律,在中國司法改革過程中也要借鑒西方發達國家的實踐。這不僅因為西方發達國家在法制建設上領先于我國,更主要的是司法制度作為一種社會統治實踐,有其普適性的規則和原則。不可否認,隨著東西方制度文明的相互欣賞,中國對西方司法體系有了一定程度的認知。但需說明的是,制度的借鑒與中國法治建設相結合時,應保持相當程度的警惕和戒備。

三、需要關注和討論的問題

(一)頂層設計與突破口

當下中國的經濟、社會和政治的任何改革都是利益格局的深度再調整,深層次的改革還有可能引發意識形態之爭等不可預估的風險與挑戰。司法是實現社會正義的最后一道防線,事關國家治理的水平,沒有司法體制的改革,一切改革就沒有了評判的標準。司法改革牽一發而動全身,需要系統設計、整體謀劃、協同推進。當司法改革全面推開的時候,全面依靠“頂層設計”也不是萬能的,必須尊重地方的首創精神,在維護國家法制統一的前提下,推動一個又一個的改革。司法改革必須堅持問題主義,關鍵在于認清和找到各種問題的邏輯始點和真正動因,最主要的、最迫切、最廣泛的問題就是改革的突破口,堅決推進,并擇機啟動其他方面的改革,在動態中把握司法改革的策略、力度和速度。

(二)司法獨立的目的與手段

司法獨立是中國司法改革的直接目的,在理論界是最有可能達成共識的,這種共識直接來源于對西方司法制度的成功實踐的認知。中國的司法改革面臨是以行政為主導的、極其復雜的政治生態環境,司法權外部地方化與內部管理的行政化僅僅是其中的一個問題,但不是問題的全部,即使是司法獨立的問題本身,內部管理的行政化與司法的外部地方化也存在一個孰輕孰重的問題。