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關鍵詞：德治；禮治；法律儒家化；社會主義法治建設

縱觀浩瀚的古代歷史，儒家思想從諸多思想學派中逐步發展出來，在歷史的舞臺上扮演著重要的地位，它的存在對中國古代法制發展是深遠的，也深刻地影響著人們的行為和思維方式。

儒家是春秋戰國時期形成較早、影響較大的一個學派。他們繼承和發展了西周以來的“禮治”和“明德慎罰”思想，提出了一整套旨在維護“禮治”，重視“德治”，強調“人治”的法律觀點：

（一）維護禮治，要求建立以家族為本位，以倫理為中心，以等級為基礎的法律制度和意識形態。

儒家倡導的人性向善論，認為善都可以通過道德教化和法度制約的途徑獲得，后天的禮樂教化能讓人啟發善心、棄惡從善，孔子認為，社會應該遵循“君君，臣臣，父父，子子”這樣的秩序，禮是維持這種社會差異最好的工具。

（二）維護德治，則倡導“以德服人”，要求用“德教”的辦法來治理國家，通過道德教化來讓天下的臣民臣服。

（三）強調人治，維護人治傳統

注重人治，則是儒家區別于法家的重要思想之一?？鬃釉唬骸捌淙舜鎰t政舉，其人亡則政息”，這便是儒家“為政在人”思想的體現，這種“賢人政治”“視法為器”的思想形成了中國幾千年來的人治傳統。

（四）倡導和諧、無訟

儒家信奉“天人合一”的價值觀，力圖創造一個一切合乎自然的“和諧社會”，結合古代法律，無訟便是實現這個目的的有效手段，歷來的統治階級在立法和司法實踐中無不推崇運用道德教化解決民間的糾紛，一個沒有紛爭、沒有訴訟的大同社會也是儒家所倡導的理想社會。

儒家思想對于法律制度的產生和發展也起著至關重要的作用，不僅對于立法還有司法都有著一定的影響，以司法領域展現的最為充分。本文重點討論受儒家思想影響的漢朝、魏晉南北朝以及隋唐的重點法律制度，具體如下：

（一）漢朝

武帝后，董仲舒為代表的“天人感應”的陰陽五行學說成為官方哲學，他將陰陽學說、儒家學說及商周以來的“君權神授”糅合在一起的“天人感應”理論作為維護君主專制的基礎，也利用該學說將節氣和刑罰相連，實行秋冬行刑，他認為，陽為德，陰為刑，刑主殺，而德主生，仁慈的君主應該養德，故在萬物生長之季的春夏不宜執行死刑，而秋冬有肅殺之氣，應當申明刑罰，公平決獄，施行刑殺。“秋冬行刑”在儒家理論看來是“順天時”，實際又不耽誤農時，有利于穩定社會秩序，因而得到以后各朝代的沿用，明清的朝審、熱審皆來源于此。

漢朝司法制度儒家化的另一個重要標志便是“春秋決獄”?！按呵餂Q獄”是指漢代中期以后在司法實踐中開始以儒家經典《春秋》的原則與精神作為判案根據的司法活動?！按呵餂Q獄”興盛利于緩和社會矛盾、穩定社會秩序；總之，春秋決獄既有其利處，它從主觀上調和了立法和社會現實的沖突，但其主觀隨意也使得龐雜的漢律更加混亂。

（二）魏晉南北朝

這個時期是法律儒家化的漸進時期，標志性的“重罪十條”正式入律、“八議”、“官當”、依服制定罪以及存留養親制度，可謂是體現。通過研究這些具體的法律制度，我們可以窺見儒家思想對于制度的影響。

為了加強鎮壓危害封建專制統治和違反倫理綱常的行為，“重罪十條”正式入律始于北齊?！爸刈锸畻l”是后世法典中“十惡”，即將直接危害國家根本利益的最嚴重的十種犯罪置于律首。《北齊律》所定“重罪十條”，則從更為廣泛的意義上予以概括，包羅了封建宗法制度的各個方面，進一步把禮法結合起來，強化了對君權、父權、夫權的維護。隋唐在此基礎上發展為“十惡”定制，并為宋、元、明、清歷代所承襲。

“八議”制度則是八中權貴人物，他們犯罪后在審判上給予特殊照顧，所謂“大者必議，小者必赦”，官府不得專斷。這八類人分別是：“親”，“故”，“賢”，“能”，“功”；“貴”，“勤”，“賓”。“八議”入律，使得貴族官僚地主享有特權，凌駕于一般法律制裁之上，為統治階級中不法分子破壞法律打開便宜之門。

“準五服以制罪”是基于血緣關系、親疏關系遠近所制定的五種喪服制度，“五服”包括斬衰，齊衰，大功，小功，緦麻，涵蓋了九族內的直系血親和旁系姻親，遵循著親者服制重，疏者服制輕的原則。這是禮法結合的體現，以后歷代法典均沿用此原則，明代更將喪服圖冠于律首。

通過上述制度，我們看到了儒家倫理規范轉化了成了具體的法律制度，這些制度不僅維護專制統治，倡導禮法融合，也鞏固了等級有別的觀念，其影響也是利弊兼具的。

（三）隋唐

隋朝《開皇律》以北齊創立的”重罪十條”為基礎，形成十惡條款，由于十惡重罪嚴重危害國家的統治和皇帝的人身安全，也觸犯了封建的倫理道德，故被認為最嚴重的犯罪。隋朝也延續了“八議”制度，擴大了法律的特權，使得等級特權更加明晰。

唐朝可謂是古代中國的巔峰，發展了漢魏晉以來的“德主刑輔”、“禮刑并用”的法律傳統?！短坡墒枳h》的制定，不僅是唐代高超立法技術的體現，更是“一準乎禮”思想的概括。

首先，唐代統治者為達到長治久安，注重以儒家的“三綱五常”思想來禁錮和教化民眾的思想，力圖在思想的源頭就消滅犯罪，故實行“德禮為政教之本”，以此維護以父權和夫權為核心的封建家族制度。

其次，強調親疏有分、貴賤有序，特別強調官僚貴族的等級特權，強調平民和官貴之間的身份差別，同罪而異罰。貴族犯罪，有“八議”“請”“減”“贖”“當”等制度，而老百姓則無此優待。唐律注重身份上的“上下有異，貴賤有等，長幼有序”，賤民無獨立的人格，不能從事民事上的交往。良民與賤民通婚則喪失良民身份，良人侵犯賤民，對其處罰較常人輕，賤民侵犯良人，對其處罰較常人重。

最后，唐律建立的五刑體系刑罰均為獨立刑種，無附加之刑，且行刑規范，死刑僅固定為絞、斬兩種，條款也較后代減省，須經三復奏、五復奏。此外，唐律還基于儒家思想中仁愛精神，對于老有病弱者，實行從輕處罰。

總的來說，法律的儒家化在唐朝更多的融匯了禮教的精神，用儒家的倫理思想指導立法，使其充滿了禮教色彩，總結了歷代立法的經驗，結束了引經斷獄的習慣，使法律成為推行綱常禮教、鞏固宗法等級制度，謀求封建統治者長治久安的工具。隨后的宋元明清大多照搬唐律，延續了這種精神。

本文從儒家思想著手，結合重點朝代的法律制度說明了儒家思想具體對于法律制度的影響，雖然儒家思想有其贊賞之處，如強調禮教，強調德治，通過無形的道德使民眾向善、遵守法律，但是它也存在著思想的弊端，如強調固化的等級觀念，強調依親疏遠近來斷罪量刑，這是需要拋棄的。這對于今天的立法與社會主義法治建設亦有借鑒意義，立法者的思想決定了法律的良善，故應在制定的時候就避免制定惡法，立法中也應結合道德的無形規制作用，引導人們從思想上抑制犯罪。（作者單位：西北政法大學）

參考文獻：

[1] 張晉藩.中國法制史.北京：中國政法大學出版社.2007

[2] 朱勇.中國法制史.北京：法律出版社.2006

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論文關鍵詞 商品房預售 信息披露 風險共擔

一、我國商品房預售制度的現狀

商品房預售，是商品房開發商與購房者約定，在商品房建造完成之前，由購房者支付一定預付款或者定金，在將來一定的日期完成房屋所有權的轉移的交易行為。商品房預售有以下幾點特征：預購人在簽訂合同時只是得到了合同標的的一種期待權，而無法實際獲得已建成房屋標的；國家對商品房預售有比現房銷售更加嚴格的限制，國家通過嚴格的法律規定，限制開發商預售房屋的條件、程序、預告登記等規定，以便保護預購人的合法權益；商品房預售交易中的買受人承擔比現房交易中買受人更大的市場風險，由于標的物尚未建成，合同履約時間無法確定，買受人可能承擔合同難以實現的風險。

商品房預售制度源自于香港，我國內地的房地產業起步晚，也借鑒了香港地區房地產的銷售模式進行商品房的預售，經過近些年的飛速發展，市場需求的大大增加，加上國家宏觀調控對房屋買賣的加強，越來越多的房地產開發商選擇預售方式，這也成為我國各大城市最主要的房屋銷售模式。

二、商品房預售監管制度法律現狀

目前我國規制商品房預售的法律體系比較完善，但隨著經濟的發展，法律的滯后性特點顯現出來，商品房預售制度無法全面地保護房屋預購人的合法權益。主要表現為：開發商在沒有相關法律資格的情況下違規從事商品房預售活動；利用法律漏洞，規避法律，交付給購房者的房屋質量差；在簽訂預售合同后，不能按照法律規定進行交付登記；為盲目追求企業利潤，非法使用房屋預售款勇于非建項目；非法抵押已經預售的商品房，甚至抵押后攜款而逃等違規的行為。這些行為嚴重威脅了房屋買受人的合法權益，擾亂市場秩序，究其原因，房屋預售法律制度尚有缺陷，尤其是相關的房屋預售監管法律并不完善，影響了房屋預售交易的安全順利進行。

（一）缺乏合理有效的市場準入和退出機制

我國商品房預售缺少合理的市場準入制度和退出機制，根據目前法律，合法設立的房地產企業就有資格進入房屋預售市場，而這種企業注冊資金僅僅只限定在100萬元以上，低門檻市場準入標準導致大量企業過度無序涌入市場。此外，法律上沒有明確規定預售商品房的建設資金審核條件以及違規所需承擔的法律責任，也沒有對于開發商的信用審核制度，商品房預售市場頻頻出現誠信危機。另一方面，房地產開發商退出預售市場的退出機制也不完善，《公司法》規定的有限責任制度，商品房預售商在出現經營困難或者信用危機時承擔責任較小，由于法律沒有明規定，一些不符合國家規定以及不適應市場規律的房地產企業退出預售市場出現困難，有的甚至會利用這一法律漏洞逃避相關法律責任，最終在預售房出現相關的法律問題時，房屋買受人的合法利益無法得到應有的保障。

（二）信息披露制度不完善

我國沒有建立商品房交易市場信息披露制度，商品房預售信息不對稱。開發商披露信息時根據本公司的情況，規避與其利益沖突的部分，僅披露有利于公司發展及利益的有效信息，甚至有的售房公司對房屋質量以及周邊環境進行虛假宣傳，披露虛假信息，與之相應的，商品房預購人因無法獲得真實信息，不能做出合理判斷，出現盲目購房的現象，這在民法上是顯失公平，無法保障預購人的合法權益。因此，要維護預購人的合法利益必須建立嚴格的信息披露制度以及相關的監管制度。

（三）缺乏風險共擔機制

目前，我國商品房預售交易的雙方信息、風險及收益不對稱，合同是以犧牲買受人的利益和風險為代價的，缺乏相應的風險共擔機制。房地產開發項目中的自有資金較少，房地產開發商在簽訂預售合同后通過按揭手續向銀行借款、將標的房屋的土地以及其他財產作抵押向銀行借款，或者通過對項目的“墊資”以及拖欠款以及不合理適用流動資金進行土地出讓金的出讓，這一些融資手段缺乏法律依據，無法保證商品房預售方安全有效運轉，也給銀行增加了運營風險，使商業銀行的隱性金融風險在不斷增大。

（四）缺乏完整的預售資金監管體系

當前，我國沒有規制使用房屋預收款的相關法律與監管規定，尚沒有形成比較成熟完善的預售資金監管體系。部分開發商為了追求所謂的經濟效益與規模效應，在資金不足的情況下，擅自將預售款用到其他非建設項目當中，或者將已經預售的商品房向銀行抵押以獲得貸款，出現問題時，開發商為逃避當事人的追究以及相應的法律制裁，甚至捐款而逃，工程無法繼續進行形成“爛尾樓”，使得購房者無法在規定的時間得到交付實現合同目的，難以辦理相關的產權登記等嚴重后果發生。

三、完善我國商品房預售監管制度的法律建議

（一）實行嚴格的市場準入及退出機制

為了保障預售房屋的質量與預售合同的有效實施，提高房地產開發商的商業道德及信用，嚴格把關商品房預售市場的良好有序進行，需要建立嚴格的房屋預售市場準入以及退出機制。只有這樣才能保證市場良性運轉，保證欲購者的合法權益。我國應該全面加強對房屋預售行為的市場管理、監督工作，嚴格規范房屋預售市場準入的標準，對企業的經營進行相關的信用評級管理，對信用等級較高信譽好的房地產銷售開發商開放房屋預售市場，允許其參與市場競爭，對于信用等級較低，不滿足相關要求的企業，責令整改，符合相關要求后再開放預售市場，企業未滿足預售市場準入的要求時，僅能進行現房的銷售。

《公司法》中對商品房預售法人有限責任的規定，雖然要求比較嚴格，但是卻表現出了市場退出機制的缺陷。公司在標的商品房出現瑕疵或者相關合同承諾無法實現時，現有的法律很難追究相關責任人的責任，只有通過“揭開公司面紗”破除法人承擔責任的限制，才能追究實際投資人、控制人的法律責任，使其免于逃避法律責任，真正為預售房消費者的合同權益保駕護航。

（二）建立商品房預售信息披露制度

建立網上信息系統，對商品房預售行為進行網上登記，并把相關信息整合，保證商品房預售過程的公開與透明，監督商品房預售全過程，確保買受人獲得及時有效地房屋信息，保障交易公平。同時，商品房預售信息披露制度，也為政府監管、社會監督等活動提供了技術支持，發現違法銷售商品房預售中的違法現象可以及時采取措施。此外，這種信息披露也為銀行更好地把握房地產商預售市場的情況，做出安全有效的放貸決策，降低金融放貸風險。其他房地產相關領域的管理公司及部門可以根據披露的信息做出對市場的合理分析，提出對市場安全有效進行的分析意見。

及時披露信息，完善信息披露方式。拓展信息披露渠道，建立統一信息管理平臺，確保披露信息的真實性、全面性和及時性，為購房者提供安全準確的數據與信息，幫助其做出合理價值判斷，提高交易效率。搭建網絡平臺將相關的政策、政府機構提供的統計數據、商品房的真實信息及時公布于眾，統一的信息披露管理平臺，將商品房開發商的所有信息統一起來，整合了消費者需要的有效信息，也幫助政府管理不部門更好地實施監督與管理，避免因信息混亂干擾購房者的消費決策。

明確信息披露內容，實現信息公開化。明確信息披露的內容對于保障消費者全面了解交易信息，保障交易安全。政府應該建立健全商品房預售信息披露和監管政策，將房地產相關法律法規、政府相關部門的監管職責、開發商的信用等級、房屋建設過程中的各種報告、房屋市場價格及影響因素等信息通過政府披露的方式向消費者公開。開發商要向政府提供樓盤數量、面積、建設環境、建設藍圖等信息，將預售房的詳細信息透明化與公開化。購房者可以通過在信息披露平臺進行相關政策及信息的查詢，解決購買預售房當中可能出現的困難，以維護自身的合法權益。

加強對信息披露的監管，建立專門的監管機構，明確其職責權限，確保監管機構的獨立性。還應當規定相應的法律責任，對于信息披露不及時、不真實的行為進行懲罰，確保預購人能獲得及時、真實、準確的信息。如果由于信息的不真實或者不及時而給購房者造成損失的，相關人員要承擔賠償損失的責任，以保護購房人的合法權益。對于相關機構與開發商合謀侵犯消費者權益的情況要給予嚴厲的處罰。

（三）建立風險共擔機制

設立商品房預售風險擔?；鸾L險共擔機制。從商品房開發項目中預先提取利潤作為基金，在商品房預售過程中出現問題時，利用這個基金來進行相關的賠付，履行風險承擔的責任。在市場體制下，開發商與消費者由于相關專業知識缺乏和能力的限制，在房地產市場處于弱勢地位，面對商品房預售中的風險，政府有責任干預預售市場，進行監管，幫助消費者規避市場風險、減少損失。此外，銀行在實施對預售商品房開發商進行商業房貸中也存在很大的金融風險，一旦房地產開發商出現商業信譽或者經營危機的情況，銀行很難避免相關風險。政府通過設立預售風險擔?；穑梢砸獙⒎课蓊A售制度的風險分散給消費者、銀行及房地產開發商一并承擔，降低了商品房預售市場的各種商業風險。

（四）健全商品房預售資金監管制度

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[摘 要]旅游發展背景下遺產資源管理是目前學術界與實踐領域爭論的一個焦點。其核心包括兩個方面：(1)遺產資源是否一定要政府

>> 旅游發展與遺產管理研究：公共選擇與制度分析的視角 遺產旅游資源管理與可持續發展研究 公共物品供給的制度選擇與模式分析 旅游發展與世界遺產相關研究綜述 國外世界遺產與可持續旅游發展研究 中西公共財政與公共選擇制度的比較 旅游發展背景下非物質文化遺產保護與發展研究 民俗節慶遺產與旅游經濟的融合發展模式研究 四川省非物質文化遺產與文化旅游發展研究 公共選擇理論視角下我國腐敗成因分析與對策選擇 公共選擇視角下的反壟斷法農業豁免制度研究 南通唐閘近代工業遺產旅游現狀分析與發展模式選擇 世界遺產的保護與旅游發展等 文化遺產保護與旅游產業發展的關系 淺談發展集安旅游與遺產保護的關系 基于東北振興的遼寧工業遺產旅游發展研究 中國遺產旅游的可持續發展研究 文化遺產保護與遺產地旅游的協調發展 基于HERITQUAL模型的遺產旅游管理研究 奧運遺產與學校體育發展研究 常見問題解答 當前所在位置：中國 > 藝術 > 旅游發展與遺產管理研究:公共選擇與制度分析的視角 旅游發展與遺產管理研究:公共選擇與制度分析的視角 雜志之家、寫作服務和雜志訂閱支持對公帳戶付款！安全又可靠！ document.write("作者：未知 如您是作者，請告知我們")

申明:本網站內容僅用于學術交流，如有侵犯您的權益，請及時告知我們，本站將立即刪除有關內容。 [摘 要]旅游發展背景下遺產資源管理是目前學術界與實踐領域爭論的一個焦點。其核心包括兩個方面：(1)遺產資源是否一定要政府管理，政府怎樣管理?(2)風景與遺產資源是否可以由市場來經營，怎樣經營?究其理論實質，這兩種爭論實際上是規避公共資源“公地悲劇”的兩種模式――政府強權干預與產權明晰化(私有化)的爭論。文章在評述近年來國內關于遺產資源管理爭論的基礎上，認為這兩種觀點并不是對立的非此即彼的關系，而是解決問題的兩種途徑，其關鍵在于合適的制度安排。文章還提出了公共選擇與制度分析的方法研究這一問題的框架。[關鍵詞]旅游發展；遺產管理；公共選擇；制度分析[中圖分類號]P590[文獻標識碼]A

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2 法律規避行為的構成要件

法律規避制度的核心是界定法律規避行為。對此有兩要素說、三要素說、四要素說，甚至有五要素說、六要素說。學界普遍將四要素說作為通說，即法律規避行為要求：①從主觀上講，當事人有法律規避的意圖;②從規避的對象上講，被當事人規避的法律必須是強制性或者禁止性的法律;③從行為方式上講，當事人是通過人為地增設連結點或者改變連結點的方式來達到規避法律的目的; ④從客觀結果上講，對當事人有利的法律得以適用。而國內另有部分學者認為，對一個行為構成要件的分析應著眼于該行為與其他行為的不同處進行辨析，從而明確該行為與其他類似行為的界限。對于法律規避行為構成要件的分析，其核心在于甄別何種行為是法律規避行為。對此，有學者對四要素中被當事人規避的法律必須是強制性或者禁止性的法律提出了質疑。因為違反任意性規范并不一定帶來相應的法律懲罰。而違反強制性規范，則必然會帶來相應的法律后果。因此，在此處以被當事人規避的法律必須是強制性或者禁止性的法律來對法律規避的界定是沒有意義的，這一點也不足以辨析法律規避行為與其他法律行為。對此，筆者認為三要素說顯然更容易對法律規避行為進行明確界定。即法律規避行為的構成要素由規避法律的意圖、增設或改變連結點、增設或改變連結點的行為使對其有利的法律得以適用三點組成。而在這三要素中，最根本的，也是法律規避行為最為突出的要素就是規避法律的意圖。規避法律的故意也被認識是界定法律規避行為最重要的要素，因為這種故意被學界認為是一種欺詐，而欺詐是使一切歸為無效的。

這也又可以解釋為何法律規避又被成為詐欺規避。即在鮑富萊蒙王妃離婚案中，假定王妃加入德國國籍的初衷是成為德國人而非以期以德國人的身份從而使德國法得以適用，而在成為德國人后與王子離婚， 那么這種離婚行為在很大程度上就可能是有效的。所以，即使民商事法律關系的當事人增設或改變了連結點，而這種增設或改變恰好使得對當事人有利的法律得以適用，但只要當事人的這種行為不具有規避法律的故意，這種行為就不足以稱之為法律規避行為，法律的適用也就不會被否定。

3 法律規避制度的性質與效力

3.1 法律規避制度與公共秩序保留制度間的關系

法律規避與公共秩序保留之間的關系在學界歷來存在爭議，部分學者認為法律規避與公共秩序保留之間存在著不可逾越的鴻溝，二者是兩個完全不同的問題;而另有部分學者認為法律規避屬于公共秩序保留的范圍，是后者的一部分。在此，筆者更傾向于贊同第二種觀點。部分學者認為法律規避是一個獨立于公共秩序保留的問題，其差別在于二者主體不一致，進行法律規避是一種私人行為，而適用公共秩序保留則是一種國家機關的行為。這種觀點的根源在于法律規避制度與法律規避行為的混同。從二者的定義我們可以看出，法律規避行為是國際民商事法律關系當事人，通過有計劃地制造構成法院地沖突規范中連接因素的具體事實， 以避開本應適用的對其不利的準據法。對于此種法律規避行為，若國家予以禁止，則產生禁止法律規避的制度，簡稱法律規避制度。由此可以看出，無論是法律規避制度，亦或是公共秩序保留制度，二者的主體均是國家機關。在此，筆者認為，法律規避制度與公共秩序保留制度之間并不存在巨大的差別。首先，二者的產生原因相同，無論是法律規避制度還是公共秩序保留制度，二者在本質上都是為了維護本國法在公序良俗方面的需要，規避法律觸犯了法院地禁止欺詐的基本法律原則，此乃公共秩序之一面。其次，二者保護的對象一致，公共秩序保留制度是為了排除不符合自身公序良俗需要的外國法，而法律規避制度則是則意在保護本國法的正常適用，從而維護本國法的良好運轉。正因如此，國外許多國家并沒有將法律規避作為國際私法中的一項制度，而只是作為公共秩序保留的特殊情形。

3.2 法律規避制度的合理性分析

學界普遍將法律規避行為視為是一種欺詐行為，而根據欺詐使一切歸于無效原則，法律規避行為就應當是無效的，即非法的目的使合法的行為無效。而在此處可以看出，學界將法律規避行為默認為是一種法律行為。而近年來，越來越多的學者開始反思法律規避行為作為法律行為的正當性，從而對法律規避制度的合理性進一步進行討論。與其他規則體系相較,法律在調整方法上具有其特殊性。它更側重于通過對社會關系主體的外部行為進行評價來達到調整社會關系的效果。對社會關系主體的外部行為的評價應當是法律調整社會關系的主要媒介，在這一點上法律與道德非常不同。道德規范雖然也涉足社會關系主體的外部行為,但其調整方法是評價主體的思想動機。

簡言之，法律僅能控制一個人的外部行為，而不能約束一個人的內心。而法律規避行為的核心要件就是當事人規避法律的意圖，即，當事人在外部做出了合法的增加或改變連結點的行為， 但因其特殊的內心想法，法律即宣布此種合法行為所指引的準據法無效。那么法律規避制度是否是窺見了當事人的內心從而作出對其所希望適用的準據法的無效判決， 這種制度是否已經逾越了法律對人行為進行約束的界限，而進入道德約束的范疇?

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關鍵詞：民事行為；民事法律行為；制度；合法性；行為

民事行為是民事法律行為的上位概念。民事行為最早見端于《民法教程》，定義為“公民或法人確立、變更或消滅民事法律關系的行為”。我國《民法通則》首先在立法上使用民事行為這一概念，但民法通則并未對民事行為這一概念進行立法定義。

1 民事法律行為的概念

民事法律行為制度被稱為民法的偉大制度，是民事權利制度、物權制度和債權制度的連接點。法律行為制度是德國民法的重大貢獻，以至影響了整個大陸法系。德國的迪特爾？梅迪庫斯這樣評價“法律行為是民法的核心概念，是實現民法私法自治理念的主要工具，或者說是每一個人通過自己的行為形成法律關系的手段。”民事法律行為制度已經成為我國民法領域的一項重要制度，影響著我們的生活。民事法律行為是引起民事法律關系產生、變更和消滅的重要原因。作為我國民法的一項重要制度和我們日常生活緊密相連的一項制度，在我國民法典制定之際有必要對這一制度進行梳理，消除理論與實踐中的混亂狀態。需要理清民事行為制度體系、成立與生效要件、物權行為與債權行為的關系等，從而真正成為一項在實踐中界定清晰、發揮重要作用的制度。

2 民事法律行為理論存在問題

民法作為市民社會和市場經濟的基本法，意思自治原則是其最高指導原則和根本特征，同時意思自治也是民法其他理論制度構建的基礎。依意思自治原則，民事主體可在法律所不禁止的范圍內，根據自己的意思自主設立、變更、終止種種民事權利義務關系，追求自己意欲的民事法律效果。

2.1 民事法律行為合法性的問題

在總則中要先規定民事主體、民事法律關系的客體，而后才可能規定民事法律行為制度。而民事權利和民事義務又是民事法律行為的直接后果，故而，民事法律行為制度應規定在民事權利及民事責任之前。從法律行為的制度價值與本質出發，以合法性作為民事法律行為的本質或評價標準背離了法律行為的制度價值與本質，使民事法律行為失去了其存在的基本價值。從民法調整方法角度觀察，民法對法律行為的評價表現為效力性評價，而不是合法性評價；合乎法律行為的生效規則與一般法理意義上的合法并不等同，兩者的作用機制、制度目的各異。最后，基于民法的自治法性質，法律行為為法律允許的行為，具有一般法理意義上的合法性。因而，以合法性作為民事法律行為的本質特征，并根據民事表意行為是否與民法規范的規定一致，采用一般法理意義上的合法性、違法性標準對該行為進行評價是沒有意義的，甚至可以說是錯誤的。

2.2 民事行為與民事法律行為認識不清

在《民法通則》中，明確規定了民事行為、民事法律行為、可變更或可撤銷民事行為、效力未定民事法律行為，且民事行為對后者有統領作用。從法律規定上看，民事行為、民事法律行為應是種屬關系。但在法律實踐過程中，《民法通則》中并沒有對民事行為的概念進行準確描述，導致民事行為、民事法律行為混為一談。在二者的關系上，也存在著兩種分歧：一是認為兩者地位平等，這種觀點比較普遍；二是將兩者進行分離，將民事法律行為之外的能夠產生法律后果的所有行為都認為是民事行為。同時，在《民法通則》的有關內容來看，民事法律行為與民事行為種屬不分的情況依然存在，甚至將兩者混為一談，引起人們邏輯混亂，民事行為的相關規定在一定程度上誤導了人們對民事法律行為的認識。

2.3 在涉外司法上的缺陷

民事法律行為制度是我國所獨創，民事法律行為和民事行為在其他大陸法系國家民法中根本找不到，并且它們的適用規則和定義也與外國的相關制度規則和定義不同，因此，在國際私法上，當我國公民與外國人就有關法律行為發生矛盾和沖突時，造成了我國與世界其他大陸法系國家有關民事方面的司法協助困難，這在我國市場經濟快速發展，與外國經貿往來日漸頻繁的今天，勢必會造成我國公民和法人等有關主體不必要的麻煩和損失，從而將嚴重影響我國的對外貿易活動。

3 民事法律行為制度的發展完善

法律行為有效成立不僅要求內容合于法律規定，而且表現形式也須合乎法律規定。法律對某些法律行為應該采用哪種形式規定了具體要求時，這些規定即帶有強制的性質，當事人無權選擇，如不遵從法定的形式，法律行為就不能成立，這是國家從維護社會主義秩序出發而對某些法律行為進行干預和監督的一種措施。

3.1 取消關于民事法律行為的合法性規定

在民事法律行為理論認識方面，首先應將民事法律行為作為民事主體的行為，民事主體在民事行為中的自愿性會影響民事法律關系。而民事法律行為合法與否，甚至是法律后果怎樣，不應該由當事人來決定，而應該由國家對該種法律行為進行評價。從這點出發，可以得知合法性并非民事法律行為固有的屬性，并不應該將合法性納入到民事法律行為中。民事法律行為的合法性是國家認可民事主體的民事法律行為。但是，如果民事主體的行為違反了國家禁止性或強制性規定時，該主體所實施的民事法律行為應為無效法律行為。因此，應取消關于民事法律行為的合法性規定。

3.2 將民事法律行為的特征定義為突出意思

意思表示是民事法律行為與事實行為的本質區別，民事法律行為是行為人通過自己的意思表示希望發生某種民事法律關系，而事實行為只是根據法律的規定，因發生某種事實而產生了民事法律關系，當事人主觀上并無發生法律關系的目的。史尚寬先生也曾反復強調法律行為系以意思表示為要素之法律要件，無意思表示不得成立法律行為。因此，合法性并非民事法律行為的本質特征，在民事法律行為合法性規定嚴重影響民法體系的協調，影響司法活動中法律行為認定的情況下，取消民事法律行為合法性的規定實為必要。

結束語

民事法律行為制度又稱為法律行為制度，該制度制度的一些理論在現代民法與民法學中處于重要地位。從民法通則采用的規定看來，民事行為是以意思表示為要素發生民事法律后果的行為，包括民事法律行為的生效、待定、變更、消滅各行為，但不包括侵權、違法、無因管理等事實行為。在現實生活中，由于社會生活的額復雜多變，有時判定一個民事法律行為的效力時不能僅僅遵循通常的情形，特殊的情形需要具w問題具體分析。

參考文獻

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[3]漢斯?布洛克斯、沃爾夫?迪特里希?瓦爾克：《德國民法總論》，張艷譯，楊大可校，北京：中國人民大學出版社，2012.

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關鍵詞：唯物辯證法法律文化方法

Abstract:As the method legal culture，is the diagnostic method deduction，an exceptional case.Understood this kind of relations，is helpful in the understanding law culture takes the methodology the function and the importance，also is helpful in enhances the legal culture research selfconsciousness and the level.

Keywords:Under the materialistic dialectics Law culture Method

關于法律文化，還有一個值得關注，但卻多半被忽略了的視角，即作為方法的法律文化。

法律文化作為整體性的思維方法，包含兩個層面的含義：①法律現象是社會現象的一部分，并且在事實上是不可分割開來的，因此要在社會的背景里看法律：在社會現象中看法律現象，在文化中看法律文化；②法律現象是一整體，由這一整體構成了法律文化，而法律文化也因此是對法律現象整體的觀照。這一觀照指出了法律現象間是相互聯系著的，決非零散的、彼此不相關聯的存在。

法律文化作為思考法律問題、解釋法律現象的方法，從本質上來說是唯物辯證法的、系統論的方法。法律文化概念的提出，在理論上，顯然是基于這樣的認識：事物是普遍聯系的，也就是，是普遍地相互作用、影響、制約的，而系統，作為聯系的一個特定的情況，是事物、現象間的內在的、本質的、必然的聯系（各要素的相互匹配）（從內容上看，系統論是辯證法的具體化、細化。系統內各要素的聯系，是辯證法所說聯系的具體分類中的一個特別的類，特指事物間、事物內部諸要素之間的內在的、必然的聯系）。因此，作為思想方式、方法的法律文化，從邏輯關系上看，是辯證法、系統論思想方式、方法的演繹，一個特例，故而在本質上也是整體性的思維方法。

從實踐的角度，同樣可以看到辯證法與法律文化之間的關系。事實上，如果我們試圖用唯物辯證法的方法去分析、理解、解釋法律研究和法律實踐中的問題，比如法律制度的有效運行問題，會相當自然地得出法律文化的概念：當我們試圖了解法律制度的有效運行問題的時候，以法的產生和運行的過程為線索，逐一考察法律制度、法的概念解釋及法律實現的過程和法律的調整機制，結果會發現，幾乎所有的法律現象都會對法律制度的有效運行發生影響。法律制度，即使是良好的制度，也只是制度有效運行的必要條件，而非充分條件。制度的有效運行還取決于其它種種因素，包括：人們對法律的態度、信念、價值評價；人們是否了解法律、尊重并且愿意遵守法律；執行法律的人的素質，包括是否熟知法律、理解法的本質與精神、高尚的道德；一個國家的法律傳統造成的思維模式、和行為模式；但是同時，每一個因素又都不足以單獨決定法律制度之能否有效運行。它們各有其功能和作用，又不是各自為政、互不相干。它們有機地結合在一起，共同地發揮作用，決定了法律制度能否有效地運行。對這一關系和現象，或者說，這一有機體加以描述和解釋的，正是法律文化概念。這就是前面所說的，用唯物辯證法分析具體的法律問題會自然地到達法律文化的概念。如果有興趣，可以找一些通行的法律文化概念解釋看一下。

辯證法已經是歷史悠久而成熟的理論，經過了許多大哲學家的探索、豐富與闡發，有著豐厚的內容與成就，作為成熟的理論，對法律文化研究可以起到指南的作用，提供分析與思考方法。辯證法、系統論的諸多原理，比如：聯系的觀點；系統內各要素有機聯系的觀點（不僅是相互作用，還有相互匹配）；主要矛盾和次要矛盾的觀點，對于了解法律文化，對于法學研究，法律實踐的是很有助益的。了解了法律文化與辯證法的關系有助于提高法律文化研究的自覺性、目標的明確性：從宏觀上看清楚法律文化研究的目的、作用、意義，更好地解釋法律現象，解決法律問題。同時，有助于加深我們對作為方法的法律文化的認識，豐富其內容。

我們為什么可以以法律文化的名義，或者說，在法律文化的標題下談法律傳統、法律意識等等所有的法律問題，客觀地說，就是因為諸種法律現象是一個相互聯系著的，這個事實，是我們論述法律文化及其方法論作用的客觀基礎，由于這一基礎的存在，才使得我們可以在整體中去討論其中的各要素，使得我們可以構建起一個思想的背景，將具體的法律現象、法律問題，包括法律傳統、法律意識、法律制度等等置于這一背景中加以考察，既看到其特殊的地位，又看到它們彼此之間、各自與其他要素之間的關系，避免出現只見樹木，不見森林，沉浸在具體細節中而忘記了整體，甚至模糊了目標的問題。換一種說法，法律文化作為思想方法就好象提供了一張法律現象之網，將所有的法律現象整合在了這面網上，使我們直觀到、意識到法律現象的整體。法律文化概念有助于我們自覺審視法律的全貌。也有助于引導我們去探索法律現象是如何組織在一起的。從認識的過程看，首先呈現在我們面前的是法律現象，將法律現象加以區分，逐一認識清楚，在認識到它們之間的內在的有機的相互聯系之后，得出法律文化概念。這正是一個從具體到抽象再到具體的辨證的認識過程。也是從實際出發，實事求是的過程。

了解了法律文化作為思考的方式方法的含義、性質，了解了作為方法的法律文化與唯物辯證法的關系，我們可以清楚地看到它的方法論意義：

法律文化首先是思想的方法。這一方法要求我們在試圖理解、解釋具體的法律問題、法律現象，比如法律制度的有效運行時，不能僅就制度言制度，或者，只是東鱗西爪地抓住某些要素，即使是非常重要、關鍵的要素，做出我們的解釋、尋找解決問題的對策。而是必須要將所有圍繞法律制度的產生、運行的各要素既看作各有其獨立作用與功能，又相互關聯、影響、作用、制約的有機整體，進而尋求問題的解決之道。這是法律文化作為思想方法的意義與價值。

法律文化還有重要的實踐意義。在我們大聲疾呼要實現法治，建設社會主義法治國家，并且大力推進這一進程的時候，一個嚴酷的事實是，有法不依成為隨處可見的現象。在這種情況下，如何實現法治，如何建設社會主義法治國家，首先和集中地體現為如何實現法律制度的有效運行問題。認識、了解了法律文化的方法論作用，這種方法的性質、內涵，我們就會知道，解決法律制度的有效運行問題該從何處人手，如何著手：徹底考察制度運行依賴于哪些條件，涉及到哪些因素，這就是我們的實際入手處。沒有這樣的意識，就會出現就制度論制度，就事論事，只注意到某些因素，而忽略了其他因素的問題。解決其他法律問題也是如此。沒有任何的捷徑可走。

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文獻標識碼：A

文章編號：1004-4914（2015）07-195-02

伴隨著高校人事制度改革的不斷深入，學校與教職員工之間建立聘用關系已成為目前高校人事管理體制的主要方式。高校推行聘用制，旨在引入一定的競爭機制，建立靈活的用工形式，實現高校內部人力資源的合理配置。然而，在不斷推進聘用制的過程中，我國高校聘用關系的運行卻遭遇諸多現實困境，這既嚴重阻礙高校人事制度改革進程，也難以實現與彰顯高校人事制度改革的社會效益。本文以貴州省高校為例，在對貴州省部分高校聘用關系進行調查研究的基礎上，深入分析了貴州省高校聘用關系運行現狀及困境，從而比較全面地探討了當前高校聘用關系協調運行的制度保障問題。

一、貴州省高校聘用關系運行存在的問題及困境

1.聘用合同內容單簿。聘用合同是高校與教職員工聘用關系建立和運行的重要依據。通過調查發現，貴州省高校與教職員工簽訂的聘用合同內容單簿，據統計，85.2%的被調查高校的聘用合同內容上較為單簿，較之企業員工的勞動合同來看，僅包括聘用關系的幾個方面：如工資、工作崗位、合同期限、違約責任等，而根據《勞動合同法》規定的勞動合同還應包括的勞動保護、勞動條件、工作時間及休息休假、社會保險、爭議解決等內容，僅有6%的高校全部涵蓋，8.8%的高校在聘用合同中部分涵蓋這些內容。這樣的聘用合同不僅嚴重侵害了教職員工的合法權益，同時也增加了雙方因履行合同發生爭議可能性，為高校聘用關系的協調運行埋下隱患。

2.以定期合同為主要形式導致聘用合同短期化。通過調查發現，我省高校聘用合同的主要形式為定期合同，合同期限普遍為3―5年。既使是工作年限較長或年齡較大的老職工，其與學校簽訂的聘用合同也是定期合同，期限也不長。在被調查的15所高校中，沒有一所高校與教職員工簽訂無固定期限合同。根據我國現行《勞動合同法》的規定：員工在用人單位連續工作滿十年的；用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的；連續訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定的情形，續訂勞動合同的等情形下，當員工提出或者同意續訂、訂立勞動合同的，除員工提出訂立固定期限勞動合同外，應當訂立無固定期限勞動合同。顯然，被調查高校對所有教職員工都無一例外地簽訂定期合同，侵害了部分教職員工的權利。同時，過多的定期聘用合同，并不利于聘用關系的穩定和協調運行，加上高?，F有的晉升機制，職級評定機制，使得教職員工特別是教師對工作職責的履行，對自身科研、教學水平的提升，積極性不高，敬業精神缺乏。

3.聘用關系的運行機制不完善。進行高校人事制度改革，推行聘用制，旨在打破高校原有的人事管理體制，引入人才競爭機制，實現人力資源的優化配置。通過調查發現，我省高校聘用關系的運行機制在改革前后，并沒有發生本質的變化，仍沿用原有人事制度下的行政管理方式，沒有建立自身特有的運行機制，聘用關系的管理體制仍有濃厚的行政色彩，致使改革進程緩慢。主要體現為如下幾方面：

（1）未充分維護與保障教職員工的勞動權益。高校對教職員工的管理方面存在嚴重的行政色彩，未充分實現員工合法的勞動權益。在被調查的高校中，77%的高校教職工加班時間隨校方的工作需要而隨意延長，加班工資較低或沒有加班工資；11.3%教職工沒有參加任何社會保險，95.4%的教職工沒有參加工傷保險；制定涉及教職員工切身利益的內部規章制度時，46.7%的教職工認為學校沒有聽取或征求教職員工的意見；對于變更工作崗位等事項不與員工協商，而是通過所謂“組織程序”等方式進行單方變更等。

（2）爭議的解決采用人事爭議的處理制度。根據國家人力資源和社會保障部頒布的《人事爭議處理規定》，事業單位聘用合同的履行和解除而發生的爭議屬于人事爭議，該爭議的解決途徑主要包括協商、調解、仲裁、訴訟等。但在現實中，當高校聘用關系的當事人間發生爭議時，通常采用的爭議解決方式是上級主管部門的協調解決，很少走入仲裁或訴訟階段。在調查中發現，無論是學校方還是員工方，當在履行或解除聘用合同時發生爭議時，75.6%的學校和教職工選擇向上級主管部門申訴或匯報，請求上級主管部門解決的方式，同時對違約的教職員工的處理方式通常也是行政處分等方式。

（3）高校享有行政干預下的“用工自主權”。高校聘用制的推行、聘用關系的建立和運行，應以高校享有獨立用工自主權為核心條件。而現行高校在用人權方面，并未做真正的“獨立”，在晉升機制上還沿用人事制度下的人員晉升機制。通過調查發現，我省高校教師的晉升機制，仍采用學校推薦、上級主管部門組織評定或的方式來實現教師的職級晉升，從而決定教師的工資待遇。用人權的不獨立，使得聘用關系無法脫離行政管理的模式，從而使聘用制與原有人事制度區別并不顯著。在被調查的高校中，98.3%的教職工認為聘用制實行后學校的管理模式并未發生變化。

二、貴州省高校聘用關系運行困境形成的原因分析

雖然上述存在問題系基于對貴州省高校抽樣調查的基礎上得出的結論，但比較其他省份，也具有一定的代表性和普遍性。分析現行聘用關系運行困境的形成，既有學校的原因，也有政府的原因；既有觀念的原因，也有制度的原因。主要表現為如下幾方面：

1.聘用關系的法律性質界定模糊。關于聘用關系的法律性質，學界一直爭論不休。有學者認為它應當屬于行政法律關系，有學者認為它應當屬于勞動法律關系。而我國立法上并未對其法律性質有明確的界定，只是在2008年實施的《勞動合同法》中規定：事業單位與實行聘用制的工作人員訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，法律、行政法規或者國務院另有規定的，依照其規定；未作規定的，依照本法有關規定執行。在2011年修訂《人事爭議處理規定》中規定，因聘用合同的解除或履行適用該規定。這些法律法規均未明確界定聘用關系的法律性質，這就使得，聘用關系的運行既要適用調整勞動關系的法律制度，又要適用調整人事關系或行政關系的法律制度，聘用關系似乎成為一種特殊的法律關系。由于認為其具有行政法律關系的特點，從而使員工勞動權益不能充分實現，高校用工自主權也無法實現真正“獨立”。

2.社會保障制度不健全。從理論上分析，聘用關系屬于勞動法律關系，符合勞動法律關系的特點，應當受勞動法律制度的調整。但就我國目前的制度現狀來說，由于社會保險制度的不完善，許多社會保險項目未將國家機關和事業單位納入其中，如果將高校聘用關系直接以勞動法律關系來對待，無法施行相關的勞動法律制度。比如工傷發生后，由于高校未被納入工傷保險的保險項目，受傷教職員工無法享受工傷保險待遇。學校作為公益性社會組織，不以營利為目的，這樣一來，工傷事故的發生或受傷員工無法享受應有待遇，或工傷損害賠償成為高校的承重的經濟負擔。因此，要徹底“褪去”高校聘用關系運行的行政色彩，須將高校納入全部的社會保險項目中。

3.教師職級晉升機制未實現自主化或社會化。高校無法享有獨立的用工自主權，重要原因之一是高校無法在教師的職級晉升上實現獨立自主，社會服務中也無中立的第三方對教師的職級晉升進行社會化的評價。目前我省高校教師的職級晉升還是采取學校推薦、上級主管部門組織評定的方式實現，職級晉升與學校管理體制沒有直接的聯系，與職級相關聯的工資報酬學校也無直接的決定權，從而使得學校的用工自主權不完整，更多受到行政主管部門的干預，從而使高校聘用關系的運行仍具有濃厚的行政色彩，改革前后無本質變化。

三、解決高校聘用關系運行困境的建議

高校聘用關系的協調運行，應有相應的法律制度作為保障，分析高校聘用關系法律屬性，區分其與民事法律關系、行政法律關系的聯系與區別，明確并制定適用于調整聘用關系的相關法律制度，是解決困境的根本措施。

1.厘清高校聘用關系的法律性質。在大陸法系國家，公立高校教師的法律地位屬于國家或地方公務員，高校與教師簽訂的聘用合同屬于行政合同，聘用關系屬于行政法律關系。在英美法系國家，公立高校教師的法律位是自由職業者，高校與教師簽訂的合同是勞動合同，聘用關系屬于勞動法律關系。根據我國《民法通則》《事業單位登記管理暫行條例》的規定，我國公立高校屬于事業單位。而在我國的《公務員法》中，沒有將教師列入公務員的范圍，所以，聘用關系不具有行政法律關系的基本特征，不屬于行政法律關系；本文認為，我國高校聘用關系也應當屬于勞動法律關系。原因有三：首先，聘用關系的主體與勞動法律關系的主體一致，都是用人單位和勞動者；其次，聘用關系與勞動法律關系一樣，也是在雙方平等自愿、協商一致的基礎上，基于教師的教學、管理及其他輔助勞動而產生的勞動力提供與使用之間的關系；雙方關系具有平等性、財產性。第三，聘用關系中的教職員工在崗位上工作，必須接受高校的管理，雙方之間建立起一種管理與被管理之間的隸屬關系，聘用關系具有人身性。因此，聘用關系符合勞動法律關系的特征，屬于勞動法律關系，應受我國《勞動法》《勞動合同法》等勞動法律制度的調整，教職員工作為勞動者應享有勞動法所規定的各項權利。法律應該明確高校教職員工作為勞動法主體的身份，聘用合同應按《勞動合同法》規定的形式及內容簽訂，切實保障高校教職員工的勞動權益。

2.健全和完善相關法律制度。厘清了高校聘用關系的法律性質，明確了高校教職員工的法律地位。從而將高校和教職員工作為社會保險法的調整對象，完善養老保險制度、工傷保險制度，將事業單位納入其中，切實保障高校教職員工的合法權益。明確高校聘用關系爭議適用現行勞動爭議處理制度，完善勞動人事爭議仲裁制度，提高仲裁人員的業務能力，逐漸規范高校聘用關系爭議的解決途徑，“褪去”過多的行政色彩，采用司法途徑合理合法解決聘用關系爭議。

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關鍵詞：直接 間接 大陸法系 英美法系

一、大陸法系關于直接與間接的理論與實踐

（一）區分標準

關于直接和間接，一個經典定義為：“直接者，人于權限內，以本人的名義，為意思表示，或受意思表示，直接對于本人發生效力之也。間接者，以人自己之名義，為本人之計算，為意思表示，或受意思表示，而以其效果移轉與本人之也?！雹俚?，必須強調指出的是，大陸法系民法所稱，以直接為限，直接與間接只是學理上的劃分。

（二）大陸法系的間接

1.法律效果

大陸法系的間接嚴格區分兩層法律關系：受托人與受托人之間的法律關系和受托人與第三人之間的法律關系。受托人與第三人之間的法律關系的主體是受托人和第三人，不對委托人產生直接的法律效果；當法律效果歸于受托人后，再根據委托人與受托人之間的法律關系，將他們意欲發生的法律效果最終轉移與委托人。

2.表現形式

行紀和承攬運送是間接的主要表現形式。同時在民法中，當受托人基于委托契約的約定，為完成受托事項，以自己的名義與第三人訂立契約，此時就產生間接。在這種情況下，受托人自己是第三人的當事人。民法關于委托的規定，是間接的一種制度，對于特殊的間接沒有規定的事項，適用該一般規定。對此，有學者總結為：在一般的間接，間接與本人之間，完全依委任關系處理；在行紀，在一些方面法律作出了若干特殊規定，排除委任關系的適用。②

當然，我們不能把委任直接等同于間接。委托可能也包含著權的授予，在不區分委托合同和權授予的法國法、荷蘭法上，這一點自不待言；即使是建立在拉邦德“區別論”基礎上的德國法也承認授權“可以通過可推斷在行為做出”。③此時，對于是否成立間接，要具體加以分析。如果委托人是以委托人的名義對外出現的，那就產生的法律效果。這時，法律有關委托的推定就沒有多少適用的余地，委托人、受托人與相對人間的關系更多地受法律有關的制度調整。只有當受托人是以自己的名義對外出現時，才會有間接。

3.小結

大陸法系中的間接具有以下特征：

第一，間接人以自己的名義為法律行為。這是間接與直接最重要的區別，受托人雖然接受委托，但不將其身份告知第三人。對第三人來說，他直接與受托人打交道，而與委托人沒有任何關系。間接的這個特征，使得第三人在與受托人訂立合同時，視受托人為合同當事人，受托人也將自己置于合同當事人的地位，而不是人。在這里，委托關系是委托人與受托人之間的一種內部關系。

第二，行為的后果不是直接歸于、而是間接歸于委托人。

第三，委托人與第三人之間不存在合同關系。委托人不能直接對第三人主張權利，同樣，第三人也不能直接對委托人主張權利。

（三）大陸法系的制度

一般認為，制度具有以下幾個特征：

第一，人所為之行為，應該是適于之行為，專屬于身份上的行為，例如結婚、遺囑等行為，不得。

第二，人所為之行為，一般限于法律行為，也可以包括準法律行為，但不能是事實行為。

第三，人行為是以本人名義為之。

第四，人須在權限內行為。

（四）大陸法系直接與間接的關系

直接和間接只是大陸法系的一種學理上的劃分，大陸法系國家法律中的制度指的只是直接，并不包括間接。間接作為一個學說概念，其所指稱的法律關系主要由民法中的委托、居間、承攬運送等部分調整

二、英美法系的相關制度

（一）類似的分類

根據被身份的公開狀況，英美法將劃分為三種類型：公開被人姓名的、隱名和不公開被人身份的。其中，顯名和隱名可以稱為被人身份公開的。所謂顯名，是指第三人在與人締結法律關系時知道被人姓名的；所謂隱名，是指第三人在與人締結法律關系時知道存在被人，但不知道被人姓名的；所謂被人身份不公開的，是指第三人在與人締結法律關系時不知道存在被人的關系。在被人身份不公開的中，被人享有介入權，第三人享有選擇權。

（二）被人身份不公開的人與一般

被人身份不公開的與一般是具有顯著區別的，特別是在法律解釋和實際后果上。在被人身份不公開的中，第三人與本人之間的聯系是建立在兩個連續性的合同關系基礎上的。因而在一般情況下，請求權和財產是隨合同關系依次轉移的，第三人與本人之間不發生直接的法律關系，人自己要對簽訂的主合同負責。而在一般中，主合同的法律效果是直接給予本人的，人與第三人之間不具有合同上的權利義務關系。

同時，二者是有密切聯系的。如果未公開身份的被人合法介入，或者當第三人以后知道了被人的存在和他的身份而行使選擇權，針對該被人提出請求時，第三人與本人之間在該合同項下就產生了直接的權利和義務關系，人就沒有必要再向本人轉讓請求權或所有權，一般來說，這與一般在法律效果上是相同的。

三、間接與被人身份不公開的比較

1.間接不屬于大陸法中制度的范疇，而被人身份不公開的則是英美法制度的一部分。

2.間接中的委托人不能介入委托人與第三人訂立的合同，若委托人想向第三人直接提出請求，則須由受托人進行合同變更與轉讓，使委托人成為合同的當事人后，委托人方可向第三人直接主張權利。因而，只有經過了權利在兩層法律關系中的移轉，才能使間接中的委托人同第三人發生直接的法律關系。而在被人身份不公開的中，被人無需經過人的權利移轉，即可通過介入權的行使，直接對第三人主張權利。

3.在被人身份不公開的中，作為對被人介入權的平衡，第三人知悉本人的存在和身份后，也可以基于選擇權直接對被人行使請求權或訴權。間接中的第三人是沒有這種權利的。

4.從理論根源上講，衡平法使得英國法學家們從思想上泰然地接受以自己的名義但又代表他人行動的人直接創立了他人與第三人之間的契約；大陸法學家們的法哲學對于法律上的所有權、衡平法上的所有權與債沒有三維的思想，因而只能通過二項合同結構的辦法來接近商業的概念。與此相對應，英美法系強調的是誰對主合同承擔責任，因而可以稱為責任標準。英美的制度人，人與本人的行為并無差異，究竟是以誰的名義訂立合同不能成劃分的標準。

注釋：

① .中國民法總論［M］.臺灣商務印書館.

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關鍵詞：權權性質資格說

，是指人在權限范圍內，以被人的名義獨立與第三人為民事法律行為，由此產生的法律效果直接歸屬于被人的一種法律制度，是一種依他人的獨立行為而使本人直接取得其法律效果之制度。在社會經濟生活中相當頻繁并具有重要意義。個人的精力和能力有限，不可能做到事必躬親，如果任何一項民事或者商業活動都由本人親自行為，對社會經濟也是無效率或者低效率的。行為和關系的建立一方面擴大了個人的行為能力，促進了社會經濟發展，另一方面也不可避免地帶來一些負面影響，在人、被人與第三人之間產生糾紛，糾紛問題的解決有賴于權性質的確定及界定的準確與否。對于權性質的討論無論在理論的探索上還是在實踐問題的解決上，都具有不可忽視的重要性。

一、學界對權性質的幾種見解

權是整個關系的基礎，權的有無決定行為之是否有效，可以說，權是整個制度的起源和基點。而關于權的性質，學說上有不同見解，舉其主要如下：

（一）權力說：此說為英美學者所提倡。這種學說認為權是一種權力義務關系，人被授予改變被人與第三人之間法律關系的權力，被人承擔接受這種被改變了的關系的相應義務。人的權力不是由被人授予的，而是由法律授予的，只是由于被人和人的行為使法律規則發生作用，其結果是人得到了這種權力。梁慧星教授也主張這種學說。他認為權力為一種法律上之力，憑借此法律上之力，人可以改變本人與第三人之間的關系，而本人則必須承受其后果。此法律上之力不僅來源于本人的授權行為，也來源于法律的直接規定。因此，權在性質上屬于一種因授權行為或法律規定所產生的，可以直接改變本人與第三人之間法律關系的權力[1].

（二）民事權利說：把權視為民事權利是一種較為直觀的看法，并且符合“乃委任之后果”的思維傳統。這種學說認為權是一種民事權利。至于屬于何種權利又有所不同，有的認為它是一種特殊的民事權利，是人的民事權利能力的表現；有的認為它是一種特別的形成權；有的認為它是一種民事權利，但不獨立，而是具有依附性和他主性。

（三）能力說：此說為現今之有力說，特別是在日本已成通說。此說認為權性質上與權利能力、行為能力相同，是一種法律上的能力，權應當是從屬于關系當事人行為能力的法律概念。日本學者廣度清吾先生認為，權利能力是一種靜態資格，行為能力是動態資格，權顯然應屬于行為能力，而不屬于權利能力。

（四）資格說或地位說：此說認為權并非權利，而是一種資格或地位。人是因法律的直接規定（法定）或者本人的授權（意定）而獲得以本人名義從事一定法律行為的資格或者地位。人因有此法律上地位，其所為之法律行為的效力得歸屬于本人[2].

二、從制度的設立價值出發

目前學界對權性質的討論大多限于對權本身內涵的分析，略嫌單薄的分析方式，無法真正揭示權的內在性質，容易導致忽略制度創立的宗旨，而走向單純的理論分析。筆者試圖以制度的發展和沿革歷史為背景，探求設立制度的價值所在，并結合對權性質的理論分析，力求對權性質做出準確界定。

英美法系和大陸法系的法有著不同的起源和發展歷史。英國法通說認為，英國法的發展與羅馬法毫無關系。英國學者霍爾姆斯認為，羅馬法從來沒有發展出一套統一的法。英國著名法學家梅特蘭認為，英國法淵源于古代的“用益理論”，英國現代意義上的法源于僧侶的地位。而在大陸法系中，追溯制度的歷史，必須從委任契約開始，委任與的密切關系使我們無法回避這一點。在羅馬法中，尚無制度意義上的，這是由于簡單商品經濟沒有為適用提供客觀的經濟條件。在簡單商品經濟條件下，交易活動比較簡單，范圍也不廣泛，經營者依靠自己的能力就可以實現經營所需的各種民事活動，無須借助他人能力。其次，羅馬法對民事法律行為的形式要求極為嚴格，一般要求當事人親自到場完成一定程序才為有效，故無請他人的可能，限制了關系的發生。再次，古羅馬社會是一個崇尚等級、身份的家長制和奴隸制的社會，家長對家庭成員及奴隸具有絕對的支配權，家庭成員和奴隸都不是獨立的民事主體，無須產生專門的制度去調整家庭內部的財產或者人身等利益關系。其后由于古希臘法律概念的影響以及羅馬自由民的增加，在查士丁尼及其以后的時代，羅馬法不得不承認人和店員的行動。隨著中世紀商業規模的發展，商業制度的需求使注釋法學派和后期注釋法學派及教會法發展了人制度。

盡管在起源和發展歷史上存在許多明顯差異，但有一點對兩大法系而言是相同的，即制度是商品經濟高度發達的產物，這對研究權甚至整個制度至關重要。到了資本主義社會，由于商業交易頻繁，規模不斷擴大，人們已不可能事必躬親，迫切需要通過他人代為辦理各項事務，制度的產生成為必要和可能。制度的確立和發展，得益于制度所具有的拓展民事活動的空間和確保民事權利能力的實現這兩項功能。制度能使民事主體利用他人的能力和知識進行民事活動，更加廣泛深入地參與民事活動，并提高民事效率。同時，對于無民事行為能力人和限制民事行為能力人，還能通過制度實現自身民事權利能力。可以說，權的創設就是在人和本人之間架設一道橋梁，使得人取得以本人名義從事民事活動的資格，幫助本人實現其民事權利。

-權性質之研究

三、對權性質的界定

對于以上各種學說，筆者認為采資格說更具有合理性，更能準確反映權之本質。權力說認為人由于法律授予而獲得這種權力，以直接改變被人與第三人之間法律關系。但是，民事主體之間的地位是平等的，當事人之間不可能存在任何權力。同時，權力說也忽略或者說掩蓋了制度的本質目的和功能。法律上設立制度的價值在于擴張完全行為能力和補足不完全行為能力，采能力說則過于抬高人地位，無端賦予人權力，使設立制度的價值無從體現。

民事權利說的缺陷顯而易見。法律上所謂的權利均包含對于權利人的某種利益，即使非財產權也不例外。在關系中，人享有權，并不意味著他已經取得了某種利益。在無償中，人行使權，并不獲得任何物質上的利益。即使在有償中，人也不是基于權而取得報酬（傭金），而是依據委托合同而取得報酬，這本身與權的性質是無關的，不能因此認定人享有某種民事權利，并進而認為權是一種民事權利?？梢?，權不是一種民事權利。

采能力說也存在明顯的不足。首先，所謂能力，則與主體不可分離，無論權利能力或行為能力都是與其主體不可分離也不能轉讓。而權卻是可以轉讓的，采能力說無法解釋這個問題。其次，權利能力或行為能力目的在于使民事主體取得某種權利或負擔某種義務，而權之目的在于擴大被人的民事活動能力，故權本身并非能力。最后，能力與權是兩個在本質和性質上不相同的概念，能力說把權表述為一種能力，混淆了能力與權的概念。同時，在現實生活中普遍存在具備能力但卻沒有權的情形，能力說也無法對此解釋。

筆者認為，權從本質上說只是一種資格，人取得權只是意味著取得了以被人的名義與第三人進行民事活動的資格，其行為后果直接歸屬于被人。這種資格或來源于被人的授權行為（如委托），或來源于法律的直接規定（如法定和表見），或來源于有權機關的指定（指定）。正如一些學者所指出的，權是指人基于被人的意思表示或法律的直接規定或者有權機關的指定，能夠以被人的名義為意思表示或者受領意思表示，而其法律效果直接歸屬于被人的法律資格[3]；權是人能夠以本人名義為意思表示或者受領意思表示，而其效果直接對本人發生的法律資格[4].資格說更為準確地反映權的本質及人與被人之間的關系，也符合了設立制度的目的。無論是法定、指定或委托，其目的都在于通過賦予人資格，使人代表本人進行交易以促進本人利益實現。資格說解釋了權的本質特征，即被人是為人利益活動的，人所取得的權表明他取得了代表人進行活動的資格。歷史表明，制度之所以能夠得以確立與發展，關鍵在于它具有拓展民事活動空間以及確保民事權利能力實現這兩項功能，這也是設立制度的初衷。人所享有的只是以本人名義，在授權范圍內從事民事活動的權。這種權只能是一種資格，即本人從事一定民事活動的資格，而不可能是民事能力本身，也并非是人本身在關系中享有民事權利，更不是人擁有改變本人及第三人之間權利義務關系的權力。

四、結語

對于權可以做如下表述：權是人在本身具有民事行為能力的基礎上，由于法律規定或者本人的授權而獲得的通過從事一定民事活動改變本人與第三人之間權利義務關系，以實現本人民事權利的資格。資格說能夠更好地體現民法中設立制度的初衷，揭示出人與被人之間的本質關系。其他學說在理論上無法自圓其說，更為重要的是偏離了制度確立的根本目的，無法對權性質做出正確判斷。故資格說無論在理論上還是從制度發展事實過程來看，都更具合理性。隨著民法學者對這一問題研究的深入，相信在不遠的將來能夠對權有一個定論，資格說應當成為一個有說服力的發展方向。

[1]梁慧星.民法總論[M].北京：法律出版社，2001.

[2]史尚寬.民法總論[M].臺灣：[臺]三版，1980；王澤鑒.民法總則[M].臺灣：[臺]，2000年。

篇10

隨著改革開放程度的加深，我國的社會結構也發生了巨大的變化，與世界各國的交流也越來越多，人們關注的不再只是身邊的人和事，更多的人開始關注國際大環境下的信息變化，隨著所了解的信息量的增加，人們的視野更為開闊，認識問題的思維方式也在不斷變化，自身的權利意識與主體意識逐步增強，認識到了自己作為權利的主體，可以根據自己的意愿進行自主選擇。例如女性開始認識到生活對自己的意義以及更加遵從內心的追求與想法，將丈夫與婚姻作為了次要的追求。這種變化使家庭在社會中所處的地位以及家庭成員之間的內部關系都發生了根本的變化，我國的家庭婚姻觀以及相關的法律體系面臨著一定的挑戰。非婚同居現象在我國的出現以及快速蔓延正是這種本文由收集整理

變化所產生的結果。

一、非婚同居現象出現的原因分析

過去中國的女性由于所處的社會制度環境的限制，不像西方的女性那樣擁有對性別與性的全方位認識，因此在那個時代的中國所進行的對女性問題的改革一般是不涉及理念而只是制度的改革，改革沒有起到實質性的效果。隨著我國與世界聯系的加強，中國的女性接觸到了國外的先進思想，女權主義思想傳進中國，對中國的女性產生了較大的影響，中國的女性開始審視自己在婚姻和家庭中的角色與地位，開始思考自身作為一個個體的主體意識。隨著女性對家庭與婚姻思想觀念的轉變，不可避免的社會與家庭也開始出現了實質性的變化，一些列的規則也開始出現。

婚姻自由是伴隨著社會的發展而提出的。今天我們所說的婚姻自由是在資產階級與封建制度斗爭之中產生的，1971年的法國憲法以及1981年的法國民法典對婚姻自由原則做出了肯定，各資本主義國家也相繼在法律中對這一原則進行了肯定，婚姻自由思想觀念的提出與確定不但對社會的法制建設有顯著的意義，同時對解放人們的思想也起到了引導作用，為整個社會的婚姻家庭觀從法律層面做出了引導。隨著婚姻自由原則在法律中得到肯定，在資本主義社會，一些有一定社會地位的人有了自主選擇婚姻的自由，但是由于資本主義私有制的影響，在這種制度中產生的婚姻中里存在著明顯的虛偽性。資本主義社會是以商品貨幣關系為主導，商品貨幣關系能夠對社會的一切行為進行支配，這種商品貨幣關系對婚姻產生了較大的影響，婚姻正是商品貨幣關系中產生的一種利益形式。在資本主義社會中，也有人出于對婚姻自由的美好向往與追求，但是對于資產階級的婚姻自由來說，由于其商品貨幣關系的深刻影響，婚姻家庭關系中還是有著深刻的利益性。在資本主義社會，由于很多人在思想觀念中有著對婚姻自由的絕對向往，也出現了有人多婚姻自由這一權利的濫用，在一些經濟文化較為發達的資本主義國家，由于對婚姻自由的過度追求，也導致了很多閃婚閃離、離婚率居高不下、非婚同居現象普遍等問題，并且有人將婚姻自由與性自由混為一談。這否定了傳統意義上的婚姻關系嚴肅性。而社會主義制度中由于生產資料的公有制以及兩性社會地位的變化，為我國實現婚姻自由提供了保障，在目前的我國，雖然婚姻自由的法律建設還不夠健全與完善，但是隨著社會的發展，與社會主義建設一樣，我國的法律中關于婚姻自由的問題也會不斷獲得發展與進步。

二、非婚同居的發展

經濟的發展以及新觀念新思想的出現為婚姻制度的改革提供了一種可能，隨著社會向多元化的方向發展，人們的婚姻觀念也呈現出了多元化的趨勢與發展現狀。男女平等、一夫一妻、婚姻自由等婚姻制度已經在世界各國建筑并在不斷完善，民主健康的婚姻制度被越來越多的人認可和接受，隨著婚姻自由觀念深入人心，也導致了個人主義觀念的膨脹、人們對婚姻的獨特理解和現代科技在醫學領域水平的提高都使現有的婚姻制度面臨著極為嚴峻的挑戰，在這個過程中出現的非婚同居、未婚先孕、離婚率上升、空巢家庭等等都是人類亟待解決的問題，在我國這種現象也已經存在。在社會主義的初級階段，現有的婚姻制度還不夠完善，需要一個不斷發展的過程。一方面在婚姻家庭中還存在著舊傳統與舊思想，另一方面資產階級的自由化思想也對我國的婚姻家庭觀產生著巨大的影響，在個性化以及自由化的思想影響下產生的家庭婚姻問題尤其是非婚同居問題更是值得關注。在我國隨著經濟與社會的發展以及人們思想的變化，非婚同居越來越多的在年輕人和老年人中出現。

非婚同居指的是男女雙方都沒有配偶，在未辦理結婚手續的情況下同居生活，包括事實婚姻。在1994年2月民政部出臺的婚姻管理條例中明文規定，以夫妻的名義同居生活的男女，如果沒有補辦登記結婚手續，其婚姻效率不再受法律承認。因此在之后出現的沒有配偶的男女同居的現象成為非婚同居，而不再用事實婚姻一詞。在法律中非婚同居的構成要素有三點：（1）缺少結婚的法定形式文件。（2）同居關系的男女或以夫妻的名義，或不以夫妻的名義。（3）男女雙方將同居生活公開。

非婚同居作為新的婚姻家庭形式正在不斷的蔓延發展，我國的婚姻家庭觀面臨著嚴峻的挑戰，而我國的現行法律在面臨這一新現象時存在著明顯的不完善之處，引發了諸多的社會秩序以及法律范圍內的問題：西方國家在面對非婚同居的現象時，改變了以往的用道德手段進行約束的方式，而這種方式并未起到明顯的作用，西方國家開始用法律手段調整管理非婚同居，但是在目前的我國，法律對非婚同居的關系并沒有進行明確的解釋，也沒有對它的內涵與外延進行解釋；第二，非婚同居男女所生的子女是非婚生子女，在目前我國的法律體系中還沒有制度和規定能夠對非婚生子女和生父母之間關系進行有效的調整，這種狀況對非婚生子女的權益有著嚴重的影響；對非婚同居男女來說，雙方關系只是為財產關系，幾乎不享受任何人身權益，目前我國的法律沒有對非婚同居男女雙方的財產利益以及雙方之間的關系有明確的規定，法律制度建設在非婚同居這一社會現象上所存在的缺陷也引發了諸多的社會問題與糾紛；當非婚同居的生命被第三方剝奪時，另一方如何利用法律手段進行訴訟賠償，在目前我國的法律中并沒有相關的規定，這增加了我國依法管理的難度。隨著整個社會非婚同居的現象日益增多，越來越多的問題與糾紛也與之俱來，如果這些問題不能及時有效的解決，必定會導致各種不和諧因素的出現，造成社會風氣的下降，給社會秩序帶來嚴重困擾。因此在現階段，我國應根據我國社會發展與經濟建設的實際，借鑒其他國家先進的法律思想，對我國的婚姻法律制度進行完善，對非婚同居這一社會現象實施有效管理與控制。

三、基于法理學的非婚同居法律制度探討

作為社會行為的共同準則以及社會關系的調節者，法律發揮著其認識世界與改造世界的作用?，F代法律是由人制定的法律，是人們意志活動的產物，法律應根據外在的客觀條件以及人們的現實生活需求來制定，法律制定者應使用理性思維、對社會現實進行自由判斷，使社會現實生活通過法律反映出來。

婚姻自由是婚姻關系建立的自由，即與誰結婚，結婚的時間都由當事人來進行自主決定。但是在世界上沒有絕對的自由，都是有一定限制的自由，婚姻自由也一樣，應該遵守法律的規定，婚姻中的雙方應該抱著對自己、后代以及彼此的未來負責的態度來對待自己的婚姻，也只有這樣家庭才會幸福美滿，但是很多非婚同居者所持的并不是這樣的觀念來生活，而是結婚與否屬于我的個人自由，沒有人可以干涉我，從法理學的角度來說這樣的婚姻觀念好是不合理的。

在中國傳統的觀念中，個人隸屬于家庭，但是現代經濟社會的發展把人從家庭中解放了出來，個人不再純粹隸屬于家庭，個人有了更多的選擇范圍與空間，家庭傳統角色與功能的轉變，并不表明個人將處于放任的狀態。法律作為一種統治手段，起著規范社會秩序的作用，雖然非婚同居是個體的私事，但是基于在目前的中國法律中個體與國家的關系，非婚同居也應遵從法律維護社會秩序的規定。

隨著我國改革開放進程的加快，我國的法制建設在一定程度上也受到了西方法律的影響，我國在法律制定中在對我國的國情進行正確判斷的基礎上也有意識的借鑒西方的法律，如對于法律面前人人平等的規定，公民按自己的意愿使用自己的權利時不受干涉，在這樣的法制環境中，家庭生活就屬于私生活，有不受國家及他人干涉的權利，家庭法就完全成了一種私法，因此也出現了很多人利用私生活權利來規避責任的現象。