導語：如何才能寫好一篇司法體制改革基本要求，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

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論文關鍵詞 司法體制 改革方向 目標 原則

改革開放以后，我國司法體制建設與改革的實踐探索創新從未止步，歷屆政府對于司法體制改革都高度重視，黨的十五大提出的依法治國戰略標志著我國司法體制改革進入了制度創新以及機制創新的發展階段，黨的十六大更是將司法體制改革上升到了社會公平正義的高度，黨的十七大提出了社會主義司法體制改革的具體方向，黨的十從社會主義民主政治戰略高度對于司法體制改革的進行了闡述。經過歷屆政府的不懈努力，我國司法體制建設與改革成績斐然，目前已經基本上建立起來了與社會主義市場經濟體制相適應的司法體制。然而司法體制改革本身是一項難度大的系統性工程，回顧以往的司法體制改革更多的停留在機制層面，司法體制深層次矛盾并沒有得到徹底的解決，這導致司法體制與社會主義建設依然存在諸多的不匹配，嚴重的拖累了社會主義現代化建設的進程。未來我國司法體制改革將會進入深水區，改革難度以及改革阻力都是前所未有，在這種背景之下，對于我國司法體制改革的方向進行探討具有重要的現實意義，希望通過本文的研究，能夠對于未來我國司法體制改革方向帶來有益探索，促進事發體制改革的順利推進。

一、司法體制改革的現實迫切性

司法體制作為一個國家政治體制的重要組成部分，在經濟社會發展中扮演著重要角色，發揮著重要作用，我國司法體制建設起步晚，同時在世界范圍內來看，也沒有現成的經驗模式可以供借鑒套用，因此目前司法體制建設中存在各種問題在所難免。然而隨著的經濟社會的不斷發展，司法體制存在的弊端不斷顯露，成為了社會主義現代化建設的重要阻力，在這種現實背景之下，司法體制改革的迫切性愈加彰顯。

（一）推動經濟體制完善的必然要求

經濟基礎決定上層建筑，上層建筑反過來又影響經濟基礎，改革開放三十多年來，我國經濟體制改革步伐不斷加快，實現了從計劃經濟體制向市場經濟體制的巨大轉變，經濟基礎發生了天翻地覆的變化，生產關系、要素配置機制、生產方式與計劃經濟時代相比出現了革命性的變化。經濟基礎的改變必然會帶動上層建筑的變化，在經濟體制變革的推動下下，我國政治體制也發生了很大的變化，但是一個現實卻是政治體制改革的步伐嚴重滯后于經濟體制改革的步伐，政治體制已經成為了我經濟體制不斷完善道路上的巨大瓶頸以及障礙，二者之間的不匹配已經開始影響到了我國經濟的持續發展。司法體制作為政治體制的一部分，屬于上層建筑的內容，司法體制落后經濟體制發展的需要，經濟體制的完善必然受阻，如果司法體制不能夠盡快的適應經濟體制變化的要求盡快迎頭趕上，那么我國經濟體制改革必然難以為繼，改革開放多年所取得的成果也會功虧一簣。

（二）落實依法治國戰略的客觀需要

依法治國戰略承載了我國從人治走向法治的希望和夢想，依法治國強調的是法律在一個國家中的至高無上的地位，任何人在法律面前一律平等，國家權力機關以及工作人員，需要根據法律法規的授權，依法履行自身的職責，任何人違反社會法律都要依法受到追究。依法治國戰略要求有法可依、有法必依、執法必嚴、違法必究，司法體制作為依法治國戰略的重要內容以及實現手段，是社會公平正義的防線，執法必嚴與違法必究實現的保障。我國司法體制中目前存在的弊端已經與依法治國所倡導的公平正義要求不相匹配，與民眾對于法治社會公平的期盼相脫離，很多司法體制方面弊端導致的社會公平正義受損，嚴重的影響到了公眾對于司法體制信任。這種背景之下，我國必須要加快司法體制改革，立足于依法治國戰略的基本要求，建設公正權威的社會主義司法體制，讓每一個公民都能夠感受到公平正義，從而助推我國依法治國戰略的全面落實。

（三）提升政府公信力的現實選擇

我國司法體制改革是政府公信力提升的一個現實選擇，司法部門作為政府公權力的具體運用組織，其公權力的使用中能否做到公平正義，將會直接影響到人們對于政府信任和滿意。我國這些年在經濟轉型、社會轉軌的時代背景下，各種人們內部的社會矛盾呈現出來高發以及頻發的趨勢，加上社會基層的不斷演化，這給司法部門工作的開展帶來了巨大的挑戰，一些司法部門在工作中沒有做到公平正義，一些權勢階層憑借自身的權力資源，傾軋弱勢群體，司法部門做不到秉公執法，嚴重影響到了司法部門的權威，同時對于政府公信力更是一個極大地損害。鑒于此我國要加快司法體制改革，針對當前司法體制中存在的深層次問題，制定有針對性的改革措施，逐漸破除司法體制中存在的影響司法調制不公的因素，讓司法部門運用好政府的權利，能夠在代表好的政府的形象，保證對各種案件審判的公開公平，增強人們對于司法體制的信任，并帶來政府公信力的提升。

二、司法體制改革的目標及原則

黨的十八屆三中全會對于我國司法體制改革的目標進行了具體的界定，就是要建設公正高效權威的司法制度，切實維護好人民的權益，讓每一個公眾都能從司法案件中感受到公平。在司法制度建設方面，公正是司法制度的核心價值，只有做到公正，才能夠讓社會自覺接受、遵守司法制度，每一個人都平等的享有司法制度賦予的權利。高效以及權威司法制度公正實現的支撐，這是因為公正本身相對的，隨著時空轉換公正的內涵與意義都有所不同，在既定的社會情景內，并不存在絕對的公平正義，因此在司法制度設計中，公正必須要依托于權威以及高效，沒有二者的基礎，司法制度的公正也就沒法實現，當然公正同時又是司法制度權威以及高效的來源，所以公正、高效、權威三者之間是一個辯證的關系，司法體制的改革要正確的處理好這幾個內容之間的關系。司法制度公正權威高效的最終目的是維護好人民群眾的權益，司法體制是否具公正權威高效，群眾最有發言權，這些年來，我國司法體制在維護人民群眾切實利益方面作用發揮的不充分，群眾對于司法不公存在較大的意見。在人民法律權利意識不斷覺醒的背景之下，司法體制改革要切實維護好人民群眾的權利。而維護好人民的權益又是提升人們對于司法體制認同，感受到司法公平正義的必然路徑，很多司法個案具有廣泛的社會影響力，司法個案的公平與否將會直接影響到公眾對于司法的認可。綜上所述，我國司法體制改革要牢牢圍繞這些目標來進行設計，力爭通過司法體制改革，更好的實現這些目標。

司法體制改革的并沒有一個世界通用的模式，從世界上各個國家的司法體制建設情況來看，各有千秋，通過分析汲取國外司法體制建設的經驗，結合我國的實際情況，本文認為我我國司法體制改革需要遵循以下幾個基本原則：一是堅持黨的領導原則，司法體制改革作為我國市政管理體制改革的重要組成部分，是一項政策性、政治性都很強的工作，需要黨的統一領導，才能夠統籌協調好司法體制改革中出現的各種情況以及問題，減少既得利益集團的阻撓，解決好各方群體的利益沖突，實現好以及維護好最廣大人民群眾的利益，實現國家與社會穩定。二是公民參與原則，我國司法體制改革不僅僅是高層管理者、政府部門以及專家學者進行頂層設計、制度制定，作為與司法體制改革存在利益相關的普通公眾也應參與到司法體制改革中去，司法體制改革要充分尊重廣大人民的意愿，將司法體制改革的過程演變為培養公民法制精神的過程，重塑司法權威。三是尊重司法規律原則，司法體制改革要遵循司法的內在規律，世界上各個國家和地區司法體制雖然千差萬別，但是有著內一致性的規律，我國司法體制改革中要尊重規律，一方面注意借鑒他國經驗做法，另外一方面要結合自身情況進行調整。

三、我國司法體制改革方向

當前我國司法體制改革正處于一個攻堅期，遭遇到了前所未有的阻力，本文認為只有明確了改革方向，并持續努力，才能最終會獲得成功。本文認為我國司法體制改革方向主要包括以下幾點：

一是司法機關人財物統一管理。這些年我國司法體制存在的突出問題之一就是司法地方化，我國司法機關人財物受制于地方的情況之下，司法機關工作開展容易受到所在地政府的影響，其獨立性的不到較好的保證。因此未來我國司法體制改革的重點方向就是實現司法機關人財物的統一管理，實現司法機關獨立，在人員編制、經費來源等方面都由財政統一解決，無需通過地方政府獲得支持，這樣就能更好的保證司法機關不受地方干擾獨立辦案，實現司法公正。

二是持續推進我國司法公開。公開是司法公正實現的重要手段，通過將司法審判置于陽光之下，可以減少各種暗箱操作以及以權謀私，獲得群眾對于司法的信任。因此未來的我姑哦司法體制改革的重要方向就是推進司法公開，凡是屬于法律規定的應當公開的案件都應進行公開，從立案到審判，再到裁決以及執行，都要通過合適的渠道進行公開，接受社會給公眾的監督，杜絕各種司法腐敗。

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本文是對行政管理體制改革的專題研究，主要內容是從幾個基本理念入手，分析其存在的根本性問題，并提出解決這些問題的比較現實的改革路徑和目標模式。在觀點上，本文在深入分析的基礎上明確提出不適應性是我國行政管理體制存在的主要問題；提出了行政管理體制改革的重心是行政執法體制改革的新觀點；在分析不同行政管理體制改革的目標模式的基礎上，提出以法治政府為中心的多重目標模式。

一、當前我國行政管理體制存在的主要問題

我國的行政管理體制改革是隨經濟體制改革的進程而逐步展開的，并且經歷了一個適應經濟體制改革要求的不斷發展完善的過程。近30年來，我國的行政管理體制經過不斷地改革，取得了重要進展和明顯的成效，特別是從計劃經濟條件下的行政管理體制到適應市場經濟的行政管理體制改革方面已經有了很大的轉變。從總體上判斷，我國目前的行政管理體制基本上適應經濟社會發展的要求。但是，面對經濟社會不斷發展的新形勢和新要求，現行的行政管理體制還存在著不少問題，仍然存在不適應的地方。

(一)政府自身的視角：我國行政管理體制不適應性問題的具體表現

如果說不適應性是我國行政管理體制的主要問題的話，那么，這種不適應性究竟體現在哪些具體問題上？許多行政管理部門的同志認為，現在行政管理中的主要問題是人員編制不夠、經費保障不足、權威性不高、監管手段不強等。主要體現在這樣幾個具體問題上。

第一，政府職能轉變還不到位，政府直接干預微觀經濟活動的現象依然存在，國有資產監管有待進一步加強，市場監管體制仍不夠完善，社會管理體系仍不健全，公共服務職能仍比較薄弱；第二，政府機構設置不盡合理，部門職能交叉、政出多門、權責脫節、監督不力的問題比較突出；第三，中央和地方的關系有待進一步理順，有令不行、有禁不止和執行不力的問題未能得到全面地解決；第四，依法行政觀念不強，有法不依、多頭執法、執法擾民現象比較普遍。

同時，從理論的視角看，我國行政管理體制不適應性問題具體表現為：從行政管理體制的主體結構來看，主體結構上的問題主要是“政府機構設置不盡合理”；從行政管理體制的職能要素上看，政府職能轉變不到位是目前整個體制的根本性問題；從體制的運行上看，相關機制不健全是行政管理體制比較突出的問題；從體制的制度要素看，法律制度不夠健全和完善是主要的問題。

(二)市場主體和社會和諧的視角：我國行政管理體制不適應性問題的具體表現

分析行政管理體制存在的問題，以什么視角切入是很重要的。目前我們對這個問題的分析，大多是行政機關的看法，主要是從管理者的角度來看待管理體制中的問題。從這個角度看到的問題或者說行政機關感受到的真實而迫切希望解決的問題，恐怕主要是權力不夠大、力量不夠強、經費不夠多、手段不夠硬、處罰不夠重等。這些當然都是問題，作為行政管理者誰都希望不存在這些問題。然而，為什么在計劃經濟條件下行政管理體制不存在這些問題而在市場經濟條件下卻成為問題了呢？我們認為，主要原因是計劃經濟體制下的行政管理理念、職能、方式方法、手段等都不適應市場經濟的需要，其根本問題還是在職能轉變上。當然，也有換位思考來考察行政管理體制問題的情況。但是，換位思考與在本位上思考，還是有所不同的。因此，有必要從市場主體和社會和諧的視角來考察行政管理體制存在的問題。這里有幾點需要說明：一是，市場主體的視角，即從企業和行政管理相對人的角度來看行政管理的問題；二是，從市場主體的視角來考察行政管理體制存在的問題，即可以從被管理者的角度來印證管理者提出的問題，使我們對問題的認識和分析更加客觀和全面；三是，被管理者對問題的感受往往是直接的、真切的，感性認識的成分較大，需要適當上升為理性認識。此外，有些制度在實際運作中的情況可能不盡如人意，這種情況也要注意。

1.關于行政許可問題

行政許可作為一項重要的行政權力，是政府管理社會政治、經濟、文化等各方面事務的一種事前控制手段，在我國行政管理中被廣泛運用，對于保障、促進經濟和社會發展發揮了重要作用。但是，由于缺少法律約束，實踐中存在不少問題，有些已經成為生產力發展的體制。這也是人們感受到的政府管理的突出問題，主要表現在以下方面：(1)行政許可范圍不清、事項過多，設定行政許可的事項不規范。(2)行政許可的設定權不明確。(3)行政許可環節多、周期長、手續煩瑣，缺少必要的程序規范。(4)重許可、輕監管或者只許可、不監管的現象比較普遍，市場進入很難，一旦進入后卻又缺乏監管。(5)利用行政許可亂收費，將行政許可作為權力“尋租”的手段。(6)行政機關實施行政許可，往往只有權力，沒有責任，缺乏公開、有效的監督制約機制。

2.關于行政處罰問題

行政處罰，是指國家行政機關對違反行政法律規范的公民、法人或者其他組織依法給予的一種行政制裁。在行政執法活動中，行政處罰是其主要的執法活動。據統計，行政處罰在政府及其部門的行政行為中占較大比例，因此，人民群眾對行政處罰的意見較大，反映較強烈。

實施行政處罰，不僅應當根據實體方面的規定，而且也應當有嚴格的程序規定。然而，在行政處罰法頒布之前，由于對行政處罰的一些基本原則沒有統一的法律規定，實踐中存在一些問題。行政處罰法的實施，雖在一定程度上消除了一些問題。但是，從目前的情況看，仍存在不少問題：有些處罰的設置不夠科學，有些領域的處罰過多過濫；有的行政處罰與行政機關的利益掛鉤，收支兩條線制度流于形式；行政處罰的自由裁量權的行使不夠規范；行政處罰偏離處罰目的和

教育與懲罰相結合原則的情況比較突出，為處罰而處罰的情況經常發生，常常激化社會矛盾，影響社會和諧。

3.關于行政收費問題

行政收費和行政處罰一樣，也是企業和群眾認為問題較多的政府行為。其實，問題的要害在于不合法或者不合理的亂收費直接損害了公民、法人和其他組織的合法利益。目前，較大的問題主要有：一是收費項目繁多，范圍較大。據統計，現在的收費種類很多，行政主體依據行政權力在行政管理過程中對相對人收取的費用主要有七大類若干種：(1)許可收費，如排污許可費、土地使用許可費、煙草專賣許可費等；(2)管理性收費，如個體工商戶管理費、出租汽車管理費、計劃外演出管理費、民辦醫療機構管理費、無線電管理費、公路(水路)運輸管理費等；(3)證照收費，如居民身份證工本費、專業技術資格證書工本費、婚姻證書費等；(4)手續費、登記費，如中國國籍申請手續費、社團登記費、收養登記費、企業注冊登記費、船舶登記費、土地登記費等；(5)審查檢驗費，如進出境動植物檢疫費、新藥審批費、進口音像制品審批費、中藥品種保護審批費等；(6)資源使用費，如城市排水設施有償使用費、水資源費、礦產資源補償費等；(7)集資性收費，如港口建設費、車輛購置附加費、教育費附加、電力建設基金等。①此外，還有一些強制性的收費，如交通強制保險費等。二是收費不合理、不公平、不規范。三是收費量大，許多企業不堪重負。

4.關于行政強制問題

在行政強制權的行使上也存在問題。哪些機關可以設定行政強制措施不明確；行政強制措施的具體形式繁多，同一行政強制措施有多種表述，缺乏規范；有些沒有強制權的行政機關自行實施強制措施，甚至授權、委托其他組織實施行政強制措施；缺乏程序性規定，有些行政機關在采取強制措施時隨意性較大，對公民、法人或者其他組織的合法權益造成直接經濟損害。

二、行政管理體制改革的路徑

我國行政管理體制與市場經濟體制和社會發展要求既相適應又相矛盾，矛盾的地方就是不適應的方面。不適應的問題是行政管理體制存在的主要問題。改革行政管理體制，就是要針對其主要問題，解決其不適應的方面，使我國行政管理體制與市場經濟體制和社會發展要求相適應。

(一)路徑探討：行政管理體制改革的市場化？

在西方國家，有關行政管理體制改革的理論中，新公共管理理論主張引入市場化和私人部門管理方法來改造公共部門，奧斯本和蓋布勒的重塑政府(reinventing government)和哈拉基的重理政府(reengineering government)是其中典型。新公共管理興起于20世紀70年代，與西方國家的行政改革緊密相連，有人稱之為“企業型政府”，“以市場為基礎的政策”。按照休斯的看法，新公共管理的理論基礎是經濟學理論和私營管理理論，前者包括新制度經濟學、公共選擇學和交易成本經濟學。新公共管理強調效率，不過也強調與其他價值的平衡。他們主要批評新公共行政以犧牲效率為代價來換取公平的過程。其核心思想和主要觀點包括：公私的重新反思，認為公共部門與私人部門雖然有很多不同之處，但是也有很多共同的地方，政府可以效仿私人部門；政治與行政二分法的重新反思，政治使得管理更加復雜，但是政治不能與行政分離；重塑政府，奧斯本和蓋布勒提出此概念，主要認為要更好地提高政府的效率；結果導向型而不是過程導向型政府，主要是平衡效率和其他方面的考慮；績效測量，主要是尋求使政府更富有效率和責任；民營化，主張更多利用私人部門生產公共物品等。重塑政府代表了新公共管理的核心思想。②

我國的行政管理體制改革能否引入市場化和私人部門管理方法？能否把政府改革成“企業型政府”？簡單地說，行政管理體制改革能否市場化？

筆者認為，市場經濟體制的一些方法在行政管理中可以適當運用，但是，是否選擇市場化的改革路徑從而把政府改革成為“企業型政府”，值得研究。比如，在市場條件下，行政機關不能像市場主體/，！/一樣追求利潤的最大化；又如，市場主體相互是競爭關系，行政機關卻不能既是競爭主體又是管理者；再如，市場靠供求關系、價格機制來調節商品的生產、消費等，但行政機關卻不能再用計劃經濟方式指揮干預經濟，也不能用行政權力來獲取經濟利益。

可見，行政管理體制改革把整個體制市場化是有問題的，但是并不是說不能在某些方面使用一些市場機制的原理和方法。如前所述，市場化要解決的是政府行為的效率和成本太高的問題，當然也可以考慮在職能轉變上把不該管、管不了、管不好的事市場化，把政府正在做、不該做、做不了、做不好的事市場化，從而減輕財政負擔，提高行政效率。如將政府機關的后勤管理社會化，將公務用車社會化，某些政府服務外包；將政府的園林、綠化、環衛等部門的職能轉化為社

會化的公共服務等。這些服務性改革，有助于提高服務質量和水平，有轉變職能的一面，也能提高政府機構自身的效率。對行政許可、行政處罰、行政征收、行政強制等方面的問題，由于公權力不能市場化，且市場化也并不直接針對這些問題和解決這些具體行政行為中的問題。因此，市場化的改革，是解決政府機關自身建設問題的途徑之一，但不是行政管理體制改革的主要方面。

(二)路徑探討：自上而下的改革

行政管理體制改革是政府自身的革命，因此內部可能產生許多阻力。要革自己的命，既需要充分地認識改革的必要性和緊迫性，也需要有推進改革的外部動力。綜觀多年來我國改革的實際情況，一個重要的特點是改革往往從中央政府開始，自上而下推動。自上而下推動行政管理體制改革，雖然是具有很強操作性的路徑，但是這種路徑更多的是形式意義，尚難回答實體內容上究竟應當通過什么途徑來解決行政管理中存在的問題、深化行政管理體制改革、使行政管理體制適應經濟社會發展的要求。

(三)法治化：行政管理體制改革的基本路徑

隨著我國社會主義市場經濟的不斷深入發展和社會的不斷進步，改革行政管理體制的要求也愈來愈迫切。那么，改革行政管理體制究竟應當重點改什么？我們認為，行政管理體制改革的重點應當是行政執法體制改革，行政執法體制改革，是解決目前我國行政管理中存在的問題和體制上的問題的主要途徑。通過法治化的路徑進行行政管理體制改革，在客觀上就要求將其納入法制的軌道來推進。具體說，有以下幾個方面的要點。

1.以行政執法體制改革為重點，推進行政管理體制改革的深化

(1)從行政管理的基本性質看，行政執法是其核心活動，因此，行政管理體制改革的重心應符合客觀必然性。從政府對社會管理的角度看，加快行政管理體制改革，需要十分關注行政執法體制的改革。政府的責任是管理社會，在于其行政管理使社會各個領域得以健康有序的發展。政府行政管理的主要內容就是依法行使公權力，規范社會行為，維護自然人、法人或者其他組織的合法權利和利益。因此，全面推進依法行政，深化行政管理體制改革，應當首先關注行政執法體制、改革和完善行政執法體制。

(2)當前深化行政管理體制改革面臨的主要任務，就是進一步深化行政執法體制改革。《國務院全面推進依法行政綱要》明確規定全面推進依法行政的目標就是經過約10年堅持不懈的努力，基本實現建設法治政府。法治政府的重要內容包括行為規范、運轉協調、公正透明、廉潔高效的行政管理體制基本形成；權責明確、行為規范、監督有效、保障有力的行政執法體制基本建立。行政執法體制改革，集中了行政管理體制改革的核心要求和主要方面。

(3)從行政體制、行政管理體制、行政執法體制三者的關系看，改革行政執法體制是目前工作的主要方面。在行政體制、行政管理體制、行政執法體制這三者關系中，行政體制是一個上位概念。行政體制具有的性質和特征，行政管理體制、行政執法體制也都應當具有，但是，下位概念往往具有更多的自身的內容和特點。行政管理體制和行政執法體制的關系也是十分密切的。行政管理體制不僅包括內部的行政管理體制而且也包括外部的行政管理體制，而行政執法體制的整體性質則主要是行政機關和行政管理相對人之間的外部關系。所以，針對行政管理相對人的外部關系而言，行政管理體制和行政執法體制也具有很大的同一性。因此，深化行政管理體制改革必然要重點強調行政執法體制改革。

(4)從行政管理體制的基本要素看，改革行政執法體制直接關系行政主體、行政職能以及行政權力的運行，十分重要。

2.以政府職能轉變為核心，使行政管理體制真正適應經濟社會發展的要求

簡單地說職能就是權力。職能問題是行政管理體制的核心問題。政府職能轉變不到位，是行政管理體制存在的諸多根本和關鍵問題所在。

關于政府職能的轉變，有幾個要點需要注意：

(1)強調政府職能要依法界定和規范。

(2)切實轉變經濟管理職能，主要用經濟和法律手段管理經濟，而不是行政手段。

(3)明確提出了轉變政府職能的三優先原則，即自主解決、市場競爭機制調節、社會組織自律解決的事項，除法律另有規定以外，行政機關不要通過行政管理解決。

(4)政府管理經濟的職能要切實轉到以主要為市場主體服務和創造良好發展環境上來。同時，要強化公共服務職能和公共服務意識，簡化公共服務程序，降低公共服務成本，逐步建立統一、公開、公平、公正的現代公共服務體制。這既是職能轉變的方向，也是解決不適應經濟社會發展問題的重要方面。

(5)政府職能分為經濟調節、市場監管、社會管理和公共服務四大類，職能轉變，需要在這四個方面下工夫。

(6)政府職能轉變既要適應經濟發展要求，也要適應社會發展要求，在轉變經濟管理職能的同時，加強社會管理職能，在繼續加強經濟調節和市場監管職能的同時，完善政府的社會管理和公共服務職能。

那么，如何轉變政府職能？轉變政府職能，調整行政權力，該管什么？不該管什么？如果這個問題不解決，政府職能轉變就難以落到實處。這就需要轉變研究和解決問題的思路，具體地說，有以下幾個要點：(1)通過法制化的路徑能夠比較好的解決此問題。這種便捷的途徑是法律本身具有的特性決定的。(2)就法律法規的制定而言，要貫徹政府職能轉變的思想和理念，切實按照政府職能轉變的三優先原則，來規定公民法人的義務，設置公民法人的行為規范。不符合三優先原則的，就不給公民法人設定義務和行為規范，當然也就不相應設置許可、處罰、征收等內容和法律責任了。這是從源頭上解決職能轉變問題。(3)對現有職能的轉變問題，首先是理清已具有的職能，在此基礎上通過法定渠道來解決。筆者認為，在政府職能轉變的具體操作途徑這個問題上應把政府職能轉變與推行行政執法責任制的梳理工作結合起來，借用梳理的成果，推動政府職能的實質性轉變的進程。(4)通過對現行法律、法規和規章的清理，修改或者廢止相關規定，直接對政府機關不符合標準和經濟社會發展要求的法定權力進行調整。在這個過程中，公民法人可以提出意見，清理機關可以根據民意和經濟社會發展要求，全面考慮，綜合平衡，合理調整，這對政府職能的轉變也很有意義。(5)從法律制度的規定上來推進政府職能的轉變，這是根本性的途徑。從執法的角度來貫徹職能轉變的規定，也是必不可少的環節。(6)進一步深化行政審批制度改革，促進政府職能轉變。要改變政府管理經濟的傳統方式，必須著力解決關鍵性的問題，實現以點帶面、牽一發而動全身的效應。政府職能轉變是行政管理體制改革的關鍵的環節，而減少行政審批事項是轉變政府職能的重要切入點之一。

3.大力推進相對集中行政處罰權工作

相對集中行政處罰權工作已經開展多年了，總體上看，效果是明顯的。在一定程度上解決了城市管理領域中多頭執法、重復處罰、執法擾民等問題，明顯地提高了行政執法的質量和水平。在一定范圍內進行了管理權、審批權與監督權、處罰權適當分離的探索，為改革現行行政管理模式積累了一些經驗。通過推行相對集中行政處罰權試點，為合理配置政府部門的職能，精簡行政機構初步探索了一些新的路子。形成了新的行政執法機制，樹立了良好的行政執法形象。當然，盡管相對集中行政處罰權工作取得了較大的成效，但是還存在如何進一步深化的問題。

4.強化立法、執法、法制監督

在立法上，應科學合理地規定管理的主體和職權，科學合理地設定權利義務，科學合理地規定和建立管理的機制、程序、方法、方式、手段，科學合理地規定法律責任等，從制度上肯定改革的成果，消除改革的體制。在執法上，通過規范執法、嚴格執法、文明執法，提高行政管理的質量和水平，使行政管

理符合合法行政、合理行政、程序正當、誠實守信、高效便民、權責一致的依法行政的原則。在法制監督上，加強法規規章和規范性文件的備案監督，不僅規范行政管理的依據，而且使行政管理體制的主體、職權、機制、制度等有關下位規定符合憲法和法律的規定；加強行政復議和行政訴訟，使行政管理不致越位、錯位，缺位的情況得到有效地糾正和避免。特別是推行行政執法責任制，通過梳理執法依據、確定執法職權、明確執法責任、加強評議考核、強化表彰獎勵、嚴格責任追究等建立的激勵獎懲機制，對有效解決行政管理中存在的種種問題，以適應經濟社會發展的需要，是很有意義的。

三、行政管理體制改革的目標模式

(一)行政管理體制改革目標模式的含義

如果說行政管理體制改革的目標是解決其存在的問題使之適應經濟社會的發展，那么，行政管理體制改革的目標模式，則是研究什么類型的行政管理體制能更好地適應我國經濟社會的發展和要求。行政管理體制改革的目標針對的是現存的不適應的問題，是實然的過程，是實證的活動，是實在的既存狀態；而目標模式針對的則是現行的行政管理體制的發展方向，是一種應然的過程，是對行政管理體制的理想類型和狀態的未來展望。

行政管理體制改革的目標模式，回答的是行政管理體制“應當”是一個什么樣的行政管理體制，“應當”把現行的行政管理體制改革成一個什么樣的理想類型等問題，其意義在于更好地把握行政管理體制改革的歷史發展和未來方向，更加準確地認識和利用行政管理的內在規律，為我國的行政管理體制改革確立一個應當達到的科學合理的體制標準，從而使我國的行政管理體制真正適應我國的經濟社會的發展和要求，并且成為促進經濟社會全面、協調、可持續發展的強大動力。

(二)關于行政管理體制改革目標模式的不同主張

關于行政管理體制改革應當確立什么樣的目標模式，有許多不同的理論主張。主要有以下一些觀點。

1.公共服務和社會管理型政府論

中央黨校周天勇教授認為，從促進經濟的角度看，中國政治體制最迫切的改革，是建設一個公共服務和社會管理型的政府。政府體制和職能要從生產建設型向公共服務和社會管理型轉變，從提供經濟物品向提供制度環境轉變，從行政管理型向公共服務型轉變，從集中管理型向依靠市場調控型轉變。為此，政府機構設置，要按現代政務需要進行；官員和公務員，要組織選擇與競爭和社會選擇相接合；依法行政，要置政府于法律的制約制衡中；行政行為，要接受社會的監督，透明公開。

2.“適度有限權力和有限責任政府”論

提出一個為大家所接受的政府管理新理念及其建立在新理念基礎上的新目標模式還需要不斷地探索，筆者認為可以將我國行政管理體制改革目標模式確定為“適度有限權力和有限責任政府”，具體包含以下幾點：(1)有限權力和有限責任的政府；(2)應當“適度”有限權力和有限責任的政府；(3)有限權力和有限責任相互對應。③

3.“社會回應型改革”論

中國政法大學薛剛凌教授論述改革的目標模式時認為，經濟轉型給社會帶來多方位和巨大的變革，從理論上來說，行政體制改革應當盡可能地反映這些要求，并通過行政體制改革來促進社會轉型。然而，傳統的行政體制改革只關注經濟轉型的需要，對經濟轉型帶來的整個社會變革沒有做出積極的回應。其結果是社會多元利益沒有得到肯定；地方之間平等的競爭規則沒有確立；傳統的通過控制官員來實現對社會控制的手段開始失靈；公共服務功能不發達；政府對社會的回應能力不理想。因此，行政體制改革的傳統目標模式必須轉變，應當用社會回應型的改革取代經濟調適型的改革。傳統改革的核心內容是以權力為中心的改革，改革的核心內容應重新定位為以權利與權力并重的改革；傳統的指導原則是以市場經濟規律為導向的改革，指導原則應當重構為以行政管理自身規律為導向的改革；傳統路徑程序是行政推進式改革，路徑程序應當轉變為法律推進式改革。④

4.公共行政模式論

我國行政管理體制改革的方向，是要建立公共行政的目標模式。這一目標模式主要包括：建立參與型的公共行政決策架構；實施程序化的公共行政管理模式；推行競爭性的公共行政服務機制。⑤

公共行政的目標模式正在由效率模式向服務模式轉變。公共行政的歷史發展進程證明了這一點。效率行政在一定的歷史條件下也許是適當的，但是隨著歷史條件的變化，效率行政已經無法滿足當代社會發展的需要，公共行政的效率目標模式因而受到懷疑。一種新的公共行政目標模式，即服務目標模式正在得到普遍認同。⑥

(三)多重目標模式：行政管理體制改革目標模式的選擇

社會生活既是豐富多彩的，更是紛繁復雜的，作為社會的管理者、代表者，不可能只是面對單一的要求和訴求。行政管理體制改革要滿足社會各階層的不同要求，滿足社會多元利益的訴求，滿足不同公民個人的不同愿望，滿足不同市場經濟不同主體的不同追求，滿足全球化、現代化、信息化的需要，滿足市場經濟的發展要求，滿足社會民生的吁求，一句話，要滿足社會方方面面、各個領域、各種主體、各種利益的要求，因此，行政管理體制改革的目標模式就不可能只是單一的選擇，而應當是多重目標模式，多層次內涵的建構。所以，行政管理體制改革的發展方向，既需要適應市場經濟的發展，也需要適應社會發展的要求，既需要服務型政府，也需要有限政府、陽光政府、責任政府等等。

筆者認為，應以“法治政府”為中心并與服務型政府緊密結合的多重目標模式概念來表述行政管理體制改革的目標模式。

第一，建設法治政府，既是全面建設小康社會奮斗目標的重要組成部分，也是政府建設的總體的奮斗目標和新的要求。在法治政府的目標統領下，加快建設服務型政府、有限政府、責任政府、陽光政府。為此，十七大報告在第六部分“堅定不移發展社會主義民主政治”中既強調要加快行政管理體制改革，建設服務型政府，又要求著力轉變職能、理順關系、優化結構、提高效能，形成權責一致、分工合理、決策科學、執行順暢、監督有力的行政管理體制；既強調加快推進政企分開、政資分開、政事分開、政府與市場中介組織分開，規范行政行為，加強行政執法部門建設，減少和規范行政審批，減少政府對微觀經濟運行的干預，又要求完善制約和監督機制，保證人民賦予的權力始終用來為人民謀利益。確保權力正確行使，必須讓權力在陽光下運行，提高政府工作透明度和公信力。國務院法制辦公室

主任曹康泰認為：“hjt同志在十七大報告中多次提到要深入落實依法治國基本方略。在談到實現全面建設小康社會奮斗目標的新要求時，具體明確法治政府建設要取得新成效。依法治國，對政府來說就是堅持依法行政，建設法治政府，其核心就是各級行政機關按照體現最廣大人民群眾意志的法律、法規、規章，管理國家和社會事務、經濟和文化事業。”⑦

第二，從外延上講，法治政府可以涵蓋經濟、教育、科學、文化、衛生、體育事業、環境和資源保護、城鄉建設事業和財政、民政、公安、民族事務、司法行政、監察、計劃生育工作等方面的行政管理體制改革的具體目標模式，具有很強的綜合性。同時，法治政府可以涵蓋社會各方面、各階層、各主體對行政管理體制改革的各種企求、要求、希望等，范圍十分廣泛，內容十分豐富。

第三，從概念抽象的本質看，無論行政管理體制改革的現象多么繁雜，其改革的本質和方向是改革和調整、理順權力與權利的關系以及權力與利益的關系。那么靠什么來體現、規范、約束、調整這些關系以及其他各種社會關系？只有靠法律規定和法治理念和法治原則。因此，從高度抽象的角度考察，行政管理體制改革的發展方向或者改革的目標模式，應當是符合現代法治要求和原則的行政管理體制。法治政府作為行政管理體制改革的目標模式與行政管理體制改革的方向是一致的。由法律確立，以法律為載體和體現形式，符合現代法治理念和原則的行政管理體制，這是我們所期望的。

第四，從法治政府的內涵上看，它包括了服務政府、有限政府、陽光政府、誠信政府、責任政府等內涵。法治政府的內涵，簡單地說，就是按照法治的原則運作的政府，政府的一切權力來源、政府的運行和政府的行為都受法律規范和制約。法治政府奉行六項基本要求：合法行政、合理行政、程序正當、高效便民、誠實守信、權責統一。這些要求實際上也就是政府依法行政的基本準則，是衡量政府依法行政的標準，包含了現代法治的基本精神，體現了依法行政重在治權、治官的基本價值取向。這些原則、要求、準則等基本上都涵蓋了服務政府、有限政府、陽光政府、誠信政府、責任政府的內容和要求。

第五，法治作為一個與人治相對應的概念，最核心的思想就是通過法律遏制政府權力，政府必須受到法律的控制。這也就是法治政府與非法治政府的根本分野。非法治政府只要求人們守法，而自己不用守法；法治政府則不僅要求人們守法，更要求自己帶頭守法。法治政府最基本的特征就是把自身的權力自覺地限制在法律的范圍內，以防止權力的濫用。而這些正是行政管理體制改革所追求的目標。

第六，市場經濟是法治經濟，現代社會是法治社會，行政管理體制改革應當符合法治經濟、法治社會、法治國家的發展方向。如果說社會是法治社會，國家是法治國家的話，那么，政府就應當是法治政府，這是比較符合邏輯的選擇。現代文明的重要標志就是國家依法治國，政府依法行政。依法治國也好，依法行政也好，其重要性不僅在于對促進經濟發展、推動政治文明建設方面所具有的重要作用，而且也在于它們本身就是人類所追求的一種價值。因此，行政管理體制改革和目標模式的選擇也應當體現這種價值追求。

第七，法治政府的基本框架是：在體制方面，政府與市場、政府與社會、政府與公民個人的關系基本理順，政府職能轉變基本到位；中央與地方、政府與部門的權限比較明確；行為規范、運轉協調、公正透明、廉潔高效的行政管理體制基本形成；行政權力與責任掛鉤、與利益脫鉤。在法制方面，行政活動有法可依，制度建設反映客觀規律并為大多數人所認同，法律、法規明確具體、科學規范、切合實際；法律、法規、規章得到全面、正確實施，法制統一、政令暢通，合法權益得到保護、違法行為得到糾正或者制裁、經濟社會秩序得到維護。在機制方面，及時反映人民群眾意愿、權利與責任真正統一的決策機制基本形成；高效、便捷、成本低廉的防范、化解社會矛盾的機制基本建立，社會矛盾得到有效防范和化解；行政監督機制基本完善，監督效能顯著提高。在觀念方面，提高行政機關工作人員法律觀念，遵守法律的氛圍基本形成。

由這樣的體制、法制、機制、觀念和原則、要求、準則等所構成的法治政府的模式，不僅能夠切實解決我國行政管理體制中存在的問題，更好地適應我國迅速發展的經濟、社會的迫切要求，而且也與當代世界發展的總體趨勢相契合。總之，政府要積極履行自己的職能，努力建設法治政府。到那時候，行政管理體制順暢，政府行政權力的取得受到良好的規范和制約，行政管理公開、公平、便民、高效、誠信，行政機關及其工作人員會依法辦事、能依法辦事。

綜上所述，我們認為行政管理體制改革的目標模式，既是法治政府和服務型政府的緊密結合體，也包括了有限政府、陽光政府、誠信政府、責任政府等內涵，是用法治政府為中心和主體概念來概括的以服務型政府為重要內容的多層次、多結構、多要素的多重目標體系的綜合模式。建立符合這種目標模式的體制，就是我國行政管理體制改革努力的方向。

注釋：

①參見戴少一、簡龍湘：“我國行政收費的種類”，載中國法制信息網，登陸時間：20__年6月7日。

②參見李文釗：“行政管理體制改革的理論與政策選擇”，《前線》20__年第1期。

③參見呂錫偉：“我國行政管理體制改革的特點及其目標模式”，《政府管理參考》20__年第2期。

④參見薛剛凌主編：《行政體制改革研究》，北京大學出版社20__年版，第99～109頁。

⑤參見李志勇：“從官僚制到民主制——試論當代公共行政的模式轉換”，《長白學刊》20__年第5期。

篇3

一

公民的人身自由是人類生活最基本、最原始的要求。正如馬克思所言：“法律是肯定的、明確的、普遍的規范，在這些規范中自由的存在具有普遍的、理論的、不取決于個別人的任性的性質。”（注：《馬克思恩格斯全集》第1卷，第71頁。）如果公民的人身自由得不到保障，更談不上人的尊嚴和民主權利的行使。正是因為自由是法律價值中的最高的價值之一，因而在現代法治社會里，各國憲法和單行法規都對保障公民的人身自由作了較為詳細的規定。特別是在刑事訴訟中，大部分國家采取無罪推定原則，在犯罪嫌疑人和刑事被告人未經審判時，對其采取限制人身自由的強制措施一般持慎重態度，并規定了嚴格的適用程序。其中逮捕是在一定時間內完全剝奪犯罪嫌疑人和被告人人身自由的一種最嚴厲的強制措施。為了防止實施不必要的逮捕，防止司法人員濫用權力而侵害人權，最大限度地避免出現司法不公，各國刑事訴訟法對實施逮捕這一強制措施都根據憲法規定的原則作了必要的限制。除了嚴格逮捕的條件之外，對有權簽發逮捕令狀的機關，即享有所謂批捕權的機關，專門作了統一明確的規定，體現了司法公正的客觀要求和人類的理性選擇。另一方面，司法公正是人類進入文明社會以來，為解決各類社會沖突而積極追求的一種法律理想和法律評價，已經成為現代法治國家法律實踐中應當普遍履行的價值標準。因此，無論進行法律制度的設計，還是司法體制的運作，都應該充分體現這一重要的價值觀念。批捕權的設置，無疑也必須保障司法公正的有效實現。

從廣義上理解，批捕權具有程序性裁斷的性質是不容質疑的。綜觀世界各國刑事訴訟立法，在適用逮捕的實質要件中，都必須具有相當的理由說明犯罪嫌疑人實施了犯罪，并且逮捕措施應當與被捕人所犯罪行嚴重程度及社會危險性相適應。所以，法定機關一旦裁定適用逮捕這種強制措施，就相應設定了特定的訴訟權利和訴訟義務，直接涉及公民人身自由和訴訟進程，也關系訴訟目的能否公正實現。由此可見，批捕權已經成為國家司法權的重要組成部分，應該具有高度的公正性和權威性。一般認為，由審判機關享有簽發逮捕令狀的權力是公正的，即批捕權應該賦予法院而不能由其它任何機關行使。這是因為：其一，這是由審判機關在刑事訴訟中的法律地位決定的。無論是在當事人主義訴訟結構中，抑或是在職權主義訴訟結構之下，法院在刑事訴訟程序中總是處于核心和關鍵的地位。法院經過審判程序作出的裁決是國家對刑事案件作出最終的法律決定，因而法院對訴訟進程具有權威性作用和決定性影響。那么，對涉及人身自由和訴訟進程具有重大意義的批捕權，統一由審判機關行使更具有權威性。也與其所處的法律地位是完全相適應的。其二，由審判機關行使批捕權，更有利于實現程序正義。在現代刑事訴訟中，控訴、辯護和審判是三種最基本的訴訟職能。保障充分實現控辯平等、控辯對抗、無罪推定、控審分離、審判中心、審判中立，已經成為程序正義的基本要求。對于承擔控訴職能的檢察機關來說，如果再享有批捕的權力，不僅打破了作為現代訴訟程序核心機制的控、辯雙方的平衡性，使得刑事訴訟程序的中立性無法實現，并直接導致控、辯雙方平等對抗原則難以真正發揮作用，而且也使得辯護一方的訴訟地位呈客體化趨勢，刑事訴訟程序的正當性也就難以體現出來，整個司法過程明顯不公。與此相反，由于法官能夠對控、辯雙方保持一種不偏不倚的超然中立態度，這樣更有助于公正地把握批捕權的運作，既可以有效地防止將那些無辜的公民納入到刑事訴訟程序中來，又可以最大限度地防止其它法定機關濫用國家司法權現象的滋生，體現出嚴格的法律制約性，這是程序正義的必然要求。其三，由審判機關行使批捕權，既有利于實現訴訟目的，又與其訴訟職能相適應。任何訴訟程序的設置，都必須充分體現訴訟目的的內在要求。現代刑事訴訟都把追求控制犯罪和保護人權的和諧統一作為直接目的。批捕權運用得好，則能夠保障訴訟目的順利實現；反之，就有可能使二者不能兼顧。另一方面，現代訴訟程序的結構是按照職業主義的原理形成的，專業知識和經驗積累使主導法律程序者的行為更合理化、規范化。因而批捕權的設置也往往與訴訟職能有著內在的、必然的聯系，并非隨意的。在刑事訴訟中，檢察機關承擔控訴職能。按照無罪推定原則的基本要求，檢察機關應當承擔舉證責任，并且要達到沒有合理懷疑的程度。如果檢察機關享有批捕權，就有可能使該項權力成為一種失去制約的絕對權力，最終演化成為一種在功利主義驅動之下不惜踐踏人權的十分危險的法外特權，這方面的例證不勝枚舉。同時，在一定意義上，批捕權與檢察機關所承擔的訴訟職能也存在著矛盾沖突。前者是一種具有裁斷性質的權力，而后者是一種相對的訴訟請求權，在法理上兩種權力是不能由同一主體行使的。如果將二者混在一起，不僅使訴訟結構喪失其內在的合理性，也不利于訴訟目的的實現。因為這種訴訟結構無法避免檢察機關為達到舉證目的而濫用或縱容濫用逮捕這種強制措施的可能性，如中國司法實踐中出現的所謂“以捕代偵”即為一種典型例證，從而導致訴訟的兩個直接目的不能和諧統一。而審判職能的核心是定罪和量刑，審判機關對罪與非罪的界限應該把握得最準確，最具權威性，這也正是正確行使批捕權的基本前提條件。如果審判機關享有批捕權，與偵查、控訴機關形成相互制約、相互監督的法律關系，在實際操作中由于不存在利害關系而更傾向于嚴格而準確地把握逮捕的實質要件，這樣無疑會有利于兩個直接目的的順利實現。最后，由審判機關行使批捕權，有利于保障實體法的公正實現。程序法的一個重要價值表現為能夠最大限度地確保公正實現實體法。批捕權的合理配置，是其中的一個關鍵環節。如前所述，由于審判機關在刑事訴訟中所處的超然且至上的法律地位和所承擔的定罪量刑的審判職能，由其掌握批捕權，可以避免不同機關因法律觀念等方面存在認識上的差異而導致訴訟拖延、無效率訴訟、濫用強制措施侵害人權等妨害實體法公正實現之現象的發生，也可以有效地防止因控訴機關職權過于強大而導致訴訟結構嚴重失衡所帶來的司法不公，從而使批捕權沿著富有效率、保障權利的合理性軌道運行，這樣完全能夠保證準確、公正、及時地實現刑事實體法。正是基于對上述觀念的認同，當今世界上絕大多數國家立法都將批捕權賦予審判機關而非檢察機關。

但是，法官在批捕裁斷的過程中，同樣會受自身能力的限制和法外因素的干擾，難免出現認識上的偏差甚至錯誤，也不能排除法官濫用這種司法權力的可能性。所以為了促進司法公正，有必要設立上訴審程序，并增強其公開性，以作為維護司法公正的堅實屏障。這樣既能夠及時補救法官可能出現的疏漏和錯誤，又可使公眾增強對法院的依賴，從而也增強了法院裁判的權威性和公正性。故這也應該是刑事訴訟機制的一個重要環節。同時，為了有效地防止法官在批捕裁斷的過程中形成先入為主，還應該建立庭審法官與批捕法官嚴格分離制度，使批捕權的運作更具科學性和公正性，這也是司法公正的內在要求。

二

反觀我國憲法和刑事訴訟法的有關規定，對批捕權的設置無論是在法理上還是在實踐中都缺乏必要的正當性和合理性。先從法理上分析，傳統觀點認為，賦予檢察機關以批捕權的主要理論依據是：檢察機關的性質是法律監督機關，故通過行使批捕權等履行偵查監督職能。也就是說，批捕權是檢察機關履行法律監督職能的一種法定形式，是一種派生出來的司法權。有的學者在論述監督法律關系時，認為檢察機關實施法律監督的方式有兩種：一種是訴訟的方式，包括刑事訴訟、民事訴訟和行政訴訟；一種是非訴訟的方式，主要是糾正違法的方式。在以訴訟方式出現的監督活動中，監督法律關系在形式上表現為訴訟法律關系。即這是以訴訟法律關系的形式，包含著監督法律關系，訴訟程序成為法律監督的載體系統（注：王桂五：《中華人民共和國檢察制度研究》，法律出版社1991年版，第257頁。）。筆者認為，這是我國法學界長期以來存在的一個理論誤區。首先，從其性質上看，檢察機關的法律監督是一種單向性的、絕對的國家行為，是以被監督行為的違法性為實施法律監督行為的條件，并且檢察機關是唯一的行為主體。這種法律職能對監督對象只設定法律義務而監督主體卻享有絕對的法定權力。顯然，檢察機關的法律監督行為在性質上絕非訴訟行為，而是另一種完全獨立的國家法律行為。如果將檢察機關的法律監督與其訴訟行為混為一體，層次不分，這不僅與訴訟法律關系中訴訟主體之間的權利和義務必須相一致的基本原理是相悖的，造成訴訟理論上的混亂，而且大大降低了檢察機關作為國家獨立的法律監督機關的法律地位。因為在刑事訴訟中，當檢察機關履行法律監督職能時，是針對刑事法律實施的合法性進行檢查、監督、督促和指導，具有專門性、權威性和超然性，并非為具體訴訟行為的直接參與者。另一方面，按照法律監督的一般原理，在刑事訴訟中，檢察機關法律監督的對象恰恰是訴訟行為。若將監督主體的行為和被監督對象合二為一，這在邏輯上也是極其矛盾的。總而言之，在刑事訴訟中，檢察機關的法律監督職能和其承擔的控訴職能應當是各自相互獨立的，彼此并非一種相互包容的邏輯關系；同時，監督權和訴訟處分權又是截然分離的，是兩種完全不同性質的國家權力，在訴訟理論和訴訟實務中都不能相互混同。由此可見，檢察機關的偵查監督也僅指對偵查活動是否具有合法性進行監督并不包括審查批捕及審查起訴。因為后兩者是典型的程序性處分權，完全屬于訴訟主體的訴訟行為。更何況依據現行法律，檢察機？對自偵案件也進行審查批捕，顯然不宜在理論上解釋為監督主體的自我監督。所以，認為批捕權是檢察機關偵查監督職能表現形式的觀點，完全混淆了兩種基本的法律職能，在理論上是根本站不住腳的。同時，將檢察機關的法律監督職能和其訴訟職能混為一體的思想理論觀念，帶有明顯的功利主義色彩，已經成為拘囿當前司法體制改革的主要屏藩。當然，在理論上否定批捕權為檢察機關的偵查監督形式的觀點，并非就意味著肯定批捕權乃檢察機關應有的司法權力。如前所述，由于批捕權涉及人身自由、訴訟進程、訴訟目的、訴訟結構等一系列重大問題，那么將這一重要的司法權賦予審判機關行使，更具有內在的正當性和外在的合理性。

在訴訟實踐中，由檢察機關行使批捕權易出現如下弊端：

1.“以捕代偵”普遍存在。設置逮捕這一強制措施的立法宗旨，僅是為了防止犯罪嫌疑人或者被告人逃避或妨礙偵查、起訴和審判的進行，防止其發生社會危害性。但是，由于檢察機關在刑事訴訟中承擔控訴職能，新刑事訴訟法庭審形式的改革又加大了檢察機關舉證的力度，再加上大量自偵案件的自報自批以及檢察機關與偵查機關存在的法定互相配合關系，往往將逮捕作為進一步收集證據、偵破案件的快捷手段，這樣就使批捕權成為一種服務于訴訟職能的一種附屬權力，遠離了立法宗旨，危害極大。

2.“該捕不捕、不該捕亂捕”現象嚴重。由于1996年新修訂的刑事訴訟法將1979年刑事訴訟法規定的逮捕條件“主要犯罪事實已經查清”修改為“有證據證明有犯罪事實”，出現了對逮捕條件把握不準的現象。如有的檢察人員認為逮捕條件和刑事訴訟法修改以前實質上是相同的，故仍按過去的要求批捕；有的檢察人員擔心錯批而要承擔責任，對依據新刑事訴訟法該批捕的卻不批捕；還有的檢察人員認為逮捕條件比以前放寬了許多，從而忽視證據確實性，導致不該批捕而亂批捕等現象，使批捕權的運作具有很大的隨意性。

3.互相扯皮案件增多。由于檢察機關與偵查部門時常就適用逮捕的條件在認識上發生分歧，結果造成有些案件久報不批，不僅影響訴訟效率，且使一部分案件由于受訴訟期間等主客觀條件所限不得不另作處理。如目前公安機關對大量報捕未批的案件，只得降格按勞動教養處置。這是一種極不正常的法律現象，有損法律的嚴肅性和權威性。

4.易造成司法資源的浪費。如在重傷害案件中，檢察機關批捕的依據往往是公安機關作出的法醫鑒定。而根據我國刑事訴訟法第159條的規定，在法庭審理過程中，當事人和辯護人、訴訟人有權申請重新鑒定。一旦一方對法醫鑒定持有異議，法院就應當對傷情進行重新鑒定。這樣就有可能因為種種主客觀方面的原因導致法醫鑒定的鑒定結論發生某種程序上的變化，從而動搖檢察機關批捕的證據基礎，也就有可能因錯捕而引起國家賠償。在目前法醫鑒定程序仍很不規范的情況下，更增大了這種可能性。另外，檢察機關提起公訴的案件也并非一定引起法院的有罪判決。法院一旦作出無罪判決，檢察機關就會面臨因錯捕而導致國家賠償的不利后果。這不僅會造成司法資源的巨大浪費，也會給我國社會主義的法治事業帶來巨大損害。

5.缺乏公開性和有效的救濟程序。雖然刑事訴訟法第70條規定，公安機關對人民檢察院不批準逮捕的決定，認為有錯誤的時候，可以要求復議。如果意見不被接受，可以向上一級人民檢察院提請復核。上級人民檢察院應當立即復核，作出是否變更的決定，通知下級人民檢察院和公安機關執行。且不論這種自身的復議、復核實際成效如何，立法設立復議、復核制度的目的僅是對檢察機關的不批捕決定進行有限的制約，可是對于涉及人身自由、訴訟效率等重大問題的批捕決定卻沒有建立相應的法律救濟程序。即使犯罪嫌疑人、被告人及其法律幫助人對批捕決定持有異議，也無法通過正常的訴訟程序提出。由此可見，檢察機關批捕的整個實際操作過程都缺乏有效的制約和最低限度的公開性，呈現出明顯的司法不公，等等。這些現象固然與立法的粗疏有一定的關系，但是在其深層次意義上表明，檢察機關享有批捕權這種立法模式因缺乏最低限度的內在正當性和最基本的外在合理性，無法從根本上避免產生諸如偵查、控訴機關濫用逮捕這種強制措施而侵害人權、訴訟效率低下、司法不公等嚴重問題，完全是一種與訴訟規律相違背的程序授權性立法，弊確實遠遠大于利，實有必要予以匡正。

三

通過上述分析，筆者所要闡述的基本結論可以概括為：在刑事訴訟中，批捕權是一項重要的司法權力，應該由人民法院來行使；并應通過設置上訴審程序和庭審法官與批捕法官相分離制度，來保障其公正實現。具體運作程序可設定為：在刑事訴訟中，偵查人員及檢察官認為需要逮捕犯罪嫌疑人或被告人時，應當向法庭提出請求書，并須向法庭公開逮捕的理由。如果法官認為完全符合逮捕條件時，應該裁定批準逮捕，并及時簽發逮捕證；如果法官認為理由不成立或不充分時，應裁定不予批準逮捕，并應在裁定書中闡明不批準逮捕的理由。當偵查人員及控、辯雙方對法庭裁定持有異議時，都有權在法定期間內向上一級法院提出上訴。

篇4

一、問題的提出

1、李某是巷口橋村的村民，耕種非包產的荒地7畝，2003年6月其與他人的荒地被司爾特化肥有限公司依法征用，巷口橋村召開村民代表會議，討論土地征用費的問題，最后形成村民代表會議決議，給予李某等人每畝耕種和青苗費700元。李某不服該項決議，認為決議違反了《中華人民共和國村民委員會組織法》，系無效決議，損害自己的民事權益，遂向法院起訴，要求撤消決議。法院審理后駁回原告的起訴。

2、鄭某1994年被工商局下屬工商所聘請為公務車駕駛員，工作上一直表現較好，2004年2月底，鄭某駕駛的車進行維修，工商局于是口頭通知鄭某解除雙方的聘用關系，自下個月起不要來單位上班。因雙方為經濟補償發生分歧，鄭某申請仲裁后，向法院起訴，要求工商局給付經濟補償金、辦理社會養老、醫療保險。法院審理支持了鄭某的訴訟請求。

問題： 1、法院的判決是否具有法律的正當性，2、法院的判決結果是否達到了審判效果與社會效果的統一。

二、當前影響審判效果的成因

法律效果，是指法在社會中運作所產生的社會現實狀態和社會現實效應，也是法律作為一種社會規范，期待和要求社會應當達到的一種預期狀態。法律效果具有現實的和理想的兩面。社會效果是指法律或判決對社會生活的作用、影響。社會效果的好壞主要看法律作用的結果能否達到法律的預期目標。審判效果是法律效果在社會效果中的具體體現，是法律效果與社會效果的現實載體，是展現法律效果與社會效果統一的平臺。審判效果是以適法性作為其評判標準，但在社會的嬗變期，又要有例外作為補充。

在我國市場經濟體系已經發展完善，政治體制改革深入時期，法院民事審判隨著社會的變革而不斷創新，以適應新形勢的發展。法院民事審判進行了審判方式、裁判文書等多項改革，目的是把審判的法律效果與社會效果實現最為有效的統一。由于在社會發展的嬗變期，民事審判中新問題、新情況不斷涌現，加之法律的相對穩定性和滯后性，審判的法律效果與社會效果的契合存在沖突。如在審理涉及公民訴政府或村民委員會的民事案件時，法官既要考慮維護法律的權威性，切實保護公民的合法權益，又要考慮政府的工作困難和普遍現象，維護社會穩定，促進經濟發展。在大多數情況下，法院以犧牲個案的法律正當性，以有利于社會穩定和經濟發展來支持政府和村民委員會的利益，注重的是社會效果。如在審理涉及弱勢群體的集體訴訟案件中，是以損害一方利益來維護弱勢群體的權利，確保社會效果，還是以不損害他方利益為前提，注重法律的正當性、確定性、權威性，確保實現法律效果。在一般情況下，法院是以損害一方利益而維護弱勢群體的權利來實現社會效果。如新類型的案件、一般的民事案件，法官在處理糾紛時，考慮的法律效果，而很少注意社會效果問題，因為特殊的案件法官審理時，由于法律的盲區和漏洞，在沒有具體法律條款適用時一般運用法律原則和司法解釋作為判決的依據，而不會輕易使用政策，法官為使審判案件不出現差錯，往往小心謹慎去追求法律效果。因此，社會效果與法律效果在發展與穩定之中存在著矛盾，具體表現為：①、只注重法律效果，對個案的處理不惜犧牲社會效果；只注重法律規定，不顧及社會對法律的發展要求。②、一味的追求社會效果，只講法律適應社會，不惜犧牲法律的權威性、穩定性。前者必然導致法律教條主義，后者必然導致法律虛無主義。這兩種表現使法律效果與社會效果在一定的歷史時期矛盾難已消除，法官在處理民事案件時陷入兩難境地。發生沖突的原因主要是社會的進步與法律的滯后、法官的思維與現代司法理念之間的契合問題，是人們對審判效果的價值評價的衡量缺失所致。在問題提出中的兩個案件所反映的問題，我們不難看出，案例1是片面的追求社會效果，而損害另一方當事人的合法民事權利，剝奪了當事人的民事實體權利，因為他有訴權，其要求確認決議無效的請求具有可訴性，然而因涉及群體性穩定，法院作出裁定駁回起訴的結果，顯然不具有法律的正當性，損害的是審判法律效果。案例2是片面追求的是法律效果，對處于弱勢群體的勞動者，法官依據法律條文就案辦案，沒有考慮社會效果，雖然法律效果很好，但影響了改革的進行，社會效果不好。因為現在行政機關正進行人事制度的改革，精簡機構，解決機構人浮與事是改革的一項重要內容，解聘雇傭人員是在改革之必然。對于解聘人員的補償等問題，應當考慮其全局性，法官要在訴訟中注重調解，正確引導被解聘人，進行法律宣傳和改革的意義，在實現法律效果的同時，不引起連鎖的反映，使人事制度改革順利進行，實現社會效果。

三、法律效果與社會效果統一是審判效果的價值要求

審判效果是法律效果與社會效果的現實載體，是展現法律效果與社會效果統一的平臺。審判的法律效果與社會效果的統一是審判實踐中不可回避的現實問題，是審判理念的價值取向問題，是關系到司法公正的問題。只有解決好這個問題，才能裁判正確，才能提高質量，才能公正司法。如何解決這一問題，首要的是要明確兩者的價值取向，因為，任何一部法律都有其價值標準，任何一項制度都有其實現的目標，對于審判效果而言，它是法官行使審判權，在查明案件事實的基礎上，根據國家頒布的現行有效的法律，作出正當的裁判，讓當事人能夠知道自己敗訴、勝訴的原因，讓其他人確信法院裁判的正確，以彰顯法院的公信度和滿意度，以其實現公正與效率這一主題。因此，法律效果與社會效果的統一是審判效果的價值取向，是法官審判案件的終極目標。

四、實現最佳審判效果的幾點思考

最佳審判效果就是完美的達到法律效果與社會效果的統一，如何實現這一價值目標呢？筆者認為應當從三個方面著手才能夠實現：

（一）、用現代司法理念統一司法審判。現代司法理念，是2001年最高人民法院院長肖揚在全國法院教育培訓改革和發展戰略研討會上提出來的。即“時代的發展要求我們在建設社會主義法治國家的過程中，人民法官必須要樹立‘中立、平等、透明、公開、高效、獨立、文明’的現代司法理念，并自覺地以這些現代司法理念為指導，運用和駕馭具體的法律理論和知識，正確思考和解決各種法律爭議”。現代司法理念可以概括為司法獨立理念、法律至上理念、司法公正理念、司法高效理念、司法文明理念等五個理念。現代司法理念是衡量法官進行公正司法審判的重要標準，法官在進行民事審判活動中，必須以中立、平等、透明、公開、高效、獨立、文明的要求審理每一個案件，使審判活動接受社會監督，提高審判的質量和效率，實現法律效果與社會效果的統一。

（二）正確處理公正司法與司法為民的關系。 司法為民，是人民法院學習貫徹“三個代表”重要思想的重要舉措，它是新時期人民法院工作的基本要求，是貫徹落實“三個代表”重要思想的具體體現。人民法院的每一位法官必須從思想上深刻認識司法為民是人民法院一切工作的出發點和落腳點，深刻理解人民法院的權力是人民賦予的，對人民負責、為人民掌權、為人民服務，是人民法院工作的根本宗旨。法律代表的是廣大人民的利益，法院公正執法所帶來的社會秩序穩定和人民的安居樂業，這本身就是給全社會和人民群眾帶來一種利益。司法公正既是司法機關應當追求的目標，也是建立法治社會的關鍵。實現公正與效率是人民法院的工作主題，人民法院必須牢牢抓住這個主題不動搖。司法公正關系人民群眾的利益，關系社會穩定，關系經濟社會的全面發展。司法體現的是一種人文的關懷，使每一個當事人，走進法院的時候，有一種非常信任、非常安全的感覺，讓每個當事人感覺到我們的法院是真正為人民的。

“公正與效率”與司法為民兩者之間是相輔相成的，“公正與效率”是人民法院的—個世紀主題。司法機關掌管國家的司法大權，公正是它的生命。效率對于公正是一個必要的補充，我們通常會說沒有效率也就沒有公正可言，或者說遲到的公正就是不公正。公正與效率要實現的根本目標就是司法為民，就是要求我們通過公正的審判，通過有效率的審判來維護整個社會的法律秩序、經濟秩序和社會秩序，使老百姓能夠安居樂業。黨的十六大提出，“社會主義司法制度必須保障在全社會實現公平和正義”。能否在全社會實現公平和正義，關鍵在于國家法制是否完備、統一，司法裁判是否公正、高效，人民的利益在司法活動中是否能夠得到有效保障。人民法院的司法活動要做到公正、高效，以實 現和維護好最廣大人民群眾的利益，就必須牢固樹立司法為民的宗旨，不斷推出和落實司法為民的具體措施，并切實將其貫穿于司法活動的始終。只有這樣，人民法院的司法活動才能真正落實和體現黨的十六大提出的“保障在全社會實現公平與正義”的本質要求。才實現審判的社會效果與法律效果的統一。

（三）加強隊伍的職業化建設。法官職業化建設是法院隊伍建設的終極目標。法官職業化意味著法官具有獨特的職業屬性，即獨特的知識、技能和法律思維：法官不僅具有理論素養和法律知識，還應具備實踐素養、審判技能和經驗。這就要求要經過專門的法律訓練和長期的司法實踐，意味著法官具有優秀的人品道德和司法操守，具有高度的道德修養，能夠剛正不阿、公正高效地裁決社會糾紛案件，意味著法官具有獨立的地位，即依法獨立行使審判權的地位，一切皆決于法，只服從法律。 法官職業化建設，能夠促進司法公正，增加社會公眾對法官的尊重和法律的信仰，增強司法權威。法官職業化有利于全面提高法官的素質，實現法官職權的真正回歸。審判工作的特殊性和規律性，要求從事審判工作的法官必須具有獨特的職業素養和能力，具備深厚的法律知識功底和豐富的司法經驗，并具有相同或相似的知識背景和教育經歷，接受統一的職業訓練。惟此，才能使法官對法律的理解和運用不出現偏差，才能保證司法公正。通過法官職業化建設，可以逐步形成一個具有堅定的法治信仰、良好的專業訓練、嫻熟的司法技能、優秀的職業養成以及高尚的職業道德的整體，從而形成特有的職業傳統和職業氣質。對引導、培養整個社會的法律意識和法治精神會起到不可替代的作用。通過法官職業化建設，可以起到“大浪淘沙”的效應，使審判權掌握在高素質的精英法官手中，發揮法官在法治建設中的生力軍作用。 法官職業化，有利于保障法官中立和獨立的審判地位，促進社會主義法治國家建設的歷史進程。在現代法治國家，法官是維系國家法治的特殊群體，法官素質的高低，直接關系到法治的實現程度，對法律功能的發揮起著很大的作用。法官職業化的重要尺度在于審判的中立和獨立程度，因為司法的中立性和獨立性是現代法治國家的基本要求。建設社會主義法治國家，必然地對法官提出嚴格的職業化要求，法官必須具有特殊而鮮明的職業素質和專業特征，這是一條必然的法治道路。 法官職業化，有利于實現公正與效率，提高司法權威。當前司法改革的主要目標在于增強司法的獨立性和權威性，增強民眾對法治的信仰和對法官的信賴。近年來，少數案件裁判不公、效率不高，極少數司法人員甚至徇私枉法，這與法官隊伍素質不高有直接關系。解決這個問題，關鍵在于按照“三個代表”重要思想的要求，培育一支具有很高的政治思想素質、良好的職業道德操守和精湛的專業技能的法官隊伍。只有全面提高法官素質，才能喚起人們對法官的高度尊重，才能贏得更高的社會公信力，才能真正樹立司法權威，才能實現審判的社會效果與法律效果的統一。

參考文獻：

①、《關于現代司法理念與法官思維的幾點思考 》作者王思華，載2004年8月中國法院網。

篇5

國有資產，顧名思義，就是屬于國家所有的一切財產和財產權利的總稱，是一個很大的范疇，它存在于各個經濟領域當中，雖然其表現的形態不一樣，但涉及的卻都是國有資產管理的問題。具體地講國有資產主要有以下三種表現形式：

（一）經營性國有資產

經營性國有資產指國家作為出資者在企業中依法擁有的資本及其權益。具體地說，經營性國有資產，指存在于產品生產、流通、經營服務等領域，以盈利為主要目的，其產權屬于國家所有的一切財產。根據經營活動的不同性質，經營性國有資產可以劃分為金融性國有資產和非金融性國有資產兩大類。

（二）行政事業性國有資產

行政事業性國有資產廣泛存在于基礎設施、環境衛生、科學研究、文化教育、國防產業等公共領域。隨著國有經濟布局結構調整的深入，以公共事業為主的國有資產投入將迅速增長，發展空間和活力很大，是國有資產拓展的一個重要領域。

（三）資源性國有資產

資源性國有資產是指在人們現有的知識、科技水平條件下，對某種資源的開發，能帶來一定經濟價值的國有資源。主要的表現形式是國家擁有的土地、森林、礦藏、文物等。這一形態的國有資產具有雙重性，一方面它是一種國家可以支配的資產；另一方面這種支配對于生態、環境等又存在較大影響，因此需要按照可持續發展的目標，統籌規劃、科學利用。

二、我國國有資產監督管理體制的基本特征

現行我國國有資產監督管理體制的基本特征有：

1、統一所有，分別代表。

2、權利、義務和責任相統一，管資產和管人、管事相結合。

3、政府的公共管理職能與所有者職能分開，政企分開，兩權分離。

在新的國有資產管理體制下，企業國有資產屬于國家所有。國家實行由國務院和地方人民政府分別代表國家履行出資人職責，享有所有者權益，權利、義務和責任相統一，管資產和管人、管事相結合的國有資產管理體制。國務院代表國家對關系國民經濟命脈和國家安全的大型國有及國有控股、國有參股企業，重要基礎設施和重要自然資源等領域的國有及國有控股、國有參股企業，履行出資人職責。省、自治區、直轄市人民政府和設區的市、自治州級人民政府分別代表國家對由國務院履行出資人職責以外的國有及國有控股、國有參股企業，履行出資人職責。也即，國家享有國有資產所有權；中央和地方人民政府分別代表國家履行出資人職責，享有所有者權益；國有資產監督管理機構作為政府的直屬特設機構代表同級政府履行出資人職責，監督管理企業國有資產。

相對于舊的國有資產管理體制，在新的國有資產監督管理體制下，可以充分發揮中央和地方兩個積極性，有利于企業清晰產權，形成多元投資主體和規范的法人治理結構。地方人民政府不僅行使管理權，而且代行出資人權利，并將該權利授予直屬特設的國有資產監督管理機構，實行管資產和管人、管事相結合。這克服了舊體制下各個部門都行使權利卻都不承擔責任的弊端，調動了地方人民政府的積極性，同時管資產和管人、管事相結合的體制使責、權、利的分配更加合理。因此，新的國有資產管理體制使國有資產的產權更加清晰，更有利于實現國有資產的保值增值。

（二）舉例說明

以天津市武清區國有資產監督管理委員會為例進行說明：

1、武清區行政事業單位國有資產管理現狀

（1）建立了管理機構。原國資局撤消后，武清區國有資產管理工作一度出現混亂。為此，20__年區政府決定成立武清區國資委，負責全區國有企業資產監督管理工作。20__年財政部出臺35號、36號令，為理順國有資產管理工作關系提供了保障。財政部、主管部門、基層預算單位都明確了職責職能，絕大部分單位能遵守規定，國有資產管理混亂的狀況得到了遏制。

（2）摸清了資產家底。根據資產清查統計，全區國有企業資產總額達1459684萬元，負債總額672519萬元，所有者權益總額787165萬元。

（3）規范了處置程序。武清區對國有資產管理工作進行了積極探索，在資產處置環節制定了“單位申報、政府審批、科學評估、公開拍賣或競價出售、嚴格執行收支兩條線”的資產處置程序，有效地杜絕了國有企業自行處置國有資產的行為。武清區國姿委成立之初還對直接監管企業進行了資產評估做到了對國有資產的準確把握。

（4）嚴肅了管理紀律。在資產管理和資產處置工作中，嚴格依照本單位出臺的“四不準”制度執行，即不準；不準將處置價款挪作他用。紀檢監察等部門把資產處置工作納入了日常工作重點，全程參與監督，嚴肅了工作紀律，作到了科學評估，集體確定底價，嚴格保密制度，按程序依法處置。同時加大了對違紀違規處置國有資產案件的查處力度。

2、國有企業國有資產管理存在的主要問題

（1）資產配置環節缺乏必要的審批控制。資產配置環節存在較大的隨意性，超標配置現象，不少單位沒有做到量入為出，甚至舉債購置資產，一方面增大單位債務，另一方面由于超標配置導致資產閑置，資產使用效益沒有充分發揮，資源的短缺與閑置并存，資金的緊張困難與低使用效率同在。

（2）資產使用環節缺乏有效的監督管理。一是

會計核算不規范，沒有加強從資產入口到出口的核算。二是資產管理制度不健全，缺乏有效的調劑，使用效率低下，不少閑置資產浪費嚴重，有的單位由于資產管理責任不落實，損壞丟失現象有時發生。三是國有資產使用效率沒有得到充分發揮。（3）資產處置環節缺乏公開、公證原則。由于過去沒有按照規定的處置國有資產，出現區屬國有企業在產權轉讓、報損、報廢等資產處置時不向財政部門申報、不經批準隨意處置、自行作價賤賣國有資產的現象，有的單位不經批準自行協商置換資產，從而變相的侵吞了國有資產，在資產處置環節沒有堅持審批控制和公正、公開的原則，造成了部分國有資產流失。

（4）國有企業管理人員素質較低，缺乏競爭意識。

3、下一步工作計劃

（1）區國資委要繼續履行好資產管理職能。區縣國有資產是國家國有資產的重要組成部分，各級國資管理部門應加強管理，作為基層國資管理部門更應如此。

① 繼續擴展清產核資工作結果。要求各單位在20__年清產核資的基礎上，建立臺帳，完整反映各國有企業資產存量和增量動態，對資產使用效率實施動態監管。

② 充分發揮區級財政部門內設機構預算、行財、控辦、采購辦的職能作用，從源頭加強管理，加強聯系，相互協調，形成一整套的規范運作程序。

③ 與各國有企業簽定國有資產管理責任狀，并要求各單位將資產管理的各項指標逐一分解到該單位的各科室，責任量化到人。

④ 引入將懲機制，強化國有資產使用者的管理意識。擬訂國有資產管理基礎工作規范化考核獎懲辦法，量化國有資產管理目標，嚴格考評，對達到規定標準的給予表彰，對違反規定造成國有資產損失浪費的直接責任人，視情節輕重，分別予以經濟的或行政的處罰，構成犯罪的，由司法機關依法追究其刑事責任。

（2）完善各項具體實施的資產管理制度，標本兼治，強化日常管理。

① 建立資產購置制度，搞好源頭控制。單位需要購置財產時，要事先寫出申請，作好預算，連同購置財產的詳細目錄一并報送國資委，申辦購置手續。

② 制定資產管理具體實施辦法，加強日常資產管理。各國有企業在日常管理中要制定具體的管理細則，明確責任，使國有資產領用、借用、占有、使用、保管、交接等過程手續完整，責任明確，獎懲分明。對非因公損壞或丟失，由責任人負責修理或賠償。

③ 完善報廢、報損、出售、轉讓、申報制度。國有資產需要報損、報廢、出售時，由使用單位負責填制資產報廢、報損、出售、轉讓報告單，并提供所需資料，報國資委同意簽署意見，退回申報單位一份。申報單位憑批準的數量和金額調整或沖銷有關科目。對國有資產的出售、轉讓，要按照有關規定對出售、轉讓的資產進行評估，以評估價格作為資產出售、轉讓資產的底價，向社會公開拍賣，其拍賣收入收繳財政專戶管理。

④ 加大培訓力度，提高人員素質。區屬國有企業單位負責人，財會人員進行針對性、適應性的短期培訓。首先，要定期對區屬國有企業單位負責人進行培訓，組織他們學習有關國有資產管理政策、規定，以提高其思想認識和政策水平；其次，要定期舉辦財會人員業務培訓，以提高財會人員的技術水平和業務素質。對區屬國有企業重點講解國有資產的購置、領用、交還、報廢審批等項管理與核算。

三、國有資產監督管理體制中存在的主要問題

（一）沒有完善的法律體系對國有資產進行規范

國有資產管理體制改革面臨的一個突出問題是立法滯后，適應新體制要求的法律法規短缺，沒有相關的國有資產管理法規來調整國有資產關系、規范國有資產運行，使國有資產的監管與經營缺少必要的依據。

（二）國有資產出資人制度尚未健全

目前的情況是資產形成上渠道多頭、來源復雜，資產管理分散，相關部門工作缺乏有效協調，甚至嚴重影響規章制度的建立和有效實施。因此，必須認真研究誰在實際上履行出資人代表的職責，更好地建立出資人制度。

（三）國有資產管理辦法過于單一，管理目標不明確

目前我們在國有資產管理上，單純以競爭性國有企業的資產管理目標來衡量所有資產，沒有針對不同類型國有資產進行差異化管理和建立不同的管理體系、評價體系，從而導致了不同類型的國資管理與其目標職能發生扭曲和錯位，在制度的基本層面上為國有資產管理的低效率現象提供了容留的空間。另外，在各類國有資產的管理中還存在如下問題：

1、對國資委缺乏有效監督。按照十六大精神設立的國資委集管資產、管人、管事于一身，如果缺乏有力監督，國資委的權力就無限大，由少數人專權和操縱，極易形成內部人控制，各種規章制度等都可能成為牟利的工具。

2、政企分開仍未徹底解決。目前，我國國資改革一些先行地區在國資管理體制上采取“三個層次”構架模式，一些地方黨委、政府及其職能部門出于保證社會穩定的考慮，或多或少超越出資人職責范圍，干預國資管理機構及其下屬營運機構的經營活動，干涉國有企業的人權、事權和資產處置權。

四、借鑒外國經驗

如何有效管理國有資產是一個世界性的問題。西方國家國有資產的經營和管理已有300多年的歷史。在這漫長的歷程中，不同國家在國有資產的成因、國有資產在該國經濟中所占比例和所起作用、國有資產管理模式及成效等許多方面呈現出形形的多樣性。對這一歷史進程中的事物和現象按照一定的方法進行梳理，將會對找尋中國國有資產管理體制改革的有效途徑提供有益的啟示。

從歷史淵源來看各國在市場前提下發展國有經濟，盡管自然壟斷和外部性為國有資產的產生和存在提供了最合理的解釋，同樣，出于國家安全等戰略性考慮以及承擔有風險的新興領域的開發往往也是國有經濟有所作為的基本理由，但各國國有經濟的發展狀況卻大不相同。

（一）出資人所有權代表方式

從政府是否直接作為國有資產的出資人行使所有權的角度來看，國外基本上存在著兩種做法。

1、國家設立專門主管部門行使出資者所有權。采用這種做法的國家最典型的是聯邦德國和法國。在聯邦德國，財政部代表國家對國有企業行使所有權。它不僅在批準國有企業成立及資金供給等重大決策上大權在握，更主要的是通過監事會掌握企業發展狀況，并通過對監事會和董事會成員的聘任保證國有資產的安全和增值。而在法國，財政經濟和預算部代表國家擁有國有資產，對國有企業管理擁有較大權力，包括制定和實施有關經濟立法和宏觀經濟政策；任免董事長或決定董事長的

人選提名；派代表參加董事會，參與公司發展政策的制定；與企業談判簽訂計劃合同；向國有企業派遣常駐代表和專門調查組；對國有企業的經營活動進行審計檢查，實施監督等。總的來看，專門主管部門行使所有權的主要目標是：把握國有企業運作的進程，建立一個高效的董事會，協調政府各部門的政策，避免政府對董事會決策的過多干預，監督國有企業的實際經營狀況。 2、建立國家控股公司代行出資者所有權。意大利、新加坡等國家都是以國家控股公司的形式代行出資者所有權。意大利最為典型，其國家控股公司宛如一座金字塔，位于塔尖的是控股公司總部，中間是二級控股公司或行業性牽頭業務公司，底層是眾多企業。新加坡則是通過政府控股公司和法定機構這一中間層割斷了國家與企業間的直接聯系。國家控股公司負責管理國家擁有的股份，代行國家所有權，是法人管理機構。其主要職責：一是充當隔離層和保護層，使企業免受不必要的政治干預，實現政企分開；二是對所有權進行專業化管理，如提供比政府專業部門更有效的戰略指導和實行完善的財務紀律；三是協調政府管理國有企業的有關政策，防止各部門之間政策不一帶來的矛盾；四是督促下屬運行公司和企業執行上級的指示和決策，保護其利益不受侵害。

（二）經營方式

采取何種經營方式在本質上反映了所有者對資產經營中復雜的委托關系的認識和理解，以及準備以多大的監督成本取得控制并享有相應的預期收益。雖然在現實當中資產經營的具體方式多種多樣，但從性質上來看可分為資產性經營和資本性經營兩類，其相應的具體實現形式為股權經營和債權經營。所謂股權經營，即所有者以企業股票形式持有資產，所有者成為企業股東，參與企業經營；而債權經營是所有者以企業債券形式持有資產，所有者成為企業債權人，不參與企業經營。不同的資產經營方式對應著不同的監督成本和期望收益，并決定著所有者不同的收入索取權和控制權。

股份制作為股權經營的一種最普遍形式，在大多數西方國家管理國有資產中被廣泛采用。股份制既是一種產權安排，也是一種經營方式。國家以國有企業股東的身份通過持有企業股份行使國有資產所有權，并通過任免董事、董事長以及同企業簽訂計劃合同等方式來掌握企業的發展方向和經營方針。總的來說，股份制實現了所有者與經營者的分離，是一種有效的經營方式。

（三）監督方式

國外在對國有資產管理經營狀況的監督方面，盡管在形式上大都采用了政府主管部門監督、審計部門監督及議會監督等做法，但或許是源于不同的歷史遺產，或許是出于對管理思想的不同理解，亦或是民族性格使然，各國在國有資產管理的監督上不乏特色。法國政府為了加強對國有企業的管理和監督，向企業派駐稽查特派員的做法在當時可謂獨樹一幟。稽查員擁有調查、參加管理部門會議并發表意見和調閱企業文件的權力，在諸如原材料采購、工資和價格管理等方面也享有較大的發言權。

新加坡政府設立的由國有大企業董事長組成、由高級公務員兼任董事長的專事監督和挑選ceo的董事委員，往往是將目光更多地集中到那些虧損或經營不善的企業身上。但這決不意味著任何企業將有機可乘，事實上，在新加坡，除了政府作為所有者可以隨時對國有企業進行檢查之外，所謂社會公共監督也是非常有效的。任何機構或個人，只須交納很少費用，都可以在注冊局調閱任何一家企業的資料，在這一點上，政府對國有企業的監督與社會對私有企業的監督是一樣的。也就是說，與私人企業完全相同，實際上對國有企業進行更有效控制的是銀行，而不是它的所有權擁有者－－政府和董事會。

韓國對國有企業的監督，在更大意義上是通過經營評價委員會每年的評估來實現的。根據評價結果，可向企業提出糾正事項，也可要求罷免有關人員。由于評估委員是來自各領域的專家，通過這樣的評估就象是面對五堂會審，任何不能自圓其說的解釋和掩蓋終將無濟于事。

德國的董事會和監事會雙重體制在西方并不多見，董事會負責企業的日常經營與管理，但對企業重大問題所作的決策需得到監事會的批準。政府對企業的監督和控制主要是通過監事會來實現的。監事會的基本職權是監督和咨詢，即監督企業是否依法經營、是否按規定目標經營以及是否有效經營。具體監督內容因企業而異，并寫入企業章程。為行使職權，監事會可隨時要求企業領導匯報經營管理情況，調閱文件及帳冊、找企業專家和審核員談話、查閱審核員的審核報告等。不管是通過私法還是公法建立的國有企業，聯邦政府都通過派駐監事會的代表來控制監事會。

世界各國雖然都在積極探索國有資產管理改革的途徑和方法，但各國所選擇的方向和改造重點卻不盡相同。概括起來，大體有兩種思路：一是著眼于改變所有制，私有化正是這一指導思想的產物；二是原則上不改變所有制，而是著眼于經營機制和經營方式的變革。

（四）各國經驗給我們的啟示

1、改革一定要從本國的國情出發，不要指望有唯一正確的普遍適用的道路可走，任何操之過急或似是而非的做法終將招致失敗。正像我國已成功地進行并在繼續進行的經濟體制改革一樣，國有資產管理體制的改革也應該是循序漸進的。在這方面，俄羅斯已經給出了深刻教訓。另外，中國經濟發展的不平衡性決定了沒有放之四海而皆準的模式，切忌一刀切、盲目刮風。即使確定了改革的方向，如能充分考慮到路徑依賴的影響，亦將會大大降低失敗的風險。

2、實現政企分開以及所有權與經營權分離，將國有企業真正徹底地推向市場，是國有資產管理體制改革的首要目標。毫無疑問，從理論上來說，民營化是實現這一目標的路徑。但中國的現實告訴我們，且不說執政黨的政治理念和執政基礎有其內在要求，即使從民營經濟的成長狀況、民營資本的發展規模、企業家市場的成熟狀態、社會保障的承受能力以及社會公眾的普遍心態等多方面條件來看，大規模民營化尤其是將大型國有企業大規模民營化的時機遠未成熟，因此需要尋找其他的解決途徑。

3、監督的有效性在于它的公開性。為了防止由于信息不對稱可能導致的內部人控制問題，新加坡的做法值得借鑒。實際上，國有企業無論上市與否，其經營狀況都應當公開。與此同時，媒體和中介機構的監督是重要且有效的方式，在這里，輿論和媒體就像企業狀況的晴雨表，由于記者的無孔不入，任何違規的冒險都將付出很高的成本和代價。

4、在全國范圍內加快培育和完善開放性的企業家市場。一般

來說，企業家的能力和素質直接決定著企業經營狀況的好壞。 5、國有企業應確立切實可行的利潤目標，如要履行國家和社會的政策性職責，應得到按合理的評價體系計算的補償。在國資委對國有企業的管理中，可采取招標的方式，把目標管理與計劃合同制管理結合起來，實現對企業的硬約束。

另外，政府質量是一個非常重要的因素。如果和腐敗，不能創造良好的市場環境，什么性質的企業也不會得到健康的發展。也正因此，能否創造良好的市場環境，將是衡量政府質量一個最重要指標。

五、國有資產管理體制改革的建議

（一）逐步完善國有資產法體系，立法規范國資管理

1、國有資產法體系應當反映國有資產運行的中國社會主義特色。始終把保障國有資產運行符合全民利益，作為國有資產法體系的結構據以定型和變動的宗旨。

2、國有資產法體系應當符合市場經濟對國有資產運行的基本要求。在制定統一適用于各種國有資產的法規的同時，分別制定經營性國有資產法規和非經營性國有資產法規，并且把經營性國有資產法規作為國有資產法體系的主要組成部分；將確立國有資產所有者、投資者和占用者的市場主體地位的法規和保障國有資產實現價值化、貨幣化、證券化的法規，置于國有資產法體系中的突出地位。

3、國有資產法體系應當與國有資產運行系統的結構相吻合。國有資產法體系的結構，在具有一定超前性的同時還要適當兼顧國有資產運行的過渡模式的某些要求；把關于非經營性國有資產、資源性國有資產作為國有資產法體系中相對獨立的組成部分。

（二）國有資產有進有退，逐步調整國有經濟布局和結構

政府作為公共機構，主要職責應為社會提供公共物品和公共服務，政府的主要收入來源不應是經營國有資產或收取企業利潤而應是稅收，并將收入用于公共建設和服務，其目的在于為整個社會提供基礎，促進社會的平等和整體發展。因此，規范的國有資產布局應逐步向公共領域和基礎性產業傾斜。但在目前國有企業依然在競爭性領域大量存在的情況下，對國有經營性資產管理體制的完善就成了重中之重。

國有企業是我國國民經濟的支柱，因此應深化國有企業改革，探索公有制特別是國有制的多種有效實現形式，大力推進企業的體制、技術和管理創新。除極少數與國家戰略和安全息息相關的企業必須由國家獨資經營外，積極推行股份制，發展混合所有制經濟，進一步促進競爭性國有企業產權的多元化和流動化。

按照現代企業制度的要求，國有大中型企業繼續實行規范的公司制改革，完善法人治理結構。推進壟斷行業改革，積極引入競爭機制。通過市場和政策引導，發展具有國際競爭力的大公司大企業集團，進一步放開搞活國有中小企業，深化集體企業改革，繼續支持和幫助多種形式的集體經濟的發展。

（三）預防國有資產流失，治理企業腐敗

1、搞好資產評估，準確量化國有資產。國有資產定價應以市場為基礎，由市場的供求關系決定，即在公開、公平、透明的原則下，由中介機構根據當時的市場供需情況來評估確定。在交易過程中嚴格審查參與交易各方的資質，充分發揮律師事務所、會計師事務所等中介機構的服務、監督作用，提高評估結果的準確性、公正性。

2、規范產權交易行為。進一步落實產權責任主體，建立規范的交易決策和運作制度，防止少數人權力過分集中，搞暗箱操作。有效發揮產權交易所和技術產權交易所的作用，加強產權交易的監督力度，指導產權市場有序發展，為國有資產的交易提供透明的平臺。

3、健全國有企業經營者激勵長效機制。明確上市公司對經營者實施股票激勵制度的股票來源渠道，應允許經營者將股權通過指定的產權交易進行交易，交易價格由市場決定。

4、完善國有大中型企業資產運作的相關政策。對進行資產運作前存在的不實資產，可以按規定進行核銷；采取科學合理的方法，對國有資本退出企業過程中進行的資產評估，使評估價值更接近市場價值；對在資產置換過程中，債權債務同時轉移給受讓方的，有關因轉讓資產行為應繳納的增值稅中的地方收入部分，準予先征后返；對資產運作中企業直接支付的稅收和費用，也作適當的降低和調整等。

5、引入信息披露制度。國有資產的蛋糕越來越小，這是很多人都知道的事實。現在已經有不少侵吞國有資產的惡性例子。因此，很多人問：這次新的國有資產管理體制的改革，是不是又一次致富的機會？從過去和其他國家的經驗來看，國有資產產權無論如何分配，最終總要由某些具體的個人來行使，這個典型的問題如何解決，其實是很頭痛。因為國有資產的運營和管理，在很大程度上是在市場上運作的，必須依靠于當事人的商業判斷，而無論是事先審查還是事后審查，對于商業判斷往往無能為力。因此，我們必須設計一個體制，既讓商業判斷發揮作用，又可以保證這種判斷不會被當事人濫用。

（四）建立科學有效的國有資產管理體制

1、縱向上，以國家所有為前提，以出資人為根據，合理劃分中央和地方的國有資產范圍，并賦予其完整而統一的權力與責任。堅持以國家所有為前提，已不同于傳統的國家統一所有，政府分級管理，這里的國家所有，是由中央政府和地方政府分別代表國家履行出資人職責，而非單純由中央政府來履行。

篇6

（一）去罪化的概念

去罪化，又稱非犯罪化、除罪化，一般是指立法機關或者司法機關通過立法或者司法活動，將一直以來作為犯罪處理的行為不作為犯罪規定或者處理的制度或過程。去罪化可分為法律上的去罪化和事實上的去罪化。 法律上的去罪化是指立法機關通過立法活動將一定的犯罪不再認定為犯罪的過程，事實上的去罪化是指雖然刑法上關于一定行為的罪刑規范沒有發生變化，但事實上該行為卻沒有被司法機關作為犯罪處理的情況。

法律上的去罪化即立法上的去罪化，在我國的刑事法實踐中，存在通過立法活動將原本是犯罪的行為排除在犯罪之外的情況，如1979年頒布刑法典時將通奸罪去罪化、1997年頒布刑法典時將流氓罪、投機倒把罪部分去罪化等。

事實上的去罪化又可分為追訴上的去罪化和審判上的去罪化。我國現行法律存在追訴機關通過司法活動將某些犯罪在追訴階段予以去罪化的情況，如刑事訴訟中的不予立案制度、不起訴制度和自訴制度。審判上的去罪化是指刑法關于一定行為的罪刑規范沒有發生變化，但審判機關通過變更罪刑規范的解釋和適用，將從來作為犯罪處理的該行為不再作為犯罪處理的情況。

本文將重點討論司法上事實去罪化中的審判領域的去罪化問題。

（二）刑法謙抑性、不完整性、經濟性是去罪化的理念基礎

刑法謙抑性在于刑法不能有效地介入任何社會關系，有其必要性、合理性與有效性的考慮，不能超過社會及公眾的承受限度和承載能力。刑法作為后盾法，具有其他法律不可比擬的強制性與嚴厲性，刑罰的運用是通過對人的自由、權益的限制或者剝奪去實現的，決定了它對秩序的維護必須確定在嚴重危害社會的行為方面。刑法的謙抑寬容透露的是“人權保障”，是“效率優先，兼顧公正”的思想。

刑法不完整性，是指刑法內容與效力范圍都是不全面的，也不可能做到對任一社會關系的規定。法律是社會歷史發展的產物，具有特定時期的時代性、概括性、歷史局限性，具有穩定性同時也具有滯后性。因此，隨著時代的變遷，便會有一些無法預見的行為出現，刑法是后盾法、保障法，是最后的手段，具有補充性，對于“不完整”的缺失之處，去罪化作為社會調控手段的有效運用，是對刑法作用的良好“歸位”，其將為社會和諧發揮不可小覷的作用。

刑法經濟性是指以最少的刑法資源投入，獲取最大的刑法效益。經濟地動用刑法資源和以最小的刑罰成本獲取最大化的刑罰效果，便成為人們的理性追求.“最小的刑罰成本”也就是指適用的刑罰的量必須以足以抗制犯罪為限，刑法干預無效的情況下，不利于犯罪控制。過剩的刑罰又是整個社會的負擔與對社會的不負責任，刑法的謙抑性必然要求刑法經濟。去罪化，就可以經濟地利用有限的刑罰資源和刑罰成本以求最大化的刑罰效果。去罪化思想本身包含犯罪的相對性觀念、刑法的不完整性觀念、刑法手段的補充性觀念和刑罰的經濟性觀念。

二、當前我國去罪化在司法實踐中的境遇

案例一、1997年，在北京市全面開展經濟體制改革及股份制改革時期，時任北京市某鎮主管畜牧業副鎮長兼鎮農工商總公司（集體所有制企業）經理的趙某，與他人成立了一家股份制豬場，并擔任該股份制企業法人。豬場經營狀況良好，1998年豬場擴建，因貸款受限，趙某利用其擔任主管畜牧業副鎮長的職務便利，于1998年至2000年，先后從該鎮下屬企業（集體所有制）挪用資金90余萬元，用于發展該股份制豬場。至案發時，趙某已歸還挪用的全部資金及利息。

處理結果及理由：公訴機關認為被告人趙某，謀取個人利益不明顯，該股份制豬場的盈利均分紅給各個股東，趙某獲利也僅為其出資股份的正常分紅，且當時處于特殊的歷史時期，在全國大搞經濟體制改革的時期，各個地方為發展地方經濟，難免有出軌情形。公訴機關依照《刑事訴訟法》第142條第2款酌定不起訴的規定， 通過行使不起訴職權而不將行為人交付審判，其中蘊涵了去罪化的價值。從該款規定可以看出，酌定不起訴的條件有兩個，其一是犯罪情節輕微，其二是依照刑法規定不需要判處刑罰或免除刑罰。可見酌定不起訴針對的是已經構成犯罪的行為。既然行為已經構成犯罪卻因為酌定的原因未交付法院定罪量刑，那么酌定不起訴就是一種去罪化的途徑，即檢察院通過運用自由裁量權將一些輕微犯罪去罪化了。

案例二、被告人賈某某，利用其擔任北京市某農村住宅合作社社長和北京某鎮房地產開發有限責任公司經理的職務便利，于2005年3月3日，與副經理商量后，將該合作社賬戶上的公款人民幣100萬元，借給虞某某（男，57歲）個人使用，此款于2005年6月26日歸還。公訴機關認為，被告人賈某某利用職務之便，挪用公款歸個人使用，數額巨大，且超過三個月未還，其行為已經構成了挪用公款罪。

處理結果及理由：賈某某擔任經理的房地產開發有限責任公司開發的房地產項目位于借款人虞某某當時擔任村黨支部書記的某某村。被告人賈某某出借公款，是出于公司設在該村，并且村黨支書虞某某幫助過公司，考慮公司今后的發展，被告人賈某某出借公款的行為系為了單位利益。

根據《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》關于挪用公款罪的規定：經單位領導集體研究決定將個人使用，或者單位負責人為了單位的利益，決定將公款給個人使用的，不以挪用公款罪定罪處罰。本案被告人賈某某出借公款的行為經過了集體的研究決定，且是以單位的名義，為了單位的利益，沒有謀取個人利益，所以被告人賈某某的行為不構成挪用公款罪。依據《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百六十二條第（二）項，被告人賈某某無罪。在判決宣告前，公訴機關對本案撤回起訴。

該案最終雖也為公訴機關通過行使自由裁量權將輕微犯罪去罪化了。但在這里我們已經看到，審判機關對不嚴重威脅社會秩序和公共利益的犯罪已經采取了比以往更為寬容的態度。但是，利用《會議紀要》解決司法實踐中的去罪化所面臨的問題：各個法院之間對相似案件的處理意見，在解釋法律和適用法律時尺度不一；法官依據自身對法律的理解及案件具體情況酌情做出是否適用會議紀要，難免受到權利、利益、人情、偏見等因素的干擾，導致司法濫權、司法擅斷。因此，去罪化的引入要審慎的設定去罪標準。

上述二個案例均是發生在社會主義市場經濟發展的特殊時期，有其特殊的歷史背景。

案例三、被告人陶某某在擔任北京某乳業有限公司經理期間，于2002年12月在負責辦理該公司增加注冊資本過程中，使用虛假證明文件欺騙北京市工商行政管理局，并取得該公司的增加注冊資本登記，虛報注冊資本人民幣1700余萬元。

處理結果：被告人陶某某犯虛報注冊資本罪，判處有期徒刑一年六個月，并處罰金人民幣二十萬元。被告人陶某某被羈押期間，為其行為付出了沉重而殘酷的代價，苦心經營的公司從當地一家明星企業，淪落為今日瀕臨破產的境地。企業破產，員工失業，債權人利益得不到保障。在該案中，司法機關確實維護了法律，但卻忽視了公民個人利益、他人利益及社會利益。“刑法不能借安全和秩序的名義而拋棄企業經營和經濟發展的自由和效率的價值目標，如果適用刑法所獲得的所謂交易安全和良好秩序是以損失經濟自由和經濟效率為代價的，那么這種獲益是得不償失的，也不符合市場經濟下刑法的宗旨和目的。”

案例四、被告人張某某，北京市某村農民，于2007年11月6日至7日，在未辦理林木采伐許可證的情況下，在該村其承包的土地上擅自砍伐楊樹247株，共計立木材積15余立方米，總計價值人民幣6100余元。通過其供述，我們了解到其砍伐樹木的原因，是因為樹木不長了，需要間伐；其沒有辦砍伐許可證的原因是其不知道間伐樹木需要辦采伐許可證。

處理結果：被告人張某某犯濫伐林木罪，判處拘役五個月緩刑六個月，并處罰金人民幣一千元。一個農民在自己承包的林地，為了樹木更好的生長，間伐自己的樹木，卻被刑法以犯罪論處，顯然，對農民做出這樣的犯罪宣告，其從心里是不能接受的。刑法首先要得到人們的理解和尊重，才能正常的發揮其規范功能，當刑法的介入已超出人們的心理承受時，其應該做出適時的調整。

此外，緩刑只適用于被判處拘役或三年以下有期徒刑的犯罪人，也就是說緩刑只適用于罪行較輕的犯罪人，且根據犯罪人的犯罪情節和悔罪表現，適用緩刑確實不至再危害社會。宣告緩刑后，事實上沒有執行刑罰。在這里可以看到，如緩刑、減刑、免予刑事處罰等等，這些將刑罰輕緩化的“緩刑”、“去刑”制度，在某種程度上可以說是“去罪”的征表。

三、我國現有法律框架下，去罪化的法律基礎

《刑法》第三條罪行法定原則規定：“法律明文規定為犯罪行為的，依照法律定罪處罰；法律沒有明文規定為犯罪行為的，不得定罪處罰。”《刑法》第十三條犯罪的定義，又規定犯罪要符合“社會危害性”和“形式違法性”雙重標準，體現了犯罪的形式特征與實質特征。但形式與實質相統一的選擇，不符合罪刑法定原則的基本要求。《刑法》第三條選擇的是形式合理性，《刑法》第十三條選擇的是實質合理性，兩者顯然存在矛盾。這里我們是從立法的角度分析上述法條，而從司法的角度出發就可以解決上述矛盾。第三條的規定是為了確保社會的一般正義，當行為具備社會危害性，而不具備刑事違法性時，司法者應直接對其不做犯罪處理；第十三條的規定是為了確保社會的個別正義，當行為具備刑事違法性，而不具備社會危害性時，則由司法者行使自由裁量權考慮和權衡具體犯罪，這恰恰是去罪化理念發展的法律空間。

以社會危害性作為做為去罪化標準時，去罪化的界限就變得較模糊，法律應對其加以規范，否則不利于公平正義的實現，甚至造成成為刑法雜亂無章。因此可以參考以下幾種程序：1、參照法定刑以下減刑程序。審判機關認為確實不具社會危害性的行為，可層報最高院批準后，將其去罪化。2、參照死刑復核程序。審判機關認為確實不具社會危害性的行為，經最高院核準后，將其去罪化。3、以頒布《司法解釋》或《會議紀要》的形式，認定行為不具社會危害性，將其去罪化。

我國法律已有去罪化制度，如輕傷害案件刑事和解制度，追訴實效等等，在刑事立法已經充分實行了去罪化的立法體例下，司法上的去罪化必然沒有很大空間 。去罪化原則上必須以立法的方式進行，但是，通過變更已有的刑罰法規的解釋和適用來實施去罪化也是可以的，即解釋適用上的去罪化。在我國現有司法制度下，筆者認為去罪化最理想的實踐途徑是追訴機關行使自由裁量權，依照酌定不起訴制度，將無追訴必要的輕微刑事犯罪去罪化。因為，審判機關認為應予去罪化的案件，在我國現有法律框架下，是很難甚至不可能做出無罪宣判的。

四、我國去罪化可以實施的領域

1、社會政治、經濟結構轉型引起的去罪化。隨著社會政治、經濟的發展，特殊時期、特殊背景下，社會經濟政策發生轉變了，刑事政策也應隨之轉變，因此刑法對去罪化的引入，是時代的需要，是刑事政策的需要。

如：案例1、案例2，當時正處于深化農村經濟體制改革時期，逐步壯大集體經濟實力，引導農民走共同富裕的道路，是深化農村改革的重點和總方向。各地政府鼓勵鄉村集體經濟組織把農民急需的產前、產中、產后的服務項目辦起來。壯大集體經濟實力，主要靠利用當地資源進行開發性生產，興辦集體企業，增加統一經營收入。出于發展地方經濟的需要，上述人員實施了該種行為。因此社會現實中存在，由于特殊的時代背景，由于特定原因激發的，存在于特定時期的，非常態性危害行為，但該類行為又具有普遍性及參與人數多的特點。這些非常態行為，尤其是經濟領域的非常態行為，往往是社會變革的先導，在相當程度上有益于社會進步。基于現代刑法人權保障的觀念及刑法謙抑性原則，去罪化意味著允許社會必要范圍內的非常態行為。

經歷過計劃經濟時代的人，對“投機倒把”這個詞都不會陌生。投機倒把主要是以“低價買入、高價賣出”為行為特征，那個時代因“投機倒把”進監獄的人不在少數。隨著我國計劃經濟體制向市場經濟體制的轉變，“低價買入、高價賣出”的自由貿易行為恰恰是市場經濟體制下不可分割的部分，以前認為是投機倒把的行為自然不能再認為是犯罪。因為市場經濟條件下允許某種投機，允許某種倒把，社會經濟政策已經變了。30年前中國改革開放剛剛開始的時候，溫州“王” 事件嚴重影響了溫州甚至全國的民營經濟發展。試想，如果當時對其去罪化，無疑對中國改革開放及經濟快速發展注入一劑興奮劑。

綜上，在某個時期、某個領域內為經濟發展做出一定的貢獻，且當前對于經濟活動中的潛在風險已經沒有了，對其進行刑罰似乎對經濟發展有所影響，對行為人的“出軌”行為進行處罰可以由他法代替的情況下，筆者認為該行為應從立法上或司法審判中將其去罪化，不宜動用刑法對其加以處罰。

2、運用多樣化和多層次的社會控制體系，將輕微的危害行為去罪化。可以用民法、行政法調整的社會關系，就不要用刑法來規制。對一些很難追究刑事責任的犯罪，采取放棄政策，所謂放棄政策就是指國家經過各方面的權衡，對某些危害行為不再給予刑罰制裁而由行政的、民事的和調解的方式取而代之。 將此類行為改用他法調整，不僅有利于促進社會和諧，特別是當前金融危機背景下，去罪化還可能成為經濟平穩發展的保障。

案例3中犯罪人的虛報注冊資本行為，取得公司登記后獲得贏利，擁有實有資本，具備了對外承擔責任的能力，對于經濟活動中的潛在風險已經沒有了，對其進行刑罰甚至可能對經濟發展有所影響。這種先“虛”后“實”的行為，可以比照刑七修正案對部分偷稅行為的去罪化規定。

中華人民共和國刑法修正案（七）第二百零一條第四款規定：有第一款行為，經稅務機關依法下達追繳通知后，補繳應納稅款，繳納滯納金，已受行政處罰的，不予追究刑事責任。這既是本著對初犯的寬大處理，也是充分考慮到行為人事后補繳稅款，未使國家稅收遭受損失，主觀惡性也有所減輕，已屬情節輕微、危害不大，況且行為人已經受到行政處罰，對于一個違法行為沒有必要要求行為人承擔兩種法律責任，因此，不再追究其刑事責任，以彰顯刑法的謙抑性。

補繳稅款成為偷稅罪初犯可以有條件選擇不予追究刑事責任的救贖通道，那么補實虛報資本，通過行政手段對其做出處理后，同樣也可成為對先“虛”后“實”的虛報注冊資本犯可以不予追究刑事責任的救贖途徑。特別是在當前國際金融危機造成國內經濟增速放緩、內需減弱的情況下，刑事政策的適時調整，對該類行為予以去罪化，將為穩定經濟社會全局，提供重要支撐。

3、具有行政許可職能的部門怠于履行法定監管職責，導致的情節輕微，社會危害不大的違法行為應予以去罪化。政府怠于履行職責，不能以刑罰為代價，這樣反而會徹底毀掉公眾對國家法律制度的信心，打擊國家司法判決的威嚴，傷害人們對法的精神寄托和情感依賴。“法律必須被信仰，否則它形同虛設”。 例如案 例4，這種刑罰顯然不為公眾認可，甚至可能會傷害公眾的情感。我國正處在經濟社會發展的重要戰略機遇期，也是各種社會矛盾的突顯期。 建設社會主義新農村，構建社會主義和諧社會很重要的就是要協調利益矛盾，維護社會公正，保持安定有序。沒有農村的和諧，就不可能有整個社會的和諧。

在中國，有世界上最大的農業、最多的農民、歷史最悠久的農村，在這里，法律是否對社會產生了規范作用，在多大程度上改變了人們的行為模式；法律是否滯后于社會發展的現實；人們對法律裁判的依賴程度如何，執行狀況又如何？在刑法干預無效或不利于犯罪控制的情況下，就應選擇其他救濟途徑。

篇7

關鍵詞：視頻法庭、視頻法庭系統、法官審案視頻室、遠程審案平臺

什么是司法腐敗？腐敗是指“濫用公共權力以謀取私人的利益”。這里，腐敗包含兩層含義，一是利用公共權力或職權；二是非法或不正當地牟取私利。把這兩層含義適用和限定在法院的審判領域和檢察院的檢察領域就形成司法腐敗。即司法腐敗是司法人員或司法機構利用司法權謀求私利的行為。在走向法治國家的過程中，司法腐敗已經成為各界高度關注的一個問題。我國司法腐敗的表現形式主要有四大類：一是貪贓枉法，索賄受賄，暗中收取好處費保護非法經營活動等，當事人、律師與法官相互串通進行權錢交易，又稱辦“金錢案”；二是徇私舞弊，辦“人情案”“關系案”；三是濫用司法權進行創收活動，包括亂收費、亂罰款、亂拉贊助，經商辦，搞有償服務和變相收費，如法院辦律師事務所等；四是司法中的地方保護主義，為了保護本地利益而不惜枉法裁判、公然偏袒本地當事人或有意刁難甚至阻撓外地司法機關執行判決等。如果說司法腐敗的前兩種形式在世界各國尚具有一定的普遍性的話，后兩種形式則是中國轉型期特有的司法腐敗形式。司法腐敗的問題一天不解決，反腐敗就是一句空話。司法腐敗不僅侵犯了普通公民的合法權益，嚴重危害黨和國家的形象，而且更加影響法院、檢察院和法官、檢察官的公眾形象。對怎樣防治腐敗特別是“司法腐敗”是眾所紛紜，各有所長。這篇論文從另一角度，通過對“司法腐敗”根源性的解析，將現代科技和通信技術融合到審判過程中，從技術角度出發，建立一個平臺，來論證“司法腐敗”防治思路和看法。

一、 司法腐敗根源的解析

20世紀末，隨著反腐敗斗爭的深人，人們已經意識到司法腐敗是所有腐敗中最大的腐敗，為一切社會腐敗的“保護神”。在我國大多數腐敗是由于權力者的權力過于膨脹，缺少制約機制，缺乏有效監督，存在那些希望通過不正當手段獲取不當利益的群體，權利被這些人濫用所致。雖然，有時候某些腐敗不是因為權力者自身的內在腐敗，而是權力者的權力被其他腐敗了的權力所左右或架空，使得該權力無法正常行使去制約其他權力的腐敗，無法實現設置該權力的預期作用，而其他腐敗了的權力通過控制該權力者使被控制的權力也卷入腐敗旋渦，從而形成“權利腐敗的循環”。而這一切一切的“權利腐敗的循環”，大都應歸結于希望通過不正當手段獲取不當利益的群體的存在，是他們為了獲得不當利益，想法去接近權力使其腐敗從而達到自身目的，同時也就形成——腐敗。當然，我們也承認在不少的腐敗中也不乏那些權力者因自身原因和貪心而主動的腐敗。而且，當前的司法隊伍中確實存在少數自身腐敗了的法官，利用審判權以權謀私主動索賄。然而我們透過表象看實質，在被確認明顯的不公正裁判中，絕大多數都是由于司法權被其他各種權力關系所控制，司法者無法自主地決定案件結果所致，況且即便是那些少數自身腐敗了的法官當初他們是如何進入司法隊伍的？恐怕也不是司法機關所能決定的。所以在很多情況下，所謂的“司法腐敗”，有時并非真正是司法的腐敗，而是司法的無奈，是司法不獨立的后果，也可以說，正是因為司法不獨立才成為很多“司法腐敗”表象的內在根源。在司法不獨立、司法權被其他各種權力網所控制的時候，說“司法腐敗是最大的腐敗”倒是“抬舉”司法機關了。當司法機關在權力配置上沒有獲得“最后防線”性質，并可獨立行使其權力的時候，在責任承擔上卻被認為其腐敗是 “最大的腐敗”，這對司法機關本身也顯不公平。在此情況下，杜絕“司法腐敗”也決非司法機關自身完全做得到的。所以，已有學者提出“權力腐敗是最大的腐敗”，權力在哪里最集中，哪里的腐敗就是最大的腐敗。司法權設置的一個重要目的就是作為“最后防線”去制約那些更容易集中、膨脹的權力，而這種“最后防線”功能的發揮是以司法獨立為前提的。但是在我國司法權又是國家權力中最弱小的，極易受到其他權力的制約，當司法的獨立性動搖或喪失時，制約者也就反被制約了，司法權也就無法擺脫那些更容易集中、膨脹的權力的控制，使那些更容易集中、膨脹的權力變得更容易腐敗，而且這種腐敗有時可通過司法裁判的形式轉嫁為 “司法腐敗”。

在我國，上就沒有強調司法獨立的傳統，目前法院獨立行使審判權的狀況也不理想，但司法獨立是現代法制社會的基本要求，也是國際社會評判法治程度的重要標準。在我國日趨融入全球化浪潮的今天，實現真正的司法獨立是我國體制改革的一項目標。雖然實現這一目標必須立足國情，循序漸進，道路也注定曲折不平，但司法獨立的大方向是不能動搖的，不能再背道而馳。本人并非要推崇西方的“三權分立”制，我國的司法權仍然有必要接受黨的領導和來自人大的監督。當前司法體制和隊伍確實存在一些不容回避的問題，司法機關的“內功”還不是很過硬，而且我國現階段的任務是盡可能將各種力量團結到黨的周圍，以統一的意志和行動把經濟建設和綜合國力搞上去。如果像西方搞“三權分立”，勢必導致各種權力的互相摯肘，其成本就我國現實情況是花不起的。

所以，本人認為根據目前我國的現實情況，要防范“司法腐敗”可以利用現代科技和通信技術，把他們融合到審判過程中，從技術角度出發，建立這樣一個平臺—— 遠程審案平臺即視頻法庭系統，去阻斷司法權力者與地方權力者及希望通過不正當手段獲取不當利益的群體的直接接觸，從而防治“司法腐敗”。這樣的思路或方案，50年前是天方夜談，即使是10年前也是可欲不可求，不僅成本高而且操作性差；而現在（21世紀），這一思路或方案確是可以實現，不僅成本低，技術成熟，操作性強，而且這種技術在其他領域已經得到廣泛。采用這樣的平臺審案，不但可以實現司法權的相對獨立（相對地方政權），而且可以阻斷司法權力者與行賄群體的直接接觸，提高司法效率，同時也有利于黨和國家對司法權的統一領導和監督。

二，遠程審案平臺—視頻法庭系統

（一）什么是視頻法庭系統

我這里所設想的視頻法庭系統，實際上是借鑒目前世界上技術成熟，應用范圍已相當廣泛的“視頻會議系統”。那什么是視頻法庭系統？設想一個問題：如果有那么一天，黨和政府下決心要采取用阻斷審判人員和當事人的庭外接觸和避免審判過程受地方行政權力的干擾的方式來防治“司法腐敗”，合議庭組成人員將采取隨即抽取，異地審案的方式。那么，各地的法官們將是接到通知，匆匆收拾行囊，花上一大筆錢，在飛機、火車或汽車上呆上十幾小時，去審一到兩天的案。換來的只能是高成本，低效率和滿身的疲勞——。

如何快速、高效、經濟地解決，合議庭組成人員隨即抽取，異地審案這一問題？在過去不可能，而現在答案就是——使用視頻法庭系統。只需審案的每個法庭安裝一套視頻終端，接上電視機、攝像頭、麥克風等附件，再接入相應的寬帶如IP、ISDN、E1/T1等，即可實現視頻、音頻、數據的實時傳送，從而做到法官、檢察官、律師、被告、當事人天涯共一庭的夢想。隨著現代視頻壓縮技術，尤其是寬帶網絡的日益完善和，實時視頻通訊已成為寬帶網絡中除電視、數據之外的第三大服務。

如果有這么一套視頻系統，那么全國各地的法官只需坐在當地的法官審案視頻室即可審理全國各地的案件。全國各地的法庭審理現場也可根據需要，將審理現場實時的傳到相關的監督機構，便于實時監督。這種不受地域限制、建立在寬帶網絡基礎上的雙向、多點、實時的視音頻交互系統就是我所設想的遠程審案平臺—視頻法庭系統。

（二）采用遠程審案平臺—視頻法庭系統的優勢

1可以阻斷審判人員與行賄群體及裙帶關系的直接接觸

現實生活中人們都生活在親朋好友、利益、權利等相互混雜的社會里，法官也不例外。在我國法制社會還未健全的國度里，司法體制和隊伍確實存在一些不容回避的問題，司法機關的“內功”還不是很過硬，法官們難免會經常遇到親情、友情、利益、權利等與發生沖突的時候，法官們要從中作出選擇是很難的。而采用視頻法庭系統卻可以阻斷法官與行賄群體及裙帶關系的直接接觸。該系統里的法官是由國家統一的機構，按照高要求、高標準選的，審理個案的法官是隨機選擇的，審案是異地遠程審案。這就從形式和實質上阻斷了審案法官與行賄群體及裙帶關系的直接接觸，最起碼在時空上給這種接觸設置了一道難以逾越的屏障。

2能夠避免法官在審案過程中過多地受地方行政權力的干擾

司法權設置的一個重要目的就是作為“最后防線”去制約那些更容易集中、膨脹的權力，而這種“最后防線”功能的發揮是以司法獨立為前提的。但是，在我國司法權又是國家權力中最弱小的，極易受到其他權力的制約，而當司法的獨立性動搖或喪失時，那么制約者也就反被制約了，司法權也就無法擺脫那些更容易集中、膨脹的權力的控制，使那些更容易集中、膨脹的權力變得更容易腐敗，而且這種腐敗有時可通過司法裁判的形式轉嫁為“司法腐敗”。而當法官手中的權力被其他腐敗了的權力所左右或架空時，司法權力就變得太弱小了。這些其他腐敗了的更容易集中、膨脹的權力往往就來自法官們生活工作的地方行政權力。以我國現在的體制，要做到司法獨立避免行政權力的干擾（特別是地方行政權力的干擾）任重而道遠，而采用遠程審案平臺—視頻法庭系統，則可以做到司法權相對于地方行政權力的獨立，從而避免法官審案過多地受地方行政權力的干擾。

3遠程審案平臺—視頻法庭系統成本低效率高

要做到阻斷法官與行賄群體及裙帶關系的直接接觸，避免法官在審案過程中過多地受地方行政權力的干擾，無論是采取當事人將就法官，還是法官將就當事人，或者是當事人、法官到第三地去參加案件審理，這無疑會大大增加當事人和司法機關的成本，而且也是很不現實的。然而，遠程審案平臺—視頻法庭系統卻能輕易地做到這一點。在這個系統中，無論是法官還是當事人都可以把在路途上的時間和精力用在對案件的和審理上，做到即節省時間費用又提高了效率。

（三）遠程審案平臺—視頻法庭系統的組成

遠程審案平臺—視頻法庭系統的設想是由：全國法官庫、全國實時視頻法庭和法官審案視頻室（法官異地審案時用）、全國各地法院、全國法官庫管理機構四部分組成。

1全國法官庫

在這里全國法官庫設想為，由國家指定（或委托）的全國法官庫管理機構（如：最高人民法院），依據法官法和法官的執業道德標準及業務標準，在全國范圍內選拔業務水平高、執業道德、辦案經驗都非常優秀的老中青結合的法官組成；該法官庫的法官由國家指定的機構負責管理、組織、調配。法官審案，不提前介入，由管理機構在開庭前統一隨機安排。

2全國視頻法庭和法官審案視頻室

在機、技術高速的今天，人們相互在千里之外“面對面”的交流已不在是夢想。視頻會議系統就是支持人們遠距離進行實時信息交流、開展協同工作的成熟的系統。視頻會議系統實時傳輸視頻與音頻信息，使協作成員可以遠距離進行直觀、真實的視音頻交流。另一方面，利用多媒體技術的支持，視頻會議系統可以幫助使用者對工作中各種信息進行處理，如共享數據、共享應用程序等，從而構造出一個多人共享的工作空間。遠程審案平臺—視頻法庭系統就是基于這樣的一種化的審案系統，它不僅可以把不同地點任一法庭實時的現場場景和語音互連起來，同時也可以向法官、書記員、檢察官、律師、當事人等提供分享聽覺和視覺的空間，使法官、書記員、檢察官、律師、當事人等有如“面對面”交談的感覺。這種視頻系統的應用已經越來越廣泛（如：現時網吧中的QQ聊天，E話通聊天等等），同時對其視頻音頻質量、數據共享、靈活性以及易用性、可靠性和易管理性的要求也越來越完善和嚴格。視頻法庭和法官審案視頻室的組成也非常簡單，它由兩個平臺組成：全國法官庫管理機構服務器平臺和全國實時視頻法庭和法官審案視頻室（法官異地審案時用） 客戶端平臺。

（1）全國法官庫管理機構服務器平臺

服務器平臺根據系統的應用規模和需求不同，可部署一臺或多臺服務器來承擔全國范圍內的視頻法庭和法官審案視頻室的服務端應用。視頻法庭和法官審案視頻室服務器的系統根據需求配置。

（2）全國實時視頻法庭和法官審案視頻室（法官異地審案時用） 客戶端平臺

客戶端平臺，各地法院視頻法庭和法官審案視頻室（可先在中級法院和高級法院）可運行IE等瀏覽器工具以WEB的方式訪問視頻法庭服務器來實現網絡視頻審理案件，并可自動下載程序插件、自動辨識并升級版本。全國各地基層法院，中院，高院的視頻法庭和法官審案視頻室作為客戶端配備網絡設施：攝象頭、揚聲器，傳聲器和顯示器等。

3全國各地法院

目前全國各地的基層法院、中院、高院等仍然保留現狀，他們負責除審理案件外的，對當地（即管轄地）的民事、刑事、等案進行立案、必要的證據調取、開庭前的準備、維持法庭次序等基礎工作。其管理模式和經費開支來源均可以保留現狀。

4全國法官庫管理機構

該機構應該是一個非常超脫的機構，可以是只對全國的權力機關—人大負責，負責對全國法官庫中的法官進行管理（如：人事、工資待遇等），而全國法官庫中的法官也只對全國法官庫管理機構負責。

（四）遠程審案平臺—視頻法庭系統的應用

我們設想這樣一個件案。在甲地發生一起刑事案件，當地公安機關迅速立案進行偵查，律師也依法提前介入；由于該案在當地涉及面很廣，在偵查過程中出現了當地的行政權力的干預和一些行賄受賄和不公正的現象，該案經立案偵查、審查起訴到了法院，當地法院經過初步審查后將案件資料通過視頻法庭系統傳輸到法官庫管理機構，該機構經過復審后，確定開庭時間通知當地法院并于開庭前一天從法官庫中隨機抽取了乙地法官-1、丙地法官-2、丁地法官-3三名法官組成合議庭，并指定1為審判長，2、3為審判員；到開庭當天，該案書記員、公訴人、辯護律師按時到達當地的視頻法庭，被告也被法警帶到了當地視頻法庭；法官1、2、3也按時到達乙地、丙地和丁地的法官視頻室，書記員打開視頻法庭系統，法庭的正上方寬大的顯示器上法官1、2、3端坐在上；與此同時，在乙地、丙地、丁地三地的法官視頻室里，顯示器上出現甲地視頻法庭的現場畫面。書記員宣布開庭，一切都象真實的法庭，公訴人宣讀起訴書，被告陳述，公訴人舉證，被告辯護人質證- ——，這一切的一切不僅有書記員的記錄，同時還有視頻法庭系統的現場錄音錄象；辯論結束，雙方作最后的陳述，審判長宣布休庭，審判長打開合議系統法官 1、2、3和書記員開始對本案合議，最后宣判或定期宣判。這一切都顯得非常的真實和公正，公訴人依法指控，用事實證據說話，辯護人依法辯護維護被告的合法權益。

再設想，在甲地有一民事糾紛，原告方為弱勢群體，原告方因為被侵權而將被告方告上法庭，甲地法院在將案件材料通過視頻法庭系統傳給法官庫管理機構后，法官庫管理機構確定開庭時間，在開庭前利用系統隨機選擇了乙、丙、丁三地的法官組成合議庭。到了開庭日原告、被告雙方及其人按時來到當地法院視頻法庭，乙、丙、丁三地法官也按時來到當地的法官審案視頻室，一切都顯得那么的，書記員宣布開庭，原、被告雙方在審判法官的主持下，依次陳述、舉證、質證和辯論，無論你是強勢還是弱勢，無論你在當地有多大的關系網一切都無法施展，雙方都在平等的條件下論辯，法官都表現的非常的超脫。

上述情景，在視頻法庭系統實現的將是非常的自然。前面已述，司法權設置的一個重要目的就是作為“最后防線”去制約那些容易集中、膨脹的權力，視頻法庭系統使其變得非常的自然。而這種“最后防線”功能的發揮將使我國的防治腐敗的斗爭走向良性循環，百姓的合法權益將得到更好的保護，社會將顯得更加的公平和公正，腐敗行為將受到有效遏止。

三、司法腐敗的綜合防治

司法腐敗的防治是一個長期而艱巨的任務，無論是從制度上、體制上還是從技術上都不能將其孤立起來，而應將他們結合起來，發揮他們各自的長處，在現實的司法腐敗防治中結合實際共同并舉，方可達到良好的防治司法腐敗的效果。另外我們的司法系統還應該加強自身“內功”的提煉，完善內部監督獎懲制度、改革現有體制中不合理的制度、加強外部監督、擺脫外界金權控制、加強司法隊伍建設。

1.健全司法機關的內部監督獎懲機制改革不合理的制度

在司法系統內部，除嚴格執行訴訟法中有關審判監督程序和法院、檢察院組織法、法官法、檢察官法、相關法規對司法人員的職責和禁止性規定（如法官法第 30條中列出的13種禁止性行為）以及刑法中有關針對司法犯罪行為的規定外，我認為還應逐步制訂并保證實行一些具體的監督獎懲制度，如錯案追究的具體細則、定期法官錯案公示制度等等。取消審前先向上級法院請示的“先定后判”的作法和司法機關審理涉及本地的案件須先經黨政機關同意等違反法治原則的作法。進一步完善辦案人員與當事人的隔離制（辦案人員不得一人單獨與當事人接觸，或在另一方當事人不在場的情況下，與一方當事人接觸）、改革現行陪審制，建立專家陪審制，實行違法審判責任追究等。

2.加強外部監督

防治腐敗，監督手段特別是外部監督非常重要，在最高法院設立法官懲戒委員會；制定法官道德法；設立辦案人員違法投訴中心、舉報中心；設立案件質量評查制；聘請廉政監督員；設立廉政執法監督咨詢委員會；實行院長接待日；重點崗位人員輪換制；宏揚和發展媒體輿論對司法的監督等等。

上述這些制度與措施包括本文論述的視頻法庭系統的推行，對于防腐倡廉，促進司法公正，可以起一定作用。但是關鍵在實行，不要虛設。制度的合理性、合法性、可行性以及利弊，都只能在實踐中才得到檢驗。

3.擺脫外界金權控制

司法不公、司法腐敗除了司法體制上的原因外，司法機關與司法人員受制于外來的權力與金錢的控制、也是一個重要原因。我們可以要求司法人員在金、權面前 “威武不屈，貧賤不移”，但道德的要求不能代替物質的抗力。現行體制中，司法機關的財政開支，仰仗于政府的錢袋，就難以抵制行政權的干擾。司法機關的經費短缺，司法人員的待遇菲薄，就不能不受“利益驅動”去自行“創收”，以致賣法換錢，腐敗由之叢生。救治之道，在于給司法機關“進補”：一是改變司法經費依附行政機關的體制，實行司法經費由國家財政單列；一是較大幅度增加司法機關的經費和法官、檢察官薪金，使司法機關不要靠“創收”來彌補開支，加強司法機關的“硬件”建設；使司法人員不必羨慕社會上的“大款”，而能在社會地位與生活待遇和職業保障上“養尊處優”，提高其對職業的珍惜感、榮譽感與敬業精神。與此相適應，要大大提高司法機關與司法人員特別是法官和檢察官的權威地位，排除外來權力（權力以及金錢權力等等）的干擾。法院和法官、檢察院和檢察官既掌握國家與社會各種糾紛的最終裁判權和司法檢察權，又是社會公正、公道的最后一道防線，理應享有令人敬服的權威和信譽。這有賴于法院和法官、檢察院和檢察官的自律與自重，也要求國家與社會的理解和支持。

篇8

關鍵詞：罪犯；減刑；監獄；法院

減刑是刑罰執行過程中一項刑事司法活動，是我國刑罰制度的重要組成部分，它充分體現了我國“懲辦與寬大相結合、懲罰與教育相結合”的刑事政策，是實現刑罰目的的重要手段。《監獄法》的頒布、《刑法》的修訂讓減刑制度步入了法制化、規范化的發展軌道，所涉及的法律體系已日趨完善。筆者在監獄工作多年，對減刑制度有較為直觀的認識，發現其中存在一些問題，不但不利于實現減刑的真正目的，同時也極易導致司法不公。本文試圖通過對我國現行減刑制度進行粗淺的分析，探究有關問題，并提出若干建議，以期減刑制度更加完善。

一、我國現行減刑制度中存在的問題

（一）對減刑權的性質存在模糊認識

有人認為減刑就是對原判刑罰的減輕，即對于判處一定刑罰的犯罪分子，在刑罰執行期間，確有悔改或立功表現，依法減輕其原判刑罰的制度，是對宣告刑的減輕。有人認為減刑是對罪犯服刑表現的一種獎勵，當對罪犯執行刑罰經過一定的期間，罪犯有了一定的悔改表現，適當減少部分刑罰，這樣既符合行刑經濟性原則，也符合我國一貫倡導的教育刑目的，以縮短服刑時間作為對罪犯改造成績的肯定，并以此促使罪犯在希望中改造。而筆者認為上述兩種觀點都有不當之處，減刑應是減輕刑罰的執行刑期。原判決是審判機關根據行為人的罪行、法律規定及其應承擔的刑事責任而決定行為人應承擔的刑罰種類和輕重，是不可更改的。在刑罰執行階段，現實存在的是執行刑，所謂執行刑是指刑罰進入執行階段后，行刑機關對罪犯需要執行的刑期。如宣告刑為10年，已羈押1年，則執行刑期是9年，減刑是對這9年的減輕，而10年宣告刑是不能減輕的。減刑只是根據罪犯在服刑期間的良好表現在法定的限度內縮短其尚需執行的刑期，刑罰執行開始前，執行完畢后，不可能發生減刑問題。與審判機關適用刑罰“懲罰犯罪”之目的不同，減刑發生在刑罰執行期間，對罪犯的改造起著調控功能，并服務于刑罰執行“把罪犯改造成為守法公民”之目的。

與此相對應，理論界對減刑權有審判權、行刑權之爭。筆者認為，減刑權屬于行刑權的范疇，因為減刑的實質是對刑罰的變通執行方式，它僅僅是減少對原判刑罰的執行期限，而不是對原判決的改變。是行刑調控的手段，是對表現良好的罪犯的肯定與激勵，是根據改造過程中罪犯的客觀表現和人身危險性向良性方向發展而實施的，屬于行刑權。

（二）減刑權的歸屬不合理

我國刑法明文規定，減刑由法院決定，這也就是說減刑權歸法院行使。縱觀世界，減刑權的歸屬有兩種模式：一是由審判機關決定減刑，二是由行刑機關決定減刑。我國和前蘇聯、意大利、法國等國家都采取第一種模式。除此之外，當今世界上多數的國家和地區采用第二種模式。

討論減刑權的歸屬應當作如下分析。首先應更有利于實現改造罪犯的目的。減刑的目的主要是為了激勵罪犯真誠悔過認真改造，早日回歸社會成為守法公民。減刑權的行使并非只是判斷行為人的行為表現是否符合法定條件那么簡單，而是一項融刑法學、教育學、心理學、社會學等科學為一體的十分復雜的系統工程，它關系到罪犯是否把減刑看作是對一個階段積極改造的獎勵，并把它作為繼續努力的驅動力。那么行使減刑權就應該具備兩個條件：一是有著專業的改造（矯正）知識；二是全面了解罪犯的改造情況。監獄是國家專門的行刑機關，對于改造工作有著長期的經驗積累、豐富的專業知識，他們掌握罪犯改造的規律和特點，能夠根據罪犯的綜合改造表現判斷其是否真正具有悔改的決心，并可以隨時監控罪犯的行為，及時根據其行為做出獎懲決定，激勵罪犯積極改造。而法院是國家的審判機關，對于改造工作較為生疏，對罪犯的了解只停留在書面材料之上，所掌握的信息都是片面的、僵化的。只能根據文字材料決定罪犯減刑與否，這種做法及其后果給行刑工作帶來了種種弊端。近年來，部分法院做出減刑裁定的依據側重罪犯的犯罪惡習、是否累慣犯等早期因素，而淡化了罪犯在刑罰期間的改造表現，這歪曲了國家設立減刑制度的初衷。

其次，應當注重司法效率。心理學及實踐經驗表明，及時的評價比延遲的評價效果要好，獎勵越是迅速及時就越能激勵罪犯的改造信心和決心。從監獄整理材料提出意見后上報到法院再由法院作出最終決定，往往需要一到兩個月，各監獄要準備大量的文書材料連罪犯檔案報送到法院，法院審查裁定后又要到監獄去宣讀，前后大量的訴訟資源被耗費掉了。而法院作為審判機關，各類經濟、民事、刑事審判案件己不堪重負，難以保證有足夠的時間和精力來處理減刑事務。每一個中級人民法院所轄的監獄都不止一個，有的有六七個之多，算上公安機關中的刑罰執行單位就更多。在實踐當中，大多數地區規定一年只集中辦理兩次減刑，這雖然緩解了法院方面的工作壓力，卻給減刑工作的及時開展帶來了困難。積極認罪悔過的罪犯在其取得改造成績時，處于急需激勵的關鍵階段得不到及時減刑肯定，而減刑裁定送達時改造情況已經發生了變化，甚至可能已不適宜減刑，這就使減刑工作的效率性大打折扣。

加之前面探討的減刑權屬于行刑權之本質，筆者認為我國目前由法院行使減刑權的體制應予糾正，只有將減刑權賦予刑罰執行機關，才能更好地改造罪犯，才能提高行刑效率，實現刑罰之目的。

（三）減刑條件設置不合理

對減刑對象的限制性規定過多。依我國刑法第78條規定，被判處管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑的犯罪分子只要具備法定的條件都可以減刑，而實踐中并非如此。1997年出臺的《最高人民法院關于辦理減刑、假釋案件具體應用法律若干問題的規定》中對罪犯減刑的幅度、起始時間、間隔時間等都作了嚴格的限制。其中第三條規定：“有期徒刑罪犯的減刑起始時間和間隔時間為：被判處五年以上有期徒刑的罪犯，一般在執行一年半以上方可減刑；兩次減刑之間一般應當間隔一年以上。被判處十年以上有期徒刑的罪犯，一次減二年至三年有期徒刑之后，再減刑時，其間隔時間一般不得少于二年。被判處不滿五年有期徒刑的罪犯，可以比照上述規定，適當縮短起始和時隔時間。”依照這個規定，有的罪犯因原判刑期短在看守所羈押時間長，到執行單位余刑在兩年以內基本上已無減刑的可能。有的罪犯又因為上次減刑后所余刑期短而無法再次得到減刑，從而使罪犯在實踐中能適用減刑的比例縮小。罪犯看到自己沒有減刑機會，就會在改造中失去目標．，缺少動力，日常行政獎勵對他們已經失去意義，已經生效的減刑裁定又不能撤銷，因而不思進取、自由散漫甚至抗拒改造。也有的罪犯由于減刑間隔期限限制在近期沒有減刑機會，或者擔心減刑幅度過大而失去再次減刑的機會，因而放松改造，消極服刑。

實際工作中，監獄執法傾向于罪犯的勞動改造，即勞動任務的完成情況，而輕視了罪犯思想、行為方面的進步。對老弱病殘罪犯來講，會因身體條件勞動表現不突出而限制了減刑的機會。有些行刑機關硬性規定，“三課”（政治、文化、技術）考試成績不達標不考慮減刑，這對文化素質較低的罪犯來講無疑是在法律條件之外又設置了另一條難以逾越的硬桿桿。

減刑的實質條件過于模糊。我國刑法78條規定罪犯在執行期間：“如果認真遵守監規，接受教育改造，確有悔改表現的，或者有立功表現的，可以減刑；有下列重大立功表現之一的，應當減刑……”另外《最高人民法院關于辦理減刑、假釋案件具體應用法律若干問題的規定》中對“確有悔改表現”、“立功表現”有明文規定。但這些條件在工作中由于規定模糊而難以執行。部分監獄探索將罪犯的日常改造予以量化考核，定期給出考核分，減刑按獎分結果決定，司法部在1990年制定了《司法部關于計分考核獎懲罪犯的規定》。現在全國各地監獄對罪犯減刑的報請都依據罪犯的獎分，但各監獄的獎分條件不同，甚至獎分方法都不同，這就造成了各地減刑的實際條件不統一。減刑實際條件不統一造成執法的隨意性增強，容易導致司法不公，使金錢減刑、權力減刑等不正常的事情滋生，使減刑工作難以做到公正化、平等化，嚴重破壞了法律的嚴肅性并直接挫傷罪犯的改造積極性。

（四）減刑程序方面有不足之處

我國刑法第79條規定了減刑的程序：“對于犯罪分子的減刑，由執行機關向中級以上人民法院提出減刑建議書。人民法院應當組成合議庭進行審理，對確有悔改或者立功事實的，裁定予以減刑。非經法定程序不得減刑。”明確規定減刑的程序，主要是為了保證減刑的合法性與嚴肅性，確保減刑的質量，但這些程序性的規定在司法適用中存在著諸多問題。

減刑的管轄規定過于僵化。我國刑法第79條明確地將減刑的案件管轄權賦予中級以上人民法院，主要是為了避免出現基層法院對減刑把關不嚴減刑權被濫用導致司法不公的情況發生。但是，全部的減刑案件都由中級以上人民法院管轄，甚至包括被判處拘役的罪犯的減刑案件，這不但增加了司法成本也削弱了可操作性。其實大部分案件的判決裁定是由基層人民法院作出的，如果僅僅因為怕基層法院在減刑時把關不嚴搞不正之風，那么一審判決的正確性和公正性是不是也要受到懷疑？有的行刑機關距中級人民法院駐地較遠，一些短刑期罪犯的減刑也要上報中級人民法院，考慮到人民法院對減刑案件裁定的結果常常與監獄提請減刑的建議一致（筆者所在監獄每次上報法院的減刑建議只有不到10％有變化，不足0.5％的減刑建議被駁回），如此繁瑣而僵化的報減程序，在客觀上不利于行刑機關積極而穩妥地引導犯罪努力改造，也會使刑罰目的的實現過程變得更為曲折。

減刑制度監督乏力。我國刑事訴訟法第222條規定：“人民檢察院認為人民法院減刑、假釋的裁定不當，應當在收到裁定書副本后二十日以內，向人民法院提出書面糾正意見。人民法院應當在收到糾正意見后一個月以內重新組成合議庭進行審理，作出最終裁定。”這一法律規定無疑對防止和及時糾正減刑裁定不當的案件發生會起到積極的作用，但除了這樣的籠統規定之外，再也找不到檢察機關對減刑工作進行監督的法律法規，造成了實際工作無法可依的尷尬局面。減刑監督僅限于對減刑裁定不當的案件提出糾正意見，至于服刑罪犯為獲取減刑在改造過程中有無投機鉆營弄虛作假的行為，以及刑罰執行機關在呈報減刑過程中是否秉公執法有無拘私舞弊的現象，均無法發揮作用。檢察機關對于在減刑中發現的大部分問題只能提出檢察建議，沒有對實體問題的的處分權，監督的效果也大打折扣。法制日報消息，2005年上半年全國檢察機關開展減刑專項檢查活動以來，發現違法減刑13961人，糾正4331人，從中可見一斑。

五）罪犯在減刑中的權利無制度保障

首先，《刑法》、《監獄法》等法律都沒有規定罪犯對于減刑的知情權。監獄在操作減刑中實行的是“三公開、兩公示’，即公開考核結果、減刑指標和有關政策規定，監區、監獄推薦結果都要公示。但罪犯從行刑部門對自己的評價、法院如何審理自己的減刑案件，乃至為什么未被提請減刑，詳細情況不得而知。這樣的體制使得減刑工作實際上變成了暗箱操作，不但不利于刑罰執行的公正和公平，甚至極易產生司法腐敗，會嚴重打擊罪犯的改造積極性。

其次，法律沒有規定罪犯在減刑審理中的辯護權。我國刑事訴訟法第96條規定：“犯罪嫌疑人在被偵查機關第一次訊問后或者采取強制措施之日起，可以聘請律師為其提供法律咨詢、申訴、控告。”既然面臨審判的犯罪嫌疑人有獲得律師幫助的權利，那么面臨減刑的罪犯為什么不能有同等的權利呢？大多數的罪犯的法律知識是欠缺的，如果有專業人士的法律咨詢和幫助，就會更好地使罪犯理解減刑制度，使之明確改造的方向，對于使其從“要我改造”轉變為“我要改造”是大有好處的。另外，法律規定了犯罪嫌疑人、被告人在刑事訴訟中有自行辯護的權利，但罪犯在減刑過程中卻沒有這樣的權利。個別地區的法院和監獄在減刑中試行了開庭審理的形式，但只占辦理減刑案件數量的九牛一毛。

另外，法律沒有規定罪犯對于減刑的上訴權和申訴權、對于犯罪人的所有處理都應當留有救濟途徑，這是維護公正、保障人權的基本要求。被告人對法院的判決不服的可以通過上訴的形式對自己進行救濟，行為人對行政機關的行政決定不服也可以向上級行政機關申請復議，而服刑的罪犯對減刑狀況不服卻未規定相應的救濟程序。法院只是在審閱了執行機關單方面出具的書面材料后就憑主觀臆斷對罪犯進行裁定，而這種輕易作出的裁定卻不允許罪犯提出異議或上訴。罪犯對自身及同犯的改造表現會有自已的認識，既使這種認識與執行機關或是法院的認識有差異，也應該允許罪犯陳述自己的觀點，如果是司法部門的裁定確實錯了，就應該予以糾正，這樣才能有效地保障罪犯的合法權利不受侵害。

（六）在減刑工作中強制規定減刑比例有失公正

減刑是對改造表現好的罪犯的一種獎勵，獲得減刑是確有悔改表現和立功表現的罪犯的權利，任意規定減刑的比例勢必造成許多夠條件減刑的罪犯得不到減刑，嚴重打擊了他們改造的積極性。筆者所在地中級人民法院將每個監獄每年的罪犯減刑率控制在25％以內。這實際上隱含了一種先入為主的觀念：無論有多少人改惡從善，在法律上只認為也只允許25％以下的罪犯改造好。這違背了一切從實際出發、實事求是的唯物主義思想路線。規定比例的做法由來已久，然而仔細推究并無可以適用的法律、法規或其它法律依據，根源來自于一次最高法院領導的講話。根據我國法律規定，最高法院擁有對法律條文的司法解釋權，但規定減刑比例卻是在無任何法律依據、無正式文件的情形下，僅僅憑借一次領導的講話，就將其當作擁有法律效力而又脫離實際的硬性規定在全國執行，違背了憲法、刑法、刑訴法、監獄法等國家法律的基本原則和本義，這既是對法律資源的濫用，又令我們看到了人治的殘影。另外，各個省，乃至省內不同地區的減刑比例相差很大，也就是說同樣積極改造的罪犯在不同地區獲得減刑的可能性也是有差別的，這無疑是極不嚴肅的事情。

二、解決我國減刑制度中存在問題的建議

（一）大力推進政法體制改革，賦予行刑機關以減刑權

正如前文所述，我國目前實行的減刑權歸審判機關所有的做法非但不合法理也在司法實踐中給行刑工作造成了許多困難，只有理順減刑權的歸屬，將之賦予刑罰執行機關，才會使減刑制度順應立法本義，在實際工作中達到最大的司法效益。行刑權的改革涉及國家權力的再分配，應納入司法體制改革和政治體制改革范疇。當務之急要完善法律體系，制定一部一《刑事執行法》，規格上與《刑法》、《刑事訴訟法》相同，既調整所有刑罰執行，也調整在刑罰執行過程中發生的各種刑事執行關系，使實體性的《刑法》、程序性的《刑事訴訟法》與執行性的《刑事執行法》三位一體，互相銜接，彼此配套，共同構成完整的刑事法律體系，實現刑事立法與司法的統一。

（二）在行刑機關內部設立專司減刑的機構

將減刑權賦予刑罰執行機關，并不能簡單地一給了之，必須形成分工負責制約有效的合理體制。在我國，最主要的刑罰執行機關是監獄，其上級機關是省級監獄管理局，再上級機關是司法部監獄管理局。筆者建議，可在三級機關內分別設立刑罰執行委員會，各級行政首長任委員會主任，由委員會行使減刑權及其他重大執法權。監獄刑罰執行委員會對有期徒刑罪犯進行減刑，并在作出決定后將減刑的情況報省級刑罰執行委員會備案審核；省級刑罰執行委員會在認為減刑不當時可以對其進行適當的調整甚至撤銷原來的減刑決定，并掌握對被判處無期徒刑和死刑緩期執行的罪犯進行減刑的權力，并將后兩類減刑的情況報司法部刑罰執行委員會備案審核；司法部監獄管理局刑罰執行委員會負責審核第二級刑罰執行委員會作出的減刑決定，在認為減刑不當時可以對其進行適當的調整乃至撤銷原來的減刑決定。這樣將減刑權分為三級，各級的刑罰執行委員會各司其職，既解決了減刑案件過于集中導致司法資源不足的問題又避免了權力過于集中難以制約而產生司法腐敗的弊端。

（三）借鑒國外有益做法，創立新型減刑制度

在《刑事執行法》中要明確規定，減刑應按月進行自刑事判決生效之日起，罪犯只要遵守監規，認真接受勞動改造和教育改造，沒有因違反監規而受到處罰，即有資格獲得當次減刑，減刑幅度由法律根據刑期長短確定。比如，可以規定刑期五年以下的，每月減刑5-7天；刑期五年以上十年以一下，每月減刑6-8天；刑期十年以上十五年以下，每月減刑7-9天；刑期十五年以上的，每月減刑8-12天。判處無期徒刑、死刑緩期執行的罪犯，其刑期減為有期徒刑后，按上述規定減刑。按照這種設想，第一，罪犯獲得減刑的條件簡單、明了，更有益于實際操作。減刑活動就發生罪犯身邊，不再神不可測，也有利于調動他。們接受改造的積極性，保護其合法權益。第二，每名收押罪犯都有獲得減，刑的可能，關鍵在于自身的努力，減刑也不再有比例限制，保證了減刑的公平性。第三，減刑活動實現了經常化，這有利于使罪犯的改造積極性長期保持在被激勵的狀態之下，同時也可以有效避免減刑后罪犯改造表現回落的弊病。對于有重大立功等非常突出改造表現的罪犯，還應當規定“特別減刑”，特事特辦。

（四）保障罪犯在減刑中的應有權利

首先，要保障罪犯對減刑的知情權。我們制定的有關減刑的法律法規應該讓每名罪犯都知曉，包括減刑的條件、程序等等，減刑的運作一定要公開透明，從對每一名罪犯的考核，到各個罪犯的減刑情況，以及減刑被調整或撤銷的結果和原因，這一切都應該為罪犯所知曉，讓更多的罪犯參與到這些執法活動中來。只有公開才能保證公平和公正，暗箱操作只會打擊罪犯改造的積極性并導致司法腐敗。

其次，要設立罪犯對減刑的辯護權和申訴權。罪犯在對有關法律法規有模糊不清的認識時，應當有條件取得律師等專業人士的幫助。罪犯在改造中受到刑罰執行機關的處罰時，應該允許罪犯或其人對罪犯的行為進行辯解。罪犯對減刑的結果有異議的時候，必須保證有救濟的渠道。在對刑罰執行機關的減刑決定不滿時，罪犯可以向上一級刑罰執行機關或負責監督的檢察機關提出申訴。這樣做，不但保護了罪犯的基本人權，還會發現和解決減刑過程中出現的一些錯誤，有益于保證減刑的公正性，實現減刑的最終目的。

（五）改革監督方式，加大對減刑的監督力度

盡快填補立法空白，在《刑事執行法》中要具體規定檢察機關享有諸如偵查監督權、審判監督權一樣的減刑監督權。改革方式，變單一的靜態的監督為多方位的動態的監督，從日常量化考核到罪犯行政獎勵都要納入檢察機關的監督范圍。依靠信息技術，將刑罰執行機關的自動化辦公系統與檢察機關的計算機系統聯網；實現現場監督與網上監督的同步。必須加大監督的力度，使應該減刑的罪犯務必得到減刑不應該減刑的罪犯難以混水摸魚從而保證減刑的效果。同時應考慮減刑監督的社會化，讓人大代表、政協委員、新聞媒體以及有關社會人士都可進入減刑監督機制，確保減刑權的正確行使。

參考文獻

⑴高銘暄、馬克昌，刑法學，北京大學出版社，2003年版。

⑵金鑒，監獄學總論，法律出版社，1997年版。

⑶杜菊，關于減刑制度的理性思考，中國監獄學刊，2002年第六期。

篇9

【關鍵詞】 法律運作 本土性資源 法治建設

【中圖分類號】D920.0 【文獻標識碼】A

依法治國是我國的基本國策，我國的法治建設在取得不小成就的同時，也存在不少問題。法治來自于西方社會文明的成果，在法律運作中，有本土化和西方化兩種對立的思想，一種是對本土性資源的借鑒，一種是對西方資源的借鑒。追求西方容易與我國現實情況脫軌，與現實相比，法律制度有滯后性，這無疑加重了司法的負擔。我國在法律運作中，宏觀強，細節弱，推進本土性資源的利用具有重要意義。

本土性資源為我國現代化建設以及法治建設提供了思路

在我國社會經濟發展的過程中，西方文化思想不斷涌入，沖擊著我國傳統的價值觀念和價值體系。社會發展的多元化趨勢越來越明顯，東西方文化的碰撞使人們陷入深思，在迷茫和困惑中，本土資源論應運而生，從法律學的角度，為我國現代化建設以及法治建設提供了思路。本土資源并不只是存在于歷史中，它是隨著時代的變化而不斷發展的。本土性資源不是封閉的、絕對的，隨著舊的被淘汰，會產生新的本土性資源。本土性資源具有社會實踐的價值，確定本土資源的標準不是社會主義或者資本主義，而是在社會發展中是不是形成了一種慣例、一種傳統，它有沒有法律的價值。

對于本土性資源的認識和研究，不僅要從社會主義的法律文化，還要從我國傳統的文化習俗，以及法律的思維上進行具體分析。法律是一種社會規則，它的目的是建立社會秩序，解決糾紛，具有實踐的意義，實現這種目的的前提是法律的科學與完善，法律運作的科學合理。我國的法律運作要結合我國的實際國情，在研究國家長期的法律經驗、人們的行為習慣和思想心態的基礎上，形成新的社會秩序。要糾正西化的傾向，建立本土化的法律運作系統。

本土資源論倡導法律的實用價值，法律的功能并不是變革，而是建立和保持確定的預期，這對于秩序的構建有重要作用。本土性資源具有巨大的價值，是形成新秩序的重要因素。但本土資源論并不能簡單地稱為國情論。強調本土性資源，不僅僅是考察法律規則和制度的合理性以及正當性，而是需要通過科學合理的制度確定現在以及未來的新秩序，在結合中國實際的基礎上，參考國外的法律運行，同時對歷史傳統進行考察，促進規則和制度的改革和創新。本土資源論不僅在宏觀上有重要價值，對于微觀法治的構建也有重要意義。本土資源論強調法律的構建和運行動力在民間，而不是上層建筑，對避免教條主義的法學有重要價值。

在法律運行中要重視吸收我國傳統的制度資源和思想資源

制度資源。在我國的傳統法律中，累積了許多經驗，有許多制度上的資源，而且在人們的日常生活中，也形成了不少化解糾紛的經驗。我國古代就十分重視法律文獻的編纂，歷史上有許多朝代都頒布了重要的法典。在法典文獻之外，我國有許多傳統的民俗習慣，是大家約定俗成的慣例，在解決糾紛上發揮著積極的作用，是調節社會關系的重要條件。按照我國的現實基礎來說，許多爭議不到萬不得已的地步，更愿意采用調解的方式，這樣不僅有利于關系的維護，而且節省了人力和物力。這種民間自治調解，對于維護社會安定有重要作用。

根據實際情況，成文的法律文獻和人們的慣例相結合，共同適用于解決民間糾紛問題。這是我國古代重要的法律運行經驗，有法律明文規定的按照法律，沒有的按照判例，對于彌補法律的漏洞有重要作用。但是判例不能作為法律的淵源，法律的滯后性問題仍然存在。這需要在法律運行中總結借鑒，揚長避短，充分發揮判例操作性強、靈活性強以及緩解成文法與自發秩序沖突的優勢，建立混合法樣式。

思想資源。我國不缺乏法律資源，尤其是在禮治的秩序中。在我國社會文化的基礎上形成的公平與正義，在思想和精神上有著重要體現。我國法律運行中有自己的本土性思想資源，其中和諧的思想深入人心。我國傳統的儒家文化重視“和”的概念，司法的主要目的是通過法律的方式達到社會糾紛的解決。這其實是和諧思想的表現，我國傳統思想中的無訟，是對于理想社會的美好愿景，它的基礎是道德的約束，是一種凌駕于法律之上的價值追求。雖然與西方社會對法律的思考不同，我國的和諧、少訟或無訟的思想同樣是對正義以及秩序的需求，是法律的最終目的。

我國傳統思想中十分重視誠信，它是幾千年來不斷提倡的道德準則，我國把誠信作為一切行為的基礎，也是做人的基本要求。到了現代化的今天，誠信的范圍突破了傳統儒家思想的限制，已經深入到社會生活的各個方面，它不僅是道德的要求，同時也是經濟以及法律的要求。誠信在法律中是十分重要的，它是基本的法律原則，對于規范人們的法律行為有重要意義。民本思想也是我國重要的思想資源，儒家傳統文化中多有表現，民本與民主有相通的地方，法律中的民主是公民，傳統文化中的民主是臣民，但兩者之間仍有借鑒作用。在現代法律運行中，要重視民本思想，建立為人民服務的觀念。通過民本的道德思想與法律相結合，促進國家的法治建設。

充分吸收本土性資源，促進法治建設

促進法律運行的科學合理。人類社會現實具有多樣化的特征，因此不可能全部使用一種法律運行的模式。法律研究、實踐和運作的基礎是社會現實，不同的國家有不同的政治制度、經濟制度和文化背景，另外在其他的環境、地理因素上也多有不同，人類社會的法律制度具有差異性。東方與西方在法律精神、價值、運作和形式上都有不同，它們有不同的禮教和意識形態，就算在內部地區，也沒有普適性的法律。法律的運行要與現實相結合，充分吸收本土性資源，才能促進國家的法治建設，維護社會秩序的穩定。

促進法律的完善。在我國傳統社會，人們主要以親緣或者地域為聚居的標準，形成了一種通過人情建立社會關系的熟人社會。在熟人社會里，主要通過風俗習慣、道德觀念來解決一些問題，這在我國古代儒家思想倡導下極為常見。隨著我國現代市場經濟的發展，在城市里，漸漸和西方的陌生人社會一樣，傾向于法治。但是農村地區仍然受傳統思想的影響，更重視歷史傳承的社會規則。通過吸收本土性資源，有利于結合現實情況，促進法律的完善。另一方面，文化具有不可塑造性，如果直接效仿西方的法律制度，與我國的現實基礎不融合，容易出現社會秩序混亂的問題。若是通過改變文化來適合法律是不可行的，我國獨特的文化是本民族的文明成果，也有自己的法律傳統，法律運行的基礎來源只能是現實生活和現實文化。

總之，本土性資源在法律運作中有重要的作用，對于完善法治建設有積極的意義。在法律運行中，要重視吸收我國傳統的制度資源和思想資源，不能大批量地效法西方，要重視社會生活中各地區各民族的文化特征、傳統禮俗以及價值取向，從我國傳統的法律文化出發，尋找最適合我國民情國情的法律運作制度。

（作者單位：安陽師范學院法學院）

【參考文獻】

①馬京平：《中國特色社會主義司法制度的本土性研究》，《文化學刊》，2016年第3期。

②譚學文：《司法體制改革中的本土性資源――海事法院的探索與啟示》，《中國海商法研究》，2015年第1期。

③朱海夢：《法治政府建設制度創新路徑分析》，《人民論壇》，2016年第2期。

④彭剛、黃敏俠：《契合與依托：群眾路線在法治中國進程中的價值考量》，《理論導刊》，2015年第9期。

篇10

基礎性保障：統籌城鄉規劃與建設機制

城鄉空間結構的改革是統籌城鄉發展的重要環節。建立統籌城鄉規劃與建設機制，其規劃是龍頭、建設是關鍵。按照“城鄉一體”、“市域一體”的理念，統一編制城鄉建設規劃，高起點、高標準編制各項子規劃，是義烏市的一個大膽探索。2003年，義烏市按照市域一體和工業化、城市化、農業農村現代化有機融合的思路，制定了《義烏市城鄉一體化行動綱要》，把市域1100余平方公里劃分為主城區、副城區、城郊區和遠郊區四個區。主城區為政治、經濟和文化中心；副城區為小商品制造業基地；城郊區為生態農業區；遠郊區為自然生態保護區。同時，委托深圳規劃設計院、上海同濟大學等單位高標準編制了全市產業布局規劃、社區布局規劃、基礎設施規劃和重點區塊詳細規劃。在市域基礎設施規劃中，城鄉交通、供排水、電力、通訊、環保、供氣等基礎設施和公共事業，都作為一個整體統一規劃，而且還預留了與周邊縣市相銜接的發展空間。在社區布局規劃中，把全市811個村莊（社區）整合改造為290個社區，其中城市型社區196個，農村型社區94個。

在城鄉一體化規劃的指導下，義烏市每年都按規劃實施一批重點工程，逐步形成了100平方公里的中心城區和300平方公里的城市道路框架，構建了城鄉一體化的基礎設施體系。在城鄉社區建設中，把城市社區、城中村、園（工業園區）中村、近郊村，全部作為城市居住小區，分類分批推進整治、改造和建設。對于城市中心的老小區，重點進行小區道路、衛生、停車等基礎設施改造；在城中村實行集中聯片全拆全建，鼓勵建造高層、多層公寓，建設高水平的城市小區；對于園中村鼓勵在保障居住用房的基礎上，建設一定比例的生產、經營、倉儲用房，實現生活與生產功能分區；在近郊村全面實施“空心村”改造，重點整治、改造村莊基礎設施，根據規劃適度拆除村內的危（舊）房，統一規劃建設新房；對于遠郊村則按照建設自然保護區的要求，全面實施“異地奔小康”工程，分集中安置、貨幣補償安置、就近行政村安置等三種類型實行搬遷，引導農戶到城鎮和中心村購房建房。城鄉一體的規劃與建設，促進了工業化、城市化和農業農村現代化的有機融合，有效地改變了城鄉分割建設和差別發展的狀況。

核心性保障：城鄉生產要素平等交換與流動機制

破除戶籍制度限制，建立公平準入、城鄉平等的就業制度。義烏市于20世紀末開始探索“以居住地申報戶口、以職業劃分人口結構”的新型戶籍管理制度，依托商貿業、小商品設計制造業，建立了以勞動力素質為主要標準的城鄉統籌就業制度，逐步取消了針對進城務工農民的歧視性規定和不合理收費，賦予進城就業農民與市民同等待遇，采取設立統籌城鄉就業獎、勞動力就業信息平臺和舉辦就業洽談會等措施，建立了統一、開放、競爭、有序的城鄉一體化的勞動力市場，加快推進城鄉統籌就業。2000年，義烏市出臺《建立新型戶籍制度加快人口聚集的若干規定》，2001年又下發《關于加強農村勞動力轉移組織工作的通知》，明確對鎮（街道）實施農村勞動力輸出目標責任制考核，工商企業凡使用本地農村勞動力100人以上或使用本地農村勞動力達到用工總數20%以上的，由市政府給予獎勵。此外，還在實踐中探索形成了市總工會與新聞媒體、律師事務所、勞動部門、司法部門、兄弟縣（市、區）工會和高等院校等協同的社會性聯合維權新機制，實施建立職工法律維權中心、平等協商簽訂集體合同、工會會員法律訴訟墊付基金、設立企業社會責任標準等一系列行之有效的措施，對于妥善處理農民工工資及勞動關系矛盾，為農民創造良好的就業環境發揮了重要作用。城鄉統一的就業政策和良好的就業環境，不僅吸引大量本地農民進城就業，而且吸納了90多萬外地勞動力，形成了一個超過本地總人口的龐大的外來勞動力就業隊伍。

強化就業技能培訓，提升農民創業就業能力。2002年起，義烏市充分利用職業技術學校、成人教育學校和社會力量實施農民技能培訓，探索建立校企聯動、訂單培訓新模式，大力發展特色職業教育，以增強農民創業就業能力和競爭力。如義烏市民大學建校8年來，市財政預算每年撥款200余萬元，為全市市民免費提供職業技能、學歷教育、休閑娛樂等方面培訓。在市政府的鼓勵引導下，一些社會力量也主動參與承擔面向農民的免費培訓任務。浪莎集團和城鎮職校聯合設立“浪莎三農學院”、工商業主組建的“來料加工聯合會”等民間機構也都積極參與農民培訓活動。“十一五”期間，全市累計培訓農村勞動力14？郾48萬人，實現培訓轉移就業2？郾41萬人。2012年，全市投入農民培訓經費1121萬元，培訓農村勞動力2？郾57萬人。

充分兼顧農民利益，建立合理的農村集體土地征收制度。2003年以來，義烏市不斷完善土地征用補償安置辦法，加大被征地農民就業工作力度，建立健全被征地農民基本生活保障制度，維護農民的合法權益。2003年，從歷年土地出讓金收入中一次性籌集5000萬元啟動資金建立征地調節資金制度，此后每年從土地出讓金中提取5%充實該項資金，主要用于統一墊付征地補償費用，確保征地補償費用及時足額到位；被征地農民參加基本生活保障補助；被征地農民勞動技能培訓經費補助；企業使用被征地農民的獎勵。同時，對村集體所有土地基本被征用的行政村實行留地安置政策。2012年10月，該市啟動了農村集體建設用地改革試點，目前3個試點村已經有2個村完成土地征收工作，國有土地使用權登記發證工作正有序進行。

深化農村金融體制改革，完善農村金融服務體系。義烏市積極落實放寬農村金融準入的有關政策，深化農村信用社改革，發揮商業銀行的金融支持作用，加快發展多元化的小型農村金融機構，鼓勵農村合作銀行、農行、農發行等“農”字號銀行加大對“三農”的信貸投放。組建了商城集團、浪莎控股等小額貸款股份公司。同時，創新農村金融產品，積極開展農村信用調查和評定，發展農業小額信貸、扶貧小額信貸、住房建設信貸以及林權抵押貸款等。針對農戶缺乏有效抵押物的情況，推行農戶聯保貸款和信用擔保貸款制度。2012年，全市涉農貸款余額達1124？郾9億元，比去年同期增長18？郾12%；義烏農商銀行、稠州商業銀行等4家銀行新農村住房建設貸款余額達20億元。

物質性保障：公共財政“三農”投入持續增長帶動機制

義烏市在推進城鄉發展一體化進程中，探索建立了公共財政“三農”投入持續增長，進而帶動農民自籌和社會參與的多元投入機制，有效地推進了城鄉基本公共服務均等化。

不斷加大公共財政投入。改革公共財政投入機制和方向，確保公共財政投向農業、農村、農民的資金持續增長。2002年至2012年，義烏市財政每年投入新農村建設的資金從9747萬元增加到40？郾9億元，占市財政總支出（政府公共預算支出）的比例從11？郾4%提升到32？郾2%。公共財政投入“三農”的框架體系由四大部分構成：一是支持農業產業發展。主要圍繞提高農業綜合生產能力，建設現代農業，加大農田基礎設施建設投入、政府農業服務體系建設等。二是支持增加農民收入。圍繞促進農民增收，建立直接補貼和減免稅費機制，切實減輕農民負擔。從2002年開始，農民教育附加費全部由市、鎮兩級財政負擔，每年為6400萬元左右；從2003年開始全部免征農業稅，每年為900萬元左右；免除村提留，每年由市財政安排1000萬元資金用于支付村干部報酬。三是支持農村基礎設施建設。圍繞改善農民生產生活條件，對農村道路、飲水、生活污水處理等基礎設施建設和維護進行補助。四是支持農村社會事業。加大對農村義務教育、職業教育、醫療衛生和社會保障等方面的財政投入。2012年，全年共投入美麗鄉村建設資金1？郾5億元，核撥農村環境衛生管理、綠化養護和污水處理設施維護等項目以獎代補資金1676？郾3萬元。新型公共財政體制的建立，促進形成了政府主導、農民主體、社會參與的城鄉發展一體化投入機制。

鼓勵農戶自籌。探索推廣了宅基地有償選位籌資辦法。村集體將經批準建設的宅基地向本村獲得建房資格的農戶公開招標，收取選位費，所得資金用于村內基礎設施配套工程建設和繳納農村居民養老金，多余部分用于村內公共事業。截止2012年底，全市共籌集選位資金64億元，有效解決了農村配套工程資金問題。

發動社會參與。一是建立村企結對制度。充分發揮義烏企業多、經營戶多、社會資金充裕的優勢，引導企業與村建立結對關系，在經濟發展、文化建設、人才培養、就業創業、環境整治等方面開展合作。二是實施“以商強農”政策，引導和鼓勵工商企業投資農業，對各種類型的農業企業在資金、稅收、用地、用電、信貸等多方面給予支持，對規定額度內的農業用水水費實行財政轉移支付，降低了農業經營成本，增強了規模效益農業對投資者的吸引力。三是實施“強龍”工程，扶持農業龍頭企業做強做大，以帶動農戶發展。按企業規模及帶動力大小，每年評選表彰十佳農業龍頭企業和10名有突出貢獻的農技人員，市財政撥專款給予獎勵。

制度性保障：基于統籌城鄉發展實踐的政策創新機制

牢牢把握“統籌城鄉發展”這一基本要求。近幾年來，義烏市圍繞統籌城鄉發展的要求，充分發揮政府的主導作用，在構建城鄉一體的戶籍制度、土地制度、社會保障、金融服務、公共服務、基礎設施建設和管理，以及促進農村產業發展等方面出臺了一批在全省有較大影響的政策舉措，著力破除二元體制機制的制約，有力地保障了城鄉發展一體化的順利推進，帶動了農村社會的全面進步，逐步縮小了城鄉居民享有的公共服務和生活水平的差距，實現城鄉全面協調發展。

敢于先行先試。先行先試，就是敢于率先突破陳規。義烏市從改革開放之初實施“四個允許”、開放小商品市場到現在的統籌城鄉綜合改革試點工作都體現了先行先試的精神。為了鼓勵先行先試，保護改革者，寬容失敗者，2012年6月，義烏市紀委出臺了《義烏市國際貿易綜合改革試點工作免責辦法（試行）》，明確規定承擔國際貿易綜合改革試點任務的單位及相關公務人員，出于先行先試需要，在工作中雖出現一些失誤，造成一定損失和不良影響，同時符合以下三種情況的，可以向義烏市國際貿易綜合改革試點監督檢查領導小組辦公室提出免責申請：主觀上以推動改革試點工作為目的，且無徇私行為；在國際貿易綜合改革試點工作中，因先行先試造成不可預見后果、突破現行政策規定但有利于貿易發展和市場繁榮、對操作環節和審批程序進行簡化優化有利于提質提效和方便群眾；尚不構成犯罪。免責辦法推出以來，極大地鼓舞了義烏市機關各部門和公務人員的士氣，全市推出205項創新承諾，提高了辦事效率，優化了投資環境。

尊重農民群眾的首創精神。尊重農民的首創精神，就是重視農民群眾的實踐和創造，堅持從群眾中來、到群眾中去的工作路線。農民群眾是體制和制度的直接體驗者，是體制和制度帶來的利害關系的直接承受者，同時，農民群眾中蘊藏著無窮的聰明才智和極大的創造力。農民群眾的首創精神，在每一個改革的歷史階段都生生不息，在每項改革突破中都展現出它巨大的正能量，農民群眾的創造是我們政策創新永不枯竭的源泉。改革開放以來，義烏市在改革實踐中的許多成功做法都是由農民群眾創造出來的，正是依靠農民群眾的首創精神，及時鼓勵農民群眾創造性的探索實踐，及時總結提煉上升為政策制度，才不斷開創了義烏市改革開放和經濟社會發展的新局面。

組織領導保障：統籌城鄉發展的高效行政機制

強化組織領導。不斷建立健全黨委統一領導、黨政齊抓共管、農村工作綜合部門組織協調、相關部門各負其責的城鄉發展一體化工作領導體制和工作機制，對加快推進城鄉發展一體化發揮了良好的促進作用。早在2002年，為切實加強對農業農村現代化建設的領導和農村“小五化”建設的指導，義烏市委市政府專門成立了市農業農村現代化建設領導小組，由市長掛帥，市委分管領導兼任辦公室主任，抽調農辦、國土、建設、交通等職能部門20名骨干建立工作機構，指導、協調全市農村“小五化”建設。各鎮（街道）也設立了相應的組織領導機構。同時，建立市領導和部門聯系農村的制度，每位市領導和部門聯系1—2個行政村。在此后的村莊整治、新農村建設、城鄉一體化行動、統籌城鄉綜合改革試點等工作中都延續了這一制度。

推進擴權強鎮改革。義烏市將市級層面14個行政機關的57項行政管理權限下放給各鎮（街道），擴大鎮（街道）項目決定權，提高鎮街用地、規劃自，賦予鎮街城市建設管理相關權限，方便了農民群眾辦事，增強了鎮（街道）經濟社會發展統籌能力、綜合服務能力、發展的動力和活力。在此基礎上，兩次向佛堂鎮共下放78項市級行政管理權限。

深化綜合行政執法（轉下頁）（接上頁）改革。在前期綜合行政執法試點工作的基礎上，將水務漁政、農業、建設部門的行政處罰權和相關強制、監督檢查職能，一并劃轉給市綜合行政執法局行使，建立“大綜合”行政執法體制。同時，推進行政執法權限下放，理順了行政執法部門之間以及行政執法部門與鎮政府的關系，減少了多頭執法，有效解決了基層“看得見管不著、管得著看不見”問題，提高了行政辦事效率。在佛堂鎮行政區域內，將19個部門依法行使的2163項處罰事項統一納入佛堂鎮綜合執法平臺。