電子合同的基本法律問題范文
時間：2023-12-27 17:44:14
導語：如何才能寫好一篇電子合同的基本法律問題，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。
篇1
電子商務發展給信息領域帶來新機遇,也對傳統法律關于合同簽定的實質要件、合同有效性操作規范、合同可行性原則、電子合同支付、電子合同簽名等一系列法律法規和要求提出了嚴峻挑戰。現行合同法律如不及時修訂已無法滿足電子合同發展要求,有必要為電子商務建立必要的電子合同法律法規,為電子商務的健康運作提供法律依據。
1.電子合同概述
電子合同是電子商務交易的核心內容,電子商務中的合同采取了新形式,具有新含義和特點。(1)電子合同含義 電子合同是合同雙方當事人以計算機網絡為媒介、通過在網上發出要約和承諾,達成意思表示一致而訂立的合同,是在網絡條件下當事人之間為實現一定目的,明確相互權利義務關系的協議,是電子商務安全交易的重要保證。新《合同法》肯定了電子合同的法律地位,把電子合同界定為一種書面形式合同[2, 3]。
不同于傳統合同,電子合同在整個合同訂立過程中沒有紙張單據出現,從根本上改變了傳統合同的訂立方式,很難用傳統的國際貿易法律來判定合同是否成立等問題。
(2)電子合同特征 電子合同具有鮮明的特征。電子合同只存在于虛擬的網絡世界里,看得見卻摸不著是其本質特點。再者電子合同還存在風險性。電子合同的電子數據在傳遞過程中有可能被他人竊取或截獲,已達成的電子合同有可能受病毒攻擊或被他人惡意篡改。電子合同具有法律有效性。電子信息的輸入需要簡單化和標準化,電子合同不可能像傳統的書面合同那樣條款齊備。
電子商務能否順利進行,離不開電子合同,而如何使電子合同具有法律效力,以實現對當事人利益和義務的保護及監督已成突出的問題。電子合同具有法律認定性。我國《合同法》第112條規定:當事人一方不履行合同義務或者履行義務不符合合同約定,給對方造成損失的,損失賠償應當相當于因違約所造成的損失,包括合同履行后可以獲得的利益,但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或應當預見到的因違反合同可能造成的損失[2, 3]。
電子商務中訂立電子合同以及電子貿易中進行電子支付等過程需注意以下基本法律問題:
(1)電子合同簽定法律問題 電子合同的訂立過程:由貿易雙方的任意一方(要約人),根據雙方的貿易意向起草要約,要約起草完成以后,通過網絡傳遞給另一方(受要約人),受要約人收到要約后發出承諾、要約人收到承諾后則電子合同生效。在電子合同訂立過程中,承諾到達要約人的收件系統時合同生效。電子合同是數字化的,不同于傳統書面合同,使電子合同效力認定及操作問題變得非常復雜,需相關法律法規來解決電子合同法律問題。
網上簽定的電子合同,電子票據成為合同、提單、保險單等單據存在的唯一證據。由于電子數據有容易消失、容易被篡改和安全難以保證的弱點,在保持電子數據原貌方面存在著一定的客觀限制因素,電子數據以及間接信息的效力問題成為民事訴訟中十分棘手的難題。電子提單是電子數據交換與提單相結合的—種形式,提單信息被轉換為數字信息后,在網絡間高速傳遞,最后由接受方計算機處理為原信息。如何在電子合同簽定過程中轉讓電子提單不僅成了技術問題,也帶來法律解釋上的問題。
(2)電子合同認定法律問題 傳統書面合同訂立只要雙方當事人在合同上簽字或蓋章后,則該合同成立。因為雙方當事人的親筆簽字或印章具有獨特性,它既可成為認證該合同的依據,又能防止合同被他人偽造,表達了雙方自愿履行合同規定的有關條款的意愿。
電子簽名是和電子合同認定相關的一個法律問題。電子簽名是指以電子形式存在,依附在電子文件并與其邏輯相關,表示簽名并同意電子文件內容并可用以辨識電子文件簽署身份的簽名方式,它具體指以電子、光學、磁或者類似手段生成、發送、接收或者儲存的信息中以電子形式所含、所附用于識別簽名人身份并表明簽名人認可其中內容的數據。電子簽名的關鍵問題是有效性,它必須具備獨特性、可辨別性、可靠性等特征,才能與他人簽名相區別,才具有法律上的有效性[1, 2]。
傳統合同中各國法律主要把簽字作為認證手段,書面形式是簽字的物質基礎,簽字的實現以書面文件存在為前提。電子簽名由符號及代碼組成,任何一方的電子簽名都可隨時改變,以保護其安全性,需從法律上予以認可。如何對他方的電子簽名予以辨別和認可,是實際操作中易出現的法律問題。
通過數字簽名方式以確定交易方的身份,要判斷電子簽名真偽及辨別簽名者身份,可依靠認證機構簽發的認證證書。電子簽名具有以下特征:
①電子簽名有效性。電子簽名是一種電磁記錄,在保密狀態下進行,簽署者本人享有拒絕、排斥任何未經法律監視、窺探及披露的權利。電子簽名具有可識別性,使用者以此表達身份,任何其他人均不能偽造該簽名。電磁記錄是否有效需符合電子簽名法律所規定的“書面形式”。
電子簽名作為電子合同成立的必要條件,其效力如何,直接關系著交易成本和交易安全。電子簽名與—般的手書簽名一樣,必須滿足一定條件方具有法律效力,才能得到立法、司法部門的認可。
②電子簽名認定性。電子簽名可通過認證中心按照發公鑰與私鑰的方式解決身份確認問題。電子簽名存在于數據電文中,簽名者事后不能否認自己簽名的事實,電子簽名是一種特殊的書面簽名。電子簽名具有不可否認性,通過論證簽名來確認其真偽和法律認定問題。
電子簽名符合法律關于簽名的要求,法律通常規定只要采用了某種可靠的方法來證實當事人的身份,證明當事人同意信息和包含的內容,且信息在傳遞過程中是可靠的,則這種信息就符合法律關于簽名的要求,電子簽名也符合法律對簽名的要求。電子簽名具有與書面簽名同樣的法律效力,電子簽名本身具有原始證據的法律效力[4, 5]。
(3)電子合同支付法律問題 電子貨幣的支付是電子合同中最核心的一環。電子貨幣通過網絡系統以電子信息傳遞形式實現流通和支付。電子貨幣以計算機為依托,可廣泛應用于生產、交換、分配和消費等領域,融儲蓄、信貸和非現金結算等多種功能于一體,具有簡便、安全、迅速的特點。
篇2
一、國際電子商務概述
（一）國際電子商務的含義
電子商務是指以互聯網為基礎，買賣雙方不謀面地完成銷售、購物、消費、支付等行為的一種新型商業運營模式。而國際電子商務的運營可以跨越國界，實現不同國家之間產品服務的交換和流通。隨著國家之間交往的不斷深入，國際電子商務成為國際貿易發展的一種必然趨勢。
（二）國際電子商務的特點
1.流程電子化和數字化國際電子商務主要是通過互聯網為依托進行貿易往來，貿易雙方通過協議進行數據信息的傳輸和貿易的自動化處理，簽訂合同和相關的交易文件也主要體現為電子單據。買賣雙方可使用標準化、電子化的合同、保險單等，改變了傳統的面對面交易及紙質文件交流的模式。交易流程更加趨向于電子化和數字化，在節約交易成本的同時也縮短了單據傳輸的時間。隨著數字化平臺的構建，這種貿易方式更加適應世界信息時代的經濟發展趨勢。2.實時性和交互性電子商務是通過網絡來進行信息的傳輸和交互，通過實時數據連接實現貿易雙方對交易的有效控制和掌握，且隨著電子商務的發展，這種數據交換形式正在逐漸向著標準化方向發展。通過互聯網信息技術傳輸模式，在一定程度上保證了貿易雙方同供應鏈之間進行有效的協調，縮短交易時間，提高效率，通過網絡隨時跟進交易狀態。3.開放性和無地域性國際電子商務消除了傳統商務中地域和國家的界限，解決了部分跨境服務中存在的成本和效率問題。隨著信息技術的發展，人們借助網絡通過各種移動終端設備可以在世界各地尋找到適合自身的產品或客戶資源等，滿足購物和經濟貿易需求。國際貿易不再僅僅依賴于實體店鋪，商家和消費者能夠通過網絡進行及時的交流與溝通，反饋商品情況，做好售后服務等一系列相關問題。交易成本降低的同時促進了商家銷售范圍的擴大，這種貿易的無國界性也順應了消費者的需求。
二、國際電子商務的發展現狀
隨著科技的進步，互聯網使用人數正呈現極速增長。2016年，全球的互聯網用戶已超過30億。根據中國互聯網信息中心（CNNIC）的數據顯示，到16年底我國的網民人數也已達7.31億，可謂是進入到了全民互聯網時代。在互聯網飛速發展的影響下，國際商業模式和支付方式也逐漸由線下轉為線上。從美國的Amazon、Ebay、PayPal，再到中國的淘寶、京東、支付寶，電子商務在全球范圍內迅速發展。目前我國電子商務的類型主要包括以淘寶為龍頭的C2C（客戶到客戶）模式，以京東為領航的B2C（企業到客戶）模式，以阿里巴巴為代表的B2B（企業到企業）模式，以及近年來逐漸興起的通過線上購買帶動線下經營的O2O（離線消費）模式。消費者從國內外的電子網站上購買所需物品，也即是近些年興起的“海淘”。國際電子商務促進了我國國際貿易的發展。我國同外國的商戶通過互聯網溝通、談判、訂貨，利用電子數據文件進行商品的報關、商檢、保險、運輸、結匯等，減少了人力、物力和時間的消耗，節省了流通成本和交易費用。
三、國際電子商務方面的立法
（一）國際社會關于電子商務的立法
聯合國國際貿易法委員會早在1996年就頒布了《電子商務示范法》，該法規定了電子商務的基本法律問題比如數據電文的適用及傳輸、運輸合同及電子單證的效力等，是世界上第一部電子商務方面的統一法規和法律范本；2001年又頒布了規范電子簽字適用范圍及相關行為的《電子簽字示范法》，從法律方面認可和明確了電子簽字的效力。此外，還有《電訊貿易資料交換實施統一規則》、《聯合國行政、商業、運輸電子資料交換規則》等，國際社會的立法為世界各國的電子商務立法提供了指導。
（二）美國電子商務方面的立法
美國是早期著手電子商務立法的國家，1999年在統一商法典的基礎上，由美國統一州法委員會通過了《美國統一計算機信息交易法》，是美國第一部調整電子商務的法律規則，規范了信息權、網絡格式合同等內容。此后，又頒布了《電子簽名法》，該法適用于國際貿易中的電子簽名、合同和記錄，規定了同意條款，即在B2C模式電子簽名要在消費者同意的基礎上才具備法律效力。
（三）歐盟的電子商務立法
歐洲議會頒布的《電子簽名指令》和《電子商務指令》規范了電子商務的市場、服務提供者的責任、電子交易的內容等內容，是調整歐盟國家電子商務的基本法律，對所有歐盟成員國具有約束力。
（四）新加坡的電子商務立法
新加坡在1998年出臺了《電子商務法》，規定了電子簽名、電子合同的效力以及服務提供者的責任，其中在電子簽名方面詳細地規定了電子簽名的技術、使用者以及認證機構的責任等。在網絡服務提供者的責任方面，也與國際社會類似，規定了網絡服務提供者不用承擔因第三方利用網絡系統傳播違法或侵權信息的責任。在電子簽名的認證方面，一方面規定了電子簽名的一般效力，適用于以任何技術為基礎的電子簽名；另一方面，又對以公共密匙技術為基礎的電子簽名作出了特別規定，并建立了配套認證機制。
（五）我國的立法現狀
目前我國還沒有頒布一部獨立的電子商務法，關于電子商務的相關立法首先體現在《合同法》的相關條款中，比如第十一條認定了數據電文是合同的有效形式之一；第十六條和第二十六條規定的電子合同生效的時間，承諾的生效時間和合同成立的地點等。除此之外，我國在2004年通過了《電子簽名法》，明確了數據電文及電子簽名的含義、適用范圍、效力等內容。
四、國際電子商務相關的法律問題
（一）關于電子簽名
國際電子商務的特點之一就是流程電子化和數字化，交易雙方可以通過不謀面的方式進行合作和交易，傳統的紙質合同及簽名方式已不適用。因此，在電子商務中需要通過電子簽名來確認交易雙方的身份，明確要約與承諾以及合同的內容，以及違約責任的承擔。1.電子簽名的含義電子簽名又稱為電子印章，是包含、附加在某一數據電文中或邏輯上與數據電文相關，通過相關技術對電子文件進行電子形式的簽名，用于識別與數據電文相關的簽名人的身份，以及相關電子文件內容是否為當事人認可。電子簽名的類別大致分為圖像，密碼口令，生物技術三種。圖像形式指手寫簽名的數字化圖像，密碼口令主要指向簽名人發出證實身份的口令，生物技術則主要指采用特定生物技術識別工具對簽名人進行辨別。2.電子簽名的特點電子簽名作為一種新的簽名方式，具有以下幾個特點：首先，電子簽名具有非直觀性，僅通過表現為特定代碼與特定人相聯系來反映簽字人的認可，并不是親筆簽名；其次，具有較強專業性，需要計算機系統通過數據來比較認定，鑒定相對復雜；除此之外，還具有風險性，開放的網絡容易受到黑客及病毒的攻擊，容易出現代碼信息被盜或泄露，存在一定的安全風險。3.電子簽名的效力及認證我國目前調整規范電子簽名的法律依據主要是《電子簽名法》。該法第三條規定了“當事人約定使用電子簽名、數據電文的文書，不得僅因為其采用電子簽名、數據電文的形式而否定其法律效力”；第十四條明確了“可靠的電子簽名與手寫簽名或者蓋章具有同等的法律效力”。因此，電子商務交易的當事人一旦以合法的方式簽署電子簽名,意味著承認自己是數據電子的發送人和文件的簽署人，認可并證實了數據電子的內容。在出現交易糾紛時，電子簽名可以做為法律證據。電子簽名是否認證，一般由當事人協商決定。如需認證，則由依法設立的第三方認證機構提供認證服務。但認證機構作為電子簽名的認證主體存在的一定的問題，比如認證主體的資質，目前電子簽名的認證機構主要分為政府機關引導的省市認證機構、行業認證機構、商業認證機構這幾類，并不能明確其是否符合法律規定的市場準入條件；其次，在可信度方面，認證機構是一種市場化的企業法人，具有一定的趨利性，這使其出具的鑒定意見在某種程度上缺乏客觀性和可靠性。為了防止認證機構對鑒定弄虛作假，《電子簽名法》規定了如果因認證機構的過錯未向認證申請方提供真實準確的信息時而給交易方造成損失的，需要承擔賠償責任。此外，在電子認證服務機構的審批上，《電子簽名法》中規定電子認證服務許可的實施機關為國務院信息產業主管部門，并明確了從事電子簽名認證服務機構應當具備的條件。
（二）關于第三方支付
1.第三方支付的含義指以電子設備及網絡為媒介所進行的，由具備一定實力和信譽保障的第三方機構提供的交易支付平臺。傳統支付模式一般即時性直接支付，是在合同訂立后交易雙方一手交錢一手交貨來同時履行，或者是按照雙方合同約定的履行順序進行支付。在電子商務中,雙方的交易過程是在虛擬的網絡下完成的，買賣雙方的身份都具有一定的隱蔽性。在買賣雙方缺乏信任保障的情況下，出現了第三方支付平臺，由第三方提供交易安全服務。買方選購商品后，使用獨立的第三方平臺提供的支付賬戶進行付款，并由第三方通知賣家發貨，買方收到貨物后驗收完畢，通知第三方將價款支付給賣方，從而完成交易；買方收到貨物后發現賣方違約，可以拒絕通知第三方進行付款。2.第三方支付的優勢首先，相對于普通的支付方式，第三方支付可以簡化付款流程，支付平臺與銀行合作，可以降低商家和銀行的運營成本；此外，第三方支付能夠對交易流程跟蹤記錄，對交易雙方進行約束和監督，保障貨物質量、交易誠信、退換要求等環節。對于消費者而言，使用第三方支付進行付款方便快捷。第三方支付的出現很大程度上解決了支付信用問題，促進了國際電子商務的發展。3.第三方支付存在的問題（1）在第三方支付活動中，消費者在使用支付平臺時往往需要網上注冊個人信息與支付賬號綁定，注冊內容常常包含個人身份證件信息和銀行賬戶信息。由于互聯網本身的開放性，電子交易的信息在互聯網上容易被竊取、破壞和篡改，也會發生網絡病毒破壞計算機系統等情形，導致消費者個人或銀行賬戶信息被泄露和盜取。（2）在美國，PayPal被界定為是中介機構，而我國第三方支付企業的法律地位尚沒有明確，從事的業務介于網絡運營和金融服務之間，這樣會帶來一系列問題比如準入資質、業務范圍、部門監管等。需要通過立法明確第三方支付平臺的法律性質。（3）在第三方支付平臺模式中，還涉及到資金安全和支付風險問題。交易的資金在過程中是存儲在第三方的銀行賬戶中，資金的龐大使得第三方支付平臺本身信用風險指數加大。支付平臺中有大量資金沉淀，如果缺乏有效的流動性管理，則可能引發支付風險。4.第三方支付平臺的法律監管在第三方支付方面，我國出臺的文件主要有《支付清算管理辦法》、《電子支付指引》等，同時明確由中國人民銀行對第三方支付進行監督管理，提出未經人民銀行審批所有機構和自然人都不得從事支付業務。2010年中國人民銀行出臺的《非金融機構支付服務管理辦法》第24條明確，支付機構接受的客戶備付金不屬于支付機構的自有財產。支付機構只能根據客戶發起的支付指令轉移備付金。禁止支付機構以任何形式挪用客戶備付金;第26條規定，支付機構接受客戶備付金的，應當在商業銀行開立備付金專用存款賬戶存放備付金。這也第一次在立法中明確沉淀資金的所有權屬于客戶，而非第三方支付機構。
五、國際電子商務發展的立法建議
一是立足于我國國情，與國際先進立法接軌。國際電子商務本身具有無國界性和全球性，立法上要多參照國際慣例。要隨時跟進電子商務的發展趨勢，在電子商務立法的過程中不斷完善，聯合國從1984年開始著手有關電子商務立法，先后提出了“自動數據處理的法律問題”、“對利用電子方法訂立合同所涉法律問題的初步研究”、“電子數據交換所涉法律問題可能的統一規則提綱”等報告，最終出臺了《電子商務示范法》和《電子簽名統一規則》。二是我國雖然已制定了《電子簽名法》，但對于電子簽名認證機構的資質及相關問題的規定上還有所欠缺，應出臺相應的司法解釋，配套法規等，指導司法實踐活動，使《電子簽名法》與整個行業的法律法規相互銜接，健全我國信用服務體系。三是在第三方支付平臺方面，由于當前人民銀行是第三方支付的監管方，大部分政策、法規的制定和完善也是由人民銀行起草，所以可以加強國際聯系如歐盟中央銀行、美國聯邦存款機構等。立法上可以從嚴格支付機構準入條件入手，對機構內控制度提出具體要求，彌補現行立法上的不足，建立完善的電子支付的規則，更多涵蓋電子支付的風險與安全問題，同時對支付合同中的消費者權益保障條款等方面進行明文規定，保障消費者自身合法利益。
六、結論
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隨著互聯網的快速發展和廣泛應用，人類正逐步地從工業社會邁入信息社會。網絡也已經越來越成為人們社會生活的重要場所。網絡的開放性和傳播速度快等特征，既使得網絡中的信息來源渠道廣泛、內容豐富，同時又為信息的交流、傳播，提供了較現實環境更為廣闊的空間。例如：網站提供的電子郵箱服務（尤其是免費郵箱服務）極大地提高了信息的交流速度。然而隨著人們對電子郵箱服務的依賴越來越強的時候，人們慢慢發現自己的電子郵箱開始每天會多出一點無用的廣告郵件，漸漸地越來越多，甚至有的用戶電子郵箱中的廣告郵件由于來不及清理，導致了電子郵箱的崩潰。更有甚者，有的廣告郵件本身就帶有病毒，會導致用戶的計算機染上病毒，從而給用戶造成了很大地損失。而當用戶打算向發信人拒收此類廣告郵件時，常常會發現寄發電子廣告郵件的地址通常是偽造的或并不存在的。
電子廣告郵件，通常又被人們稱為“垃圾郵件”。在美國又被稱為“不請自來的商業電子郵件”（UnsolicitedCommercialEmail），它是指那些寄發到用戶電子郵箱里的不斷重復而且不受歡迎的電子廣告信函。但它又不同于人們在訪問各網站時，伴隨而出的很多時尚性電子廣告。因為它們通常并不影響用戶訪問網站。（用戶對于它們或棄而不看，或干脆關掉）
二、電子垃圾郵件引發的相關法律問題
對于眾多電子郵箱用戶遭遇的這種“尷尬”，仔細追究其因，不外乎兩種，要貊是網絡廣告商費勁心思“淘金所得”，要麼是網站所有者的“背后一擊”，即：由網站所有者向網絡廣告商有價轉讓電子郵箱所有者的相關資料。因為在申請注冊電子郵箱時，用戶需要填寫相關的材料。因此，對于眾多用戶包括電子郵箱在內的相關材料，網站必然所知，難逃其責。由此不難看出，電子垃圾郵件的大量出現，一方面使得廣大用戶不勝其煩，另一方面也由此引發了相關的法律問題。
（一）侵犯用戶隱私權的法律問題
正如上面所述，用戶電子郵箱中之所以大量涌現垃圾郵件（除用戶在其他網站自愿訂閱電子期刊，而向訂閱網站提供自己較為準確的聯系方式——電子郵箱外）。探究其因，不外乎兩種。其一是寄發垃圾郵件的網絡廣告商任意在網絡上大量搜集眾多電子郵箱地址的行為。但這種行為不但費時費力，而且也不存在侵犯網絡用戶隱私權的法律問題。其二便是提供電子郵箱服務的網站向網絡廣告商大量轉賣其掌握的會員資料，包括用戶的電子郵箱的地址，從而使得網絡廣告商不費吹灰之力，“按圖索驥”的向用戶的電子郵箱中，寄發大量垃圾郵件。這很類似于目前廣大學校為了招攬生源，不擇手段地獲取在校學生的名單，從而亂發所謂的錄取通知書的行為。
隱私權作為一種基本人格權利，是指公民“享有的私人生活安寧與私人信息依法受到保護，不被他人非法侵擾、知悉、搜集、利用和公開的一種人格權。”(((它是伴隨著人類對自身的尊嚴、權利和價值的認識而逐漸產生的。然而，近些年來隨著互聯網的迅猛發展，不但傳統的隱私權受到了極大地挑戰，而且網絡空間個人隱私權也受到了嚴峻的挑戰。如何強化網絡空間個人信息和隱私權的法律保護，如何協調、平衡網絡空間中個人和社會公共間的利益，已成為國際社會網絡立法的當務之急。
網絡空間的個人隱私權主要指“公民在網上享有的私人生活安寧與私人信息交流受到保護，不被他人非法侵犯，知悉、搜集、復制、公開和利用的一種人格權；也指禁止在網上泄露某些與個人有關的敏感信息，包括事實、圖象，以及毀損的意見等。”(((與傳統意義上的隱私權范圍僅限于“與社會公共利益無關的私生活信息，而在網絡環境中，以數據形式存在的不受傳統隱私權保護的個人信息或資料，對電子商家來說已經變成了可以賺錢的有用信息。”(((基于有利可圖的商業利潤，眾多網站紛紛達起了電子郵箱用戶的主意，而網絡廣告商也正有這方面的需求，于是兩者一拍即合。從而造成了垃圾郵件大量泛濫的現象。這正是“追求商業利益最大化的經營者，對公民的個人資料進行收集、整理并應用于以營利為目的的經營活動中，侵犯了消費者對于其個人隱私所享有的隱瞞、支配、維護以及利用權。”(((
綜上所述，造成電子郵箱里出現大量垃圾郵件的行為，明顯地侵犯了用戶的隱私權，即合法控制個人數據、信息材料的權利。而“賦予網絡用戶對自己的個人信息控制權已經成為了民事權利在網絡空間中的延伸與發展，成為了目前民事立法的重要任務。”(((比如：歐盟1995年頒布的《個人數據處理和活動中個體權利的保護指令》，1996年頒布的《電子通訊資料保護指令》，1999年頒布的《Internet上各人數據保護的一般原則》和德國1997年頒布的《信息通信服務法》第二章的《對電信服務中使用個人數據進行保護法》等。
（二）違反合同義務，侵犯網絡服務提供商合法權益的法律問題
欲寄發大量電子廣告郵件，網絡廣告商勢必要與網絡服務提供商（ISP）簽訂服務合約，使用網絡服務提供商提供的服務器，完成寄發郵件的行為。但這種大量寄發垃圾郵件的行為，一方面會造成服務器負擔過重，由于網絡服務提供商提供的網寬，在一定時期內是固定不變的，很有可能會因為網絡廣告商占有大量的網絡傳輸頻寬，而造成其他用戶服務的中斷，或使其他用戶收發電子郵件的服務器主機無法順利運作，甚至還會給用戶造成巨大的損失。從而勢必從根本上減少用戶對該服務器的使用次數，進一步損害服務器所有人——網絡服務提供商（ISP）的使用、收益權能，并且這種行為顯然是故意而為的。另一方面這種行為也違反了合同的約定。（通常服務合約中會規定禁止會員利用服務器發送垃圾郵件的行為）
根據《民法通則》第106條的規定：“公民、法人違反合同或者不履行其他義務的，應當承擔民事責任。公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產，侵害他人財產、人身的，應當承擔民事責任。”很顯然網絡廣告商的行為違反了合同義務，侵犯了網絡服務提供商的合法權益。
三、解決電子垃圾郵件引發的侵害隱私權法律問題
針對電子垃圾郵件引發的侵害隱私權的法律問題，仔細分析其形成原因，正如上面所述，一方面是源于網絡的固有特性和巨大的利益驅動，另外廣大用戶缺乏保護隱私權的意識及相關技術保護措施的滯后也是一個重要因素。針對此問題，各國在加強網絡法律方面已經取得了共識的前提下，又紛紛采取了相關的法律措施，以保護廣大用戶的合法權益。
（一）美國采取的行業自律模式
與傳統隱私權的法律保護相比，對于網絡空間個人隱私權益的保護，美國更傾向于行業自律。如：FTC就該問題提出了四項“公平信息準則”，要求網站搜集個人信息時要發出通知，允許用戶選擇信息并自由使用信息；允許用戶查看有關自己的信息，并檢索其真實性；要求網站采取安全措施保護未經授權的信息。此外，FTC在1999年7月13日的報告中甚至認為“我們相信有效的業界自律機制，是網絡上保護消費者隱私權的最好解決方案。”然而隨著網上個人資料大量被盜的現象越來越嚴重，美國政府也被迫采取了立法和判例兩種形式，來加強對網絡空間隱私權的法律保護。其一是最早關于網上隱私權保護的《兒童網上隱私權保護法》，此外還有1996年低通過的《全球電子商務政策框架》和1999年5月通過的《個人隱私權與國家信息基礎設施》。在判例上，則是在1993年加利福尼亞州BourkeVNissanMotor公司一案中，美國確立了Email中隱私權保護的一般原則：“事先知道公司政策（知道Email可被別人查閱）即可視為對隱私權無合理期望，且所有者、經營者對本網站的訪問不構成截獲。”(((
（二）歐盟采取的立法規則模式
與美國相比，歐盟采取了立法規制的方式，來保護網絡空間的個人隱私權。如上文曾提到的歐盟1995年頒布的《個人數據處理和活動中個體權利的保護指令》，1996年頒布的《電子通訊資料保護指令》，還有1999年頒布的《Internet上各人數據保護的一般原則》、《關于Internet上軟件、硬件進行的不可見的和自動化的個人數據處理的建議》、《信息公路上個人數據收集處理過程中個人權利保護指南》等相關法規。它們一起構成了歐盟統一的具有可操作性的隱私權保護的法律體系。較美國的行業自律模式相比，歐盟的做法顯得對個人網絡空間隱私權的法律保護更加有力。
此外，我國的臺灣省也于1995年正式的頒布了《電腦處理個人資料保護法》及其實施細則，也對個人網絡空間隱私權提供了較為有力的法律保護。
四、我國為解決電子垃圾郵件引發的相關法律問題應采取的措施
在我國無論是最高法《憲法》，還是民事基本法的《民法通則》，都十分明確地規定了對公民隱私權和公民合法財產所有權的法律保護。與國外相比，由于電子垃圾郵件引發的相關法律問題在中國剛剛出現不久，所以在解決電子垃圾郵件引發的相關法律問題方面的措施，仍顯得缺乏力度。隨著該問題的日益嚴重，筆者認為，我國應從以下幾個方面采取有立措施，從根本上解決這類問題的產生。
（一）在充分考慮基本國情的前提下，借鑒外國經驗，制訂我國解決網絡空間的個人隱私權法律保護方面的相關法律
由于電子垃圾郵件所引發的相關法律問題的核心集中于網絡空間的個人隱私權的法律保護。所以我國首先應從法律上明確將隱私權做為一種獨立的民事權利，再進一步加快制訂我國的《隱私權法》，從而對傳統與網絡環境中的個人隱私權都加強法律保護。這同時又涉及到另一個值得思考的問題，即面對網絡，原有的民法應該如何加以調整，才能既適用于傳統又適用于網絡環境？（因本文重點不在此，故不在詳談）
在目前條件不成熟的情況下，可以仿照對網絡著作權的保護模式（先由最高院頒布《關于審理涉及網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》，待條件、時機成熟時，再在《著作權法》作出修訂完善），先由國務院相關部門或最高法院擬定相關條例、決定或司法解釋。但同時應充分堅持“任何對互聯網的規則都不應阻礙其發展”這一基本原則。
（二）在具體做法上，要求網絡服務提供商采取相應的技術措施，既保護自身利益，更要加強對網絡用戶合法利益的保護
1、網絡服務提供商對網絡用戶提供的技術保護
由于網絡服務提供商（ISP）在用戶申請注冊電子郵箱時，向用戶提供自由選擇是否考慮廣告電子郵件的服務功能，即由用戶根據自己的意愿去選擇是否接受此類服務。這一方面，可以減少網絡服務提供商（ISP）所面臨的共同侵權風險，另一方面，也充分體現了網絡的自由性和網絡空間適用法律的私法性。
2、網絡服務提供商對自身的保護
為了將合法權益被損害的可能性降至最低，網絡服務提供商在對網絡用戶加強保護其合法權益的同時，還應該充分利用自己的優勢——技術，來加強對網絡的審查。因為這一方面可以減少并防止那些不法網絡廣告商利用服務器，損害其合法權益的行為，另一方面可以隨時通過其自身的技術，監測網絡廣告商是否違反服務合約而大量亂發廣告電子郵件，而這樣做既利人又利己。
聯系地址：上海市嘉定區城中路20號上海大學知識產權學院郵編：201800
聯系電話：021-69980193Email:dabao0704@
(((張新寶，《隱私權的法律保護》，北京群眾出版社1997年版，第21頁。
(((殷麗娟，《專家談網上合同及保護網上隱私權》，《檢察日報》，1999年5月26日。
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(((楊立新，《關于隱私權及其法律保護的幾個問題》，《人民檢察》2000年8月28日。
篇4
隨著電子數據交換（electronic data interchange 簡稱EDI）等現代通訊手段在國際商業中的使用迅速增多，各國對EDI的法律規定不盡相同，在國際貿易中所面臨的法律問題越來越多。1991年，聯合國國際貿易法委員會下屬的國際支付工作組開始負責制定一部世界性的EDI統一法。1993年，該工作組在維也納召開第26屆大會，會議全面審議了世界上第一部EDI統一法草案《電子數據交換及貿易數據通信手段有關法律方面的統一規則草案》。由于不同法系的法律不可能很快協調完備，為適應各國對EDI統一法的迫切要求，統一法采取了靈活的"示范法（model law ）"形式。同時，科學技術的不斷進步，信息高速公路和國際互聯網絡變得更加普及，到1996年為止，在國際互聯網上展開的開放式數據交換比EDI得到更廣泛的應用，因此，1996年貿法會大會決定，統一法標題中不再使用"電子數據交換（EDI）"的字樣，代之以"電子商務（electronic commerce）",并將《示范法草案》名稱改為《電子商務示范法》。同年12月16日，聯合國國際貿易法委員會第85次全體大會以51/162號決議通過了《電子商務示范法》這一法律范本。該法解決了世界上許多國家在電子商務法律上的空白或不完善的問題，促進了全球電子商務的發展。
二《電子商務示范法》的主要內容。
《電子商務示范法》共分為兩部分，第一部分涉及電子商務總的方面，共三章15條，。第二部分只有一章2條，它涉及貨物運輸中使用的電子商業，本文僅就第一部分的條款做介紹。
第一章"一般條款"，包括適用范圍、定義、解釋、經由協議的改動等4個條款；第二章"對數據電文的適用的法律要求"，包括對數據電文的法律承認、書面形式、簽字、原件、數據電文的可接受性和證據力、數據電文的留存；第三章"數據電文的傳遞"，包括合同的訂立和有效性，當事各方對數據電文的承認，數據電文的歸屬、確認、收訖、發出和收到數據電文的時間、地點等5個條款。
（一）第一章：一般條款。
1．適用范圍：示范法第一條對適用范圍做了規定即"本法適用于在商業活動方面使用的`以一項數據電文為形式的任何種類的信息"。它的適用很廣，包括以電子技術為基礎的各種各樣通訊手段生成、儲存或傳遞信息的情況，而不限于某一特定的形式或手段。該法還專門對"商業"一詞做了廣義的解釋，使其包括不論是契約性或非契約性的一切商業性質的關系所引起的種種事項。商業性質的關系包括但不限于下列交易：供應或交換貨物或服務的任何貿易交易，分銷協議，商業代表或，客帳，租賃，工廠建造，咨詢，工程設計，許可貿易，投資，融資，銀行業務，保險，開發協議或特許，合營或其它形式的工業或商業合作，空中、海上、鐵路或公路的客、貨運輸。
2．定義。在本章第二條中，該法對"數據電文"、"收件人"、"電子數據交換（EDI）"、"發端人"、"收件人"、"中間人"、"信息系統"等詞均做了定義。"數據電文"系指經由 電子手段、光學手段或類似手段生成、儲存或傳遞的信息，這些手段包括但不限于電子數據交換(EDI)、電子郵件、電報、電傳、或傳真；"電子數據交換(EDI)"系指電子計算機之間使用某種商定標準來規定信息結構的信息電子傳輸。一項數據電文的"發端人"系可認定為：(a)發送或生成該數據電文的人；(b)被代表發送或生成該數據電文的人；(c)對數據電文予以儲存的人；（d）但不包括作為中間人來處理該數據電文的人。一項數據電文的"收件人"系指發端人意欲由其接收該數據電文的人。"中間人"，就某一特定數據電文而言，系指代表另一個發送、接收或儲存該數據電文或就數據電文提供其它服務的人。"信息系統"系指生成、發送、接收、儲存或用其他方法處理數據電文的人。
第三條提醒各國對該法做出解釋時，應考慮到其國際淵源以及促進其統一適用和遵守誠信的必要性。第四條規定合同各方對本法第三章有關電子商業的規定享有另做規定的自主權，但這種自主權不適用于該法第二章。 。
（二）第二章`對數據電文的適用法律要求。
1、對數據電文的法律承認。第五條規定，不得僅僅以某項信息采用數據電文形式為理由而否認其法律效力、有效性或可執行性。不應歧視數據電文，應同等對待數據電文與書面文件。
2、書面形式要求。示范法第六條規定，如果法律要求信息須采用書面形式，或規定了信息不采用書面的后果，那么只要一項數據電文所含信息可以調取以備日后查用，即滿足了該項要求。我們知道，電子商務產生的非紙質的數據電文與傳統的書面文件相差很大，傳統的書面文件包括書面的合同、協議和各種書面單據如發票、收據等，它們是由有形的紙張和文字表現出來，具有有形物的特點。如文件可以被閱讀，可以用筆簽字證明合法有效。而數據電文的表現形式是通過調用儲存在磁盤中的文件信息，利用電腦顯示在屏幕上的文字來表現，電子文件的存在介質是電腦硬盤或軟盤介質等。貿法會擴大了法律對"書面"一詞所下的定義，使電子數據能納入書面范疇。這一方法可稱為功能等同法，即符合書面形式功能的東西便可視為書面形式，而不論它是"紙"還是"電子數據"。由此可見，示范法對數據電文的最基本的要求是：信息可以閱讀或復制。
3、簽字。示范法第7條規定了如果符合下列兩種情況，數據電文就滿足簽字的基本法律要求：（a）如果數據電文的發端人或收件人使用了一種方法，其效果是既鑒定了該人的身份，又表明了該人認可了數據電文內含的信息，并且(b)從所有各種情況來看，包括根據任何相關協議，所用方法是可靠的，對生成或傳遞數據電文的目的來說也是適當的。
4、原件。示范法第8條規定了數據電文原件的特點。與傳統的書面原件之規定有所不同。書面形式的原件一般應具有下列特點，既除了具有可閱讀、復制和保存的特點外，它能確保其所載的原始數據的完整性與不被改動性。如果把數據電文的"原件"界定為信息固定于其上的媒介物，則根本不可能談及任何數據電文的"原件"，因為數據電文的收件人所收到的總是該"原件"的副本。示范法也用功能等同法重新確定了數據電文"原件"的概念。該條強調了作為數據電文原件信息的完整性，規定了在評定信息完整性的標準應當是：除加上背書及在通常傳遞、儲存和顯示中所發生的任何變動外，有關信息是否保持完整，未做改變；并且應根據生成信息的目的和參照所有相關情況來評定所要求的可靠性標準。該條對物權憑證、流通票據和金融交易電子合同等具有重要意義，因為它們必須是原樣未被改動的，以"原件"形式傳遞，這樣才能保證在國際商業往來中當事人廣泛的合法權益 。
5、數據電文的證據力、可接受性和留存。示范法第9條充分肯定了數據電文在法律訴訟中作為證據的可接受性，同時，也確立了數據電文的證據價值。第10條針對現有的信息儲存要求確立了一套留存替代方法。
（三）第三章：數據電文的傳遞
1． 合同的訂立、有效性和對數據電文的承認。示范法第11條規定，除非當事人另有協議，合同各方可通過數據電文的要約和承諾的方式來締結合同，并不得僅僅以使用了數據電文為理由而否認該合同的有效性或可執行性。貿法會擴大了以電子手段訂立合同的法律可靠性，而對以數據電文形式訂立合同時合同成立的時間和地點問題并外未做出具體的規定，從而有利于避免與某些關于合同訂立的國內法的不一致。第12條是第11條的補充，規定發端人和收件人應承認以數據電文形式作出的單方面聲明或陳述的法律效力。
2．數據電文的歸屬。為了確保數據電文的真實性、完整性、不可篡改性和抗否認性，目前，通過對數據電文編碼、加密、認證中心的認證等手段來核查，防止假冒或欺詐等事件發生。示范法第13條對數據電文的確認、核實等方面做了較具體的規定，一項數據電文，如果是由發端人自己發送或由有權代表發端人行事的人發送的，或由發端人設計程序或他人代為設計程序的一個自動運作的信息系統發送的，即為該發端人的數據電文。
滿足下列兩個條件，則收件人有權將一項數據電文視為發端人的數據電文，并按此推斷行事：（a）為了確定該數據電文是否為發端人的數據電文，收件人正確地使用了一種事先經發端人同意的核對程序；或(b)收件人收到的數據電文是由某一人的行為而產生的，該人由于與發端人或與發端人的人的某種關系，得以動用本應由發端人用來鑒定數據電文確屬源自其本人的某一方法。但有兩種例外情況，1）收件人收到通知，知道有關數據電文非發端人發出；2）由于發端人或收件人疏忽，數據電文未經授權被發出，則當事方要自己承擔責任。
3．確認收訖。如發端人未與收件人商定以某種特定形式或某種特定方法確認收訖，可通過以下形式來確認收訖：（a）收件人任何自動化傳遞或其他方式的傳遞，或(b) 足以向發端人表明該數據電文已經收到的收件人的任何行為。
4．發出和收到數據電文的時間和地點。在電子通信網絡的電子商務往來中，確定一項數據電文發出和收到的時間和地點十分重要，示范法第15條規定，數據電文發出時間應是該數據電文進入發端人控制范圍之內某一系統的時間；數據電文發給了收件人的一個信息系統但不是指定的信息系統，則以收件人檢索到該數據電文的時間為收到時間。除非發端人與收件人另有協議，數據電文應以發端人設有營業地的地點視為其發出地點，而以收件人設有營業地的地點視為收到地點。如發端人或收件人有一個以上的營業地，應以對基礎交易具有最密切關系的營業地為準，如無任何基礎交易則以其主要的營業地為準，如發件人或收件人沒有營業地，則以其慣常居住地為準。
（四）示范法對金融業的影響。
篇5
一、支持和鼓勵海峽兩岸經濟貿易發展提供法律的緣由
對于海峽兩岸的貿易發展實際而言，從法律法規的層面頒布相應的刺激和鼓勵政策十分必要：這不僅是為海峽兩岸經濟發展本身的推動，同時還是我國經濟發展整體戰略規劃實施的必然要求，同時也是全球經濟發展趨勢的內在趨勢。具體而言：
（一）更好地促進海峽兩岸經濟發展
我國社會經濟的發展直接關系到中國民族偉大復興的實現，關系到全體民眾的日常生活。當前，我國市場經濟發展面臨著經濟體制落后、經濟產業結構不合理等問題。從大陸地區來看，實體經濟發展緩慢，傳統行業整體發展前景不明朗。尤其是近年來房產經濟發展泡沫的負面作用逐漸爆發出來，內陸經濟發展增速放緩，且出現較大規模的股價暴跌等不正常金融現象。從臺灣地區的經濟發展來看，由于臺灣地區對自身經濟發展戰略規劃的原因，其十分重視對經濟發展結構調整，導致過早將傳統工業及制造業轉移，但是由于后續的第三產業發展不及時，導致了其在后續經濟發展過程中的“空洞期”的產生。因此，鼓勵兩岸貿易發展，不僅是為大陸經濟的發展提供新的空間和機遇，同時也是臺灣地區發展經濟，安全渡過經濟發展空窗期的必然舉措。
（二）更好地實現對世界經濟發展潮流的順應
當前，隨著電子信息技術的發展以及跨國公司的不斷擴張，世界經濟發展呈現去一體化的趨勢，并且借助世界金融市場的完善和成熟而逐漸擴展至世界各國。我國作為僅次于美國的全球第二大經濟實體，自然無法置身于世界經濟發展一體化大趨勢之外。而臺灣地區作為我國固有領土，是我國經濟發展宏觀大局中不可缺少的一環，為了更好地融入到世界經濟發展一體化趨勢之中，實現我國經濟發展的進一步騰飛，在世界經濟發展一體化的大趨勢之中獲得更好的發展機遇，必須從經濟立法的層面上為我國海峽兩岸經濟發展提供助力。
（三）更好地應對區域經濟發展帶來的地緣政治影響
在世界經濟發展一體化的大趨勢之下，區域間經濟發展與合作成為各個國家應對一體化全球經濟發展趨勢的普遍選擇和對策。從亞太地區的區域經濟發展現狀來看，東盟“10+3”、“10+1”成為當前主流的區域經濟合作模式和組織。然而，我們必須清晰地看到，由于地緣政治伴隨著區域經濟發展的愈演愈烈，而臺灣由于歷史原因在國際舞臺上十分受限，這對于其自身的經濟發展而言十分不利，而這種原本就處于的劣勢地位最終會冬至臺灣地區在所在地域內經濟發展的邊緣化地位。因此，我國大陸頒布的鼓勵政策，不僅僅是出于經濟發展的考量，更加是對于臺灣地區經濟發展的一種支持和鼓勵，也是我國長久以來堅持的基本經濟發展戰略方向。
二、合同法中對海峽兩岸經濟發展的鼓勵原則的體現
所謂的鼓勵原則是指在不違反憲法及基本法的基礎上，盡可能地為經濟交易行為提供方便和自由。由于海峽兩岸關系的特殊化，這種鼓勵原則所代表的方便和自由，往往正是促進海峽兩岸經濟發展的關鍵所在。具體而言，合同法為了確保海峽兩岸經濟的繁榮昌盛，增加貿易交易總量，特從以下三個方面提供了經濟貿易的方便和自由。
（一）細化無效合同的相關規定
對于無效合同的認定工作直接關系到多種行業和多種形式的經濟貿易行為從我國合同法對無效合同的認定來看，最初的無效合同是指那些“違法法律和行政法規”的合同。這種定義相對來說比較狹隘，并且內涵模糊，容易出現多種可能性情況的延伸，造成經濟貿易行為中合同簽訂工作的不通暢。但是頒布新的合同法之后，關于無效合同的認定更加細致，更加明晰，有效防止了其他模糊性情況的出現。合同法則在原先法律條紋的基礎上，將無效合同的范圍擴展到了簽訂形式、簽訂目的、簽訂主體人等弍層面。表面上看，對于無效合同的規定范圍的擴展增加了無效合同產生的可能性和范圍。但實際上，合同法的相關規定為海峽兩岸經濟發展的合同簽訂提供了更多、更大的發展空間。因為一旦無效合同的定義條款變得清晰明確，那么只要在上述規定的五種情況之外的情形下所簽訂的合同就是有效合同。因為經濟傳統、法律法規以及語言規范等方面存在的差異，海峽兩岸經濟發展中合同訂立過程往往耗時較長且容易出現法律層面的模糊問題，而合同法的頒布則在極大程度上降低了這種混亂現象的出現和產生。為兩岸經濟發展的更加高效、更加安全提供了法律保障。
（二）對于合同形式的規定更加自由和寬松
合同法為了充分促進和鼓勵海峽兩岸經濟的發展，在合同形式的規定方面提供了更加廣泛的自由發揮的空間。因為從海峽兩岸經濟發展實際情況來看，兩岸業務往來正朝著更加復雜、更加多元、更加大量、更加高端的方向發展，在比如資本原作、股份投資等經濟活動中，常常商機轉瞬即逝，并且對于貿易行為所耗時間有著更加細致和短暫的客觀要求。海峽兩岸經濟發展的客觀現狀，使得合同法在充分調研的基礎上放款了對合同形式的相關要求。一方面，合同法認為經濟活動中各項因素變換激烈，因此在合同制定形式上可以視情況而定，不必僅僅局限于書面合同，其他形式的合同也可以在海峽兩岸經濟貿易活動中充分使用。并且明確規定，只有在當事人約定簽訂書面合同以及我國其他法律法規規定的需要簽訂書面合同的情況下才必須簽訂書面合同：“法律、行政法規規定或者當事人約定采用書面形式訂立合同,當事人未采用書面形式但一方已經履行主要義務,對方接受的,該合同成立。”這就為海峽兩岸的經濟發展提供了極大的合同簽訂的便利。另一方面，我國合同法還對合同的批量使用和標準化制定提供了使用和推廣的空間。對于海峽兩岸經濟發展而言，相同領域內的經濟貿易活動往往在簽訂合同的內容方面有著極大的相似性，而這種相似性正是模式合同的產生和應用的基礎。之前處于對海峽兩岸經濟發展的嚴格管控的考量，模式合同的使用范圍和簽訂條件都有較為明確和細致的限定。而合同法認為，規定模式的合同的應用與傳統其他書面合同的使用并不沖突，這為海峽兩岸經濟貿易的發展提供了極大便利，一些重復的經濟貿易行為得以借助規定模式的合同的簽訂迅速完成，提高了兩岸經濟貿易行為的效率。
（三）對主體不合格合同的獨特看待和處理
我國合同法對于簽訂合同兩個不同主體有著更加明確的要求：“人超越權限簽訂的合同無效”。尤其是對于法律意義上的不合格主體所簽訂的合同進行了更加細致的規定。基本的立法精神認為，法律行為和法律問題應該盡可能全面地、真實地考量各個相關因素。因此，在海峽兩岸經濟貿易中，對簽訂合同的兩個主體的考察應實事求是，這也是海峽兩岸經濟貿易發展的客觀需求。在合同法的相關規定中，如果某一個合同的簽訂主體存在不合格問題，那么具體該合同是否是具有法律效力的還需要相關執法部門進行具體、細致的分析和評估。這對于海峽兩岸經濟貿易發展而言，充分兼顧了兩者之間的易變性因素，保證貿易合同的簽訂是有效的，是促進經濟發展的。而合同法對于主體不合格合同效力的特殊規定貫徹了實事求是的基本法律精神，同時也是對海峽兩岸經濟發展的一種不違法法律基本原則的兼顧，是合同法對海峽兩岸經濟發展的鼓勵性原則的重要體現之一。
三、海峽兩岸如何充分利用法律優勢實現自身發展
一是結合相關法律規定，注重海峽兩岸貿易發展的標準化和模塊化。海峽兩岸經濟發展中的貿易行為常常集中在旅游、中藥材進出口、茶葉進出口等固定的領域內。因此，分析兩岸經濟貿易發展情況，進行標準化合同制定，能夠為兩岸貿易發展的標準化和模式化提供基礎和前提。二是遵循新合同的相關固定，在海峽兩岸貿易發展往來的過程中，忠實合作伙伴的選擇。對于合同訂立的主體資格進行仔細審定是簽訂合同的必要準備工作。為保證經濟行為的合法以及合法利益的保障，應盡量避免與不合格法律主體之間簽訂合同，這樣的合同雖然不等于是無效合同，但最起碼是帶有經濟風險的。三是積極擴展兩岸經濟貿易發展領域，采取更加自由、靈活的合同形式，一切為兩岸經濟貿易的發展和進步提供便利。合同法對于合同形式和簽訂程度有著更加自由和寬泛的規定，因此海峽兩岸在進行貿易行為的過程中應充分利用這一自由和空間，盡可能提升海峽兩岸經濟貿易的效率和規模。
四、結語
篇6
大學生就業近兩年依舊面臨壓力和嚴峻形勢，根據《2014中國大學生就業報告》統計，“2013屆大學畢業生自主創業比例為2．3%，比2012屆(2．0%)高0．3個百分點，比2011屆(1．6%)高0．7個百分點。2013屆高職高專畢業生自主創業比例(3．3%)高于本科畢業生(1．2%)。”在就業率不高的情況下，仍然有很多學生寧可將就一份自己不喜歡的工作或者是還沒有找到工作，但是也沒有邁開創業的步伐，是有很多原因的。筆者將重點從課程教學與創業教育的融合度方面來進行探討，以經濟法課程為例。
二、高職學生在創業過程中存在的主要問題
1、創業意識比較薄弱，觀念落后。雖然我們身處長三角經濟發達地區，但是大部分學生的觀念還是比較保守，認為讀大學的目的就是求得一個安穩的好工作。加之學校在創業教育的過程中，還是偏向于將創業教育作為大學生就業的一個指導環節，停留在政策形勢大環境分析和技巧培訓上，而沒有在實質性提高學生創業意識和創業能力上面下工夫。有一些學生在校期間的創業，也是停留在網上開個網店或者微信銷售上面，沒有真正涉及到實質性的創業精神領域。
2、缺乏創業教育的配套設施和氛圍。大部分學校的創業教育在課程設置上體現為職業規劃這樣一門課程上，除此之外，沒有其他的創業條件和配套設施，使學生在創業意識、創業行動方面缺少引導，從而影響了學生進行創業的積極性。相關的教師在上課的過程中，也是以傳統的教學方法為主，以教授理論知識為目的，沒有對學生進行有效引導和鼓勵，使學生缺乏創業的激情和夢想。
3、欠缺經濟法律意識，誠信度不夠。目前，我國大學生創業的法律法規還不是很健全，而很多大學生本身對于法律也是很陌生的，缺乏基本的法律意識。在創業的過程中，對于經濟法中的的相關法律法規不知道、不重視、不遵守，很難在市場中把控和抵御風險。在誠信度方面，作為處在象牙塔里的大學生，本身就是沒有知名度的弱勢群體，在激烈的市場競爭中，要讓人接受新人、接納新產品是需要過程的，誠信度的建設是需要時間來沉淀的。
三、如何通過經濟法這門課程進行創業教育與課程內容的融合
1、精選課程內容，突出企業法和合同法的主體地位，體現應用性和實踐性。經濟法作為一門直接調整經濟關系的法律，本課程是工商企業管理、市場營銷、電子商務、國際商務、物流管理、會計審計的專業基礎課。本課程內容繁雜，包括個人獨資企業法、合伙企業法、公司法、合同法、市場管理法、知識產權法、票據法等等，所涉內容非常廣泛。本課程立足于職業崗位對經濟法知識和實踐能力的需要，以經濟類崗位群工作中可能涉及的法律事務為依托，在授課過程中積極地將經濟問題、法律問題的理論知識設計成一個完整的典型工作過程，將書本知識靈活地轉化成了一個實際中遇到的工作任務，讓學生進行處理和解決。因此，本課程一開始講述企業法的時候，讓學生帶著自創企業的工作目標進行學習。在課程學習結束后，每個學生團隊在理論的指導下，必須組建自己的企業，形式不限。緊接著，我們開始上合同法的內容，同樣，在審慎選擇教學案例的基礎上，我們給學生創設了真實的工作環境，要求在已經成立的企業中相互簽訂合同，根據各自的企業性質，進行借款合同、原材料成品交易合同、租賃合同等工作內容。他們之間也會產生“經濟糾紛”“勞資糾紛”“侵權”等“實際問題”，但是有些內容還沒有學習，因此，有的同學開始自己在網上查找資料自學，有的開始求救老師，有的開始在書本上預習……總之，通過各種方式，去了解新的知識，迫切渴望解決新問題。當我們學習到相關章節，就把同學們遇到的問題拿出來在課堂上進行集體討論，引導學生運用法律的方式排除安全隱患、處理產品質量糾紛、正確簽發票據、解決勞資糾紛等等。
2、案例化教學貫穿始終，注重運用典型案例培養法律意識。案例分析法在實踐教學中被廣泛運用，作為培養學生的分析能力和實踐運用能力的一種積極生動的教學方式，比傳統的純教授法更能吸引學生。另外，在案例的分析過程中，能讓學生加入進來探討，增強教學效果。經濟法這門課程含有十幾部基本法，因此每一章都是一個典型的法律問題。在講述每一部法律之初，教師都是用一個真實的典型案例進行課程導入，可以是口述也可以是視頻，通過案例展現典型性法律問題，用提問的方式一步步引導學生從中發現蘊含的法律知識和法律原則。有些問題不能即時解決，進行標記，待整個法律體系學完后，再請同學回過頭來進行解決。這種方法不僅能引起學生的興趣，也給學生提供了一種認識和解決法律問題的模擬的實戰機會，并且引入一種理性的法律思維模式。
3、創業團隊化教學，引發學生興趣，增強合作意識。在布置作業時，充分考慮到學生的學習情況和精力，以及契合我們開展公司等經營團體的實際需要，始終貫穿團隊創業意識和團隊作業。在課程開始時，我們就遵循自愿的原則，將班級分成幾個小組，以后的“工作”都將圍繞小組展開。每一個團隊都將組建自己的經營實體(公司或合作等)，每個人在企業中都有自己的角色擔當。創業團隊的組建可以充分展現學生的溝通能力和合作精神，項目團隊出來的作品和成果代表著團隊的整體成績，由教師進行打分。比如，我們擬定章程，按照設立公司的正規程序由團隊準備好完整的工商注冊材料，根據創隊提交的材料，由教師扮演工商局的職能進行審核，有問題的提出異議進行修改。在我們的模擬創業過程中，不可避免會發生爭端糾紛，讓學生在團隊的力量下，用法律思維和方式解決糾紛，處理問題。
篇7
關鍵詞：網購；消費者；保護；公平交易權
中圖分類號：D9 文獻標識碼：A
收錄日期：2013年4月11日
一、公平交易權的概念及其重要性
（一）公平交易權的概念。公平交易權是消費者在購買商品或者接受服務時享有的獲得質量保證和價格合理、計量正確等公平交易條件的權利。公平交易權的核心是消費者以一定數量的貨幣可以換得同等價值的商品或服務，這也是衡量消費者的利益是否得到保護的重要標志。除此之外，衡量某種消費是否是一種公平交易，還包括在交易過程中，消費者是否得到實際上的滿足或心理的滿足、當事人是否出于自愿、有無強制易或歧視易的行為等。
（二）公平交易權的重要性。市場交易遵循自愿、平等、公平、誠實信用原則。遵守這四個原則是市場秩序得到有序維護的重要條件。而消費者的九個權利得到保護，經營者自愿履行好八個義務同樣是維護市場秩序的基礎。在這里我們主要談論消費者公平交易權的重要性。公平交易權與消費者的切身利益息息相關，公平交易是消費者付出成本獲得其想要價值的基礎，如果在交易中遇到種種搭售或附帶附加條件的交易不僅會給消費者帶來財產損失，在消費者的心理層面也會產生不良的影響。因此，我們可以說公平交易是市場經濟持續發展的保障。
二、網購中存在的侵害消費者公平交易權的問題
（一）產品網上信息與實際不符
案例一：家住天津南開區的小學教師劉女士上班之余最大的愛好就是購物。2010年4月12日，劉小姐在淘寶網上看到南京一名為“阿迪專賣”的賣家出售一款阿迪達斯品牌的女包，其市場價格700多元，她以516元拍得此包。3天后，快遞公司將包送了過來，可當劉小姐簽字驗貨時卻發現，收到的包和網上照片中的包有很大區別，色澤遠沒有網上的亮麗，做工也很粗糙。劉小姐立即和賣家取得聯系，沒想到劉小姐在第二天卻接到了賣家不肯退貨的消息。
上述案例中，我們可以看到消費者在網上看的產品的真實信息與實際有很大區別，也就是說這對消費者的知悉真情權構成了侵害。但就交易完成后對消費者的公平交易權也有很大的損害。劉小姐516元的貨幣并沒有換的與其同等價值的產品，相反，收到的次品會給其心理造成很大的不滿足感。
（二）低價網購誘騙匯款
案例二：2005年4月12日，楊先生在“香港德美集團”的網站上“計算機配件銷售”欄目內訂購了“希捷酷魚80g硬盤（報價250元）、賽揚2.2g主板（報價250元）、mx440-8x顯卡（報價200元）”3件電腦配件。貨主陳永林表示，必須在收到全額匯款720元及特快費20元后才發貨。4月13日，楊先生據其提供的銀行賬號和收款人匯出740元。4月14日，陳永林表示確認已收到貨款并已發貨，要求楊先生等待收貨。但直到4月16日，楊先生仍未收到。楊先生再次詢問時，對方卻要求“每件產品必須一次性購10塊以上”。楊生同意每件購3件，但對方仍不肯發貨。楊先生稍后再想聯系陳永林，撥打網站上的所有電話，均無法接通了。據調查，“香港德美集團”并沒有在東莞市注冊登記，且名稱不符合企業注冊商號的規定，提供的地址也是子虛烏有的。
在案例二中，楊先生的公平交易權絲毫沒有得到保障。也許此事件中楊先生自身的維權意識缺乏，但事件中網上購物的虛擬性危害和缺乏誠信問題嚴重。讓人不得不深思這種網購模式中存在的低價誘購行為對消費者公平交易權侵害存在的潛在威脅。
（三）退換貨困難
案例三：鄭網友于2012年3月26日在當當網買了兩條褲子，當時網頁只顯示腰的數據，訂單號4257044163，收貨后根本不能穿，要求退貨。當當網客服讓他聯系商家。鄭網友聯系商家后，對方同意退貨，但必須讓他自己郵寄到商家提供的地址。隨后他通過郵局郵寄PA28004414011，結果商家拒絕簽收。現在，鄭網友面臨的問題是他的褲子在哪里不得而知，當當網頁也取消了他的退貨申請。他表示客服推諉，當當網這種極不責任的做法讓他心寒。
就上述案例情況，中國電子商務研究中心網購與維權專家王周平發表了個人看法，他說：“網絡購物中的退款難問題一直都是網友投訴的熱點，很多網友都質疑為什么付款只要幾秒鐘，而退款卻要幾天，甚至幾月”。從此觀點我們可以看出網購中這種侵犯消費者公平交易權的現象是十分普遍的，也是我們急需改變的現狀。
（四）“霸王條款”比比皆是
1、“中斷服務不需對用戶負責”條款：“本站保留隨時修改或中斷服務而不需要告知用戶的權利。本站行使修改或中斷服務的權利，不需對用戶或第三方負責”。
2、“對任何損害不負責任”條款：“本站對任何直接、間接、偶然、特殊及繼起的損害不負責任，這些損害可能來自在網上購買商品或進行同類型服務，在網上進行交易。”
3、“賠償額不超過所購商品價值”條款：“××網的全部責任，不論是合同、保證、侵權（包括過失）項下的還是其他責任，均不超過您所購買的與該索賠有關商品價值額。”
4、“產品說明與實物不符只能退貨”條款：“我們并不保證產品說明或××網站上的其他內容是準確的、完整的、可靠的、最新的或無錯誤的。如果××網提供的產品本身并非如說明所說，您唯一的救濟是將該未經使用過的產品退還我們。”
5、“用戶應對以該用戶名進行的活動負全責”條款：“用戶應該對以該用戶名進行的所有活動和事件負全部責任。”
上述條款是深圳市消委會在調查多個網站后，在各大網站發現的普遍存在的五大“霸王條款”，這種條款在各地各大網站同樣存在。它們的存在完全是網絡賣家不負責任的表現，嚴重地侵害了消費者的公平交易權，這完全不屬于公平交易。
三、關于網購中消費者公平交易權的保護
（一）建立健全相關法律條款。有法可依才是消費者保護自身合法權益的保證，只有有了相關的法律規定，消費者才可以在權利受侵時，合理尋求賠償。因此，我國應建立完備的網購消費規范體系。在這方面，我國可以借鑒發達國家關于網絡交易的立法經驗。美國的《電子信息自由法》、《網上電子安全法案》等，日本的《有關電子消費合同和電子承諾通知的民法特例法》、《特定商品交易法》等，韓國的《電子交易基本法》、《訪問銷售法》等，這些法律都給予消費者更多的權利，很大程度上確保了消費者在網上購物時合法權利。通過對這些法律的學習，逐步完善我國關于網絡交易的立法體系，從而使我國網絡消費者的合法權益受到合理保護。
（二）加強對網絡交易的監督。首先，可以成立專門的網絡交易監督機構，確立責任監督機制。由專門的工作人員負責網絡商店存在的資格認定，對網店的產品質量、網店的信用狀況進行評價，消費者可以以此認定和信用評價為標準放心地進行網絡購物；其次，可以利用互聯網溝通方便優勢，在網絡上建立類似的消費者協會。通過網絡實名制確定組織人員，成立一個真正為消費者維權的組織。這個組織可以召集一些自愿的、有法律權威的人員，為網購消費者提供相關的咨詢服務。
（三）建立猶豫期制度。由于網絡交易的緣故，消費者很可能被網上的信息誤導，在見不到實物的情況下做出錯誤的判斷。因此，建立猶豫期制度，是切實解決消費者的退換貨問題的必要途徑。首先，猶豫期的時間確立，應當足夠滿足消費者決定是否購買該商品的需要；其次，就確立猶豫期的商品種類應明確規定，把因不易儲藏、保質期過短不能確立猶豫期的商品明確列示給消費者；最后，應對退換貨的費用進行明確的分配。若商家賣出的商品質量不合格，消費者有條件退貨時，應由賣家承擔退貨費用，倘若消費者只是因個人喜好退貨，則也應承擔部分費用。
（四）規范網絡交易中的合同格式。格式合同、霸王條款的存在，對消費者的公平交易權構成重大侵害。為了保證交易雙方在進行交易時的公平地位，建議政府相關部門應對網上賣家在信息和格式條款的使用方面進行強制性規定。例如，可以提供相關的網絡交易合同范本；或者對賣家作出明確規定，對于可能影響消費者利益的條款以特殊符號明確地表示出來；對某些專業性條款要給出相應的解釋，讓消費者清晰明白地進行網購，充分保障消費者網上購物的公平交易權。此外，對于上述提到的賣家提出的霸王條款要明令取締，決不能允許這樣的不負責任的條款存在。
（五）消費者增強自我保護意識。作為網絡交易的主體，消費者應學會自我保護。在進行網購時，認真查看網店賣家相關信息，在確保安全的情況下再進行下一步交易。在購買商品時，要仔細閱讀相關資料，多方面的參考關于產品的評價，在確保無誤的條件下再進行支付。此外，要保存好交易憑證，在必要時可以作為證據。當消費者的公平交易權受到侵害時，不要一味地選擇忍讓，在必要時應充分運用法律武器保護自己。最后，作為消費者擁有獲取知識權，所以我們要不斷地學習法律知識，特別是新型的關于電子商務的法律知識，從而更好地保護自己的合法權益。
綜上所述，消費者的公平交易權在網絡交易中是極易受損的，也就是說我們提出相關保護建議，督促其盡快實施是很有必要的。相信在政府政策完善的前提下，消費者掌握好相關法律知識，依法維權，我國的網購環境會有極大的改善，消費者的公平交易權也會得到充分的保護。我國的電子商務也會得到更好地發展，網民的網購生活也會更加豐富多彩。
主要參考文獻：
[1]孫益莎.淺議網絡消費中的公平交易權[J].北方經濟，2012.6.
篇8
隨著十七大“提高自主創新能力，建設創新型國家”、十七屆三中全會“積極開展社會調查、社會實踐活動”等政策的不斷推出，也伴隨大學生日益緊張和嚴峻的就業形勢的到來，自主創業成為很多畢業生的選擇。1988年5月舉辦的清華首屆創業計劃大賽，正式拉開了我國學生創業的序幕。隨后，不少高校也適時推出創業教育，以期培養大學生創業的意識、創業的精神和創業的能力。以2002年4月教育部確定9所高校為創業教育試點院校為標志，我國的創業教育進入政府引導下的多元化發展階段。各試點院校開始了各具特色的創業教育實踐探索。但總體來說，我國高校的創業教育還處于起步階段。無論是教育理念，還是教育課程內容的設置，或是教育方法上，都需要進一步改革和完善。從近些年的實踐結果看，對大學生創業的引導和指導上，成效并不十分理想。原因是多方面的。但其中一個重要的因素就是大學生創業教育并沒有系統法律教育理論和培訓體系。就目前的現狀來看，大學生創業法律教育尚存在不少問題。
1．大學生創業實用法律教育內容的缺失。
目前，許多高校對大學生創業實用法律教育的必要性認識不足、重視程度不夠。相當一部分高校對大學生的創業教育或大學生創業教材關注金融、企管、財會、市場營銷等關乎創業精神、創業能力和創業品質等方面的知識傳遞。與創業有關的法律知識的闕如，導致不少大學生在創業過程中欠缺法律知識，缺少法律意識，不僅在創業中可能遭受法律風險，而且還可能招致創業的失敗。
2．大學生創業實用法律教育系統性的缺乏。
我國目前的大學生創業教育可以說只是處在起步階段，還沒有形成系統完善的創業教育理論和培訓體系。作為創業教育的理論支持和實踐保障的大學生創業實用法律教育就更為零散和薄弱。在大學就業指導的課程中，涉及創業指導的內容缺乏體系完整的創業法律教育課程。非法律專業的大學生一般都被安排學習了“思想道德修養與法律基礎”這門課程，但在授課時，法律部門的內容并不占主要地位，其內容也多為各個部門法的簡單介紹，基本與就業或創業熱點無涉。對于即將深入社會進行實業操作的大學生來講，此門課程無論是理論高度，還是實際運用性遠遠無法指導大學生如何應對紛繁復雜的社會實踐。
二、大學生創業法律教育的意義和作用
對于初出茅廬，既缺市場經驗，又缺乏創業資本的大學畢業生來說，創業的難度與風險顯然很高。這里的風險不僅包括創業項目選擇的風險，而且也包括創業是否成功的風險，更包括創業的全過程可能面臨的法律風險。在激烈的市場競爭中，前兩項風險有時是可預見卻無法控制的，但法律風險卻有可能通過事先的知悉預防和事中的得當處理完全可以避免。大學生創業法律教育就是在傳授基本法律知識的基礎上，幫助大學生樹立創業法律思想觀念、擁有健康的創業法律心理和具備較高的創業法律認知，進而塑造大學生理性的創業法律意識，以適應社會主義現代化事業對人才素質的要求。①創業法律教育不僅可以指導學生在校期間規避風險,也可以對學生真正走入社會后的獨立創業起到很好的指導作用。開設大學生創業法律教育，有著重要的理論和現實意義：
1．大學生創業法律教育是大學生融入現代法治社會的必備素養。現代社會，法律在社會政治、社會管理和社會成員日常生活中的主導作用，成為規范國家、政黨、政府、社會組織和全體公民行為的主要模式。在這種情況下，“法律規則的普遍化又使得學習法律成為人的社會化的重要組成部分，每個人將不得不像學習勞動技能、生活經驗、道德規范那樣學習法律。”②“作為創業者，如果懂法就可以保護自己的合法權益不受他人侵害，更為重要的是，現代社會的任何創業行為，都是一種法律行為，必須依照法律程序，得到法律的認可。”③
2．大學生創業實用法律教育有利于大學生培養大學生較高的創業法律認知，增強大學生守法意識和用法能力。大學生要想成功創業，具備與創業目標直接聯系的專業知識體系（如電子技術、生物工程、計算機科學、航天技術等）和創業知識體系（商品和服務的供求關系、營銷策略、市場需求等）對確定創業目標至關重要。但另一方面，創業者更須按照市場規則來運作，在很多市場規則被確立為國家法律的情況下，法律知識也是創業者必須了解和掌握并伴隨創業過程的始終，包括：企業組織形式的選擇、工商注冊登記、合同的簽訂、知識產權的保護、稅收法律等。凡是沒有經過法律許可或者法律不予認可的創業行為則是非法的行為，不僅不受到法律的保護而且要受到法律的制裁，承擔法律責任。實施創業法律教育不僅是傳授基本法律知識，更可以使即將創業的大學生提升學習掌握和運用法律的能力以及培養其法律思維和法律意識。
3．大學生創業法律教育有助于大學生創業者規范行為、提升競爭力。大學生創業法律教育的另一個主要目的在于提高大學生在創業過程中的用法能力。法律賦予當事人許多權利救濟手段，企業應充分合理地行使相關權利，放棄相關權利就等于放棄了維護利益的可能性或無法實現利益的最大化。④在加強依法治國的今天，法律規則已滲透到我們生活的方方面面，大學生創業領域也不例外。加強創業法律教育，有助于強化大學生法律觀念，更好地尊重和遵從法律。與此同時，也可以充分運用法律賦予的權利更好地爭取和維護潛在的法律利益。
三、大學生創業法律教育的設計
創業教育中法律課程的設置應該更好的體現創新型人才培養的特點，對學生的具體創業計劃給予針對性的法律知識培訓。那么，如何從整體化的思想的角度整合相關的法律資源，歸納出具有普遍適用價值的創業實用法律，形成系統性與層次性并用的創業法律課程體系，發揮創業教育在實踐中的應有的效果，實現教學與實踐的合一，筆者認為主要可以通過以下幾種途徑：
1．建立健全創業法律教育教學體系。
體系是實體生存的根本，完整有效的規格體系往往能夠達到事半功倍的效果。大學生創業的法律教育課教學中，可以將創業精神與法律意識融合培養；可以通過結合創業的特點來構建符合市場需求的法律知識體系，形成一套系統的教學計劃與課程設計、采用公選課程與核心課程相結合的方式對本科生、研究生進行針對性的教育體系。而這一切的基礎在于專門的關于創業法律教育的教材的編寫和出版。此教材應突出以學生為中心的教學理念，體現更多的參與特性，以鼓勵、促使學生主動思考、親身體驗為主，在編寫思想和體例上都與以往的以基礎理論為主的教材相區別，應成為一門有創意、實用性強的創業基礎性的法律讀本，適合高校的各學科學生學習。由于大學自身學科特色及學生所學專業及個人興趣所在的不同，導致學生創業項目各異，因此創業法律教育的教材內容要多總結歸納各種共性法律問題，至少應涵蓋創業主體資格、企業的經營管理、企業的市場規制、權利的維護和救濟等方面的法律法規以及政策方面的內容。
2．建立具有創業素養的師資隊伍。
創業者或是大學生創業者并不是一類獨立的法律關系主體，他們是民事主體中的一個特殊群體。與創業相關的法律法規紛繁復雜，由非法學專業的教師講授難免有流于形式、浮于表面之弊。所以，欲建立一支良好的具有創業素養的法律教師隊伍，最有效和最便捷的方式是依托于高校的法學院或法律系的專職教師，從其篩選具有相應社會經驗和深諳企業創業運作之道的教師作為任課教師。與此同時，吸收社會上一些既有創業經驗又有一定法律學術背景的資深人士從事兼職教學和研究，并配合以定期或不定期的專題講座來實現開展創業法律教育的目標。
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一、央行合格抵押品制度是民事擔保制度在行政領域中的運用
從我國貨幣政策工具的運用情況看，隨著金融市場化改革的深人，人民銀行同樣更多地采取了市場化的貨幣政策工具從以存款準備金率、利率調控為主，到頻繁地運用公開市場操作等貨幣政策工具，開始更加關注市場調控對象的意愿，強制性色彩逐漸減弱2013年，人民銀行人合格抵押品制度，同樣是市場化調控手段的體現但是，這種市場化的行為并不能改變擔保行為的法律屬性本文認為，央行合格抵押品制度是貨幣政策工具與民事擔保制度的融合，民事抵押法律技術的適用并未改變央行合格抵押行為的行政屬性原因有二:
(一)抵押行為依附于貨幣政策工具的運用.在民事擔保中，擔保的目的是為了保障債權的實現，債權的存在是擔保產生的前提，擔保合同從屬于主合同，其效力受主合同影響顯然，擔保不能單獨存在，其性質決定于所附屬的行為央行合格抵押品制度看，抵押行為附屬于貨幣政策工具的運用例如常備借貸便利抵押，常備借貸便利工具的運用是抵押發生的前提、常備借貸便利作為人民銀行貨幣政策工具之一，其權力來源于《中國人民銀行法》，屬于典型的行政行為雖然合格抵押品制度以其非強制性可以有效增強行政行為的可接受性，但作為貨幣政策工具的附屬行為，其根本目的仍在于約束相對人行為，保證貨幣政策執行效果從行政角度看，人民銀行完全可以通過行政權力促使相對人履行相應義務或直接實現與之相同的狀態，因此，合格抵押品制度中的抵押行為仍然是行政行為。
(二)抵押行為具備維護公共利益的特性.合格抵押品制度以央行代表的公共利益為本位，最終目的是實現穩定市場預期，保持貨幣市場穩定，為金融市場平穩運行和經濟發展創造良好貨幣條件：(1)目的公益性與央行以自身名義，為維持自身正常運轉，與其他民事主體形成債權債務關系并接受相應擔保的民事行為不同，合格抵押品制度的抵押行為所擔保的并不是民法意義上的債權，而是基于貨幣政策工具產生的行政義務，目的是防范和化解金融風險，維護金融穩定，并不具有自利性;(2)義務附加性與一般民事擔保抵押人僅對抵押權人承擔抵押物品質說明等義務不同，合格抵押品制度當中的抵押人還需承擔額外義務比如信息披露義務，抵押人必須向社會公眾披露諸如MBS等金融衍生產品的具體信息，提升產品和市場透明度，維護市場穩定和有序發展;(3)效果多重性與民事抵押僅保證特定債權的實現或彌補特定債權損失不同，合格抵押品制度在保護央行資產安全，有效維護央行資產負債表平衡的同時，更重要的是有效提升央行運用貨幣政策工具維護經濟金融平穩運行的能力。
二、央行合格抵押品制度是行政規范對民事擔保規范的合理修正
(一)抵抑主體的相對性.作為對行政行為的擔保，央行合格抵押品制度抵押當事人的法律能力與民事抵押當事人有所不同：(1)行政權力法定決定了人民銀行充當抵押權人能力行政權行使以法律明確規定為限，法無明文規定即不可為抵押的成立以行政行為合法為前提此外，按照《中國人民銀行法》的規定，人民銀行分支機構只能根據人民銀行的授權在本轄區承辦相關業務，與人民銀行相比較，其分支機構的行政權力范圍更小，充當抵押權人的能力更弱;(2)行政行為的單向性決定了金融機構充當抵押人能力與民事行為的平等、自由不同，為了維護行政行為的權威性和嚴肅性，提升行政效率，在法定范圍內，行政主體有權根據行政目的確認行政相對方在央行合格抵押品制度中，體現為抵押人資格由人民銀行根據特定貨幣政策目標確認，并不是所有金融機構都能作為抵押人，例如常備借貸便利工具主要面向政策性銀行和全國性商業銀行，但并不是以上銀行均能申請此類工具，只有符合國家產業政策、宏觀審慎要求等特定標準的銀行才能申請該項貨幣政策工具此外，與民事抵押可由第三人作為抵押人不同，為確保貨幣政策工具的針對性和執行效果，貨幣政策工具執行對象與抵押人必須保持一致。
(二)抵抑標的的獨特性.民事擔保最主要的內容就是物的擔保在大陸法系國家，一般按照轉移占有標準將物的擔保劃分為動產質押、抵押和不動產抵押，對財產性權利擔保，準用物的擔保規則我國同樣采取了此類劃分方一法其中，根據權利屬性不同，將財產性權力擔保具體劃分為用益物權抵押，債權質押(證券債權和一般債權)，股權質押和知識產權質押按照物權法定原則，人民銀行接受的債券類資產、信貸資產等擔保品因其債權屬性，只能設立質押而非抵押，但是作為貨幣政策工具的擔保，允許債權權利設立抵押有其特殊性和可行性：(1)金融機構資產構成決定了擔保品的種類在我國，銀行資產主要包括現金資產、證券資產、貸款資產、固定資產和匯差資金五類從資產性質、資產占比及對銀行正常經營的影響等方面分析，結合特定貨幣政策目標，決定了證券、貸款等債權類資產最適合充當擔保品;(2)證券無紙化弱化了傳統物權流轉規則下的占有標準與有體物不同，權利憑證本身并無價值，權利的價值體現為債權的請求權和處分權，轉移占有權利憑證并不必然代表擔保物權的設立，如記名證券質押以背書或登記等為設立形式要件同時，隨著證券特別是金融產品的無紙化發展，傳統有價證券物與權利的二元結構被顛覆，賬簿登記成為表彰證券權利的主要方式，在以轉移占有為標準劃分質押和抵押的立法體例下，對憑證物的占有已難以實現，登記使得權利擔保的抵押性更加突出;(3)完善的登記體系為證券抵押提供了保證、無紙化證券的權屬確認和變動通過在中介機構賬簿上的登記來完成，對證券抵押等權利的處分，經統一、公開、公正的賬簿登記可獲得公示公信力在證券集中登記、存管、結算模式基礎上，我國已經建立起了以中國證券登記結算有限責任公司和中央結算公司為主體，分別就股票、債券、金融衍生品等各類有價證券進行統一登記、托管、結算的證券登記體系，可以有效擔負起證券處分登記公示職能。
(三)抵押權的創新性.雖然我國《物權法》未規定財債權抵押制度，但并不影響抵押擔保實踐的制度創新財及法律效力：(1)央行抵押權具有法律效力基于我國采用嚴格物權法定主義，不承認自由創設物權的實際，目前央行債權抵押設定之后不具有物權效力，但并不意味著央行抵押權沒有法律效力成文法總是滯后于經濟社會的發展在民事擔保領域，隨著擔保實踐的日益豐富，對新出現尚未受到法律規制的擔保，只要擔保財行為是當事人意思自治的體現，內容不違反法律規定財和公序良俗，應當認定具有法律效力我國《物權法》同財樣對設立新的擔保物權留下了法律空間，如法律、行財政法規未禁止抵押的其他財產、法律、行政法規規定財可以出質的其他財產權利(2)央行抵押權具有特定權能在民事抵押中，抵押權人最主要的權利是優先財受償權，具有兩層含義:權利性質上的優先和登記順位財上的優先，即物權優先于債權，先登記優先于后登記，登記優先于未登記在央行合格抵押品制度中，雖然央行抵押權不具有物權效力，但可以借鑒抵押物權的相關立法規定，結合其行政屬性賦子特定權能在權利性質優先層面，作為執行貨幣政策工具的附屬擔保行為，財央行抵押權能否基于其行政屬性而優先于債權?按照財民法債權原則，債權的效力以不損害社會公共利益為財前提，當債權的行使有損貨幣政策工具執行效果時，應從維護社會整體利益出發，賦子央行抵押權具有優先財于普通債權人的受償權在登記順位優先方面，登記順位規則適用于同一抵押物上設有多個抵押物權之時，財如在同一抵押物上同時存在央行抵押權與民事抵押財權，央行抵押權是否同樣適用登記順位規則?本文認為，物權神圣不可侵犯的私法原則與公共利益本位的財公法原則同樣重要央行抵押權代表的公共利益和民財事抵押權代表的個人利益是對立統一關系，兩者調整財和保護的權利具有一致性，區別僅是手段不同因此，財對央行抵押權采取先登記的央行抵押權優先后登記的財民事抵押權(反之亦反)，央行抵押權優先未登記的民財事抵押權的順位規則，可以其公開性和客觀性有效化財解央行抵押權和民事抵押權的利益沖突。
三、幾點建議
(一)以完善合格抵抑品制度為契機構架央行合格財擔保品制度、一是完善央行合格抵押品制度的法律基礎目前，無論在理論上還是實踐中，對央行合格抵押財品的討論和規定都限于技術操作層面，法律層面考慮財較少實際操作并不代表法律的當然作為民事抵押制財度與央行貨幣政策工具相結合的產物，央行合格抵押財行為在法律上有其特殊性，要使其具有法律效力，受到財法律保障，就必須對其法律性質，對抵押行為的主體、財客體和權力等基本法律概念、原則和具體規則進行梳財理和明確二是構建央行合格擔保品制度從擔保發展財史看，信托、質押和抵押等擔保方式先后出現，分別適財用于不同情形，具有共同的理由和訴權，并最終形成了財一個相互補充共存，而非彼此替代的擔保體系在我財國，人民銀行運用不同貨幣政策工具的過程同樣采取財了不同的擔保方一式，比如中央銀行貸款信用擔保，債券財質押式回購等自市場經濟改革以來，我國已經建立了財完善的民事擔保法律制度，因此，在明確合格抵押制度財的基本法律要素后，可以借鑒民事擔保制度將保證、質財押等擔保方一式一并納人制定央行合格擔保品制度，以財部門規章的形式出現，既可以克服目前人民銀行一種財貨幣政策工具，一種擔保方式，一種管理辦法模式帶財來法律效率問題，也可以解決目前擔保管理以行業規財則或者業務規則，甚至是習慣做法為主要依據帶來的財法律效力層級低下的問題，有效提升央行合格抵押品財制度的法律適用效力。
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關鍵詞:培養目標;教學改革;互動式教學;學生素質
目前,我國各類高職高專院校有1100多所,不少院校開設了法律事務、司法助理等法律類專業。河北政法職業學院自1998年開始設置高職法律事務專業,十余年來,以社會人才需求為依據,以培養法律職業能力為宗旨,培養掌握“必需、夠用”的法律知識,具備法律實踐能力并為基層法制建設服務的高等應用型人才。為實現這一目標,法律事務專業在課程體系建設、教學內容改革、教學手段創新,搭建師生之間、課堂內外、學院與社會等互動平臺,提高學生綜合素質等方面,做出了一系列行之有效的探索。
一、明確高職法律專業的人才培養目標
“我國職業教育的根本任務,就是培養適應現代化建設需要的高技能專門人才和高素質勞動者。”[1]高等職業教育是“培養擁護黨的基本路線,適應生產建設、管理、服務第一線需要的,德、智、體、美等方面全面發展的高等技術應用型專門人才”[2]。河北政法職業學院將高職法律專業的人才培養目標確定為:培養具有良好職業道德和敬業精神,掌握基本法律理論,具備較強法律實踐能力并能為基層法制建設服務的高級應用型人才。該目標的特點是:第一,素質較高。高職法律專業學生必須掌握“必需、夠用”的法律知識,具有較強的分析判斷和邏輯推理能力,法律文書制作能力,高度負責的職業道德和敬業精神。第二,職業適應性強。高職法律畢業生是為基層法制建設服務的應用型人才,崗位在社會第一線,主要工作是對已學法律的理解和應用,因而要求具有較強的實際操作和適應能力。第三,職業范圍面向社會基層。高職大學生不同于法律類普通高校的本科生或研究生,只有立足社會基層,在法律服務一線才能發揮特長,找到用武之地。
高職法律學生畢業后可以從事的職業崗位有:中級、基層法院的書記員,檢察院的助理人員,公安、安全警務人員,監獄管理人員,行政機關公務員,律師事務所助理,鄉鎮、社區司法助理、人民調解員,企事業單位文秘,中小學法制課教師等。具體工作是法庭記錄,檔案管理,糾紛調解,刑事預審,法律文件制作,法律宣傳教育等。這些崗位要求高職法律畢業生具有維護法律尊嚴的價值觀,高度負責的敬業精神,吃苦耐勞的心理素質,較強的團隊協作意識,“終身學習”的遷移能力。為使這一人才培養目標深入廣大教職工,解決思想障礙,學院開展“轉變教育思想觀念大討論”活動,全體教師認真學習國家高職教育政策法規,轉變教育教學理念,調整教學計劃,深化教學改革,提高教育質量。
二、積極推進教學方法和教學手段改革
(一)“四、三模式”是教學方法改革的特色
為改變傳統的教師講、學生聽的“填鴨式”教學模式,培養學生應用能力,學院從1999年開始在法律事務專業中推行“四、三教學模式”,即講、練、看、干四個環節,刑事、民事、行政業務三個模塊。四個環節中,“講”就是教師精講,減少課堂講授時數;“練”就是讓學生通過作業、習題、課堂討論掌握重點;“看”就是通過觀看教學片、自拍庭審錄像、《今日說法》、《律師視點》等,掌握法律職業流程;“干”就是由教師指導學生到校內公檢法機關、律師事務所等實訓基地模擬辦案,參加暑期社會實踐或者到司法實務部門實習。三個模塊,就是以程序法崗位設置為載體,帶動實體法內容所形成的刑事、民事和行政業務模塊。“四、三教學模式”運行以來,學生感到法律知識由抽象變具體,能熟悉庭審程序,學會制作法律文書,形成了一定的實踐應用能力。
(二)推行多種形式的教學方法改革
1.運用啟發式教學。在教學中,教師設計出問題答案的多種可能,引導學生發現法律規范、法律關系,鼓勵學生通過獨立思考,運用科學思維方法得出正確答案,獲取技能。例如,在刑法課教學中,由正當防衛可以引導學生思考如下問題:不法侵害者對防衛人可否實施反防衛,對過失犯罪可否實施防衛,對重復侵害行為可否實施防衛等。
2.突出實踐教學。“法律的生命不在于邏輯,而在于經驗。”我們加大實踐教學課時比重,加強實訓、實習、畢業設計等教學環節,配備實踐能力強的師資,建設公、檢、法、律所等模擬實訓基地,使學生把課堂上學到的知識通過實訓案例,扮演警察、檢察官、法官、律師角色,親身感受庭審過程,親手制作案卷和文書,提高學生運用法律知識處理實務案件的能力,適應司法實際工作的需要。
3.案例教學法。法律事務專業各門課程普遍采用案例教學,把抽象的法律理論融入生動的教學案例之中,通過具體案例對所學知識進行有針對性的分析、討論、總結,側重應用。這種方法增強了授課內容的形象性和實用性,激發了學生學習知識的積極性。
4.討論教學法。我們增加討論課時數,引導學生分組討論,激烈辯論,廓清知識疑點,找到解決問題的辦法。一般是教師將討論題目提前公布,由學生準備,提交書面文稿,在專題討論課上由一兩名學生匯報自己的成果,教師主持討論。例如,在討論“中國死刑是保留還是廢除”問題時,雙方同學各執己見,爭論激烈,言辭之間充滿人性關懷,彰顯了刑法保障人權的基本精神。
5.情景教學法。教師指導學生扮演法官、檢察官、律師、案件當事人,模擬開庭情境,具有實踐性、表演性及觀賞性等特征。組建模擬法庭可以有效培養學習興趣,加深學生理解法律知識,提高應用能力。例如,對刑事案件的模擬審判,會涉及到刑法、刑事訴訟法、證據法、法律文書、法醫學等,兼顧理論教學和實務訓練,能起到很好的效果。
6.教學方法的靈活運用。在開放的現代教學背景下,教師應擺脫填鴨式教學模式,按照課程特點設計不同的教學方法。法律專業所設的課程大致分兩類:一是法學理論、法制史、中國憲法等基礎課;二是刑法、民法、合同法等應用性課程。前者主要采用講授法,后者則可以根據課程內容采用不同的教學方法。以刑事訴訟法為例,其實務性、應用性強,可以先重點講解,后模擬開庭,以期提高學生的應用能力。
(三)利用現代教育技術和多媒體教學手段
21世紀是信息時代,計算機技術空前發展,現代化網絡在法律教學中廣泛運用,教師是教學活動的指導者、組織者,利用多媒體創設教學情境,學生是學習者、探索者,網絡是師生交流的媒介。例如,基礎法教研室建立“中國憲法網”網站,刑法教研室建立“刑事法律教學研究中心”網站。學生可以利用網站和老師交流,在線咨詢問題;老師把教學內容制成FLASH,學生可以隨時上網瀏覽,不受學校課程表限制,真正做到“因材施教”,實現“彈性教學”,發揮學生個性潛力。學生可以利用網絡開設模擬法庭,模擬控辯雙方辯論,模擬法官的合議討論和判決。師生在課外可以繼續通過電子郵件進行案例討論。當然,現代化教學手段的運用也向高職教師的綜合素質提出了更高要求,教師要有駕馭互聯網的能力,能及時向學生教學內容,解答提問。為此,法律事務專業組織教師課件比賽,展示教師個人博客,有效提高了運用多媒體輔助教學的能力。
三、全方位搭建互動平臺,提高學生綜合素質
1.教師與學生互動。在互動式教學模式中,教師與學生這兩個主體始終是問題的中心。我們拋棄傳統的師生觀,提倡師生民主、和諧,互相尊重。教師既要恪守職業道德,愛崗敬業,提升教學科研水平,又要注意教容教態,言行得體,積極上進,富有人格魅力。這樣,學生才會對教師產生認同感,對學科產生濃厚興趣,增強學習主動性,敢于并樂于互動,為提高能力打下基礎。
2.理論與實踐互動。法律教育的真諦是在夯實學生法律基礎后,使學生學會如何應用法律,培養終身學習的遷移能力。因此,不能只讓學生機械地死記法條,要教會學生如何靈活運用法律,形成自我發展能力。從事法律職業不僅需要大量法律理論知識,還應熟悉法律規則,在生動的司法實踐中不斷提高業務技能。為此,我們注重實踐教學,搞好校內模擬實訓和校外實訓基地建設。
3.課上與課下互動。這是指在校內教學過程中,按照教學計劃、進度,發揮課堂教學主渠道作用,利用課外活動時間讓師生得到充分交流,實現教學相長。在課上教師運用案例分析、角色扮演、討論辯論等方法增加學生自主活動機會,在課外還可利用師生座談、手機短信、電子郵箱、網絡交流等進行交流,使學生潛移默化地學到知識。
4.校內與校外互動。注意挖掘校內外教學資源,一方面利用校內公、檢、法、律所等模擬實訓基地,把校外法官、檢察官、律師“請進來”現場開庭。另一方面,“走出去”拓展校外資源:(1)建立校外實訓基地。目前有石家莊中級法院、長安區檢察院、信聯律師事務所等16個基地。(2)探索新的教學模式。實施“雙師互動實務平臺教學方案”,提倡校內教師和實務部門的法官、律師組成教學團隊,選拔優秀學生參與辦案,完成理論與實務的融合。(3)法律進社區。學院法律服務中心定期組織法律服務小組、青年志愿者小分隊奔赴橋西區、裕華區等社區,開展法律宣傳、法律援助等活動。(4)到法院旁聽庭審。教師帶領學生到橋東區法院參加現場開庭,使學生親臨其境,感受庭審氣氛。(5)“12?4”法律服務。利用每年的12月4日法制宣傳日,組織師生到省博物館、中山路等地開展法律咨詢,解答群眾法律問題。
參考文獻:
