導語：如何才能寫好一篇司法鑒定咨詢報告，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

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關鍵詞：工程造價司法鑒定；程序；影響；探討

目前，我國建筑工程造價鑒定現狀不容樂觀，還存在著很多的問題，影響了鑒定結果的公平性和公正性。因此，對工程造價司法鑒定的探討有其必要性。

一、工程造價司法鑒定的基本程序

一般來講，對于工程造價司法鑒定的基本程序，其大致可分為兩個階段：

第一階段就是從委托和受理開始，到出具鑒定聽證勘誤報告結束。這個階段的任務就是以收集工程造價鑒定計算的事實依據為主。通常都是由當事人對其主張舉證，進行相應的鑒定質證、認證，依據有效的證據進行專業性鑒定計算。

第二階段就是以送達工程造價鑒定聽證勘誤報告作為開端，到庭審質證后結束。主要目的是通過當事人對鑒定聽證勘誤報告和鑒定報告提出的異議，解決工程造價鑒定依據的事實問題和適用規范問題。

二、工程造價司法鑒定中存在的問題

在工程造價司法鑒定中，主要存在以下方面的問題：

1．鑒定缺乏公正性

首先，從管理模式上講，其主要是以交叉結合的方式進行管理，鑒定機構的業務主管單位是建設主管部門，而法院以及司法部門確定造價咨詢單位是否準入司法鑒定。其次，我國一些鑒定機構還沒有進行相應的資質分類，鑒定人員水平也層次不齊，有些缺乏法律知識，甚至還出現代行審判權的現象。對于鑒定單位的選擇通常都是隨機選定或者是直接指定，所以，造成了公正性的缺失。通常都只是案件獲得準許之后，鑒定機構都一律承接，不論案件復雜與否，或者是疑難與否，在案件審理中，一旦雙方不能達到協商一致，則需要仲裁委員會以及法院進行指定，這時，一種方法是通過電腦隨機選定，另一方法就是通過仲裁員指定或者是通過承辦法官指定。但是這兩種方法都缺乏性應有的獨立性和公正性。

2．缺乏規范化管理

造價鑒定工作復雜，再加上交叉管理，就會造成建設工程鑒定管理失控，各個部門缺乏應有的協同作用，責職不分，管理上極其不統一。另外，對于相關的紀律約束和執業規范還沒有具體的明確規定，使得在違紀處理方面缺乏威嚴性。比如：一些鑒定人員不僅接受了法院的案件，同時，也在私下接受了當事人的委托咨詢，對雙方的利害關系處理缺乏應有的界線，在沒有專業的管理依據的前提下，使得工程造價司法鑒定的公正性和客觀性受到嚴重的不良影響。

3．缺乏明確的鑒定原則

對于任何一項司法鑒定工作來講，其都必須保證科學性、公正性以及客觀性，而對于工程造價司法鑒定工作也不例外，可是，在實際工作中，卻嚴重違反了鑒定原則。比如：一些鑒定人員，在進行案件鑒定時，不顧當事人的約定，以人工費標準與相關規定不一致為由，改為適用定額標準。又比如：一些司法鑒定人員根據自己的意愿，沒有結合案情考慮，徑自認定一方意見，就作出結論。

三、規范工程司法鑒定的相關措施

1．確立工程造價司法鑒定原則

相關的主管理部門可以建立造價鑒定協會，通過行業協會，保證造價鑒定機構達到應有的咨詢資質，加強對造價鑒定人的直接約束，同時，還可以分設一個分支機構，規范造價鑒定人員的行為規范，明確相關的責任和義務，加強責任的承擔，在有效地時間內，明確相關的執業準則，保證其鑒定的合法性、從約性、獨立性、公正性，實現鑒定過程以及結果的科學、公正、客觀，當然，這需要各級主管部門的高度重視。

2．改革委托造價鑒定方式

現行的委托造價鑒定方式，鑒定單位和委托單位之間都沒有簽訂規范的合同，這在很大程度上影響了責任、義務、權利三者之間的明確性。因此，要加強對當前委托造價鑒定方式的改革，為責任的追究提供重要的依據，通過合同的簽訂為約束，并在合同中設置期限約束，從而有效地規范鑒定結論。另外，對于合同雙方的主體，要針對具體的情況做出具體性的規定，通過委托合同的方式，明確鑒定的目的、事項、權利 義務關系以及相關要求等，避免一些不必要問題的發生。

3．加強資質分級的設立，加強鑒定制度的規范

主管部門要結合經驗能力以及單位人員，對鑒定機構進行分級劃分和管理，在實際操作過程中，要結合案件的實際需要，以不同范圍進行鑒定單位的合理性和針對性選擇，這樣，一方面，既可以規范鑒定程序，確保鑒定工作的及時性，另一方面，保證了鑒定的公正性和公平性，達到預期的鑒定效果。

四、工程造價司法鑒定中所要注意的問題

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【關鍵詞】工程司法鑒定；結算審核；鑒定報告

建設工程項目一旦產生糾紛、訴訟的話，其最終結果必然會牽涉到工程造價的爭議上。而工程造價的形成過程和建設過程是息息相關的，其中既有施工技術等的專業技術類問題，也和定額、計價方式等經濟類的問題有關，這些都需要具備一定專業知識的專業人士來完成。

通常來講，司法鑒定項目的實施過程與一般項目的工程審價過程相類似，簡單來說分為資料收集階段、項目內部實施階段、項目談判階段、報告出具階段、庭審質證階段。下面就各階段操作過程中需要完成的主要事項以及一些注意點分別進行說明。

1、資料收集階段

該階段中，通常要做的工作是司法鑒定單位接收司法機關委托、了解案卷情況、相關資料的收集和確認等。這個階段要注意以下幾點：

（1）明確委托的范圍和委托的內容

司法鑒定項目的委托人是司法機關，通常在司法鑒定項目委托時，由于司法機關的人員不是專業的造價人員，因為對項目具體設計的造價情況、造價計取范圍等可能不是最清楚，部分司法機關的委托函面熟比較含糊和籠統。司法鑒定單位拿到委托函后，應該及時和司法機關進行溝通，要根據工程造價的特點進行細化的描述。

（2）資料的收集

工程項目資料是完成工程造價司法鑒定的基礎，在資料的收集方面，司法鑒定所需的資料和通常工程審價所需的資料基本接近，而需要重點注意的有兩點：

（A）第一點是資料的來源和資料的確認。通常我們在進行工程審價時，資料是施工方或業主方某一方提供為主，另一方適當補充資料。在司法鑒定項目中，我們的資料通常是從司法機關處獲得的，因為從司法機關獲得的材料通常情況下已經經過了雙方的確認，在司法程序上有交換證據的要求，這樣的資料比單純某一方提供的資料更有效力。而在司法鑒定過程中補充提供的資料，在允許的情況下，一般也請當事人提交給司法機關，由司法機關再轉交給我們。未經過司法機關轉交的資料，通常情況下也應由當事人其他幾方對該資料進行確認做好筆錄后，才能作為司法鑒定的依據，這是和審價項目最大的區別。

（B）在資料收集的過程中，需要注意的另外一點就是我們部隊資料的真偽作出判斷。如果出現雙方對某一資料的真偽、正確程度提出異議，請雙方在司法機關處爭辯，我們根據司法機關的結論出具報告，而不要摻雜在雙方的焦點中對資料輕易地下結論。如果最終都無法對資料達成一致意見，司法鑒定單位可以根據雙方的不同意見出具多個結論，還是要交給司法機關去判決。這個操作不是司法鑒定單位和司法機關踢皮球、互相推卸責任，而是因為工程造價的司法鑒定單位，不是證據真偽鑒別的司法鑒定單位，只需要對工程造價做出鑒定，無權對證據的真偽作鑒定。

2、項目內部實施階段

在項目的內部實施階段，類似于工程量的計算、定額的套用、費率的計取、材料價格的確定等基本和常規的工程審價項目類似的部分，本文中不再作重復的描述，僅對司法鑒定項目操作中的特殊幾點進行說明。

（1）授權委托書的辦理

授權委托書的辦理是司法鑒定區別于工程審價的地方。通常我們在開始司法鑒定正式工作前，會請當事人出具授權委托書來確定參與項目過程的人員，作為司法鑒定單位只接待當事人單位授權委托書指定的人員參與司法鑒定工作，而且指定的被授權人必須在每次談判時到場并對己方的意見進行簽認。這樣一方面可以保證司法鑒定項目操作的有效性，同時也保證了較好的司法鑒定秩序和鑒定時效。

（2）工程量的確定

工程量的計算是工程造價中工作量非常大的一塊內容，在司法鑒定項目中也是如此。通常由于設計圖紙及建筑物實體的存在，對工程量的確定一般不會有太大的分歧，只要認真進行計量，在這個環節不會有太大的爭執。值得注意的是，在與當事人幾方共同核對工程量時應及時做好記錄，對于確認的量均應有相應的簽認手續。常見的做法是在工程量計算書上由幾方均簽字后復印發放，各自保存。

（3）材料價格的確定

對于工程中所使用材料價格的確定是司法鑒定項目的難點和重點。由于工程項目中采用的材料數量、種類、品牌、型號異常繁多，市場上對于通常材料，即便是同品牌同型號的都可能存在較大的價差，更遑論不同品牌和型號的材料了。

在工程審價中，對于材料價格的確定主要是看雙方合同的約定、購買材料的發票、供貨合同等，一般雙方對某種材料價格認可，達成一致意見后計入工程總價中。但是在司法鑒定項目中，這種做法往往是行不通的。因為雙方既然已經進入了司法程序，則對于材料價格很難達成一致的意見，這個時候對于材料的判定就非常重要。根據日常工作中積累的經驗，我們將材料價格的確定情況粗分為以下幾種。

（A）對于材料價格計取有約定的情況，這種類型的材料價格是指雙方無異議，或者即便有異議，也能明確確定的價格。

（B）對于材料價格計取有可供參考依據的情況，在材料價格的計取中，這種類型的材料價格占了大多數。這種材料價格當事人某方通常會有材料的憑證，如材料購置發票、購貨合同等，但是這種資料很可能不被當事人另外一方所認可的。在這種情況下如何確定材料價格就成為司法鑒定的焦點所在了。

在這種情況下，作為司法鑒定人應對提供的材料價格依據結合實際市場情況作一個判斷，這種判斷不是用來鑒別提供的依據是否真實有效，不是判斷發票是不是真的、購貨合同是不是偽造的等等，而是基于司法鑒定人的經驗和鑒定機構的歷史數據、經驗數據儲備，判斷在當初的時點該材料是否在合理范圍內。

（C）沒有任何關于材料價格約定的情況，對于某些材料價格，當事人雙方都無法提供價格的時候，雙方由于立場不同，對材料價格的確定也幾乎不可能達成一致，這個時候作為司法鑒定人來說，對于這種情況操作反而簡單。由于雙方都無法提供依據，司法鑒定人只需根據自己的經驗和相關歷史數據資料，自行確定材料價格，計入司法鑒定報告即可。

（4）工程費率的確定

工程費率的確定通常情況下都比較簡單，但是由于費率的確定對造價的影響非常大，當事人都會在費率上盡力為自己一方爭取。一般說來，確定費率的依據是國家的相關文件規定、雙方的合同約定、投標文件的費率計取等，在這點上司法鑒定與工程審價沒有太大的區別。

（5）工程變更、簽證的處理

在工程項目施工過程中，會出現較多的設計變更、現場簽證等情況，而在事后如果追溯現場情況則比較困難。在處理這種變更和簽證的時候，一般以工程現場情況為準，參照變更和簽證的內容，采信與現場實際情況相符的意見。對于實在無法追溯的簽證，例如簽證土方外運的數量等，通常情況下根據雙方不同依據結合施工現場情況進行確認。如雙方意見分歧非常大，可以分別根據雙方提供的的依據計算變更和簽證的相應造價后分開列入報告，作為司法機關判定造價時的依據。

3、項目談判階段

項目內部實施完成后，就進入項目談判階段，主要是聽取當事人對工程中分歧的詳細描述、對初稿的意見和異議，針對雙方的不同意見進行逐條回復和解決。

（1）項目三方會商制度

項目的操作一般都是業主方、施工方、咨詢方三方進行會談，因為很多時候對工作量等具體事宜是和施工單位接觸較多，有些業主也很少或不參與這一過程。但是在操作司法鑒定項目的時候，必須堅持三方會商制度，因為缺掉任何一方所進行的工作可能都會對司法鑒定工作的有效性產生影響。

（2）會商紀要制度

常規項目中，除非牽涉到很大的、原則性的問題，一般很少作會商紀要。但是司法鑒定項目的會商紀要則會非常多，每次三方會商后都必須對會商的內容進行記錄，及時確定相關的會商條款和會商結果，并在會后將三方簽訂的會商紀要復印幾份，各執一份，這樣三方簽訂的會商紀要才可以作為司法鑒定的依據進入報告。

（3）談判中對異議問題的處理

在整個工程造價司法鑒定的操作過程中，必然會碰到對于某個問題的爭議，雙方都有不同的描述和理由，由此可能導致完全不同大的鑒定結果。

碰到類似的問題，作為司法鑒定項目的操作和一般審價項目的操作就有很大的不同點。在工程審價時如果碰到類似的問題，一般我們的操作方法是根據我們專業的技術能力和良好的談判能力，對該問題做出一個判斷，然后綜合幾方的異議焦點，說服其他方接受審價的意見，其最終結果可能是接近異議雙方任一方，也可能是完全不同的結果，但是對于該爭議問題一定只能是一個審價結果。

而作為司法鑒定項目，如果碰到類似的問題，作為司法鑒定人，應盡量能讓幾方當事人能認可，能達到一致，如果不能達到一致的話，這個時候的處理方法就完全不一樣了。在司法鑒定中，鑒定人應分辨雙方的分歧點和爭議焦點，不參與他們之間的辯論，站在公正、公平的立場發表司法鑒定意見。如果雙方的表述差距明顯，對造價的影響也很大，則根據雙方的表述，依據掌握的專業知識，分別對他們的不同表述作出相應的造價結論就可以了。因此司法鑒定的結論可能是對同一個問題有兩個甚至多個結果。這種操作方法一方面是避開了雙方爭執的焦點，有利于項目的順利發展；另一方面司法機關在判決時，無論判定哪方合理都能從鑒定報告中找出對應的造價，有利于判決。

4、報告出具階段

在報告的編寫階段，作為司法鑒定報告，除了通常的工程概況、項目造價、編制過程等的描述，還應該對以下幾方面增加描述。

（1）對鑒定報告的范圍和內容的描述

在通常的工程審價報告中，是對工程概況的描述即可。但是在司法鑒定項目中，除了這些描述以外，還應對鑒定的范圍和內容做出進一步的敘述，并對雙方爭議和解決的思路、方法進行描述，以使報告的使用人司法機關能清楚地了解報告所披露的內容和司法機關需要審理判定的部分是不是有區別，是不是處理合適。

（2）對沒有異議部分的描述

在司法鑒定中，一定會有當事人幾方達成共識的部分，這部分的描述主要是反映幾方達成共識部分的最終結果和所涉及的具體內容、范圍。這部分的描述相對容易。

（3）對幾方存在異議部分的描述

對這一部分的描述，本人認為是司法鑒定報告中最難寫也是最重要的部分。在對這部分內容進行描述的時候，應盡量按照問題所牽涉到的金額的大小進行排序描述，把涉及金額大，雙方爭議大的放在后面描述，把金額相對低、爭議相對少的放在后面描述。而且在描述中，應盡量引用雙方對該異議的書面表述原話，并將該描述所對應的造價鑒定結果附在后面，保證每個提法的后面必須有對應的造價，這樣對司法機關的判決會很有利，也盡量避免了司法鑒定報告的重復補充、修改。

（4）報告的措辭

在司法鑒定報告中，作為鑒定意見的表述人，在報告中盡量不要出現“我們認為”、“我們覺得”、“我們的意見是”諸如此類的話語。因為我們不是法官，沒有判決權，我們所做的事情更多的是把當事人幾方的不同意見如實表述，但不發表支持某一方的意見。

同樣的，在整個司法鑒定報告的撰寫中，要盡量站在一個第三方的角度來敘述問題，不要帶著某種傾向性來描述，措辭盡量中性、客觀，只表達事實，不作猜測。

（5）報告的簽發人

作為司法鑒定報告的鑒定人，除了在本文開頭說明的要具備司法鑒定的資格以外，一般情況下一個司法鑒定報告的出具需要至少兩個簽章人。《司法鑒定程序通則》第十九條規定“司法鑒定機構對同一鑒定事項，應當指定或者選擇二名司法鑒定人共同進行鑒定；對疑難、復雜或者特殊的鑒定事項，可以指定或者選擇多名司法鑒定人進行鑒定。”

5、庭審及質證階段

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關鍵詞：工程造價司法鑒定基本原則

近幾年來，因建設工程造價糾紛問題而引起的民事訴訟案件不斷增加，爭議標的都比較大，由于原、被告對工程造價的確認分歧意見較大，因此也就出現了不斷增加的訴訟過程中的工程造價司法鑒定。目前，工程造價司法鑒定相應成為工程造價咨詢業務中的一項重要的工作內容。

我國《民事訴訟法》第12條規定：“人民法院對專門性問題認為需要鑒定的，應當交由法定鑒定部門鑒定；沒有法定鑒定部門的，由人民法院指定的鑒定部門鑒定。”最高人民法院于2002年4月1口旅行的《關于民事訴訟證據的若干規定》第25、26、27、28、29條對鑒定的申請、鑒定機構的確定、重新鑒定以及鑒定書的內容要求等作了具體規定。但是，這些滾動條和有執行效力的司法并沒有工程造價鑒定應遵循的基本原則的規定。因此，確立工程造價司法鑒定的基本原則，是當前準確處理工程造價糾紛的一個重要的司法實踐問題。工程造價司法鑒定既是工程造價專業性技術工作，本身涉及到法律、法規的具體規定，而且由于鑒定結論是一份重要的證據，司法鑒定又成為法院司法審判工作的一個組成部分。如何科學、客觀、公正、合法地進行工程造價司法鑒定，幫助法院依法維護當事人的合法權益，是我們執業造價工程是由應當具備的專業技能和職業首選，同時也是我們人事造價鑒定的基本準則。

在紛繁復雜的工程造價司法鑒定中，有一個非常重要的現實問題，就是工程造價司法鑒定必須遵循的基本原則，這個實際問題決定了工程造價的科學性、公正性和合法性，也決定了訴訟案件的審判質量和客觀公正。由于我國法律對民事訴訟中的工程造價司法鑒定應遵循的基本原則并無明確的規定，而司法實踐又迫切需要有鑒定人員共同遵守的工作準則。下面談談工程司法鑒定中應遵循的基本原則。

一、公正原則

作為工程造價司法鑒定咨詢機構和專業鑒定人員，接受法院的委托對案件造價進行鑒定，首選應體現公正原則。所謂公正原則，是指鑒定機構對案件雙方當事人的利益站在公正的立場平等對待，對雙方當事人提供的事實公平地作為鑒定的依據，不得因當事人的地位不同適用不同的標準，從而使利益失去平衡。鑒定結論作為一種證據，是對已經過去的客觀事實重新確認，它必須反映客觀的真實。經過法庭質證的鑒定結論具有較高的證據效力，往往成為判決的主要依據，因此，公正原則是工程造價鑒定最重要的原則。鑒定機構和具體的鑒定人員只有嚴格、準確地貫徹公正原則，才能使鑒定結論公正、客觀，才能經得起法庭庭審中雙方當事人的質證，才能順利地為法庭處理案件所采信。

二、從約原則

在工程合同造價糾紛案件中，經常會遇到當事人在合同或者簽證中的特別的約定，有的約定是明顯高于或低于定額計價標準或市場價格的。在發生爭議后，當事人會提出要求撤銷或改變原有約定，于是如何處理這些特別約定便成為鑒定人員的難題。根據《合同法》的自愿和誠實信用原則，只要當事人的約定不違反國家法律和國務院行政法規的強制性規定，也即只要與法無悖，不管雙方簽訂的合同或具體條款是否合理，鑒定人員均無權自選理發或否定當事人之間有效的合同或補充協議的約定內容，這就是工程造價司法鑒定必須遵循的從約原則。

三、合法原則

上述從約原則的適用，前提是雙方的合同是合法有效的。同時，凡需要委托司法鑒定的工程造價糾紛安，通常都是雙方當事人對工程造價持有爭議各執一詞。究其原因，是當事人的合同對造價條款約定不明或意義相歧，有的甚至是陰陽兩份合同，當事人各自均可作出有利自己的解釋。兩種不同的解釋，又往往涉及巨大的利益差異。這種情況下，鑒定的依據只能是國家對建設工程計價的定額標準。定額計費包含著利潤以及工程類別及企業取費的不同標準，因此，完全適用定額也必須有一個前提：即合同本身是合法有效的。由于鑒定機構只對案件涉及技術性的專門問題作鑒定，不能就合同或都具體條款是否合法作出有效的判斷。因此，工程造價的司法鑒定必須遵循的第三個原則是合法原則。所謂合法原則，基本有兩條內容，一是被鑒定的合同或條款不違背法律法規的強制性規定；二是被鑒定的工程質量已被確認合格。鑒定人員不問合同是否有效，均以定額標準計算造價，是違背了合法原則的。在具體案件處理時，如委托鑒定的法院已對合法性確認的，鑒定人應在法庭確定的合法性前提下進行鑒定；如法庭尚未確認合法性或有待庭審后確認的，鑒定人應在合法性尚未確定的前提下出具不同的結論供法庭酌情采信。

涉及到具體的案件，鑒定人員在接受委托時可要求法院等待對鑒定所涉的合同或有關鑒定材料給予是否合法有效的確認；如果尚不能作出確認的，鑒定人員則應在征得法院的同意后在出具鑒定報告時，對合同是否有效出具兩個不同的計價原則和鑒定結論，供法院在進一步庭審后根據合同是否合法有效選擇一個鑒定結論作為判案的依據。這樣處理，作為鑒定人既解決了專門的技術問題，又為法院處理有效力爭議合同的造價問題提供了選擇余地。

四、證據原則

在工程造價司法鑒定中，經常會遇到當事人對某事件的解釋或主張與證據發生矛盾，由于當事人在合同履約管理中不重證據，未加強簽證和索賠管理，使很多情況在證據形成過程中發生失真。但作為鑒定人員必須以能夠為證據證明的事實作為鑒定結論的依據，否則就不能確認，不能計取價款，這也為司法鑒定的公正性所決定。

五、獨立原則

不管是工程造價的司法鑒定，還是工程停工損失的司法鑒定，均會遇到原、被告雙方的主張對立的情況，當雙方無法提供全面有效的局面證據來支持己方的主張或否定對方的主張時，鑒定人員就應當不受當事人的干擾，獨立地利用工程造價的專業知識和相關的行業規定，出具司法鑒定報告。

六、取舍原則

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中心有一批在知識產權領域工作多年，具有豐富理論和實踐經驗的各類高素質專業技術人才和專家團隊，有一批實力雄厚、誠實、敬業、熟悉知識產權及相關法律的專利人、商標人和專利律師。可面向社會提供計算機、電子、通訊、化工、機械、醫藥、食品和集成電路布圖設計等業務。中心面向社會各界承辦化工、機械、電子、醫學、食品、植物新品種、特定領域知識產權等多個領域的知識產權，并辦理商業秘密保護、技術合作、技術中介、法律咨詢、專利查新服務、復審與無效、專利訴訟等業務。

知識產權司法鑒定服務――專業周到

寧夏知識產權司法鑒定中心成立于2006年，是經自治區司法廳、科技廳和民政廳批準，報經國家司法部備案的一家專門進行知識產權司法鑒定的執業機構。中心有12名技術專家組成的司法鑒定隊伍，為委托人出具鑒定報告和咨詢意見，為司法、行政管理機關及涉案的利害關系人提供實時依據。

中心接受各級人民法院、檢察院、公安機關、海關、工商行政管理機關、仲裁機構、律師事務所、國內外企事業單位以及個人的委托，運用必要的檢測、化驗、分析手段，對涉及專利、商標、版權、計算機軟件、商業秘密等知識產權爭議案件中的相關內容進行技術鑒定，并作出客觀準確的鑒定結論，為司法機關辦案提供實時依據。為其他組織和個人就專利、商標、著作權、非專利技術秘密、技術轉讓等有關知識產權問題提供司法鑒定和咨詢服務。

知識產權法律文獻檢索――全面快捷

寧夏專利服務中心法律文獻部目前收藏有國外7國2組織從1984年至今的全部專利說明書700多萬件，中國專利文獻從1985年至今的全部專利說明書85萬多件。每年各國出版的專利文獻已超過150萬件，全世界累積可查閱的專利文獻已超過6000萬件；專利文獻涵蓋了絕大多數技術領域，從小到大，從簡到繁，幾乎涉及人類生活的各個領域。

文獻部目前承接科研院所、大專院校、企事業單位或個人的專利檢索、知識產權及標準檢索分析、專題檢索等多項業務。

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關鍵詞：建筑工程造價鑒定　規范　程序

中圖分類號：F270　文獻標識碼：A　文章編號：1007-3973(2011)006-148-02

根據最高人民法院法發[2001]23號《人民法院司法鑒定工作暫行規定》中第一章第二條的定義可解釋為：是指在訴訟過程中，為查明案件事實，人民法院依據職權，或者當事人及其他訴訟參與人的申請，指派或委托具有建筑工程造價專業知識的相關人員，對待裁決的建筑工程造價問題進行檢驗、鑒別和評定的活動，其實質就是對建筑工程造價的確定。

為了規范建筑工程造價鑒定工作，完善鑒定程序，保護當事人的合法權益，維護司法公正，根據各地市中級人民法院《對外委托工作管理規定》和《對外委托工作實施細則》，結合工作’的實際情況以及多年來的建筑工程造價鑒定經驗，我認為應從以下幾方面規范建筑工程造價鑒定程序。

1　接受委托

(1)建筑工程造價鑒定機構應根據自己的資質等級、業務能力水平以及與所鑒定的工程、申請鑒定的當事人、其他訴訟參與人是否有利害關系等實際情況決定是否接受委托，如果所鑒定工程在本資質等級承接范圍內，并且與所鑒定工程、申請鑒定的當事人、其他訴訟參與人無直接利害關系則可以接受委托，同時應根據待鑒定的工程選擇合適的主鑒定人及其他鑒定人員。建筑工程造價鑒定機構在收到委托手續后，應認真審查委托方所提交的各種材料之后，接受委托。無特殊事由的不得拒絕接受委托。

(2)建筑工程造價鑒定機構接受委托后，應根據涉案金額或待鑒定價值并結合相關法律規定要求申請人繳納鑒定費，當事人提出減、緩相關費用等司法救助請求的，鑒定人員應將情況如實記錄并以書面形式提交辦案法官，由辦案法官按有關程序報批。

(3)申請人在規定時間內不交鑒定費，建筑工程造價鑒定機構應退回委托，并出具書面說明(說明退回委托的理由)。

2　資料搜集

建筑工程的隱蔽性比較強，而建筑工程造價的司法鑒定一般是在工程完工以后才進行。這時往往隱蔽工程已全部或部分完工，其實際工程內容已經看不到，這就需要鑒定人員根據隱蔽工程驗收資料進行專業分析，來判斷工程的實際情況。另外，建筑工程造價的影響因素復雜，這是由于建筑工程本身的復雜性和個別性所決定的，如設計、施工、材料、自然條件等不一，導致工程因個體特點而有差異，使得鑒定人員在建筑工程造價司法鑒定中對一些問題的判斷顯得更加復雜和困難。因此，建筑工程造價鑒定機構在收到委托書后，首先需要做的是應盡快了解案情，詳細列出所需的各種必要資料，并以書面形式向委托方提出建筑工程造價鑒定所需的有關資料。同時，鑒定所需的各種資料直接影響著鑒定結果的準確性。證據是司法公正的前提和基礎，司法鑒定作為證據制度的重要內容，搜集鑒定所需的各種資料就顯得尤為重要。

3　現場勘查

建筑工程在施工過程中往往會出現這樣那樣的變更，為了更好地了解建筑工程的實體情況，做為一名稱職的建筑工程造價工程師，有義務進行實地勘查，去現場了解情況，看工程實體與圖紙是否存在差異。因此，建筑工程造價鑒定機構在搜集好所有必要的資料后，主鑒定人應組織相關鑒定人員認真閱讀委托人所提供的各種資料，認真分析涉案工程是否需要進一步進行現場勘查，若需要進行現場勘查(確實不需要現場勘查，可進行下一步工作)，應確定所需勘查的內容，具體應注意以下幾點：

(1)因工程項目的個別性、差異性及復雜性，鑒定人員一般情況下要到現場實施勘查；

(2)現場勘查時間應由鑒定機構提出并負責協調安排，法院辦案法官組織雙方當事人、其他訴訟參與人以及鑒定人員共同參加；

(3)要求參加現場勘查的各臨場人員要有授權或委托；

(4)當事人經通知未到場及中途退出，需辦案法官確認；

(5)對所鑒定的工程應進行詳細全面勘查，聽取當事人的情況介紹及所表明的主張；

(6)對當事人有爭議的項目要逐一核實，做好現場勘查記錄及詢問記錄；

(7)鑒定過程中，如發現施工圖紙不清，雙方當事人對是否按圖紙施工等有爭議時，應進行必要的現場勘查，并做好記錄：

(8)現場勘查過程中，如鑒定人員發現施工圖紙與施工現場有不符的項目，鑒定人員應進行實際測量，并做好相應記錄：

(9)建筑工程鑒定人員應將鑒定資料中不明白或相互表述有矛盾的地方事前要做好記錄，以便在現專長勘查時詢問雙方當事人。

4　答疑會

現場勘查之后，委托方應立即組織相關人員召開現場勘查答疑會，就建筑工程造價鑒定方提出的問題以及現場勘查所提出的問題請雙方當事人給予解釋并簽字確認。對所鑒定內容，若雙方當事人存在爭議，建筑工程造價鑒定方應將爭議情況及關鍵語句記錄清楚，答疑會結束時，要求雙方當事人查閱記錄并簽字確認(不識字的按規定宣讀，確認無誤后按手印)。

5　確定鑒定方式

建筑工程造價鑒定方在充分了解了案情、掌握了必要的證據資料后，應根據實際情況確認具體的鑒定方式。確定鑒定方式最重要的、最根本的依據就是委托方提供的雙方當事人簽訂的《建設工程施工合同》及補充協議，未簽訂《建設工程施工合同》及補充協議的依據國家、省、市現行規定進行鑒定。

6　工程量的計算及確認階段

在確定了工程鑒定方式之后，鑒定人員應立即整理相關資料，做好工程量的計算及確認的準備工作。工程量確認的主要依據是委托方提供的各種合法有效資料；工程價值的確認主要依據委托方提供的雙方當事人簽訂的《建設工程施工合同》及補充協議中的相關條款，無《建設工程施工合同》或合同中標注不明確的依據現行相關定額及現行相關政策、法規等相關文件。該工作過程的工作量大，技術質量要求高，歷時長，在整個鑒定過程中屬于關鍵階段，鑒定人在這個過程中，必須認真負責，不高估冒算，不壓低成本，實事求是，根據現有的資料，做到對圖紙的每一張、每一個細節均要認真研究，仔細計算，做到每一筆工程量及其價值均要有章可尋、有法可依。

7　新證據的補充

在工程造價的鑒定過程中，雙方當事人有可能還會搜集到新的證據。若雙方當事人搜集到新的證據，應及時提交給委托方，由委托方轉發給建筑工程造價鑒定機構。

8　提交鑒定報告

(1)建筑工程造價鑒定報告的內容應當語言嚴謹、簡練，通俗易懂，避免使用能產生歧義的語言。

(2)建筑工程造價鑒定機構應當建立完善的報告復核制度，報告出具前應由建筑工程造價鑒定機構內部各級人員復核，減少差錯的產生。

(3)建筑工程造價鑒定報告應由兩名以上具有注冊造價工程師資質的工程造價人員簽字蓋章。

(4)一般情況下，建筑工程造價的鑒定是有時限要求的，建筑工程造價鑒定機構在規定時限內完成鑒定報告并確認無誤后，應盡快將鑒定報告提交給委托方。鑒定報告應由委托方轉發給雙方當事人。

9　出庭

篇6

關鍵詞： 工程造價鑒定；爭議；價差；處理

中圖分類號：E271文獻標識碼： A

一案件基本概況

2006年6月21日，原告為承包人（乙方）通過議標取得廣東某私立學校（業主）辦公樓、教學樓、宿舍樓、飯堂工程建設的施工承包權，并與業主簽署施工合同，合同總價約為1300萬元，合同約定結算方式為按每平方米單價556元包工包料計算。

承包方完成了辦公樓、教學樓、宿舍樓B幢、宿舍樓A幢（僅完成基礎）、飯堂施工，在準備進行室內裝飾施工時，由于業主的原因造成施工停工，停工一年后業主自行進行室內裝修修改，修改好后進行招生入住。2010年5月承包單位以合同無效、合同單方造價556元/m2造價偏低，施工期間鋼材價格上漲，業主拖欠工程款，遲遲不予結算已完工程項目為由，將業主訴至地方中級人民法院，要求并提出對已完工程（含已實施的設計工程變更、增減工程、簽證）實際造價進行鑒定。鑒定人(中介機構)接受法院委托對該工程造價進行鑒定。

受法院委托后，鑒定人單位在法院的組織下召集雙方當事人調查了解項目情況，會議中鑒定人了解到法庭對轉交的證據材料全部進行了質證，但雙方當事人對部分證據材料的有效性及內容的解釋上存在較大分歧，鑒定人就鑒定工作缺少的證據材料提請法院由雙方當事人補充提供并轉交。2010年10月收到法院補充證據材料。隨后法院、原告、被告、鑒定人員對項目進行現場勘察，發現施工圖紙與現場勘察不符， 2011年1月由法院、原告、被告、鑒定人四方共同簽下的《XXX學校施工圖紙與現場勘察不相符的情況說明》。

二案例工程造價鑒定中爭議問題

鑒定人組織進行鑒定造價工作，于2011年4月出具了鑒定報告，隨后鑒定報告在法院庭審進行質證時，雙方當事人提出異議，鑒定人認為鑒定以事實為依據、客觀、公正的進行計價，并就有關異議向法庭作出解釋，最終法庭支持了鑒定報告，并對被告提出的部分問題要求鑒定人對鑒定報告進行補充。鑒定工作中雙方主要爭議在于：一、合同的有效性問題；二、單方造價538元/m2造價偏低問題；三、材料價差補償問題。

三工程造價鑒定爭議問題分析

3.1合同的有效性問題

原告（承包商）認為，施工合同中承包商為個人，此工程項目的承包合同應屬無效合同。

鑒定方經過分析認為， 工程造價受合同法律關系的制約，合同中約定的工程造價是合同雙方當事人經過協商，達成一致的交易價格。此項目施工合同的有效性問題應由法院按照現行的法律條款來行駛判決。本案中委托人在司法鑒定委托書中明確了“就工程造價進行鑒定”，且根據《關于審理建設施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第二條 “建設工程施工合同無效，但建設工程經驗收合格，承包人請求按照合同約定支付工程價款的，應予以支持。”的規定，鑒定人也可以對實際已完工項目按合同約定的計價條款計算工程價款，進行造價鑒定。

此項目僅單體程進行了中間驗收，未全部施工完，但存在業主已進行使用，且業主也認可辦公樓、教學樓、宿舍樓B幢、飯堂均已施工完成，也滿足了使用的要求，依據實事求是的原則，鑒定人對已完的單體工程進行了造價鑒定。

3.2單方造價556元/m2造價偏低問題

本項目承包商認為簽訂合同中的承包商簽署為個人，無施工企業資質，根據《合同法》第五十二條第（五）項的規定，“認定無效：（一）承包人未取得建筑施工企業資質或者超越資質等級的；（二）沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的；”認定本合同無效，合同中的計價條款“合同約定結算方式為按每平方米單價556元包工包料計算”也屬于無效，已完工內容包含施工圖、設計變更、增減工程、簽證項目應按施工同期的廣東省計價規范、定額進行已完工程的結算計算。

鑒定方經過分析認為，合同的有效性問題不影響合同中已約定的計價條款，合同中約定的計價條款是建立在合同雙方自愿與誠實信用原則，不管雙方簽訂的合同或具體條款是否合理，鑒定人員均無權自行選擇或否定當事人之間的協議內容無效，應遵從約定優先的原則。鑒定人對已完工程圖紙范圍內的造價仍遵循合同約定結算計價方式，未完成的合同內項目按實際完成比例進行折算。折算方法是按實際完成工程造價占全部工程造價的百分比，乘以合同單價乘以建筑面積計算造價。設計變更、增減工程、簽證項目按原、被告雙方確認的實際發生工程量，計價規范、定額、費率采用施工合同簽訂時間段相配套的廣東省建筑工程計價規范、廣東省各專業定額進行計價。

3.3材料價差補償問題

該工程在施工期間鋼材材料價格上漲較快，2007年12月承包人以工作聯系單的方式向業主提出要求增加鋼材材料價差價款，理由為施工期鋼材價格與議標時期相比上升幅度超過10%。監理單位工地代表和業主單位工地人員在該工作聯系單上簽署“情況屬實”意見。現業主持有下列異議：①根據合同約定，材料價格應不予調整；②因涉及造價調整，簽字為業主人員，但不是合同中業主單位指定的工地代表簽字，不具法律效力。

鑒定方經過分析認為：

①根據合同協議書“第六條 組成合同的文件”、合同通用條款“合同文件及解釋順序”的約定，合同履行中發包人承包人有關工程的洽商、變更等書面協議或文件視為合同的組成部分，鑒定方認為若工作聯系單在具有法律效力的前提下，理解為合同履行中有關工程的洽商文件，應視為合同組成部分，合同約定“合同價款工程實施期間材料價格應不予調整”的條款，在承包人提出鋼材價格調差的事項上應不調整。

②按照廣東省建設廳關于建設工程工料機價格漲落調整與確定工程造價的意見（粵建價函[2007]402號）文“第五點、在施工合同履行期間，當工程造價管理機構的人工、材料（設備）、施工機械臺班價格漲落超過合同工程基準期（招標工程為遞交投標文件截止日期前28天；非招標工程為訂立合同前28天）價格10％時，發包人、承包人應秉著實事求是的原則調整工程價款，并簽訂補充協議，作為追加（減）合同價款和支付工程進度款的依據。具體的調整方法，應按照《廣東省建設工程施工合同范本（2006）》第61.1款的要求辦理。六、在工程結算階段，已竣工但未辦理結算的工程，由發包人、承包人根據本意見第五點規定調整工程結算款，并簽訂補充協議。七、凡在二OO七年十月一日起尚未開工或已開工但未結算的工程，均按本意見執行。已經辦理結算的工程，一律不作調整。”此項目符合粵建價函[2007]402號）文的條款。

秉著實事求是的原則，鑒定方按照工程資料以鋼材的備料、施工期實際實施時段，計算超過合同工程訂立時段為基準期10％以上的價格差值，僅將此鋼材調差金額提供給法院，供法院庭審時參考。鑒定方同時建議鋼材調差金額由甲乙雙方共同承擔較為合理。

本案中雙方當事人曾就已完工程范圍、內容互相有異議，但依據事實進行現場踏勘最為真實，因此鑒定人直接建議了四方共同查看看現場進行現場核對，共同核對確認工程的范圍、內容，從而節約了工作時間，減少了鑒定工作量。而對于設計變更、聯系單、簽證中部分資料僅有監理確認，無甲方確認也提出明確委托人需對材料的真實性承擔法律責任，并要求補正相關的隱蔽資料等。

四結束語

目前，建筑施工工程造價司法鑒定在實際運用過程中首先需注意核實鑒定資料完整性、可靠性、關聯性，同時咨詢應安排熟悉建筑法律、法規的注冊造價工程師來分析處理糾紛案件中的造價問題。工程造價司法鑒定是一項循序漸進的工作，是建設工程法律實務中的重要環節。鑒定人對有關爭議問題必須遵照依法、實事求是、科學、獨立、及時、鑒定分離、公平公開和保守秘密的原則進行，更應側重于法律、重事實、重證據，有法可依、有據可依的原則，通過鑒定人員的專業知識對相關問題做出判斷，確保發表鑒定結論和意見的客觀和公正性。提供給法院參考，來彌補法官專業知識的不足，從而保證司法公正。

參考文獻：

篇7

摘要： 針對我國目前醫療鑒定體系的“二元化”存在的問題，參考我國個別省份的相關規定提出建議，完善醫療鑒定制度，以求醫患關系更加和諧。

關鍵詞： 醫療損害；鑒定；醫患糾紛

1醫療損害鑒定概述

醫療損害鑒定是指醫療機構及其醫務人員，在日常的醫療行為中存在法定的過程并造成了患者的人身損害而產生了醫療損害賠償糾紛這類民事案件，在訴訟過程中人民法院對于醫療技術等專門問題對外委托的鑒定稱為醫療損害鑒定。醫療損害技術鑒定是醫療糾紛處理的核心，其鑒定結論作為醫療糾紛訴訟中的關鍵證據，直接關系到法官能否公正裁判案件、合理化解醫療糾紛[1]。

目前我國的醫療鑒定體制為“二元化”模式。“二元化”一方面是指責任構成的法律適用上的二元化，即構成醫療事故的要參照《醫療事故處理條例》的相關規定處理，不構成醫療事故但符合民事賠償要件的，要適用《民法通則》及其司法解釋的相關規定處理；另一方面是指醫療鑒定的“二元化”，即當事人有權申請或法院依職權進行有醫學會組織的醫療事故技術鑒定，或根據《人民法院對外委托司法鑒定管理規定》的規定由相應的司法機構進行法醫類鑒定。

由醫學會組織的醫療事故技術鑒定主要是對發生的醫療事件進行分析，做出是否屬于醫療事故、如果是醫療事故是哪一等級、哪一類的科學鑒定結論。而由相應的司法機構所進行的法醫類鑒定，主要是針對醫療行為是否有過錯，以及該行為與患者的醫療損害之間是否存在因果關系等問題，它也被稱為醫療過錯司法鑒定。

2“二元化”鑒定模式的弊端

2.1 醫學會有“自我鑒定”之嫌，鑒定結果難以使患者信服由于掛靠衛生行政機關，醫學會成員的組成也帶有強烈的行政色彩。醫學會本身依然是由本地區醫學界的專家、醫師、學者組成，他們本身就與醫療機構有著不可避免的聯系。很多參與醫療事故鑒定的專家，與發生醫療事故的手術醫生、醫院存在著一些密切的關系，這樣難免會因為人情關系而容易在鑒定時手下留情，影響鑒定結論的公正性。同時，這樣的結果也自然很難讓患者及其家屬相信，使他們滿意。

2.2 雙方當事人提出不同鑒定方式及反復鑒定時出現法律空白我國法律并沒有規定當醫患雙方就同一糾紛提出不同鑒定方式時該如何處理。在司法實踐中，醫方和患方往往會選擇不同的鑒定方式。此時，無論法院作出哪一種決定，都可能會讓未被法院認同的鑒定申請一方對將來的鑒定結論產生心理上的不信任或者不服從[2]。而在實踐中，一旦患方對首次醫療事故技術鑒定結論不服，特別是被鑒定為不構成醫療事故的情形，他們常常不愿向省醫學會提起再次鑒定，而是選擇向法院申請要求進行醫療過錯的司法鑒定。這就造成了同一訴訟中存在兩個合法的鑒定結論，兩種鑒定的標準不同，其鑒定的側重點又不盡相同，兩個鑒定結論的相互沖突問題也就出現了。

2.3 不同的賠償結果根據《最高人民法院關于參照審理醫療糾紛民事案件的通知》中的規定：“醫療事故引起的醫療賠償糾紛，訴到法院的，參照條例的有關規定辦理;因醫療事故以外的原因引起的其他醫療賠償糾紛，適用民法通則的規定”。則構成醫療事故的適用《醫療事故處理條例》的規定，不構成醫療事故適用《民法通則》和最高法院的《人身損害賠償司法解釋》，由此司法實踐中的醫療損害賠償的法律適用形成了二元化現象。

2.4 質證程序不完善根據民事訴訟法的有關規定，鑒定結論作為證據的一種，必須在法庭上進行公開辯論，允許對方當事人提出質疑。在司法實踐中，醫療事故技術鑒定人很少出庭接受質證。法庭對鑒定書的內容需要質詢時，只能以向醫學會發咨詢函的形式進行，鑒定專家組的專家都是兼職的，在鑒定完畢后又回到各自的工作崗位，醫學會很難找到一個愿意對鑒定書做出解釋的專家，往往只能簡單重復鑒定書的內容以回復法院，法官缺乏獲得專家意見的有效途徑[3]。這樣給當事人雙方就鑒定結論的質證和法庭的認證造成了障礙。

3江蘇、上海對醫療損害鑒定的相關規定和實例

3.1 江蘇省醫療損害鑒定的規定江蘇省高級人民法院在2010年10月21日出臺了《江蘇省高級人民法院、衛生廳關于醫療損害鑒定工作的若干意見（試行）》（以下簡稱《意見》）。《意見》明確，首先根據最高法院的通知精神，結合江蘇省實際，醫療損害鑒定仍應委托醫學會組織專家進行，統稱為醫療損害鑒定；當事人均同意委托其他司法鑒定機構進行醫療損害鑒定的，應予準許；法院委托醫療損害鑒定的，可根據案件審理需要，要求鑒定機構對涉案醫療行為有無過錯、醫療過錯行為與損害后果之間是否存在因果關系、醫療過錯行為在醫療損害后果中的原因力大小及傷殘等級做出明確認定。這與醫學會擁有權威的臨床醫學專家和豐富的鑒定經驗等優勢是分不開的。

筆者認為將醫療事故技術鑒定與司法鑒定統稱為醫療損害鑒定是一大進步，對于鑒定的范圍相對比較詳細和全面，同時它還規定了鑒定人的出庭質證制度，但至于不出庭質證的后果并未提及。尤其鑒定程序的透明度還不夠，法官僅僅是“可以”列席鑒定會，而鑒定分析意見又非常簡單，不能滿足法官審理案件的需要。

3.2 上海市徐匯區法院的訴前鑒定實例某患者接受了腎臟移植手術以后效果不盡如人意，年紀輕輕就去世了。該患者家屬認為醫院在手術過程中有失誤，多次與醫方交涉，后來向徐匯區法院提訟。受理該案后，法官在征得原、被告雙方同意的情況下委托有關部門對整個醫療過程進行鑒定，結果認定不構成醫療事故。考慮到該患者家屬所受的打擊，法官多次與醫方協商，最終出于人道主義給予該家屬14萬元的補償，該家屬接受了這一事實。若沒有訴前鑒定，當事人也許就不會這么冷靜，也許案件就會一拖再拖，反復鑒定、一次次開庭質證，不僅僅患者揪心，醫方也不得安寧。

筆者認為，訴前鑒定有利于縮短案件審理周期，有利于患者理性訴訟索賠，也緩解了醫患雙方的矛盾，大大降低“醫鬧”的比例，維護醫院的正常運行。但是筆者認為應在其基礎上，結合第三方調解機制，出臺相應的《醫患調解法》，并確保其執行力，這樣不僅緩解了法院辦案的壓力，又能有效地解決問題。

4對我國醫療鑒定制度構建的思考

4.1 統一醫療損害鑒定的機構現行的“二元制”看似使患者多了一條救濟途徑，實際上多頭鑒定、鑒定結論的相互矛盾以及鑒定的時間使得訴訟周期拉長，實際上更不利于患者能正確地、及時地解決問題。因此，筆者認為統一醫療損害鑒定機構是必要的。

借鑒江蘇省的相關規定，筆者也認為醫療損害鑒定仍應由醫學會來完成，畢竟醫療損害鑒定是臨床醫學所涉及的問題，由醫學會的專家進行能保證其權威性和科學性。但是，應將醫學會從衛生行政系統中獨立出來：該醫療鑒定機構的設立應該通過衛生行政部門、司法部門共同的審核和批準，由司法部門監管、社會公眾人士隨時監督。審核的標準由國家統一制定。比如可以綜合考慮鑒定機構的組成人員、資金、鑒定的相關規程、目前聘請的鑒定專家的人數等[4]。

4.2 訴前鑒定制度在醫療糾紛訴前調解機制當中，需要委托醫學會等有關部門進行醫療鑒定的，經一方當事人申請，且與對方當事人意見一致，由人民調解工作室委托相關部門鑒定，并負責協調鑒定事宜，從而將訴訟程序中進行的醫療鑒定環節前置于訴訟調解過程中。鑒定費用由醫療機構先行預付。

4.3 強化鑒定人出庭作證的觀念醫療事故技術鑒定與其他形式的鑒定都屬于鑒定結論，在證據屬性上并沒有本質的不同，所以需要接受法庭的調查。對醫療事故鑒定專家來說，參與庭審意味著要對糾紛付出更多的責任和時間，正是由于現階段醫療事故技術鑒定的專家以種種理由不愿意參加質證，所以才需要法律的強制性規定，使得出庭接受質證成為醫療事故鑒定人的法定義務[5]。鑒定人應當親自實施具體的鑒定活動、在鑒定報告上簽名，并親自接受法庭的傳喚或者控辯雙方的申請，在法庭上出庭作證。對拒不出庭者，法院應采取強制措施，如警告、剝奪鑒定人資格等等。

4.4 切實落實專家輔助人制度專家輔助人，是指在科學、技術以及其他專業知識方而具有特殊的專門知識或經驗的人員，根據當事人的聘請并經法院準許，出庭輔助當事人對案件事實所涉及的專門性問題進行說明或者發表專業意見或評論的人[8]。專家輔助人參與審判程序是受當事人的委托，但是專家輔助人不以當事人的名義進行活動，具有獨立的訴訟地位。但是，他們除了對專門性的問題發表專業意見以外，在訴訟過程中無權對其他問題發表意見和看法。實施專家輔助人制度可以提高質證的效果，在質證程序中就形成了法官、鑒定人、專家輔助人三者相互制衡的結構，打破法官與鑒定人之間的專業隔膜，改變對鑒定結論質證的路徑依賴，從而保障醫療損害技術鑒定結論的客觀性和科學性[7]，這對患者來說是非常有利的，同時這也對醫務人員起到了警示和自律的作用。

4.5 法院內部設立鑒定專家庫由于法官對醫療知識的欠缺，使得法官在審查醫療損害責任鑒定結論時具有無法克服的專業知識障礙，這就嚴重影響了法官正確判斷的形成。國外有一個好的做法是，不立足或依賴于某一個專門機構，而是法院自己有鑒定專家庫，有醫學專家的名單。遇到具體案件，法官自己從鑒定專家庫中抽取合適的名單，讓專家進行評判，進行鑒定[8]。這樣在法院內部設立鑒定專家庫，其中的專家可以接受法官對相關醫療知識的咨詢，幫助法官對鑒定結論進行審查，就避免法官因此在判案中過于依賴鑒定機構的結論而受鑒定結論左右的情況發生。

參考文獻：

[1]吳英旗.論我國醫療損害鑒定制度的模式選擇[J].中國衛生事業管理，2011，2：128.

[2]宮劍波，張永華，祁麗等.我國現行醫療損害責任鑒定制度的思考[J].包頭醫學院學報，2011，27（2）：115.

[3]賴紅梅.對當前我國醫療損害技術鑒定制度的思考[J].中國司定.2011，55（2）：44.

[4]邱實.我國醫療損害鑒定制度的完善[D].重慶醫科大學，2010：33.

[5]吳婷.論醫療糾紛的司法鑒定[D].中國政法大學.2010：34.

[6].民事訴訟證據司法解釋的理解與運用[M].北京:中國法制出版社，2002.29.

篇8

關鍵詞:司法鑒定;集成電路;知識產權

Judicial Forensic Evaluation

and Integrated Circuits Intellectual Property Protection

FAN Bing, XIE Xue-jun

(CSIP Intellectual Property Expertise Center of Judicature, Beijing 100038,China)

Abstract: This article introduces the status of the integrated circuit-related intellectual property protection in China and the integrated circuit intellectual property protection system. Further information on the role of judicial forensic in IC related intellectual property disputes , and the current forensic principles and methods. Finally, methods for protection of intellectual property rights in China's IC industry were discussed.

Keywords: Judicial Forensic;integrated circuit; intellectual property

1引言――集成電路相關

知識產權糾紛的現狀

近年來中國電子信息產業的蓬勃發展,帶動了集成電路產業的高速發展。然而,與產業發展現狀形成鮮明對比的是,代表著產業自主創新能力的產業自主知識產權狀況卻不容樂觀。國外大公司戰略布局了大量專利,在高新技術領域對中國進行打壓,針對中國集成電路企業的知識產權糾紛頻頻發生。據不完全統計,2002年以來已有10多家中國集成電路企業被卷入國際知識產權糾紛,訴訟案件近20起。這些知識產權糾紛往往針對國內集成電路某些領域的領先企業進行,并且目的明確,均經過周密籌劃。無論訴訟的結果如何,無疑都對被訴企業的發展產生極為不利的影響。同時國內集成電路企業之間的知識產權糾紛也不斷涌現。知識產權競爭已經成為集成電路企業間最高層次的競爭,成為技術、資金、市場、關稅之后,集成電路企業間展開競爭的主要手段。

2集成電路知識產權保護制度介紹

世界各國對于集成電路知識產權的保護主要體現為對集成電路布圖設計的保護,通常的保護模式可分為三種:專利法保護、版權法保護以及專門立法保護。

部分國家將集成電路的布圖設計作為一種可專利的技術方案,通過授予其專利權的方法來進行保護。也有部分國家將集成電路的布圖設計作為一種圖形作品納入版權法中作品的范圍,通過版權法給予保護。例如,美國1984年制定的《半導體芯片保護法案》,該法案明確采用類似版權的保護方式對集成電路進行保護,并將這一理念延伸到美國版權法中,將其保護客體界定為“掩模作品”,而不是簡單地視為“掩模”。在美國,集成電路作為一種單獨的作品種類已經被納入了廣義版權法的保護范圍[3]。但在實踐中,通過專利制度或者版權制度保護集成電路布圖設計都存在一定的不足,通過專門立法加以保護成為目前世界各國立法,包括國際條約的普遍選擇。

自美國之后,至今共有50多個發達國家和地區制定了保護集成電路布圖設計的國內法。

在集成電路知識產權保護領域,最重要的國際公約是1989年世界知識產權組織(WIPO)在華盛頓締結的《關于集成電路的知識產權條約》(即“華盛頓條約”)以及1994年關貿總協定締結的知識產權協議(即"TRIPS協議")。前者是集成電路知識產權領域中第一個國際公約。我國也是七個簽字國之一,但該條目至今尚未生效。后者對集成電路布圖設計知識產權提出了更高水平的保護,并援引了前者的一些實體規定,使集成電路布圖設計保護國際進程大大加快[4]。

在我國,集成電路布圖設計的立法起步較晚。2001年3月28日,國務院常務會議審議通過了《集成電路布圖設計保護條例》(以下簡稱《條例》),共六章三十六條,自2001年10月1日起施行,以行政法規單獨立法的形式確認了對集成電路布圖設計專有權的保護。

2001年9月18日,國家知識產權局了《集成電路布圖設計保護條例實施細則》,從程序和手續上保證《條例》規定的基本權利義務實現,共分六章四十三條,也自2001年10月1日起施行。

此外,國家知識產權局還于2001年11月28日了《集成電路布圖設計行政執法辦法》,就國家知識產權行政機關處理侵犯布圖設計專有權的糾紛、調解侵犯布圖設計專有權的具體程序、辦法作了更進一步的闡釋。

最高人民法院還從司法審判實踐的角度,于2001年10月30日《最高人民法院關于開展涉及集成電路布圖設計案件審判工作的通知》,就案件的歸類、管轄、訴前責令停止有關行為、中止訴訟等實踐操作進行了明確。

目前,我國在集成電路布圖設計方面的條例和法規還缺乏系統性,在法律效力和立法層次上均處于較低水平,無法為集成電路行業發展提供有效的法律和制度保障。因此,有人大代表在兩會期間提議有必要盡快制訂《集成電路布圖設計保護法》,為集成電路產業自主創新提供強有力的法律保障。

3司法鑒定在相關糾紛中的作用

所謂知識產權侵權行為判定的規則是指法官在知識產權侵權案件審理過程中應該共同遵守的規律性的步驟,在知識產權侵權行為判定的過程中,一般應遵循以下規則[5]:

(1)有效性審查規則,即主動對權利有效性進行審查;

(2)權利范圍確定的規則,即以權利的客體為中心確定保護范圍;

(3)關聯性原則,即由原告確定被控侵權物或者行為以及證明與被告的關聯性;

(4)比對的規則,即把原告權利范圍中的構成要素與被控侵權物或行為相比較,做出是否相同或者相似的判斷。

對于涉及集成電路知識產權的糾紛案件,一般主要涉及到專利、商業秘密和集成電路布圖設計等。鑒于集成電路案件涉及的技術含量較高,且技術更新換代很快,涉及被控侵權物或者行為與原告的權利進行技術方面對比時,法官通常要借助于專家或者專業的鑒定機構。主要有三種方式:其一,邀請專家以人民陪審員的身份,作為合議庭成員參與案件的審理,對案件中涉及的技術問題作出判斷,涉及到法律問題則由法官進行判斷,許多法院已經進行了這方面的嘗試,取得了較好的效果;其二,根據案件所涉及的專業技術,通過該技術的專業協會,組織行業知名的專家組成專家組,法院委托該專家組對涉案技術進行判斷,形成專家組的意見,這就是證據法中所稱的專家證言;其三,法院委托專業的鑒定機構,對涉案技術進行鑒定。應注意的是,法院無論是委托專家還是委托鑒定機構,僅對技術問題作出鑒定結論,是否構成侵權應由法官作出判斷[5]。

筆者走訪過一些知識產權廳的法官,在審理集成電路相關的案件時,對一些關鍵的技術問題的判斷一定程度上需要依據專業機構出具的鑒定報告。一般集成電路相關案件主要涉及到專利權、商業秘密和集成電路布圖設計等方面。下面筆者以集成電路布圖設計侵權的技術鑒定為例來介紹。

4司法鑒定方法的討論

鑒定需要完成兩個目標,即對集成電路布圖設計進行的原創性判斷和相似性分析。

對于原創性鑒定,原創性的體現可以通過下列幾個方面來綜合判斷[1]:

(1)功能性(function)――指該集成電路布圖設計具有什么樣的特定的電氣功能和邏輯功能。這里的“功能”不僅僅停留在集成電路布圖設計登記時所要求的如“邏輯”、“存儲”、“線性”、“微機”、“其他”等這樣籠統的分類描述,而是從這個大類別下具體、詳細地,從名稱到能完成什么樣的任務去判斷。

(2)選擇性(selection)――該芯片的材料性質、集成規模的大小、結構類別、技術類別、基本技術指標,該布圖設計選擇什么樣(類型)的元件以及元件的數量、集成度等。

(3)布局性(distribution)――如元件是如何分配在基片各層上,分配在該層的什么位置上。

(4)互連性(Interconnection)――這些分配在基片之上或之中的元件之間具有什么樣的連接關系,全部或者是哪些局部作了連線。

(5)組合性(combination)――由元件的互連而構成什么樣的特定組合,以完成其選定的功能。

對這些方面如果作出獨立的構思與設計,其結果應當是與當時的常規性設計有所區別的,一般足以達到被公認為非常規性的水平。

對相似性鑒定,鑒定人亦僅對雙方是否存在實質相似性作出判斷。司法鑒定文書,“不得有案件定性和確定當事人法律責任的內容”。

集成電路所集成的元器件極多,逐項比較難以實現。通過文獻[1]所提出的以下幾個步驟結合起來,可以對集成電路布圖設計的相似性作出較準確的判斷:

(1)類別比較:先按我國集成電路布圖設計登記所要求的布圖設計分類,從結構(5種)、 技術(8種)、功能(5種)作最頂層的比較。

(2)全局位置對比:可同時分析布圖設計的布局性、選擇性和組合性。首先比較芯片的大小和形狀,這是設計者首先要選擇的。布圖的布局是設計者設定的,體現一定程度的組合性和配置意圖,獨立設計者之間不會生成完全相同的結果。

(3)采樣的局部比較:除了整體器件對比之外,對于元件級的對比,可以用隨機采樣的手段,提取一部分雙方對應的設計結果,包括有源元件、電阻、電容的布置等、進行比較。

(4)采樣比較元件之間的連線關系:互連性是獨創性的重要體現。互連線在整個布圖設計中往往有“牽一發動全身”的關系,鑒定人可通過元件間的互連關系判斷其相似性。

(5)元、器件間的邏輯關系比較:組合和連線,其結果體現在電路的邏輯關系上,這種關系可以通過輸入/輸出的信號狀態來間接表示。在測試平臺中用測試模式測定該芯片的技術性能,通過信號波形、時間周期等關系的對比,可以進一步判定雙方的相似程度。

(6)具體的技術參數比較:集成電路的許多參數,如它能實現的功能、指標、元件數量、元件參數值、工作電流、休眠電流、工作電壓、工作頻率等等,經過測定,通過這方面的相似性可以推斷電路模式及元、器件參數值的相似程度。

(5)(6)這兩步,是利用芯片的專用測試平臺上測試的。若兩個芯片,都適用于同一專用測試平臺,可稱之為這兩個芯片對這個平臺具有“互用性”,這種情形下,這兩者或者是同一種芯片,或者是具有實質相似性的芯片。

(7)指令集比較:如果集成電路可執行某類指令集,則指令集的相同與否,可以判定芯片的整體上邏輯結構是否相同。而整體邏輯結構則是芯片技術的核心部分,是其獨創性的重要體現。

以上測試,可以全都進行,也可以進行其中一部分,以能夠充分準確地說明相似性的程度為準。

5從司法鑒定角度

對集成電路企業的建議

集成電路企業屬于高新技術企業,根據所屬行業的特點,對知識產權的保護關系到一個集成電路企業的生死存亡,除了對其核心技術進行專利申請保護和對芯片進行集成電路布圖設計保護登記之外,用不斷完善的知識產權管理來維護其核心競爭力。加強對非公開技術秘密的保護,可通過將商業秘密在有資質的鑒定機構進行技術秘密備案,起到一定的保護效果。只有這樣,一旦相關糾紛案件發生時才能夠占領先機,維護企業自身的利益。

參考文獻

[1] 王桂海,羅蘇平. 集成電路知識產權保護及司法鑒定探討[J]. 中國司法鑒定, 2007(1).

[2] 曹偉. 集成電路知識產權保護評析[J]. 現代法學. 2007(3).

[3] 鄭勝利. 集成電路布圖設計保護法比較研究[J]. 中外法學, 2002 (2) : 185 .

[4] 淺談集成電路布圖設計的知識產權保護制度,

[5] 曹波. 論知識產權侵權行為的判定. 山東審判. 2005 21(1).

作者簡介

篇9

編號：親鑒字200

親 子 鑒 定 申 請 書

編號：親鑒字200 姓名性別出生日期民族身份證或護照號碼-可不填樣品采集時間樣品類型

假想父親

孩子1

孩子2

孩子3

假想母親

我不需要加急服務(七個工作日出結果)

我希望一個工作日出結果每份申請加收￥500.00

我希望三個工作日出結果每份申請加收￥200.00

申請人簽名

鑒定報告領取方式

特快專遞投遞地址:

電子郵件電子郵箱:

親自來取請務必攜帶個人證件

聯系電話及地址

備注

姓名性別出生日期民族身份證或護照號碼-可不填樣品采集時間樣品類型

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申請人簽名

親子鑒定申請相關事項說明：

一、親子鑒定申請

因涉及身份關系，原則上應以雙方自愿為原則。但如果及與其共同生活的父母一方有相當證據證明被告為非婚生子女的生父或生母，且非婚生子女尚未成年，亟須撫養各教育，如被告不能提供自己足以推翻親子關系的證據，又拒絕做鑒定的，應推定其親子關系成立。

實踐處理要點：親子鑒定須以當事人同意為要件，法院不得強制取證，如雙方當事人均同意做鑒定，應予準許。在處理此類案件中，親子鑒定結論作為鑒別親子關系的證據之一，應與案件其他材料相印證，綜合分析，若當事人堅持拒絕鑒定，可依據《關于民事訴訟證據若干規定》第75條有證據證明一方當事人持有證據無正當理由拒不提供，如果對方當事人主張該證據的內容不利于證據持有人，可以推定該主張成立的規定，綜合全案其他證據及案情作出是否親子關系的認定。

二、親子鑒定手續

公安部物證鑒定中心、北京市公安局法醫鑒定中心、北京市血液中心等單位通常接受公檢法、公證處、律師事務所等部門的委托做，私人做親子鑒定應到當地司法部門辦理委托手續。

當事人必須提供身份證(護照)、出生證、等有效證件的正本，由鑒定單位的工作人員核對和驗證身份無誤后，復印存檔，正本當即歸還當事人。

當事人親筆填寫親子鑒定申請書，包括當事人的基本情況、申請原因等。孩子年幼無書寫能力的，可由父母代為填寫，再由小孩按手印確認。

親子鑒定單位給當事人拍照存檔，合影照片將用于親子鑒定報告。

采集每位當事人的血樣，每人采血 2 3毫升;采血完畢，要求被采血當事人簽名，并由當事人按指紋確認;當事人繳付親子鑒定費用。

親子鑒定單位在采集當事人血樣后，一般在 3周內作出由專家審核并鑒定的親子鑒定報告，然后發給委托單位或委托人，并由專家負責解釋鑒定結果。

注：當事人的檔案資料及鑒定結果保密保存，不對外公開或供任何他人查詢。

三、親子鑒定步驟

1、鑒定步驟一：咨詢

需作為法庭證據的委托司法鑒定請帶相關法律文件及身份證明親臨我中心鑒定。

個人鑒定(不作為法庭證據，僅您個人參考)。

2、鑒定步驟二：采樣

可以進行dna檢測的樣本可以是口腔試子、血痕、帶毛囊的毛發。

3、鑒定步驟三：郵寄樣本、匯出款項

在一張白紙上寫好您的聯系方式。

攜帶樣本去當地郵局。在郵局辦理郵政匯款，將匯款憑據復印一張。

將樣本、個人聯系方式、匯款憑據復印件一起用特快專遞ems郵寄給我中心。

您可以在快件寄出3天之后來電詢問到件情況以及到款情況。

4、鑒定步驟四：結果反饋

我們將在樣本以及款項確認之后第七個法定工作日完成鑒定工作。

我們將在第八個法定工作日將正式報告以電子郵件、傳真、特快專遞等方式傳送與您。

您可以隨時來電詢問您樣本的鑒定進度以及鑒定結果。您也可以親自來取您的正式書面報告。

四、強制當事人做親子鑒定

一方否定子女是其所親生，又拒絕作的，法院可否強制當事人做親子鑒定?

親子鑒定必須以當事人同意為要件，法院不得強制取證。如雙方當事人均同意做鑒定，應予準許。在處理此類案件中，應對親子鑒定結論應作為鑒別子關 系的證據之一，應與案件其它材料相印證，綜合分析，做出正確判斷。若當事人堅持拒絕鑒定，可依照《關于民事訴訟證據的若干規定》第七十五條有證據證明一 方當事人持有證據無正當理由拒不提供，如果對方當事人主張該證據的內容不利于證據持有人，可以推定該主張成立的規定，綜合全案的其他證據及案情作出是否 親子關系的認定。

篇10

關鍵詞：司法會計；獨立審計；比較

中圖分類號：F239 文獻標識碼：A 文章編號：1001-828X（2013）08-0-01

隨著我國社會經濟的發展進步和民主法制進程的不斷深入和完善，很多新事物都不斷涌現，司法會計即是一例。很多初涉會計領域的人，對于這一術語一般都很陌生，即使是很多專業會計人員也不一定了解。實際上，司法會計的出現也是近幾十年的事情，最初也是作為一種偵查手段應用于刑事訴訟領域。如何認識司法會計這一新事物，司法會計與獨立審計之間有什么區別？本文將兩者擬作一比較，權作拋磚引玉，以期能對司法會計有更全面深入的了解。

一、關于概念

理論上，關于司法會計概念的觀點有很多，但與實務比較接近的成型觀點認為，司法會計，是指涉及財務會計業務案件的調查、審理中，為了查明案情，對案件所涉及的財務會計資料及相關財物進行專門檢查，或對案件所涉及的財務會計問題進行專門鑒定的法律訴訟活動。其主要特點：第一，司法會計是一種法律訴訟活動，該活動存在于法律訴訟中（就目前而言現實情況亦如此）；第二，司法會計活動的范圍在于涉及財務會計業務案件的調查、審理中；第三，司法會計的主要內容是檢查案件所涉及的財務會計資料及相關財物或解決辦案中遇到的財務會計問題；第四，司法會計活動的主體與該活動的性質有關，除司法鑒定外一般對其身份資格沒有作具體限制，實踐中一般都要求具備一定的專業知識和經驗；第五，司法會計活動的目的是為了滿足查明案情的需要，這是司法會計活動最初產生與發展的本質原因。

獨立審計又稱注冊會計師審計或民間審計，它是隨著商品經濟的發展，由于經營權與所有權的分離及資本市場的形成應運而生的，是商品經濟發展到一定階段的必然產物，也是商品經濟條件下社會經濟監督機制的主要表現形式。中國注冊會計師協會在《獨立審計基本準則》中對注冊會計師審計的定義是：“是指注冊會計師依法接受委托，對被審計單位的會計報表及其相關資料進行獨立審查并發表意見。”根據法律規定，注冊會計師審計的主要特點在于：第一，獨立審計業務是注冊會計師專有的法定承辦業務，非注冊會計師不得承辦；第二，注冊會計師審計的目的“是對被審計單位會計報表的合法性、公允性及會計處理方法的一貫性發表審計意見”，該意見應合理地保證會計報表使用者確定已審計會計報表的可靠程度；第三，獨立審計的對象是被審計單位的財務收支及與其有關的經營管理活動以及作為提供這些經濟活動信息載體的會計資料及其相關資料。

二、司法會計和獨立審計的相似點

從專業技術角度考察，司法會計鑒定與獨立審計有著相同的專業基礎知識。所謂審計是指由獨立的專門機構或人員接受委托或根據授權，對國家行政、事業單位和企業單位及其他經濟組織的會計報表和其他相關資料及其所反映的經濟活動進行審查并發表意見從行為主體方面，司法會計鑒定與獨立審計都是由會計資料制作者之外的第三者進行的社會活動。因此，從這一點上看都具有相對獨立性和客觀性。

從行為對象方面，司法會計鑒定與獨立審計都涉及到一定的財務會計資料和相關資料以及其所反映的財務收支和經濟活動情況，都會對相關的內部控制制度進行調查或研究和評估以確定審計程序和方法。

從手段方法和技巧方面，司法會計鑒定和獨立審計都可以運用檢查、查詢、計算、分析、復核等審計方法，以獲取相應的證據。

從結果方面，對所收集的證據進行評定作出結論后，司法會計鑒定和獨立審計都面臨將結果以書面形式傳遞給相關的需要者的情況，并對出具的正式文件報告負責。

從風險責任方面，司法會計鑒定和獨立審計雖然都是站在第三者的立場上開展工作，具有客觀獨立性。但依然是對客觀事物進行主觀檢查和評定，因而都具有一定經驗判斷的風險比。在對外出具的報告書上都要簽署發表意見的個人姓名，以示承擔法律責任。

三、司法會計與獨立審計的區別

雖然司法會計和獨立審計在審計特征上有很多相似的地方，但二者之間的差異依然明顯。

1.社會屬性和地位不同。獨立審計是商品經濟發展到一定階段的必然產物，是社會經濟監督體系中的重要組成部分，與政府審計和內部審計共同構成我國社會經濟監督體系的“三駕馬車”，屬于經濟范疇。司法會計最早出現在刑事訴訟領域，為查明案情提供專業服務，如今依然在各類訴訟活動中起著重要的作用，屬于法律范疇，而且，根據我國刑訴法第82條第4項的規定，司法會計鑒定人屬于訴訟參與人的范疇，具有訴訟參與人的地位。

2.目的不同。財政部印發的注冊會計師《獨立審計基本準則》第四條規定：“獨立審計的目的是對被審計單位會計報表的合法性、公允性及會計處理方法的一貫性發表審計意見。”意見包括：無保留意見、保留意見、否定意見和拒絕意見四種類型。司法會計的目的則在于滿足查明案情的需要，解決訴訟中遇到的財務會計專業問題或收集、提供相關的技術性證據。

3.工作方式不同。獨立審計基于委托合同關系的產生而實現，委托關系一旦消滅，審計也就終止。司法會計活動中，就目前而言，除面向社會服務的司法會計鑒定是根據委托合同進行外，其它大部分工作都是通過司法機關指定或聘請由專門機構和人員完成的。

4.服務對象不同。獨立審計由社會中介機構——會計師事務所組織承接，面向社會上所有經濟類型的企業和企業化管理的事業單位提供經濟鑒證服務。司法會計則主要為訴訟活動中的司法機關提供專業技術服務，目前，還主要局限于刑事領域。

5.職責與作用不同。獨立審計需要對投資者、債券人和社會公眾負責，對外出具的審計報告具有鑒證作用。司法會計的工作結果只對法庭審判負責，出具的鑒定書將可能成為訴訟裁判采信與否的法定證據，不起經濟鑒證作用。

6.工作內容與范圍不同。根據《注冊會計師法》的規定，注冊會計師依法承辦審計業務和會計咨詢、會計服務業務。獨立審計業務屬于注冊會計師的法定業務，非注冊會計師不得承辦。

參考文獻：

[1]黃百靈.司法會計鑒定工作探析.法制與經濟，2011（5）.