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關鍵詞：土地管理法修改；土地資源；市場配置；機制完善

中圖分類號：D920.4 文獻標識碼：A doi：10.3969/j.issn.1672-3309（x）.2013.04.52 文章編號：1672-3309（2013）04-130-02

2012年11月28日，國務院總理主持召開國務院常務會議中討論通過的《中華人民共和國土地管理法修正案（草案）》（以下簡稱《土地管理法》）對農民集體所有土地征收補償制度作了修改。作為土地管理的基本法律，《土地管理法》在保護耕地、促進城市化等方面一直發揮著重要作用。但是該法在立法之初所堅持的國家主義立法思維及重管理效率、輕權利保障的立法理念使這部法律嚴重滯后。

一、土地資源配置與《土地管理法》

土地資源是一種不可再生資源，作為人類賴以生存和繁衍的基礎性資源，關系著國民經濟發展乃至國家社會安全。提高土地資源的配置效率關鍵是要依靠有效的土地資源配置方式。目前，我國土地資源配置方式主要有行政配置和市場配置兩種。所謂行政配置是指土地資源由政府根據國民經濟發展的需要安排各種用地類型的比例以及以何種代價提供給用地者。市場配置則是各類用地主體（政府、企業和個人）通過市場方式獲得相關土地資源，以市場價格為指針，供求關系相調節，各類用地主體根據市場價格的變化以及相應的成本和收益狀況確定用地區位和面積。

確立完善市場配置方式，必須通過健全相關的法律來保障。作為我國重要的土地資源保護和開發的法律，《土地管理法》的重要內容就是進行土地資源的配置。要通過市場的基礎作用來合理配置土地資源就要修改《土地管理法》中的相關內容，建立健全相關制度。

二、現行《土地管理法》中土地資源市場配置存在的問題

在市場經濟條件下土地作為特殊商品，必然趨向市場化。目前，我國土地市場不健全、國家干預不適當以及由此帶來的土地利用不高效等諸多問題，都與相關政策法規的不完善有關。

（一）不健全的土地市場

首先，中國現行的土地市場為城市與農村的“二元土地市場”。城市土地市場包括一級土地市場和二級土地市場，國家壟斷一級土地市場，而集體所有土地進入城市市場必須首先由城市政府進行強制征用。二元土地市場的存在根源于國有土地使用權和集體土地使用權嚴重的不平等，這種不平等是集體土地使用權的殘缺和不平等對待造成的。這種城鄉分裂的二元市場，使政府成為土地市場的壟斷經營者，一方面造成了地方政府對土地轉讓收入及土地融資的過度依賴，另一方面政府對土地儲備制度鮮有關注。

其次，土地市場不健全的交易制度。《土地管理法》第43條確立了國家對建設用地的壟斷制度。排除極少個例，在我國建設用地必須屬于國有土地。實踐中的弊端體現在兩個方面：一是各級政府的用地審批制度，容易產生腐敗現象，影響社會穩定；二是國家壟斷建設用地供給，集體土地無法進入土地市場，就產權而言，形成了國家所有制與集體所有制不平等。

（二）不完善土地收益分配制度

同樣作為市場主體，政府和被征地的農民本應該平等地享有利益分配的權利。但集體所有土地不能直接入市，這使得土地增值收益被開發企業、中央政府和地方政府獲得，被征地的農民只能獲得征地補償，土地出讓金純收益則分配較少。《土地管理法》第47條規定：“國務院根據社會、經濟發展水平，在特殊情況下，可以提高征收耕地的土地補償費和安置補助費的標準”，但是實踐當中補償標準卻與實際市場交易可獲得的利益相距甚遠。而且土地補償無統一標準，“同地不同價”也屢見不鮮。現實中這種不平等的主體、不合理的利益分配以及不統一的賠償標準造成了嚴重的社會矛盾。

（三）國家干預的濫用

在土地資源的配置中，國家“濫用”市場干預情況凸顯為以下三個問題：第一，根據現行法律的規定，各級政府是土地一級市場的開發主體，土地市場的壟斷經營者和管理者的雙重身份使其權力過于集中又缺少監督；第二，地方政府依賴出賣土地獲得財政收入導致土地資源浪費、城建無序等現象；第三，征地范圍的不明確，“公共利益”界定不清。

三、土地資源市場配置的完善與《土地管理法》的修改建議

目前土地資源的市場配置機制不完善，要解決這一問題就要建立一套完善法律法規，特別是完善《土地管理法》中不適應現代市場經濟發展的方式。要建立統一、開放、競爭、有序的土地市場，至關重要的一點就是通過法律法規來規制和協調好市場機制與國家干預的關系。

（一） 健全土地資源市場配置機制

首先，改革土地收益分配制度。根據現行《土地管理法》第47條規定征地補償標準，其主要存在三點缺陷：第一，土地原用途補償制度，即政府對被征土地的補償未將增值部分計入其中；第二，限額補償制度，即補償額最高不得超過土地被征收前三年平均年產值的三十倍，遠遠低于被征地農民的實際收益；第三，地方政府定價制度，即國家授權地方政府規定具體補償標準，而非土地市場調控價格機制。以上補償標準嚴重損害了被征地人利益，實際上是把土地收益交由政府和開發商共同分享，實踐當中屢釀 “征地悲劇”的惡果。

筆者認為，補償標準應當由供地和需地雙方通過自愿協商來決定補償標準；如協商不成時，由雙方都能接受的資產評估公司作為第三方，按照當地市場價格決定補償標準。此次《土地管理法（草案）》明確了公平補償的基本原則，規定征收農民集體所有的土地應當給予公平補償，而且補償資金不落實的，不得批準和實施征地。同時草案中還涉及授權國務院制定征收農民集體所有土地補償安置的具體辦法。這實際上是為《農村集體土地征收補償條例》的出臺鋪平道路。

其次，健全農村土地入市制度。《土地管理法》在土地市場交易主體上應當改革，轉變政府壟斷一級市場的現狀，使農民在未來成為農村集體土地交易的主體，再通過調節稅收的方式，使部分土地收益成為地方財政收入。土地市場適度引入競爭機制，使土地交易流程制度化，減少人為操作空間，減少腐敗發生。健全土地交易信息披露制度，以便更好地引入市場競爭。同時，從民法角度講，改革土地權利制度勢在必行。根據《物權法》中相關規定，完善集體所有土地的用益物權的流轉制度，改變目前《土地管理法》中集體所有土地不能進入市場的規定，建立統一的城鄉土地市場。

（二） 完善國家干預土地資源配置機制

國家對土地資源配置進行適當的干預是必要的，但是這并不代表政府可以替代市場，國家和市場應當在土地資源配置中相互補充共同推進的作用。

第一，縮小土地劃撥范圍。《土地管理法》第2條中“公共利益”的邊界難以確定，導致政府征地幾乎不受任何實質性制度的制約而擁有過于強大的土地征收權力。“實現公共利益”成為地方政府強制征收土地常用借口。因此，筆者建議首先政府征地的權力應當符合比例原則，以此限制其權力的濫用；其次必須依法明確 “公共利益”含義和范圍提高其可操作性。

第二，改革《土地管理法》中土地利用規劃和儲備制度。因地制宜的制定土地規劃制度，根據市場需求建立規劃機制，來保障規劃機制的科學、有效實施，充分發揮規劃的整體控制作用。同時，制定科學的土地儲備規劃，擴大公益性用地的收購與儲備，建立土地儲備金制度。

第三，強化耕地保護制度和改革土地用途管制模式。嚴格耕地保護將是《土地管理法》修訂的主要目的之一。實際上，耕地保護制度涉及的內容比較繁雜，但基本內涵應圍繞責任及其操作體系展開。現行《土地管理法》第四章“耕地保護”及第七章“法律責任”，各種耕地保護制度都缺乏法律后果的規定，致使立法的預期目的難以實現，而且削弱了法律的威懾力，影響了法律的權威性。《土地管理法》修訂時理應增加耕地保護制度法律責任的規定。《土地管理法（草案）》對此已有改觀，增設了各級政府耕地保護目標責任制及耕地保護考核制，對強化耕地保護無疑具有促進作用。不過，如何落實耕地保護目標責任制及考核制，以及考核不合格需要承擔何種法律后果，仍有待進一步細化。

四、結語

完善土地資源市場配置機制僅靠《土地管理法》是不夠的，必須依靠《憲法》及《城市房地產管理法》《土地承包法》等其他法律法規體系的健全。法律規范與政府干預相互協調，才能實現經濟效益、社會效益和環境效益的統一。下一個五年規劃推進中，城鎮化規模不斷擴張，土地利用數量不斷攀升，進一步推動市場穩定有序的發展具有巨大的現實意義。

參考文獻：

[1] 楊世建.土地征收與農民權利的憲法保障[J].云南行政學院學報，2011，（04）：116-119.

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關鍵詞： 集體建設用地； 土地使用權； 流轉制度

中圖分類號： F301.1 文獻標識碼： A 文章編號： 1673-9973（2013）02-0112-05

土地是人類生存和發展的重要物質基礎，其對經濟、社會的發展具有不可替代的作用。隨著我國市場經濟體制的建立和發展，土地作為一項重要的資源愈發體現其使用價值的重要性。同時，資源性、稀缺性在當前的經濟形勢下更加促使其使用價值的不斷提高。作為社會主義國家，所有制結構決定了土地作為一種資源其所有權主體的特殊性。依照我國現行憲法的規定，根據主體的不同，可將土地分為國有土地和集體土地。此種土地制度在我國計劃經濟時期對經濟發展、工業建設發揮了重要作用，但隨著我國社會主義市場經濟制度的建立，此種“城鄉二元”的土地制度成為新一輪經濟發展的障礙，特別是在解決“三農”問題、縮小城鄉差距、建立社會主義新農村成為當前及今后一個階段主要任務的時期，切實提高廣大農民的生活水平，保障農村經濟持續、健康、有序發展成為社會經濟建設的迫切任務，構建集體建設用地使用權可流轉制度被多數專家、學者認為是圓滿完成任務的必經途徑和有效手段之一。因其不僅能促進農村經濟的發展，并且對于合理配置土地資源，合理開發、利用土地資源，保障集體經濟組織的土地權益，促進農村經濟的發展具有重要的現實意義。

一、完善相關法律，解決下位法與上位法之間的矛盾

有學者將集體建設用地使用權定義為：“是指法定主體依法取得的對農民集體所有的土地進行非農業目的的占有、使用和收益的權利”。[1] “土地流轉，即土地的流通和轉讓”，[2]根據流轉標的不同，可分為土地所有權的流轉和土地使用權的流轉。根據我國憲法第10條的規定，在我國土地所有權是禁止流轉的，唯有通過國家征收的形式實現集體土地所有權主體的變更，且只能由集體所有變為國家所有。而國有土地使用權的流轉則形式多樣，根據我國《土地管理法實施條例》的規定，無償的形式有劃撥，有償的方式包括出讓、租賃、作價出資或入股。

如：截至2008年11月，江蘇南通海門市共辦理集體建設用地出讓417宗，出讓面積4357.5畝；集體建設用地轉讓74宗；共辦理集體建設用地租賃73宗，租賃面積623畝。[3]由以上數據可知，各地區的試點工作取得了初步的成果，此種流轉方式占據了集體建設用地使用權流轉非常大的比重，而接下來的工作就是總結各地區的成功經驗，在全國范圍內進行推廣，以此形成全國統一的集體建設用地使用權可流轉制度。據統計，僅2000年至2002年，安陽市劉家莊、任家莊、三家莊三村集體流轉收入已達1400多萬元，用于修建道路200萬元，建學校、養老院等公益事業150萬元，上繳國家各種稅費500多萬元，安置1300多個勞動力，人均年收入5000元以上；[4]廣東2006年實現流轉宗數約2100宗，面積達1500公頃，涉及價款20億元。[5]據測算，2020年我國要達到城鎮化率60%、工業化率70%的目標，需要增加1.5億畝建設用地。[6]

在我國，建立集體建設用地使用權可流轉制度是適應經濟社會發展的客觀需要，法學理論為此制度的建立提供了深厚的理論基礎，國家土地政策的推動及試點地區的實踐經驗為此制度的建立奠定了堅實的現實基礎。

為完善立法，解決下位法土地管理法、擔保法和上位法憲法之間以及土地管理法本身法律條文之間的矛盾，應對土地管理法、擔保法相關條出以下修改：（1）秉承憲法第10條和土地管理法第2條的規定，將土地管理法第43條修改為：“任何單位和個人進行建設，需要使用土地的，可以依法申請使用國有土地或集體所有土地；村民建設住宅、鄉（鎮）村公共設施和公益事業建設，可以依法申請無償使用農民集體所有的土地”。（2）將擔保法第34條第3款修改為：“抵押人依法有權處分土地使用權、房屋和其他地上定著物”。

二、改革現行的征地制度

在物權理論上，土地征收是物權變動的一種形式，是國家出于公共利益的需要，依照法定條件和程序，將農民集體所有的土地強制收歸國有，并給予相應補償的行為。我國憲法第10條、土地管理法第2條、物權法第42條皆有“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對土地實行征收或者征用并給予補償”的規定。此種規定，為緩解城市擴張、經濟發展對土地的大量需求，進而征收農民集體土地提供了法律基礎。

國家只有為了“公共利益的需要”，才能對集體土地進行征收，但我國立法機關并未借鑒西方發達國家成熟的立法經驗，采用概括或列舉的方式明確“公共利益”的內涵或外延。因而，在城市建設日益飽和、城市可用土地仍不能滿足經濟發展需求的背景下，為保證經濟的持續發展，政府及用地者開始尋找突破點，他們利用國家法律和司法解釋并未對“公共利益”做出明確規定的法律漏洞，人為地任意擴大“公共利益”的范圍，將其外延擴大化、商業化，大量征收集體經濟組織所有的土地用于商業開發建設，以滿足經濟發展對土地的需求，使得集體建設用地使用權以征為國有的形式變相流轉。該行為不僅損害了廣大農民的土地權益，而且不利于土地的合理開發利用，因此要改革現行的征地制度，使其規范化。據《新京報》2011年4月20日的報道，我國土地管理法的修改工作已經啟動。筆者建議：可以此次修改土地管理法為契機，或是之后通過最高人民法院司法解釋的方式，對土地征收制度進行如下改革：

（一）明晰“公共利益”的范圍

1. 界定“公共利益”的內涵。《辭源》中將“公益”界定為：“公共之利益，相對于一個人之私利、私益而言”，將“利益”界定為“好處或功用，即指能滿足人們物質或精神需要的事物”。美國學者龐德在他的社會法學理論中把利益分為個人利益、公共利益與社會利益，其中公共利益是指涉及政治組織的社會生活并以政治組織社會名義提出的主張、要求或愿望。本質上講，龐德所稱的“公共利益”即國家利益。我國法律、法規、司法解釋未對“公共利益”的涵義作出明確界定，“公共利益”的認定缺乏法律標準。但根據法律解釋原理、國家現行的土地政策，以及保護農民集體土地利益的需要，對“公共利益”的范圍不宜作擴大解釋。因而，應將“公共利益”界定為：為保障國家的安全、發展，國家機構的正常運行，滿足社會絕大多數人的生存、生活而必須具備的物質基礎。其應具備以下四個特征：（1）公共性。即相對于私人利益，公共利益主體是國家或社會公眾，而不是確定的個體或組織；同時，此種利益主要依賴以政府為代表的公共選擇機制來實現。（2）合理性。由于公共利益的實現經常是以減少或損害其他類型的公共利益或私人利益為代價的，因此在認定公共利益時要進行利益權衡，進行利益大小、社會效益、實現代價的比較，最大限度地減少對其他利益的損害。（3）正當性。除國家利益外，對其余公共利益的認定，要體現公共性，廣泛聽取民眾意見，保證公共利益真正滿足公眾的需求。（4）公平性。公共利益的實現是以損害私人利益為代價的，因而要對利益損害者進行合理的補償，以實現社會公平。

2. 明確“公共利益”外延。在大陸法系和英美法系國家，如德國、法國、英國、美國等國，法律同樣規定，政府為了公共利益的需要可以征收土地，并采用概括或列舉的方式明確規定“公共利益”的范圍，只是不同國家基于本國國情對公共利益的認定標準略有不同而已。我國土地管理法第54條對以劃撥方式取得國有土地建設項目的范圍進行了規定；同時，國土資源部制定的《劃撥用地目錄》將用地劃分為公益性和經營性，前者可以劃撥方式獲得國有土地使用權；2011年1月21日國務院新頒布的《國有土地上房屋拆遷與補償條例》中，對可征收房屋的情形進行了規定。因此，可以參照以上法律、規章的規定，明確規定由政府組織實施的基于以下需要的項目可以征收集體建設用地：（1）國防和外交；（2）能源、交通、水利等基礎設施建設；（3）科技、教育、文化、衛生、體育、環境和資源保護、防災減災、文物保護、社會福利、市政公用等公共事業；（4）保障性安居工程建設；（5）對危房集中、基礎設施落后等地段進行舊城區改建。

（二）提高征地補償標準

土地管理法第47條規定，我國的征地補償標準是：“按照被征收土地的原用途給予補償”，此標準僅從國家經濟利益的角度出發，未考慮失地集體的土地權益，其合理性備受質疑。且在當今地價不斷上漲的背景下，該標準與市場脫節，不能維護失地農民的財產利益。此標準下，在國家和集體組織之間產生了土地收益“剪刀差”，激發了民眾的不滿情緒，使集體建設用地使用權隱性流轉成為可能。

國際上關于征地補償的原則有：（1）日本的“正當補償”原則，其補償范圍主要包括：產權損失、財產損失、失業損失和其他損失等，此補償原則是一種比較全面的補償。此外，日本還專門規定了要“按正常市場交易價計價”的原則；（2）美國的“合理補償”原則，此原則下國家要賠償所有者財產的公平市場價格，包括財產的現有價值和財產未來盈利的折扣價格；（3）巴西的“公平賠償”原則，根據此原則，征地補償項目包括土地的原購置費用、土地的產出等項目。三種補償原則中，補償程度最高的為“正當補償”原則，“合理補償”原則次之，“公平補償”原則補償程度最低。

為保障集體經濟組織成員的利益，在確定了征地項目范圍的前提下，我國要提高現行的征地補償標準。新確立的征地補償標準，既要限定在國家財政的承受范圍之內，又要實現失地集體經濟組織成員的經濟利益。筆者認為新征地補償標準要考慮以下因素：（1）土地的原用途。土地的原用途一定程度決定了其對當地經濟、文化、社會的作用。不同用途的土地因其給當地所帶來的利益不同，其價值也就不同。如被征土地原是村辦企業用地，其不僅給當地政府帶來稅收收入，而且增加了農民的經濟收入，如果國家要進行補償就要將“農民收入的減少”作為補償標準確定的因素。（2）地上附著物。地上附著物是土地上承載的建筑物及其附屬物，附著物的建設要耗費財力、物力和人力。土地被征用，附著物所有權人同時喪失了對附著物的所有權和使用權，造成了經濟利益損失。因而，在確定賠償標準時，應將地上附著物作為必要因素加以考慮。（3）土地的市場價格。因土地的位置能夠決定土地使用權流轉時的市場價格，故征地補償標準的確定要借鑒馬克思的級差地租理論。被征收的集體土地大多處于城市邊緣，地理位置優越，其一旦被征收，土地所有權人便喪失了原有的經濟利益，集體經濟組織成員的收入因此而減少。相對來講，如果此種土地通過招標、拍賣的程序進入土地市場進行流轉，憑借其優越的地理位置，集體經濟組織必然能獲得優厚的回報。因而，兩種狀態下土地收益差的存在，使得在確定征地補償標準時必須要參考土地的市場價格。因此，我國要對現行的征地補償標準進行修改，確立合理的補償標準，補償費用應包括：土地原經濟效益、地上附著物的損失、一定比例的市場差價。

（三）完善征地程序

1. 要由征地部門擬定征地補償方案，報同級人民政府進行審批。

2. 受理申請的人民政府組織有關部門對征收補償方案進行論證并對論證結果予以公布，征求被征地集體經濟組織成員和社會公眾的意見。

3. 受理申請的人民政府應對所征求的意見進行論證并對原征收補償方案進行修改，公布修改后的方案。

4. 根據方案確定的時間、程序發放補償費用至集體經濟組織，集體經濟組織定期內按人口數將補償費用發放至成員手中。

5. 以上所有程序完成之后進行征地活動。

三、制定《集體建設用地使用權流轉管理法》

建立集體建設用地使用權可流轉制度，首先應對相關規范性法律文件進行修改，解除對集體建設用地使用權流轉的限制，其次是制定專門的法律以構建我國的集體建設用地使用權可流轉制度，規范集體建設用地使用權流轉程序。筆者以為，我國立法機關應制定專門的《集體建設用地使用權流轉管理法》，應包括以下內容：

（一）集體建設用地使用權流轉的原則

1. 同一市場原則。經濟學上對“市場”的界定，是指消費者的集合，而非固定的交易場所。建立集體建設用地使用權可流轉制度，實現國有土地和集體建設用地“同制、同權、同價”，發揮集體建設用地的資源價值，將國有土地和集體建設用地納入統一的市場，實現權利平等，運用相同規則，通過市場競爭機制，來實現集體建設用地使用權的流轉。（1）市場準入制度是集體建設用地使用權進入土地市場的門檻，應修改相關法律允許集體建設用地使用權進入土地一級市場進行流轉。（2）建立公平的流轉制度，實現對國有土地和集體建設用地的無歧視待遇。（3）利用市場的公平競爭機制，實現集體建設用地使用權流轉的經濟效益最大化。

2. 依法流轉原則。依法流轉原則是指集體建設用地使用權的流轉，要符合法律、法規規定的條件、程序、方式、期限，不得違反法律的強制性規定，否則流轉行為無效。（1）不符合法定條件的集體建設用地不得進入土地市場進行流轉，否則流轉行為無效。（2）不按法定程序流轉集體建設用地的，視違法情節的輕重，進行不同的處理：如違反的是不可進行事后彌補的強制性程序（如民主決策程序、審批程序），則此流轉行為無效；如違反的是可事后彌補的任意性程序（如出讓金或租金交付程序），那么此流轉行為可通過修正成為有效的流轉行為。（3）集體建設用地使用權的流轉，必經按照法定的出讓、轉讓、出租、轉租、抵押等五種方式進行，不按此方式進行的流轉為無效流轉。（4）集體建設用地使用權流轉的期限，要符合法律最高流轉期限的規定，超過最高流轉期限的，以最高流轉期限計算，超過部分無效；若流轉期限對合同目的的實現具有決定性意義，則此流轉行為無效。

3. 民主決策原則。民主決策原則是指集體建設用地使用權的初次流轉，要經集體經濟組織成員會議2/3以上成員或者2/3以上村民代表的同意，方可進行流轉。現存的大量隱性流轉，都是村委會、村干部或村民個人充當集體建設用地的所有權人，全權行使決策權，損害了集體經濟組織的合法權益。民主決策原則的設立，保證了土地真正的所有權人通過法定渠道充分發表意見，實現其所有權權能，維護其經濟利益。

（二）集體建設用地使用權流轉的條件

1. 初次流轉要進行民主決策。集體建設用地使用權屬于農民集體所有，為保障集體經濟組織成員的土地權益，在進行集體建設用地使用權初次流轉時，應由用地者與鄉（鎮）、村集體經濟組織或者村民委員會自愿平等協商，后經集體經濟組織成員會議2/3以上成員或者2/3以上村民代表的同意，并報有權機關進行審批后，集體建設用地使用權才能流轉。

2. 符合土地利用總體規劃、城市和村鎮建設規劃。土地利用規劃是為節約用地、確保土地的供需平衡和合理開發利用土地而制定的。目前，我國土地利用規劃按行政級別來進行劃分，可分為全國級、省級、地（市）級、縣級和鄉（鎮）級。集體建設用地使用權可流轉制度的建立，實現了不同所有者土地的“同制、同權、同價”。為保證農村的合理布局、促進合理利用農村的土地資源，一定要科學制定土地利用規劃，將集體建設用地納入土地總體規劃和城市、村鎮規劃之中。此外規定只有符合土地規劃，集體建設用地使用權方能進入土地市場進行流轉。

3. 符合土地用途管制。土地用途管制，即國家為了土地資源的合理開發利用，促進國民經濟和社會的協調發展，以編制土地利用規劃的形式劃分土地利用區，確定土地使用條件，并要求土地所有者和使用者按照國家確定的用途使用土地的制度。自1999年始，我國通過編制各級土地利用規劃的形式實行土地用途管制，實現土地資源的優化配置。集體建設用地使用權的流轉，要符合土地用途管制和土地規劃確定的用途，未經法定程序不能改變土地用途，對擅自改變土地用途的行為，要對責任主體進行處罰，情節嚴重的要追究相關責任人的法律責任，并將流轉土地恢復原狀。

（三）集體建設用地使用權流轉的方式和期限

建立集體建設用地使用權可流轉制度，實現對國有土地和集體建設用地統一規劃、統一管理，可借鑒我國成熟的國有土地使用權流轉制度，設計集體建設用地使用權的流轉方式、規定流轉期限。

1. 出讓。參照國有土地使用權的出讓，統一土地使用權出讓的概念，并將其定義為：指土地所有者將土地使用權在一定年限內出讓給土地使用者，由土地使用者向其支付出讓金的行為。集體建設用地使用權的出讓，經由民主決策，可采用招標、拍賣、協商等方式，以實現土地效益最大化。集體建設用地使用權出讓的期限，筆者認同一些學者的觀點，住宅用地70年，工業用地過50年，商業用地40年，綜合用地50年，具體期限由出讓方和受讓方協商而定。

2. 轉讓。集體建設用地使用權轉讓，即集體建設用地使用權人將依法取得的建設用地使用權進行轉移的行為。集體建設用地的權利義務被轉讓給受讓人，可以通過買賣、互易、贈與、繼承等方式進行，但轉讓的土地要符合土地用途管制。集體建設用地使用權轉讓的期限為原合同期限扣除轉讓人已使用的期限。

3. 出租。集體建設用地使用權出租，即集體土地所有人將其所有的集體建設用地使用權在一定期限內出租給土地使用權人，并收取租金的行為。集體建設用地使用權出租的其他事項，適用合同法中關于租賃合同的規定。集體建設用地使用權出租的期限，適用合同法最長租賃期限20年的規定。

4. 轉租。集體建設用地使用權轉租，即集體建設用地承租人將其承租的建設用地使用權另行出租給第三人使用的行為。集體建設用地使用權的轉租，同樣適用合同法中關于租賃合同的相關規定，轉租要取得土地所有權人的同意；轉租的期限要短于土地出租的剩余期限；同時，非經法定程序不得改變轉租土地的用途。

5. 抵押。集體建設用地使用權抵押，即集體建設用地的所有權人或使用權人將集體建設用地使用權作為自己或他人債務的擔保，當債務人到期不能履行債務時，由債權人就該集體建設用地使用權變價優先受償的行為。債權人的抵押權一旦實現，集體建設用地使用權的流轉也即實現。集體建設用地使用權的抵押不同于國有土地的抵押，其分為兩種：一是所有權人進行的抵押，二是使用權人進行的抵押。不同主體進行的抵押，抵押期限不同；所有權人進行的抵押，由所有權人與抵押權人協商，但抵押最高期限不應超過集體建設用地根據用途所確定的最高出讓期限；使用權人進行的抵押，抵押期限不應超過集體建設用地原流轉合同的剩余期限。

（四）集體建設用地使用權流轉的程序

1. 初次流轉程序

（1）集體建設用地使用權初次流轉中的出讓和出租，以招標、拍賣的方式進行流轉的，按以下程序進行：第一，集體經濟組織持土地所有權證書、2/3以上集體經濟組織成員或者2/3以上村民代表的書面同意，向上級有權部門提出審批申請。第二，受理審批申請的有權部門會同城鄉規劃部門指導提出審批申請的集體經濟組織，擬訂出讓或者出租方案，報本級人民政府批準。第三，方案經批準后，集體經濟組織委托土地交易機構在土地市場對集體建設用地使用權進行招標、拍賣。第四，中標人、競得人憑中標通知書或者成交確認書，與集體經濟組織簽訂集體建設用地使用權出讓或者出租合同，并按合同約定向集體經濟組織支付出讓金或者租金。第五，受讓人或者承租人持集體建設用地使用權出讓、出租合同，政府批準文件，以及出讓金或者租金支付憑證，向土地管理部門辦理土地登記，領取集體建設用地使用權證書。

（2）集體建設用地使用權初次流轉中的出讓和出租，以協商的方式進行流轉的，按以下程序進行：第一，集體經濟組織持土地所有權證書、2/3上集體經濟組織成員或者2/3以上村民代表的書面同意、供地方案、出讓或出租合同等材料，向上級有權部門提出審批申請。第二，受理審批申請的有權部門會同城鄉規劃部門對申請進行審核，報本級人民政府批準。第三，經批準后，受讓人或者承租人按合同約定向集體經濟組織支付出讓金或者租金。第四，受讓人或者承租人持集體建設用地使用權出讓、出租合同，政府批準文件，以及出讓金或者租金支付憑證，向土地管理部門辦理土地登記，領取集體建設用地使用權證書。

（3）初次流轉的抵押程序。第一，集體經濟組織持土地所有權證書、集體經濟組織或鄉（鎮）、村辦企業與抵押權人簽訂的主合同和抵押合同、2/3以上集體經濟組織成員或者2/3以上村民代表的書面同意，向上級有權部門提出審批申請。第二，受理申請的有權部門對抵押合同進行審核，報本級人民政府批準。第三，批準后，抵押人與抵押權人持主合同、抵押合同、批準文件至土地管理部門辦理抵押登記。

2. 再次流轉程序

土地使用權人持原協議、土地使用權證書、與新權利主體（受讓人、承租人、抵押權人）所簽協議至土地管理部門辦理相關手續。值得注意的是，原租賃合同無轉租約定或原出租人在原租賃合同中不同意轉租而后又同意的，承租人轉租要取得土地所有權人的書面同意。

（五）建立集體建設用地地價評估體系

為防止集體建設用地使用權被低價流轉造成土地資產流失，保障集體經濟組織的經濟利益，我們要建立一個科學、規范的地價評估體系：首先，規定地價評估是土地流轉的必經程序，由具備資質的評估機構對待流轉土地進行地價評估；其次，地價評估要遵守國有土地和集體建設用地“同質同價”的原則；最后，實現政府最低保護價制度。

（六）合理分配土地收益

因集體建設用地使用權初次流轉和再次流轉涉及的利益主體不同，為確保土地收益的合理分配，流轉收益分配過程中要進行初次流轉和再次流轉的區分。集體建設用地使用權的抵押，因不涉及利益分配，故此處不予討論。

1. 初次流轉的利益分配。初次分配應以建設用地所有權人為主，各級政府不直接參與土地收益分配。集體建設用地使用權流轉收益的50%，由集體經濟組織按該組織實際成員數平均發放；余下的50%，由集體經濟組織統一管理使用，用于當地的經濟、文化、保障性建設，其使用方式和數額要經過2/3以上集體經濟組織成員或者2/3以上村民代表的同意。各級政府不直接參與初次分配，以稅收的形式間接參與土地收益的分配。

2. 再次流轉的利益分配。集體建設用地使用權再次流轉的土地收益，溢價部分按初次流轉的分配方法進行分配。如是平價流轉，則不存在收益分配問題，政府可根據稅法的規定獲得契稅等稅收收入。

（七）懲處囤積土地行為

2010年12月29日《國土資源部關于房地產閑置土地情況的公告》顯示：1993年至今，我國住宅建設用地共閑置土地201.703642公頃。為防止集體建設用地使用權流轉過程中出現囤積土地、大量閑置土地的情況，在《集體建設用地使用權流轉管理法》中應對用地者的囤積行為規定嚴厲的處罰措施：（1）對以出讓、出租的方式取得集體建設用地用于非農建設的，超過合同約定的動工開發建設期，滿一年未動工開發的，由土地管理部門征收相當于全部合同金額20%的土地閑置費，將土地閑置費按集體建設用地使用權初次流轉的收益分配方法進行分配。并責令受讓人、承租人于一定期限內動工開發建設，并對責任主體進行通報批評。期限屆滿仍未動工開發的，無償收回集體建設用地。（2）對以轉讓、轉租的方式取得集體建設用地用于非農建設的，自土地使用權證辦理完畢之日起，滿一年未動工開發的，由土地管理部門征收相當于全部合同金額20%的土地閑置費，上繳國庫。并責令受讓人、承租人于一定期限內動工開發建設，并對責任主體進行通報批評。期限屆滿仍未動工開發的，無償收回集體建設用地。（3）滿兩年未動工開發的，無償收回集體建設用地。

（八）對集體建設用地使用權流轉進行登記

我國對不動產物權的變動采用的是“登記生效”原則，登記是不動產物權變動的必經程序。集體建設用地使用權的流轉，系不動產物權的變動，因而，應按法律的規定進行登記方可生效。此項登記具有重要作用：一是登記具有公示效力，可以降低市場交易成本，減少法律風險；二是便于國家對集體建設用地使用權的流轉進行監督、管理，實現國家對土地用途進行管制。因此，土地管理部門要切實履行集體建設用地使用權流轉登記程序，簡化土地權利歸屬、流轉狀況的查詢程序，以確保市場交易的暢通和安全。

從政府廣泛開展集體建設用地使用權流轉的試點工作到國家一系列政策、地方規章的出臺，我國集體建設用地使用權流轉已成必然，因而修改《土地管理法》、《擔保法》等相關法律，為建立我國集體建設用地使用權可流轉制度掃除法律障礙成為首要解決的問題。但構建集體建設用地使用權可流轉制度不僅是一個法律層面上的問題，還涉及經濟、社會等方面的問題，故此項制度的建立，立法機關和政府要在廣泛調研、聽取社會各界的意見的基礎上，循序漸進地推進。

一項制度的建立需要以相關配套制度為依托，我國集體建設用地使用權可流轉制度的建立需要以相關經濟制度、社會保障制度為基礎。首先是經濟制度，國家要完善管理集體建設用地使用權流轉的宏觀調控手段，通過土地利用規劃部門、土地管理部門實行定期檢查等手段對集體建設用地使用權流轉狀況、建設用地利用狀況進行管理和監督，嚴厲打擊非法流轉行為和囤積土地行為。其次是社會保障制度，要逐步建立和完善農村基本社會保障制度，將廣大農村居民納入醫療保險和養老保險的保障范圍內。同時，還要完善農村基本設施建設。

集體建設用地使用權可流轉制度的建立，將集體建設用地納入土地一級市場，充分發揮土地的資源性作用，對于我國經濟保持持續穩定的發展具有重要意義。此制度的建立，必然會增加農民收入，促進農村經濟發展，推動“城鄉一體化”建設，加快社會主義新農村建設。

參考文獻：

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[4]牛先鋒.充分發揮流轉效應——安陽市集體建設用地流轉實況簡介[J].中國土地，2002，（11）：26-27.

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關鍵詞：二元結構；土地財政；土地流轉；建設用地市場模式；一體化

一、我國現行城鄉建設用地的二元結構

（一）我國城鄉土地所有制的二元結構

《中華人民共和國土地管理法》第二條規定：“中華人民共和國實行土地的社會主義公有制，即全民所有制和勞動群眾集體所有制。”第八條規定：“城市市區的土地屬于國家所有。農村和城市郊區的土地，除由法律規定屬于國家所有的以外，屬于農民所有；宅基地和自留地、自留山，屬于農民集體所有。”可以看出，我國實行土地的社會主義公有制，在公有制的前提下，存在著兩個所有權主體，一個是國家，另一個是農民集體。城市的土地屬于國家所有，農村的土地屬于農民集體所有。因此，我國城鄉的土地所有制呈現出二元結構特征。

（二）用途管制下的城鄉二元土地所有制

《土地管理法》第四條規定：“國家實行土地用途管制制度。”第三十四條規定：“任何單位和個人進行建設，需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地；但是，興辦鄉鎮企業和村民建設住宅經依法批準使用本集體經濟組織農民集體所有的土地的，或者鄉（鎮）村公共設施和公益事業建設經依法批準使用農民集體所有的土地的除外。”第六十三條規定：“農民集體所有的土地的使用權不得出讓、轉讓或者出租用于非農業建設。”由此可見，城鄉二元的土地所有制在用途管制下造成了城鄉建設用地使用制度的二元特征。建設用地的使用與土地的所有制和使用者的身份相聯系[1]。一方面城市建設用地必須使用國有土地，農民集體的土地不能隨意改變用途，不能直接進入城市建設用地市場；另一方面，只有農民集體經濟組織內部的成員才能取得農民集體建設用地，而農民集體經濟組織外的任何單位和個人是無權使用的。這就造成了城市和農村建設用地市場的割裂，農村集體建設用地只能在本集體經濟組織內部進行使用與流轉。

二、城鄉建設用地二元結構所導致的問題

隨著我國社會主義市場經濟的深入發展，城鄉一體化進程加快導致城鄉間的生產要素流動速度也不斷加快，作為生產要素之一的土地，也加入城市化與工業化的進程中。一方面，現實經濟生活中存在著大量的集體建設用地的潛在供給。我國城市化快速發展需要大量的勞動力，加上長期以來農業的低收益，使得大量農村勞動力離開了土地，從事城市勞動；許多農村戶籍的大學生，通過自身的努力，留在了城市工作，在城市定居。但是按現行的土地制度，他們仍享有宅基地使用權，形成了集體建設用地的潛在供給。另一方面，現實經濟生活中存在大量的集體建設用地的需求。隨著城市房地產價格的上漲，企業在城市生產經營的成本大大增加，此時使用農村土地的成本大大降低，因此企業都有將廠址設置在郊區或者農村的意愿。近幾年來各地不斷興建的“小產權房”就是一個例證。

我國現有的城鄉建設用地呈現出典型的二元結構，法律禁止農民將集體所有的土地使用權出讓、出租或者轉讓用于非農建設，城市建設用地只能使用國有土地，要在空間上擴展城市建設用地，只能通過土地征收制度。這種制度安排與現實的經濟運行產生了較大的矛盾，并且產生了一些不可避免的問題。

（一）集體建設用地資產屬藏，損害了農民的權益

土地的資產屬性是指土地的物質實體能為人類所用，并且這種使用能給使用者帶來經濟利益[2]。在我國現階段，同等資本投入農業的收益大大低于工商業的收益。同樣土地用于農業生產所產生的收益大大低于用于工商業生產所產生的收益。政府將農集體建設用地征收為國有并出讓給工商業企業，農民集體土地從農用地轉化為非農建設用地過程中，土地資產產生了巨大的增值，而這部分增值的分配與被征地農民不相關。因此，城鄉建設用地二元結構的制度使得集體建設用地的資產屬性無法顯現，同時損害了農民的利益。

（二）影響政府對土地市場的宏觀調控能力

我國政府對土地市場的宏觀調控是通過土地利用總體規劃和城市規劃來進行的，對建設用地實行總量控制和年度計劃管理制度。然而市場上存在著大量的農民集體建設用地的需求者和供給者，在經濟利益的驅動下，必然會發生許多私下的交易。由于這些交易在目前法律條件下是違法的，政府對這部分交易無法進行有效監管，容易造成建設用地數量超過年度計劃，造成建設用地供應總量失控。同時由于政府無法對這部分交易進行有效監管，政府也難以審查該土地利用是否符合土地利用總體規劃，容易造成土地利用規劃遭到破壞。無論是建設用地數量失控，還是土地利用總體規劃遭到破壞，都會削弱政府對土地市場的宏觀調控能力，擾亂我國土地市場的秩序。

（三） 不利于資源的優化配置，降低集體建設用地利用效率

由于我國存在著大量的農民集體建設用地的供給者與需求者，但我國實行的城鄉建設用地二元結構的制度阻礙了市場的發展，集體建設用地的使用權不能出讓、出租或者轉讓用于非農建設，不能合法進入城市土地市場。因此已在城市定居的農民只能將其宅基地閑置，還有其他一些由于村組調整、農村公共服務機構的調整而產生的大量的集體建設用地也只能閑置。這些集體建設用地的閑置，造成土地資源的浪費，說明城鄉建設用地二元結構是一種低效率的制度。

三、建立城鄉統一建設用地市場制度和政策建議

（一）我國城鄉統一建設用地市場制度框架設計

構建城鄉統一建設用地市場的關鍵在于將集體建設用地使用權配置市場化，即通過集體建設用地使用權出讓、流轉、入股、聯營、租賃、抵押等方式進行市場化配置。具體講：首先，構建統一的信息服務平臺、市場服務體系（如：價格評估機構及土地市場咨詢機構等）[3]；其次，在上述體系建立并成熟運轉的基礎上，讓農村集體建設用地類比城市建設用地，通過統一的土地市場機制與用地單位之間進行交易和開發，從而實現建設用地資源的有效配置。在這一過程的實現中，還應加強一些保障措施。比如：國家應采取稅收、管理、規劃及法律等措施對其進行調控，以保障該體系健康、有序、合理并合法地運行。

（二）明確入市的土地范圍和供給主體

目前的土地利用計劃是基于城鄉二元的土地制度制定的，導致土地利用規劃與城市化的要求相脫節，削弱了土地利用規劃的執行力，導致城鄉土地市場混亂。建立城鄉統一建設用地市場，需要各級政府從本地區經濟發展的實際出發，對本地區經濟發展的未來態勢作出科學合理的預測與分析，并在此基礎上編制統一的城鄉土地利用規劃，將土地利用規劃與城市規劃結合起來。將符合規劃用于建設用途的土地進行統一的造冊登記，明確可以進入建設用地市場交易的土地范圍。

同時應當明確土地所有權主體，按現行土地法規定，農村集體土地屬于農村集體經濟組織所有。鄉鎮屬于國家政權機關，而村委會則是村民的自治組織，在法律上不能成為農村集體土地的產權主體[4]。生產小組作為村民的經濟組織，而生產小組的成員長期作為本小組土地的經營人與管理人，將生產小組明確為農村土地所有權的主體實至名歸。不僅要將農村集體土地的所有權明確界定為生產小組所有，還要賦予生產小組完整的權利，應該至少包括占有、使用、收益、轉讓、入股、租賃以及符合國家土地規劃的用途轉換的權利[5]。

（三）修改與完善相關的法律制度

第一，根據《決定》的指導精神，修改現行法律法規對“建設用地使用權”的規定，建議將集體建設用地使用權從其所有權中分離出來。其具體措施為：為保證集體建設用地所有權穩定且其經濟利益能夠充分體現，允許建立集體建設用地“有償、有限期、可流轉”的使用權制度，將其所有權與使用權分離，并修改相關的法律法規。第二，在相關法律的頒布實施上，對所有權前提下的農村集體建設用地直接入市流轉予以合法化認可。第三，對符合相關規劃及批準使用的建設用地，鼓勵農民以土地入股等方式來參與建設開發，并在法律層面上對其予以認可。第四，大力培育發展和規范農村集體建設用地中介組織，做好城鄉建設用地市場的銜接，為形成統一、開放、高效的建設用地市場體系搞好服務，充分發揮市場對土地資源的配置作用[6]。

（四） 深化征地制度改革，逐步縮小征地范圍

第一，嚴格界定“公共利益”的范疇，嚴格區分公益性用地與經營性用地。現行法律沒有對公益性用地與經營性用地進行嚴格區分，導致了一些地方政府以“公共利益”的名義圈占農民的土地，經營土地財政，從中獲取巨額收益。因此必須在法律上嚴格界定“公共利益”的范圍，將政府征地行為嚴格控制在“公共利益”的范圍之內，縮小征地范圍和數量，逐步放開經營項目建設用地市場。第二，完善征地的賠償機制。現有的征地制度的賠償標準是依據集體土地原用途的產量的若干倍進行賠償的。農業的低收益導致了賠償標準過低，征地費用低廉，使農民喪失了大量的土地級差收益，使征地的地方政府有了獲利的空間，政府便有征地的動力。因此還必須完善征地補償機制，提高補償標準，增加地方政府的征地成本，減小地方政府的征地沖動，進一步縮小政府范圍。

（五）政府必須加強對土地市場的宏觀調控

第一，各地方政府要依據土地利用規劃對所轄地區的土地進行摸底清查，準確掌握各個地塊的基本信息，對各類土地的入市資格進行審查并進行統一的登記造冊，嚴厲打擊將不符合建設用地規劃的耕地轉化為建設用地的違法行為。第二，政府要依據統一的稅收政策，為規范土地交易秩序，合理調節其增值收益，在城鄉統一建設用地市場構建之后，應該發揮土地稅收的杠桿作用[7]，采用稅收手段來調節國家、集體與農民三者之間的利益分配。第三，政府還必須加強土地交易管理，加強土地所有權屬檔案管理，依法處理土地交易過程中產生的各類糾紛，維護市場的穩定。

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論文關鍵詞：房屋拆遷 法律問題 公共利益

隨著改革開放的穩步推進，我國城市化進程明顯加快，各地城鎮建設取得了顯著成績。但我們也應看到由城市房屋建設及其他公共設施建設過程中所引起的拆遷問題也日益凸顯。國家統計局在北京、遼寧、河南、廣東等地開展了調查，結果顯示存在以下問題：拆遷補償爭議多；拆遷政策宣傳不到位；房屋拆遷評估不公開；拆遷戶對拆遷中的一些官僚作風十分不滿；開發商違約現象嚴重；個別干部以權謀私；過渡期拆遷居民生活困難多等。這些問題的產生是由多方面原因引起的，其中最重要的原因是城市拆遷利益主體利益關系的不平衡和城市拆遷中公共利益界定的模糊，與之伴隨的城市拆遷中公共利益界定的明確性顯得越來越重要。本文擬從國外的立法例和我國現有的相關法律規范及各自理論研究成果出發，對城市房屋拆遷項下的公共利益進行一個相對確定的界定，積極覓尋完善我國以公共利益名義進行城市房屋拆遷所處困境的出路所在。

一、關于公共利益的相關立法及其界定

（一）國外關于公共利益的立法概況

美國憲法第5條和第14條規定：“任何人未經正當法律程序，不得被剝奪其生命、自由及財產權”；“任何州政府，非經正當程序，不得剝奪任何人民之生命、自由及財產權”。德國《基本法》第14條規定：“只有為了社會福利才能允許征用”。日本列舉了35種政府可以使用土地征收權的事項，并且幾乎每種事項均有一部相應的法律來約束，政府沒有任意行政權。從上述國家的立法可以看出，除了日本是采取列舉的方式明確了與土地征收相關的公共利益的內涵和外延，其余的國家基本都采用了概括主義的立法，并沒有解決公共利益內涵和外延的不確定性。

（二）我國法律關于公共利益的規定

我國《憲法》第10條明確規定：“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對土地實行征收或者征用并給予補償。”《物權法》第42條規定：“為了公共利益的需要，依照法律規定的權限和程序可以征收集體所有的土地和單位、個人的房屋及其它不動產。”《土地管理法》第22條規定：“國家為公共利益的需要，可以依法對集體所有的土地實行征用。”第58條規定：“國家為了公共利益需要使用土地，可以依法收回國有土地使用權。”《城市房地產管理法》第19條規定，“在特殊情況下，根據社會公共利益的需要，可以依照法律程序提前收回出讓的土地使用權。”從上述法條包含的內容來看，都只是對公共利益做出了一般原則性的規定，而沒有具體闡述其內涵和外延。這也導致了實踐中由于對概念的模糊理解造成在城市房屋拆遷中自由裁量權濫用的惡果。

（三）公共利益的界定

1.公共利益的內涵爭論。有學者指出，公共利益泛指對象不確定的為社會全體或多數人享有的利益，個人利益本源上符合公共利益要求，個人在追求個人利益的同時也滿足了公共利益。梁慧星教授認為對公共利益應當采用列舉式進行確定，其參與起草的《物權法》第48條將公共利益定義為“公共道路交通、公共衛生、災害防治、科學及文化教育事業、環境保護、文物古跡及風景名勝區的保護、公共水源及引水排水用地區域的保護、森林保護事業，以及國家法律規定的其他公共利益”。而王利明教授在其主持起草的《物權法草案學者建議稿》第65條規定：“國家基于公共利益的需要，……”，從中可以看出王利明教授認為應當采用抽象概括的方式來對公共利益的概念進行界定，無需采用正面規定和反面排除的方式對公共利益的內涵加以界定。

從國外理論界的研究成果來看，美國著名學者亨廷頓認為應當從三個方面理解公共利益：一是公共利益被等同于某些抽象的、重要的、理想化的價值和規范，如自然法、正義和正當理性等；二是公共利益被看作是某個特定的個人群體、階級或多數人的利益；三是公共利益被認為是個人之間或群體之間競爭的結果。日本學術界的觀點認為，公共利益或公共福利，應當是社會中個人利益的集合，是調整人權相互之間沖突的實質性公平原理。

上述關于公共利益內涵的爭論，可謂是仁者見仁，智者見智。西方法學界至今也未能給公共利益一個明確的定義，公共利益仍處于模糊狀態。

2.界定公共利益時應注意的問題。雖然給公共利益確定一個明確的具有可操作性的定義實屬難事，但有些問題是我們必須注意的。從上面的關于公共利益內涵的爭論，我們可以清晰的看到，不論是從哪一個角度對公共利益進行界定，公共利益均是與國家安全、社會穩定、和社會大眾的福祉相關涉的。因而界定公共利益時應將其與政府利益、國家利益、共同利益相區分，不能將它們簡單等同，因為公共利益是由公私權利相融合的，而且是社會整體性的，這種整體性有時還表現為區域性的整體性。

筆者認為，在對公共利益進行界定時，有必要厘清公共利益拆遷與商業利益拆遷二者的區別。二者在房屋拆遷的過程中是首先需要首先被定性的問題。然而，我國現有的法律規定并未對二者做出現實的區分，其弊端是顯而易見的。在政府部門自由裁量權的干預下，公共利益拆遷與商業利益拆遷二者的界限不清，易導致公共利益拆遷的變質，把商業利益拆遷中平等主體之間的民事行為納入具有強制性的公法范圍調整，使公共利益拆遷和商業利益拆遷都帶有很強的行政色彩，公益事項演變成開發商、拆遷人、甚至政府部門的私利。

3．公共利益的特征與判斷標準。在考慮到了這些因素之后，我們有必要進一步關注公共利益所具備的特征及其判斷標準，以便在公共利益陷入理論解釋困境時，尚能通過個案較為合適的解決有關公共利益的案例，實現司法權利救濟功能。有學者認為，城市拆遷中的公共利益應與下列公共利益的性質和特征相吻合。第一，公共利益是一個動態的概念；第二，公共利益具有共享性；第三，公共利益具有可實現性；第四，公共利益最終可以還原為特定類型、特定群體的私人利益；第五，公共利益要符合以人為本的發展理念；第六，公共利益符合比例原則。

而對于公共利益的界定標準，學界提出了可行的標準界線。彭小霞認為從以下方面努力：第一，堅持合法原則和比例原則，這能實現法治的效率化；第二，堅持公共受益的原則，這是公共利益的實質所在；第三，堅持公平和補償的原則；第四，堅持權責統一性的原則，完善相應的責任機制；第五，堅持公開公正、增加透明度的原則。錢天國建議，在界定征收行為的公共利益目的時可考慮以下三條界線：其一，公共利益的共享性禁止征收為特定的對象謀取私利；其二，公共利益的非商業性決定征收不適用于直接追求商業利益的經濟活動；其三，公共利益的最終需要并不禁止非公共利益的附帶實現。可知，這些標準界線凸顯了維護公共利益時所必須秉持的合法、成本效益，權利救濟，公眾參與，非盈利的利益整體性等理念。

二、完善我國公共利益拆遷的策略

針對我國法律規定的現狀和國內外關于公共利益拆遷理論研究的實際，筆者認為完善我國的公共利益拆遷應從法律實體規定和程序性方面努力。

（一）法律規定的完善

在法律規定方面我國可以借鑒日本的方法，盡可能多的列出屬于公共利益范疇的事項。除了列舉之外，還要設立一個概括性的規定，即采取列舉加概括的立法模式。這一方面可以參考之前已提及的梁慧星教授的觀點。同時，對公共利益所涉及的事項除了正面列舉外，考慮到公共利益所具有的寬泛性特征，還需設立一個排除性條款，明確哪些事項不屬于公共利益的范疇。從而以正反兩方面的規定盡可能的正確指引公權力裁判時自由裁量權的行使。

（二）征收程序的完善

程序公正的保證是實現正義的必要條件，公共利益拆遷的合法合理實施依賴于程序的科學設計。

1.在肯定只有國家具有征收征用權的情形下，應在法律法規授權的范圍內進一步明確以公共利益為由進行房屋拆遷的主體，統一具體的負責機構。目前全國各地具體負責以公共利益進行房屋拆遷的執行機構比較復雜，有的是土地管理部門，有的是房管部門或其他，甚至各部門均有權介入，加劇了房屋拆遷的復雜局面。

2.設置和完善相關當事人公開參與的正當程序，保障行政相對人的聽證權、知情權、陳述權、申辯權、參與決策權等民主權利和程序權利。

3.正確對待被拆遷人的補償問題。具體包括以下幾個方面：一是設立補償標準要參照市場因素，切實維護被拆遷人的物權價值；二是尊重被拆遷人選擇評估機構的權利，確保其平等地位；三是進一步明確房屋面積的確定依據和房屋用途的認定標準，進一步保證賠償標準的科學性。

4.設置有效的事后救濟程序。在“有限政府、法制政府”理念的指導下，監督政府在處理公共危機時的行政權利的行使，確實保障受害人的受償權和申辯權。

5.行政機關與司法機關應恪守各自的職權范圍，不能以整合的公權力調整公共利益拆遷中的糾紛，這有侵犯私權的危險存在。尤其是司法機關應有權對行政執法所涉及的公共利益進行審查，以體現自身作為維護社會正義最后一道屏障所應具備的社會功能。

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關鍵詞：耕地價值；征地補償標準；江西省

中圖分類號：F301．3文獻標識碼：A文章編號：0439－8114（2011）15－3054-04

Compensation Standard of Land Expropriation in Jiangxi according to Value of Cultivated Land

JIN Shu－lan1，JIN Wei2，XU Lei1，HOU Li－Chun1

（1． Shangrao Normal University， Shangrao 334000， Jiangxi， China；

2． Shangrao Vocational Technical College， Shangrao 334000， Jiangxi， China）

Abstract： The compensation standard of land expropriation in 11 cities of Jiangxi province in 2009 was estimated by market value method， substitution method， opportunity cost method and shadow price method from the perspective of social value， ecological value and economic value of cultivated－land． Results showed that in 2009， the compensation standard of land expropriation should be 1169310 yuan／hm2， which was 2．44 times of the mean value of existed compensation standard， indicating that the current compensation standard was too low． It was suggested that overall value of cultivated land been brought into thecompensation systerm of land expropriation so that it could be fully realized in the transfer process．

Key words： value of cultivated land； compensation standard of land expropriation； Jiangxi province

隨著我國社會經濟的快速發展，城市化、工業化的加速推進，耕地的非農化流轉及征地補償問題日益突出。產生這一問題的根源之一在于長期以來人們對耕地資源價值的認識僅僅停留在單純或狹義的經濟產出價值上，忽視了其所具有的社會價值和生態系統服務價值。已有學者對耕地資源的社會價值［1－3］、生態系統服務價值［4－6］、經濟產出價值［7，8］以及總體價值［9－14］進行了研究，在此基礎上有學者對失地農民綜合地價補償［15］、生態補償、耕地資源非市場價值評估、合理利益完全補償［16］等問題進行了探析，以期為耕地保護政策和補償標準的制定提供依據。江西省是我國重要的糧食產區，耕地資源的保護面臨著前所未有的困難，準確測算耕地的總體價值，并將其納入耕地征用補償體系之中，使耕地資源的價值在耕地流轉過程中得以充分體現，對防止耕地向非農用途的無序流轉，保護區域耕地資源和國家糧食安全具有重要意義。

1耕地價值測算方法

1．1耕地經濟價值

目前耕地的經濟價值已形成完整的估價方法，使用較多的是收益還原法。該方法的關鍵在于耕地純收益的計算和耕地還原利率的確定。公式如下：

V1＝■ （1）

r＝■（1－d） （2）

式中，V1為耕地經濟價值（元）；a為耕地年純收益（元／a）；r為土地還原率；b為1年期銀行存款利率，2009年為2．52％；c為同期物價指數，2007、2008、2009年江西省農產品價格指數的幾何平均數為109．5％；d為農業稅率，目前農業稅率為0。由此計算得到r值為0．023 0。

計算每種作物的單位播種面積土地年純收益，方法為：單位面積耕地年純收益＝單位面積耕地年總產值－單位面積耕地年總成本。

1．2耕地社會價值

耕地社會價值V2包括社會保障價值V21和社會穩定價值V22。運用替代法、影子價格法對耕地資源的社會價值進行估算。公式為：

V2＝V21＋V22 （3）

1．2．1社會保障價值耕地所具有的養育、承載、蓄積和增殖資產等功能可以概括為基本生活保障價值、養老保障價值和失業保障價值。將前兩者合并處理，依然將其稱為基本生活保障價值。計算公式為：

V21＝Va＋Vc（4）

Va＝m×Vb（5）

Vc＝m×f （6）

f ＝ f1 × ■（7）

式中，Va為人均年基本生活保障價值（元）；Vc為人均年失業保障價值（元）；Vb為人均年最低生活保障價值（元）；m為耕地資源承載的人口數（人／hm2）；f為勞動力的培訓費用（元／人）； f1為人均年培訓費用（元）；r為土地還原率。

1．2．2社會穩定價值耕地資源不僅能夠滿足社會對農產品的需求，而且還能夠吸納大量的農村剩余勞動力，緩和當前農民的就業壓力，保障社會穩定。本研究從耕地對物質產品的社會保證程度上，依據替代原則，運用影子價格法，以土地開發整理補充耕地的平均成本來表示其社會穩定價值量。

1．3耕地資源生態系統服務價值

耕地資源的生態系統服務價值是指耕地及地上的農作物構成的生態系統具有的生態維護和調節的價值V3，包括氣體調節V31、水源涵養V32、土壤保持V33、環境凈化V34、生物多樣性維護V35和文化娛樂V36等6個方面［14］。計算公式為：

V3＝V31＋V32＋V33＋V34＋V35＋V36（8）

1．3．1氣體調節氣體組分的調節功能主要是植被通過吸收CO2、釋放O2實現對大氣的調節。吸收CO2的價值可以采用碳稅率法或造林成本法進行估算。目前國際上有多種碳稅率，歐洲一些國家實行的碳稅率為170美元／t，瑞典碳稅率為150美元／t，國際上通常采用后者為標準。造林成本法是指利用營造可以吸收同等數量的CO2的林地的成本來代替其他途徑吸收CO2的功能價值，我國造林成本為250元／t［17］。為了便于與國際標準做比較，本研究采用碳稅率法和造林成本法的平均值（稱為碳2林法價格），取值為638元／t（美元基準價為683．340）；釋放O2的價值采用影子工程法進行估算，按照工業制氧現價400元／t核算。植被每形成1 g干物質需要1．632 g的CO2，同時釋放出1．192 g的O2。通過計算單位面積耕地上農作物的凈第一性生產力（生物總量），估算耕地每年固定CO2和釋放O2的總量，然后根據固定CO2和釋放O2的成本，估算耕地的氣體調節價值，公式為：

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V31＝（1．63C1＋1．19C2）×N（9）

N＝（1－Wr）×（1＋Rr）×Yr／Hr（10）

式中，N為耕地單位面積上農作物每年的凈第一性生產力（由于江西省被征耕地基本適宜種植水稻，因此農作物的生物總量即為水稻生產的生物總量，t）；Wr、Rr、Yr、Hr分別為水稻作物的含水量、根冠比（地下生物量與地上生物量之比）、經濟產量（收獲產量，t）、經濟系數（經濟產量與生物產量的比值）；C1、C2分別為固定CO2和釋放O2的成本（元）。

1．3．2水源涵養采用差值法和替代法估算耕地的水源涵養價值。計算公式為：

V32＝y×u （11）

y＝（W－W0）×10 000×0．5 （12）

式中，y為土壤持水量（m3），以0．5 m土壤厚度計算；u為單位涵養水量的價值，采用水庫蓄水成本法計算，取值0．67元／m3；W為耕地土壤含水量（％）；W0為裸地土壤含水量（％）。

1．3．3土壤保持首先估算耕地每年減少的土壤侵蝕量，然后再運用市場價值法、機會成本法分別估算耕地減少土壤侵蝕（V3S）和肥力損失（V3L）兩方面的價值，公式為：

V33＝V3S＋V3L （13）

V3S＝Ve×（Ep－Er）／（10 000×0．5×ρ）（14）

V3L＝（Ep－Er）×■P1i×P2i（15）

式中，Ve為單位面積耕地的經濟價值（本研究

Ve與V2相等，元）；ρ為土壤容重，一般為1．0～1．5 t／m3；Ep為耕地無植被覆蓋時的侵蝕模數（t／hm2）；Er為耕地實際侵蝕模數（t／hm2）； i為耕地中有機質N、P、K的類型；P1i分別為耕地中N、P、K的含量（kg／t）；P2i為各類化肥的價格（元）。

1．3．4環境凈化因江西省被征耕地大多是水稻田，只需要考慮水田吸收污染物的量。采用馬新輝等［18］的研究成果，水田對各種污染氣體的吸收量分別為：SO2 50.00 kg／（hm2?a）；HF 0．43 kg／（hm2?a）；NOx 37.00 kg／（hm2?a）；滯塵1．08 kg／（hm2?a）；運用替代法估算被征單位面積耕地凈化大氣環境的價值。耕地對畜禽糞便的消納凈化相當于天然的糞便資源化處理，其處理成本直接體現在有機肥料的價格中［5］。因此，以有機肥價格作為農田處理廢棄物的替代價格，目前有機肥出廠價格在1 800.00～2 600.00元／t之間，按其平均值2 200.00元／t估算耕地消納畜禽糞便功能的價值。

1．3．5生物多樣性維護、文化娛樂采用謝高地等［19］的研究成果測算江西省被征耕地的生物多樣性維護價值和文化娛樂價值。

1．4耕地資源總價值

耕地資源的總價值為耕地資源的經濟價值、社會價值和生態系統服務價值的總和。

2江西省2009年耕地價值補償標準測算結果

2．1耕地經濟價值

由于江西省被征耕地大多處在地形平坦、土壤肥沃、灌溉便利區，這些耕地大多是水稻田。2009年江西省雙季稻產量平均為11 004 kg／hm2，水稻價格為1．92～2．08元／kg，平均為2．00元／kg，除去種子、農藥、化肥等成本，稻田年純收益為15 000.00元／hm2。運用公式（1）、（2）得出江西省被征耕地經濟價值平均為652 173．91元／hm2。

2．2耕地社會價值

2．2．1社會保障價值包括基本生活保障價值和失業保障價值。江西省年人均培訓費為1 500.00元，由于江西省不同區域的失地農民最低生活保障價值、單位耕地資源承載的人口數相差較大，筆者將不同區域的數值分別代入公式（5）、（6），運用公式（4）、（7）得出江西省各市被征耕地社會保障價值（表1）。

2．2．2社會穩定價值根據《江西省造地增糧富民工程》(2007-2011)可知，江西省土地開發整理補充耕地的平均成本為123 000.00元/hm2，以此作為江西省被征耕地社會穩定價值的平均值。

由表1可知，江西省耕地平均社會保障價值為29.541萬元/hm2，根據公式（3）可得出江西省耕地社會價值為41.841萬元/hm2。

2．3耕地生態系統服務價值

2．3．1氣體調節價值水稻的含水量、根冠比、經濟系數分別為15％、0．6、0．55，根據已知條件，運用公式（9）、（10）得出江西省被征耕地平均氣體調節價值為56 227．70元／hm2。

2．3．2水源涵養價值根據文獻［20］得出江西省耕地土壤含水量為30％，裸地土壤含水量為25％，運用公式（11）、（12）得出江西省被征耕地平均水源涵養價值為167．50元／hm2。

2．3．3土壤保持價值根據文獻［21］得出江西省耕地無植被覆蓋時的侵蝕模數平均為18．28 t／hm2，耕地實際侵蝕模數為3．0～6．0 t／hm2，2009年N、P、K肥的價格分別為1 900.00、2 600.00、2 650.00元／t。由于江西省被征耕地大多是潴育型水稻田，耕地中N、P、K含量分別為0．185％、0．056％、1．590％［22］。根據已知條件，運用公式（13）、（14）、（15）得出江西省被征耕地平均土壤保持價值為2 041．50元／hm2。

2．3．4環境凈化價值根據馬新輝等［18］的研究結果，凈化NOx、SO2的單位價值為0．60元／kg，HF為0．90元／kg，削減粉塵價值為170.00元／t。運用替代法得出江西省耕地資源在凈化大氣環境方面的價值為53．10元／hm2。江西省單位面積耕地所容納的畜禽糞便數量采用張緒美等［23］的研究成果，即耕地負荷畜禽糞便的預警值為18 t／hm2。以有機肥價格作為耕地處理廢棄物的替代價格，得出江西省被征耕地在消納畜禽糞便方面的價值為39 600.00元／hm2。可見，江西省被征耕地平均環境凈化價值為39 653．10元／hm2。

運用謝高地等［19］的研究成果作為江西省被征耕地的生物多樣性維護價值和文化娛樂價值的平均值，分別為628．20、8．80元／hm2。

綜上，運用公式（8）可得出江西省耕地生態系統服務價值為9.873萬元/hm2。

2．4江西省被征耕地補償標準測算

受自然和人文因素的影響，江西省各市被征耕地的社會價值相差較大，而生態價值和經濟價值各市的值較接近，故計算各市的這兩個值時取全省平均值。根據以上各項計算結果，得出江西省各市被征耕地的總價值即為征地補償標準，為116.931萬元/hm2；其中南昌為112．536萬元／hm2、景德鎮為118．429萬元／hm2、九江為116．675萬元／hm2、新余為110．187萬元／hm2、宜春為108．328萬元／hm2、萍鄉為140.005萬元／hm2、鷹潭為112.087萬元／hm2、撫州為109．939萬元／hm2、贛州為130．010萬元／hm2、吉安為107．591萬元／hm2、上饒為120．454萬元／hm2。

2．5江西省2009年現行征地補償價格

根據《土地管理法》，江西省現行征地補償平均價格按耕地前三年平均年產值進行估算，2007年、2008年、2009年三年平均為16 000.00元／hm2，補償倍數取30倍，則江西省2009年征地補償價格為48萬元／hm2。

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3結論與討論

江西省2009年征地平均補償標準為116．931萬元／hm2，是現行征地補償價格的2．44倍，當前征地補償標準過低，這是因為補償標準中只考慮了耕地的經濟價值。江西省2009年被征耕地經濟價值、社會價值和生態系統服務價值平均分別為65．217、41．841、9．873萬元／hm2。江西省征地補償標準最高的區域是萍鄉市，因萍鄉市人均耕地為全省最少，這說明人均耕地是制定賠償標準的重要依據。

本研究通過建立耕地資源價值評估體系，全面分析了江西省各市2009年被征耕地的賠償標準，為耕地補償提供重要依據。研究方法有所突破，如運用根冠比、經濟產量、經濟系數計算單位面積農作物的生物總量，提高了耕地氣體調節價值的計算精度。但是，本研究只對基于耕地價值的征地標準進行了測算，對征地補償費用在政府、集體、農民之間如何分配并未涉及，這將有待進一步探討；此外，由于缺乏江西省的某些實測數據，部分參數仍是沿用其他學者的研究成果；研究中所提出的測算方法還存在一些缺陷，在功能指標的選取和定量化評價等方面還有待進一步深入和完善，以提高測算的精度。

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