導語：如何才能寫好一篇法律審查意見，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

一、澳大利亞外資審查法律制度

(一)法律框架

澳大利亞的外資審查法律制度是由議會單獨制定法律，政府部門頒布法規和相關審查政策，審查機構按照法定程序進行審查和監管。審查機構對外國投資采取個案審查的方式，重點考察投資是否符合澳大利亞的國家利益。

《1975年外國收購與接管法案》(ForelgnAcquisitionsandTakeoverAct1975)是澳大利亞外資審查的基礎法律，規定了審查機構、審查對象、何謂取得目標企業控制權、豁免和法律責任等核心問題。

《1975年外國收購與接管條例》(ForeignAcquisitionsandTakeoverRegulations1975)是澳大利亞審查機關審查外國投資的具體指導法規，詳細解釋了《法案》的重點概念，并列舉了豁免審查的條件。此外，澳大利亞國庫部還經常公布具有約束力的外國投資政策。

《條例》第12條將銀行、航空、機場、航運、媒體、通訊業列為敏感行業。這些領域的外國投資除需符合《法案》有關規定外，還受該行業相關法律法規的規制。如外國人在澳大利亞銀行部門的投資需符合《1959年銀行法》和《1998年金融法》等銀行業法律法規；外國投資者擁有澳大利亞國際航空企業(包括澳大利亞航空公司)的股權上限為49％；《1996年機場法》規定，聯邦政府出售的機場中外資比例不得高于49％；《1981年海運注冊法》規定，凡在澳大利亞注冊的船只必須由澳大利亞人擁有大部分所有權；外國投資者對澳大利亞電訊公司的所有權不得超過該公司私有股份的35％，單個外國投資者不得超過5％。

(二)審查機構

《法案》第2章第18條規定，澳大利亞國庫部部長或其代表(通常為副部長)負責審查外國投資。如果國庫部部長認為一項外國投資有損于澳大利亞國家利益，可以禁止該項投資或附加修改條件后批準。國庫部部長在做出審批決定時，主要依靠外國投資審查委員會的意見和建議。

外資審查委員會只負責咨詢和審查，沒有審批外資的權力。澳大利亞政府一直強調委員會咨詢的一面，但事實上，委員會的成員由國庫部部長任命，現任總經理科爾默(PatrickColmer)兼任國庫部投資貿易政策司司長，因此該委員會是澳大利亞外資審批法律法規的具體執行者，在外資審批上有很大的影響力。絕大多數情況下，委員會對外資項目提出的審批意見都會被國庫部部長采納。這種在行政部門外，另沒咨向性機構審查外資的做法非常巧妙，可以提高外資審查制度的靈活性并為政府決策提供緩沖空間。

(三)審查對象

澳大利亞外資審查法律制度將外國投資者對澳大利亞商業和不動產項目的直接投資作為審查對象。在界定商業項目直接投資時，澳大利亞沒有采取國際通行的做法，即將外國投資者出資比例10％以上(含10％)的投資視為直接投資，而是關注投資者是否取得目標企業的控制權。因此，即使出資比例低于10％，如投資者能通過獲得投票權、任命董事會董事和簽署特定合同(如貸款、提供服務和承購協議)等方式對目標企業施加影響，也將被視為直接投資。此外，獲得目標企業的資產或股票的擔保物權也被視為直接投資。

為外國投資不動產項目設置專門的審查標準是澳大利亞外資審查法律制度區別于其他發達國家相關制度的特色。2008／2009財年，外資審查委員會共批準5352項外國投資。其中，4827項為外商對澳大利亞房地產領域的投資，比例高達90％。澳大利亞政府將房地產投資納人審查的主要目的在于防止外資對澳大利亞房地產業的投機行為，確保外資有助于增加澳大利亞住房供應，帶動建筑業和相關產業發展。雖然近年來中國個人和企業對當地房地產投資有升溫的趨勢，但與并購澳大利亞企業相比，投資規模與影響力均較有限，因此本文不具體闡述。

(四)審查門檻

澳大利亞外資審查法律制度根據投資者的不同身份背景設置了三種不同的審查門檻。第一，對外國政府及其實體的投資，執行最嚴格的審查模式，即無論投資金額大小和擬持有目標企業的股份比例，都需接受審查。第二，對美國以外的外國私營部門的投資，澳大利亞法律規定只要達到一定投資金額和一定股權比例就需接受審查。投資金額門檻不是一成不變的，每年將根據澳大利亞國內生產總值進行調整，并在外國投資審查委員會網站上公布。2010年，外國私營部門對澳投資審查金額門檻為2.31億澳元以上。在股權比例方面，外國私營投資者需獲得澳大利亞企業15％或以上的股份，才需要接受審查。第三，基于《澳大利亞一美國自由貿易協定》，美國投資者對澳大利亞投資享有更優惠的審查條件。2010年，美國私營部門投資者對澳大利亞非敏感行業的投資審查金額門檻為10.04億澳元，高出其他國家四倍多。

(五)審查程序

澳大利亞嚴格執行強制申報和事前申報原則，要求所有需接受審查的外國投資必須在交易完成前向外資審查委員會申報。在審查程序設置上，澳大利亞政府將外資審查分為初審和調查兩個階段。首先，初審期為30天，之后國庫部部長需在10天之內告知交易方審查結果。如國庫部部長認為交易不會對澳大利亞國家利益造成損害，將批準交易正常進行。如認為交易較為復雜，可能損害澳大利亞國家利益，一般將啟動調查程序。其次，調查期為90天，國庫部部長需在此期間決定是否批準該交易。這種根據外國投資對國家利益影響程度劃分階段進行審查的做法體現了澳大利亞立法者追求審查效率的立法初衷。一方面，縮短對金額較小、較為簡單的外國投資的審查時間，可減少審查給交易帶來的影響，維持投資者的積極性，并降低行政成本，加強審查針對性；另一方面，對部分金額龐大、敏感度較高的特殊交易要求交易方進一步補充信息，展開深入調查，確保澳大利亞國家利益不受損害。

(六)法律責任與救濟

《法案》第2章第25條規定，如果交易方(自然人)不遵守國庫部部長的決定，將被處以不超過500個罰金單位(約5.5萬澳元)

的罰款或不超過兩年的監禁；如果交易方是經濟實體，罰金將可能高達2500個罰金單位(約27.5萬澳元)。

盡管國庫部部長對外國投資進行審查屬于行政行為，但其并不受《1977年行政決定<司法審查>法案》(AdministrativeDeci-sions(JudicialReview)Act1977)和《1975年行政上訴法庭法案》rAdministrativeAppealsTribunalAct1975)管轄。澳大利亞普通法院可根據普通法對國庫部部長做出的外資審查決定進行司法審查。事實上，澳大利亞法院一貫尊重國庫部部長對外國投資進行國家利益審查的權力，輕易不啟動司法審查程序，只基于以下原因開展審查：一是國庫部部長做出決定時未滿足法定要求；二是考慮的因素超出國家利益范圍；三是決定不符合一般理性標準。

二、國家利益考慮因素

《1975年外國收購與接管法案》、《1975年外國收購與接管條列》和澳大利亞政府歷年來頒布的外資政策均未明確規定國家利益的含義。2010年6月，澳大利亞政府公布最新外資政策，規定審查外國投資時將從六個方面衡量投資是否符合澳大利亞國家利益，并首次明確提出將重點審查投資金額較大、目標企業員工眾多、市場份額較大、涉及敏感行業或擁有特殊資產的外資項目。

(一)國家安全

澳大利亞政府將國家安全作為國家利益審查的首要考慮因素，體現了國家安全對澳大利亞社會發展的重要性。澳大利亞政府依賴國家安全機構的意見，考慮投資影響澳大利亞保護其戰略及安全利益的能力，評估投資是否觸及國家安全問題。在實際審查中，國家安全是導致外商對澳大利亞投資受阻的重要因素。例如，2009年3月中國五礦集團公司收購澳大利亞奧茲礦產公司(OZMinerals)時，被澳大利亞政府以危害國家安全為由，要求放棄位于南澳州軍事中的一處銅金礦資產。2010年5月，澳大利亞國防部以項目位于軍事可能危害國家安全的名義，建議外國投資審查委員會否決武漢鋼鐵集團對澳大利亞WPG公司的收購。

(二)對競爭環境的影響

在考察外資項目對澳大利亞國內競爭環境的影響時，澳大利亞政府采取雙重審查體制。一方面，澳大利亞外資審查委員會在進行外資審查時，考慮項目在競爭方面產生的影響。另一方面，澳大利亞競爭與消費者委員會對項目開展獨立的市場競爭審查。該審查獨立于外資審查制度，不受外資審查結果的影響。因此，一項外國投資可能順利通過競爭環境方面的審查，卻受阻于外資審查。例如，2009年中國鋁業集團收購力拓集團股份項目在順利通過競爭與消費者委員會市場競爭方面的審查后，卻被外資審查委員會要求延期審查。

在競爭格局方面，澳大利亞強調各行業所有權的多元化，考查外國投資是否會導致投資者控制澳大利亞產品或服務的定價權及生產權。此外，澳大利亞政府還會考慮投資對全球相關行業的影響，特別關注可能導致投資者控制全球某一產品或服務的投資。

(三)與澳大利亞政府其他相關政策的關系

澳大利亞政府將考察投資是否符合澳大利亞稅收、環境等方面的政策。

(四)對經濟和社會的影響

澳大利亞政府具體將從以下幾個方面進行審查：一是收購重組計劃對澳大利亞企業員工、股東及債權人等方面利益的影響。二是融資安排的性質，關注外資收購后澳方在被收購企業中的參與程度。三是考查投資者對被收購企業開發運營的安排，確保投資惠及普通民眾。四是確保投資不影響澳大利亞對全球客戶產品供應的穩定性。

(五)投資者的性質

投資者是否進行公開透明的商業運作是澳大利亞政府審查投資者性質的關注點。澳大利亞政府將考慮外國投資者的公司治理情況，強調投資應足夠透明并受到監管。對機構投資者，包括基金，澳大利亞政府將考慮基金的投資政策，以及如何實施澳大利亞企業投票權等問題。

(六)外國政府及其相關實體

對外國政府及其相關實體的投資，澳大利亞政府特別關注投資目的。投資是否出于商業目的，投資者是否獨立于外國政府商業化運營都是決定投資項目是否通過審查的重要因素。澳大利亞政府認為，如果外國政府出于政治或戰略意圖，對澳企業進行投資，則是違反澳大利亞國家利益的行為。盡管澳大利亞法律未禁止外國政府及其實體對澳投資，但商業目的不明確的投資將受到外資審查委員會的嚴格審查，且通過審查的幾率很低。對于有私營資本參與的外國政府相關實體，澳大利亞政府將重點考察私營資本在該實體中的規模、性質、權益的構成及行使權利是否受限等。

三、分析及建議

(一)澳大利亞外資審查法律制度特點及變化趨勢

1.審查法律制度較完善，但審查標準不夠明確。

澳大利亞外資審查法律制度由基礎法律、法規和政策構成，涵蓋了外資審查的基本要素，包括審查機構、審查對象、審查門檻、審查程序、法律責任與救濟等，較為完善。自2008年以來，澳大利亞政府屢次公布外資審查政策，對原有法律、法規進行了梳理，使外資審查法律制度更趨透明、成熟。特別是2008年2月和2010年6月，澳大利亞政府兩次公布衡量外國投資是否符合澳大利亞國家利益的考慮因素，勾勒了審查制度的核心問題——國家利益的基本概念框架。從澳大利亞政府公布的六點國家利益考慮因素看，國家利益的概念并不明確，是一個包括政治、軍事、經濟、社會等多方面因素的綜合體系。最突出的特點在于動態性，即國家利益的內容和側重點不固定。國家利益概念不固定造成外資審查標準不確定。審查標準不確定將導致外國投資者對審查結果缺乏合理預見，打擊投資信心。澳大利亞立法者之所以采取這種刻意模糊的立法方式，避免明確定義國家利益，是為了保持審查制度最大限度的靈活性，便于審查機構根據國家不同發展階段的需要，運用自由裁量權，調整審查的標準。確保澳大利亞在充分利用外資發展經濟的同時，國家各領域的利益不受沖擊。

2.審查程序公開性加強，但仍存在一定任意性。

近年來，澳大利亞外資審查程序的公開性逐漸加強。澳大利亞的外資政策規定，審查委員會有義務通知交易方審查的啟動時間和各階段的審查結果。此外，澳大利亞政府還鼓勵外國投資者在申報前與審查委員會進行溝通，以便委員會聽取交易方對投資計劃的解釋，并回答交易方對相關審查法律法規的疑問。

但在具體審查過程中，澳大利亞外資審查委員會仍存在不透明的做法。例如，在審查中資企業并購澳大利亞能源礦業企業時，審查委員會多次在初審階段臨近結束時(如第28天或第29天)要求交易方撤回申報，補充信息或修改交易計劃，重新遞交申請。這將重新激活初審程序，延長審查時間。在個別案例中，審查委員會甚至多次要求交易方撤回申報，導致審查時間屢次延長。例如，2009年兗州煤炭集團對澳大利亞菲利克斯資源公司(Felix)的并購計劃曾兩次被審查委員會退回要求修改，在第三次遞交申報后才獲得批準。同年，中國有色礦業集團收購澳大利亞稀土生產商萊納斯(Lynas)的并購交易更是在四個月內三次被要求撤回申報。通過研究《法案》和《條例》，本文均未發現有關審查委員會要求交易方撤回申報，重新遞交申請的條款。審查委員會在實際審查過程中采取這種措施，實質上是對現有法律法規的突破，不利于審查的穩定性和公開性，可能導致外國投資者因此錯失投資的最佳時機。

3.在逐步放寬外國私營部門投資審查的同時，收緊對外國政府及其實體的投資審查。

澳大利亞政府近幾年一直在調高外國私營部門的審查金額門檻，實質上縮小了審查的范圍，使外國私營部門可不經過審批，直接開展一定金額以下的投資項目。與此同時，澳大利亞政府通過不斷調整投資政策逐漸收緊了對外國政府及其實體的投資審查。實際上，除澳大利亞外，近年來美國、加拿大等西方發達國家都出現了收緊審查外國政府投資的趨勢。這些國家的外資審查機關認為，相比于一般商業公司，有政府背景的公司或實體在進行投資時可能不是出于追求商業利益的考慮，而是源于該國政府的授意。在政府資金的支持下，這類企業的投資往往金額較大，更有意圖和能力對東道國的國家安全造成損害。因此在審批這類外資項目時，審查機關特別關注投資目的，強調市場導向。澳大利亞政府2010年6月公布的外資政策，首次提出了評估有政府背景的外國投資是否出于商業化運作的幾點考慮因素：首先，是否有外部合作伙伴或股東的存在；其次，無關聯的所有權權益水平；第三，投資的管理安排；第四，是否存在保護澳方利益不受非商業交易影響的安排；第五，目標企業是否即將或繼續在澳大利亞證券交易市場或其他公認的交易市場上市。

(二)對中資企業應對澳大利亞外國投資審查法律制度變化的建議

1.投資前充分調研，根據審查法律的變化調整投資計劃。

與西方發達國家的跨國公司相比，我國企業開展海外投資尚處于起步階段，經驗不足。在對澳大利亞進行投資前，中資企業需充分了解澳大利亞外資審查法律法規，密切關注相關法律和政策的變化。澳大利亞國庫部和外資審查委員會通常在其官方網站上公布最新外資審查政策，中資企業應及時瀏覽。此外，應關注澳大利亞國庫部部長、外國投資審查委員會委員或其他負責審查外國投資的官員針對外國投資所作的公開表態，這可能體現了澳大利亞政府對審查外國投資的最新立場。例如，2009年9月24日外資審查委員會總經理科爾默曾表示，澳大利亞政府希望外國投資者持有澳大利亞大型資源類公司股份不超過15％，對礦業新項目的投資比例不超過50％。

2.在與外國投資審查委員會溝通的基礎上，認真準備申請材料。

在向澳大利亞外資審查委員會遞交投資申請前，中資企業應重視與委員會成員進行溝通。這不僅將幫助委員會更好地了解項目情況，也便于中資企業根據委員會要求及時補充、修改申請材料，提高審查效率。申請材料應盡可能詳實、準確。國有企業在申請材料中應詳細闡明投資目的，突出市場導向?？山Y合項目實際情況，重點圍繞澳大利亞政府最近公布的，評估有政府背景的外國投資是否出于商業化運作的五點考慮因素撰寫申請材料，強調投資的商業目的。

3.中資國有企業可考慮豐富赴澳投資方式。

為應對澳大利亞政府收緊審批外國政府及其實體的對澳投資，中資國有企業可考慮以多種方式赴澳投資。例如，與民營企業或跨國公司聯合，以合資合作等多種方式，入股、參股澳大利亞企業。同時，也可考慮加入投資基金，凝聚資本合力，利用專業化管理團隊赴澳投資。

4.分析以往投資案例，總結經驗。

篇2

【案情】

原告：邢立強。

被告：上海證券交易所。

2005年11月16日，武漢鋼鐵（集團）公司（以下簡稱武鋼集團）《關于武漢鋼鐵股份有限公司人民幣普通股股票認購權證和認沽權證上市公告書》（以下簡稱武鋼權證上市公告書），其中關于認沽權證的發行，公告稱，本次發行備兌認沽權證47400萬份，認沽權證交易代碼“580999”，權證交易簡稱“武鋼JTP1”，權證存續期間為2005年11月23日至2006年11月22日，權證行權日為2006年11月16日至2006年11月22日，上市時間為2006年11月23日，標的證券代碼“60005”，標的證券簡稱“武鋼股份”，行權價為3.13元，行權比例為1：1，結算方式為股票給付方式。

截至2005年11月25日，經中國證券業協會評審，中信證券等13家證券公司取得從事相關創新活動的試點資格。2005年11月21日，上海證券交易所（以下簡稱上交所）《關于證券公司創設武鋼權證有關事項的通知》（以下簡稱《創設通知》）稱，取得中國證券業協會創新活動試點的證券公司（以下簡稱創設人）可按照本通知的規定創設權證，創設人創設的權證應與武鋼認購或認沽權證相同，并使用同一交易代碼和行權代碼。創設認沽權證的，創設人應在中國登記結算有限責任公司上海分公司（以下簡稱中國結算上海分公司）開設權證創設專用賬戶和履約擔保資金專用賬戶，并在履約擔保資金專用賬戶全額存放現金，用于行權履約擔保。創設人應將上述賬戶報上交所備案。創始人向上交所申請創設權證的，應提供中國結算上海分公司出具的其已提供行權履約擔保的證明，經上交所審核同意，通知中國結算上海分公司在權證創設專用賬戶生成次日可交易的權證。權證創設后，創設人可向上交所申請注銷權證，創設人每日申請創設或注銷權證不得超過一次，每次創設或注銷數量均不低于100萬份。該通知自2005年11月28日起施行。2005年11月25日，上交所審核批準光大證券等10家券商創設武鋼認沽權證的申請，總計創設武鋼認沽權證共11.27億份，定于2005年11月28日上市。2005年11月26日，10家券商在《證券時報》等媒體披露了上述創設權證即將上市的信息。

武鋼權證上市后，原告邢立強在2005年11月24日、25日分別買入武鋼認沽權證73100份（1.51元/份）、13100份（1.688元/份）、28600份（1.767元/份）、200份（1.806元/份），累計買入武鋼認沽權證115000份。創設權證上市后，同年11月30日，邢立強又買入武鋼認沽權證100份，每份1.09元。至此，其共計持有武鋼認沽權證115100份，平均買入成本價為1.604元/份。2005年12月5日，邢立強賣出全部武鋼認沽權證115100份，成交價為1.09元/份。此后，邢立強在武鋼權證存續期間，又多次買入和賣出。

原告邢立強認為，上交所的《創設通知》自2005年11月28日起施行。按此通知，創設權證最早上市時間應為2005年11月29日。但在2005年11月25日，上交所卻提前3天公告，稱已同意批準券商創設11.27億武鋼認沽權證，并于2005年11月28日上市交易，該提前天量創設行為使原告持有的115000份武鋼認沽權證失去交易機會，由此造成巨大虧損，對此上交所應承擔賠償責任。遂起訴要求法院判令：確認上交所的提前創設行為是違法、違規、欺詐及操縱市場的過錯行為，與原告的損失間存在因果關系，并請求判令上交所依法承擔賠償責任。

【審判】

上海市第一中級人民法院經審理后認為，本案的爭議焦點在于：一、原告作為投資者因權證投資產生損失后，以上交所為被告提起的侵權之訴是否具有可訴性。二、投資者投資權證產生的損失與上交所的監管行為是否存在法律上的因果關系，上交所是否應當賠償原告的交易損失。就第一個爭議問題，法院判決認為，權證創設行為系證券交易所根據國務院證券監督部門批準的業務規則作出的履行自律監管的行為，相關受眾主體如認為該行為違反法律規定和業務規則，可以對交易所提起侵權民事訴訟。就第二個爭議問題，法院判決認為，上交所審核證券公司創設武鋼權證是合法的自律監管行為。該行為本身并未違反權證管理業務規則，主觀上并非出于惡意，也并非針對特定的投資者，且原告的交易損失與上交所審核權證創設的市場監管行為之間亦不存在直接、必然的因果關系，原告的訴請不符合侵權行為的構成要件，上交所無須對其損失承擔賠償責任。據此，判決駁回原告邢立強的全部訴訟請求。

一審判決后，邢立強不服，提起上訴。因邢立強未按規定預交上訴費，上海市高級人民法院于2009年5月26日作出裁定：本案按自動撤回上訴處理。一審判決已發生法律效力。

【評析】

一、權證糾紛案件的相關背景

本案系一起投資者以上交所違規審核權證創設為由而提起的侵權損害賠償糾紛。權證是指標的證券發行人或其以外的第三方發行的，約定持有人在規定的期間內或特定到期日，有權按約定的價格向發行人購買或出售標的證券，或以現金結算方式收取結算差價的有價證券。與傳統的股票、債券等金融產品不同，權證屬于新型證券衍生品種，在性質上是一種期權，是證明持有人擁有特定權利的契約。按照契約所約定的未來權利的不同，權證又可分為認購權證和認沽權證。其中，認購權證是指發行人發行的，約定持有人在規定期間內或特定到期日，有權按照約定價格向發行人購買標的證券的有價證券；認沽權證則指發行人發行的，約定持有人在規定期限內或特定到期日，有權按照約定價格向發行人出售標的證券的有價證券。本案系爭武鋼權證即為認沽權證。

我國目前發行的權證主要是股改權證，是股權分置改革的產物，系因政策推動而形成，因而頗具中國特色。自2005年8月22日，第一只股改權證寶鋼權證上市交易后，又有多只權證陸續在交易所掛牌上市。在此過程中，權證以其以小博大的高杠桿性特征，吸引了資金相對不充裕的大量個人投資者入市，促使我國權證市場一度異常繁榮，至2006年底，我國權證交易金額已居全球第一。然而，個人投資者多出于跟風買賣權證產品，其中絕大多數的投資者對權證類產品的創設、交易規則、產品特征等并不十分熟悉，致使權證上市不久便產生了很多糾紛，并陸續訴至法院；而相對于異常繁榮的權證市場，我國的權證交易規則相對滯后，至今尚未有相關法律或行政法規出臺，目前對權證的規范只限于證券交易所根據證券法和證監會的授權制定的權證管理辦法，效力層級較低，導致法院審判依據有限。鑒于權證類案件具有明顯的群體性特征，個案若處理不妥，有可能產生連鎖反應，對整個權證市場造成消極影響，故法院在處理此類案件時不得不較為謹慎，既要考慮維護投資者的合法權益，又要兼顧司法判決對證券市場可能產生的沖擊，利益較難平衡。

作為一起被《最高人民法院公報》刊載的典型案例，本案在確立以交易所為被告的侵權案件的受理原則，以及投資者損失的責任歸屬等方面明確了標準，具有一定的示范作用，同時也為該類案件的審理厘清了思路。

二、案件的可訴性：司法介入的必要性及法律依據

交易所是權證交易市場的組織者，提供的是一體化的交易平臺，并不與權證投資者直接發生關系。然而，長期以來，國內交易所在法律性質上，一直定位不明確。雖然從相關規定的表述上可以看出，交易所是實施自律監管的法人，然而在實際運作中，它也承擔了大量源于行政機關的監管職責。實踐中上述兩種監管方式和監管權力來源的模糊性又反過來進一步放大了交易所法律地位的不確定性，以至于很多投資者在權證投資產生損失后，逕行選擇將交易所列為被告，以交易所違規審核權證等為由，請求法院判決交易所承擔侵權賠償責任。在審理這類案件時，法院必須首先解決針對交易所自律監管行為所產生的糾紛是否具有可訴性這一前提問題。（一）交易所自律監管行為是否可訴的觀點之爭。對于權證產品的發行和交易，我國目前尚未有單行法律和行政法規出臺。上交所根據證券法和證監會授權制定的業務規則即權證暫行管理辦法對權證的發行、交易等活動進行規范。本案涉及的權證創設問題，權證管理暫行辦法第二十九條作了授權性規定，即對于已上市交易的權證，上交所可以允許合格機構創設同種權證。具體的權證創設規則也是由交易所根據權證管理暫行辦法的規定在某一具體的權證產品的上市公告中予以確定。因此，交易所允許合格機構創設權證，是根據國務院證券監管部門批準的業務規則作出的履行自律監管職責的行為。

有觀點認為，交易所承擔證券市場監管職能，其自律監管行為針對的是廣泛的、相對不特定的市場主體，因而不具有可訴性。另一種觀點則認為，針對交易所的自律監管行為，投資者可以就其損失向法院提起訴訟。因為就侵權糾紛的訴訟基礎而言，投資者基于交易所核準券商創設權證的行為所提起的侵權行為之訴，并不受訴訟主體資格的限制，在當前并無明文規定禁止此類案件訴訟的情況下，只要符合法院立案受理的一般標準，法院即可進行審理。

表面上看，交易所自律監管行為是否可訴，涉及的僅僅是如何確定案件的受理標準，然而這里同時也隱含著司法如何介入金融市場監管的一個根本問題，即：如何在保持交易所自律地位和自治能力的基礎上，加強必要的司法監督，推動交易履行監管職責。

（二）司法介入交易所自律監管行為的必要性。交易所作為證券市場自律組織，具有監督管理會員公司、上市公司及其相關人員以及眾多投資者的公共職能。如果允許投資者隨意針對交易所的自律監管行為提起訴訟，將有可能產生大量不必要的甚至是惡意的訴訟，從而不利于交易所及時、快速、高效地實行市場監管。應當承認，這一擔憂并非毫無道理，然而，與其他權力一樣，交易所的自律監管行為也有可能被濫用。防范交易所濫用自律監管權，僅靠其內部規范和自我約束并不充分，尚需外部力量的監督。司法介入是監督制約交易所自律管理必不可少的外部力量。首先，承認司法對交易所自律監管的必要介入，是保障交易各方合法權益的必然要求。交易所在組織與監督市場交易的同時，其自身也必須在法律框架內運行。當投資者的合法權益受交易所侵害時，提供切實有效的司法途徑予以救濟，能保障資本市場參與者的基本利益，為證券市場穩健發展創造必要的外部環境。其次，司法介入交易所自律監管，并不會破壞自律監管體系。在國家權力的各個分支中，司法權是最消極的權力，按照不告不理原則和公開公正程序運行。由司法審查交易所的自律管理行為，符合了應采用危險性最小權力介入自律領域的這一理念。最后，司法權力的介入，對交易所開展自律管理進行監督制約的同時，也是一種積極的司法保障。如果法院審理確認了交易所自律管理行為正當性及合法性，則交易所的自律管理同時可以獲得司法權威的保障，進而能從投資者不合理的糾纏中解脫出來。[1]

（三）司法介入交易所自律監管行為的法律依據。針對交易所的自律監管行為，最高人民法院曾于2005年以司法解釋的形式具體確立了如下標準，以衡量投資者是否具備訴訟資格：投資者對證券交易所履行監管職責過程中對證券發行人及其相關人員、證券交易所會員及其相關人員、證券上市和交易活動做出的不直接涉及投資者利益的行為提起的訴訟，人民法院不予受理。最高法院的這一司法解釋，延續了我國訴訟法上的當事人適格理論，即一般所說的直接利害關系說，按照這一標準，投資者就交易所監管職責中不直接涉及其利益的行為提起的訴訟，法院應當不予受理。最高法院確定這一標準的本意在于，設置訴訟門檻，以此將部分不必要的訴訟排除在法院的大門之外。然而，這一規定在司法實踐中相對難以執行，因為直接利害關系這一概念本身過于彈性，對于什么樣的利害關系才是直接的，直接與間接的區分標準何在，理論界和實務界也一直未停止過爭論。此外，依直接利害關系確立原告起訴資格，亦有實體審查和形式審查之區分。

轉貼于

如實體審查，則在案件受理階段，即對原告主張的利益損害與訴稱的特定行為是否存在直接利害關系作出認定，如不存在，則不予受理。理論上，如對直接利害關系的構成要素進行實質性判斷，則意味著即使存在起訴人主張的合法利益和一個可訴行為，也并不意味著原告資格的必然成立，如果其中缺乏因果關聯性，仍不能構成直接利害關系。因此，在原告訴訟資格的實體審查中，核心點是審查原告主張的損害與訴稱的具體行為之間的因果關系。問題在于，現實的訴訟中，開啟訴訟的起訴及受理活動在先，通過訴訟程序判定權利義務的審理活動在后，如在案件受理階段就衡量實體權利有違訴訟原理。因此，采用形式審查在理論上更具有說服力，即在起訴階段，僅核查原告的法律主體資格和身份證明，直接利害關系則是觀念上的，是否真正存在屬于實體性問題，留待案件審理階段作認定。

事實上，本案正是在認可形式審查標準合理性的基礎上，肯定了交易所自律監管行為的可訴性，具體思路是：普通投資者系通過交易所會員進場交易，投資者與交易所之間不存在直接的交易合同關系，因交易發生損失，交易所雖然對投資者不承擔契約上的義務，但如果投資者不選擇違約之訴，而是以被告上交所審核券商創設權證違規等為由提起侵權之訴，則根據民法通則第一百零六條第二款的規定，因原告提起侵權之訴不受主體限制，人民法院可以受理。相對于民法通則而言，證券法雖然系特別法，由于該法沒有作出特別規定，故本案應適用一般民法關于民事侵權的規定。據此，證券交易所根據國務院證券監管部門批準的業務規則作出的履行自律監管行為如果違反了法律規定和業務規則，相關受眾主體可以對交易所提起民事訴訟。

三、責任認定：承擔監管侵權責任抑或由投資者自行承擔損失在司法實踐中，法院認定侵權責任通常從損害事實、過錯、損害與過錯行為因果關系以及違法性等一般要件進行考察。本案的焦點在于，證券交易所在履行自律監管行為中的過錯以及過錯與損失之間因果關系應如何認定。

（一）過錯的認定。過錯，是侵權責任中的重要構成要件。就其性質而言，過錯概念是一種評價性概念，是法律對于行為人實施侵害行為時主觀態度的否定性評價。本案中，原告邢立強認為，上交所在審核武鋼認沽權證時存在違規、欺詐行為，具體表現在未按公告時間創設權證、創設權證嚴重超量等方面，這些行為直接導致了他的交易損失，應當由上交所進行賠償。對此，法院主要從目的正當性標準、行為依據合法性標準這兩個角度，對交易所是否存在監管過錯予以把握。

第一，目的正當性標準。交易所履行自律監管以維護證券市場秩序和公共利益為目標，對權證交易進行監督和管理，是證券法賦予交易所的一項職能。在武鋼認沽權證上市后，投資者對該權證進行了非理性的投機炒作，使得該權證嚴重背離內在價值。上交所為抑制這種過度炒作行為的繼續，及時審核創設人的創設權證，通過增加權證供應量的手段平抑權證價格，其目的在于維護權證交易的正常秩序，作為市場監管者，其核準創設權證的行為系針對特定產品交易異常所采取的監管措施。該行為主觀上并非出于惡意，行為本身也并不針對特定投資者，實施的是對權證交易活動本身作出的普遍監管行為，屬交易所的職責所在。

第二，依據合法性標準。交易所自律監管應當是合法監管，具有法律法規和業務規則層面的依據。依據合法有效的規則進行監管，通常應無過錯可言。本案中，上交所系根據權證管理暫行辦法第二十九條的規定，審核合格券商創設武鋼權證，該審核行為符合業務規則的具體要求，是上交所履行證券法賦予其自律監管職能的行為，具有合法性。根據權證管理辦法的有關權證發行的規定，具有權證創設資格、開設專用賬戶且提供履約擔保資金的證券公司，在其認為權證價格高估時，可以創設權證，并在市場上賣出，增加權證的供給；在權證價格回歸價值時，可以回購并注銷權證，釋放履約擔保品。根據上述業務規程，上交所在武鋼權證創設過程中，上交所履行了相關權證上市信息披露、監管和相關手續的審查義務，其行為并無過錯。

（二）因果關系的認定。因果關系，是侵權責任中的重要構成要件，包括責任確定的因果關系與責任范圍的因果關系兩層含義。前者要求可歸責的行為與一定的損害之間存在因果關系上的聯系；后者要求損害與相應的責任之間存在因果關系上的聯系。具體的因果關系確定標準兩者各有不同。

責任確定的因果關系采用的是等值理論，即損害的產生通常具有多個原因，諸多原因同等對待。資本市場具有更高的風險性，引發投資者損失的因素具有多樣性，在這些眾多因素中，交易所行使自律監管職能的行為，可能會對相對人和市場投資者產生一定影響和效應，這樣的影響因素通常也是諸多因素的一種。本案中，證券交易所采取的監管行為與原告損失之間，滿足責任確定因果關系中的等值理論并無爭議。

需要進一步分析的是，確定侵權責任一般也應滿足責任范圍上因果關系的判斷標準。責任范圍的因果關系采用的是相當性理論，即損害與責任之間具有相當性。具體在判斷上要求損害的可能性被顯著提高。此處的可能性判斷應該從行為發生之時最佳判斷者的立場出發，應用其具有的經驗進行綜合判斷。在普通的民事法律關系中，將最佳觀察者設定為理性的普通人并無不當。[2]然而，如果以理性的普通人為標準來確定證券自律監管是否構成責任范圍意義上的因果關系則忽略了資本市場的專業性和高風險性。交易所的監管行為針對的是整個證券交易市場，在做出決策的過程之中，不僅要考慮到個別投資者的利益，也要考慮整個資本市場的穩定、有序和安全，盡量避免不必要的過度市場炒作，防范系統性風險的發生，在綜合判斷相關因素之后進行必要的利益權衡。為此，交易所監管賠償責任中理性觀察者也相應地轉化為處于波動性資本市場環境下，具有有限的監管信息和歷史數據，但是必須及時做出決策行為的理性自律監管機構。法院主要審查的是，證券交易所做出的監管行為是否超出了合理與必要的限度。只有在交易所在有限信息條件下，做出的監管行為不合理、不必要或者監管措施引發的投資者損失大于給整個證券市場帶來的利益時，交易所才承擔監管侵權責任。

本案中，原告認為，上交所核準券商超量創設權證亦是造成其交易損失的基本原因。對原告的這一主張，法院做了如下論斷：證券交易所作為證券市場的一線監管者行使監管職能，必然會對相對人和社會產生一定影響和效應。創設權證制度在我國屬于一項金融創新制度，是基于股權分置改革的總體要求，結合股改權證的運行特點，借鑒成熟市場的類似做法，產生的一種市場化的供求平衡機制。鑒于這項制度仍處于探索階段，故在創設程序、創設品種、創設數量等方面尚無規范可循，在具體實施時創設人可以根據發行權證的具體情況自由決定實施方案，交易所僅對其資格和上市程序進行審查。對于創設權證的具體規模，業務規則本身亦無限制。雖然涉案認沽權證的創設量遠遠超出了最初的發行量，但權證管理辦法對此并無禁止性規定，而創設量的多少也無客觀參照標準，只能根據具體權證產品的交易情況和特點確定適當的數量，以達到供求平衡。本案原告邢立強在武鋼認沽權證交易中的損失，雖與券商創設權證增加供給量存在關聯，但在上交所事先已履行必要的信息披露和風險揭示的情況下，原告仍然不顧風險冒然入市，由此造成的交易風險與上交所履行市場監管行為不存在導致損害賠償責任的因果關系，故原告要求上交所賠償權證交易差額損失和可得利益損失，沒有法律依據。

綜上，就本案創設權證審核行為而言，上交所的行為不符合侵權行為的基本要件，原告主張上交所侵權，依據不足，故法院判決駁回其全部訴訟請求。通過本案判決，法院確立了正當監管免責價值取向下的買者自負原則。

注釋:

篇3

然而實踐中，犯罪嫌疑人往往因缺乏法律知識、人身自由被限制等原因，并不能充分行使為自己辯護的權利，自身權益無法充分保障，還可能影響到辦案質量。針對這種情況，2009年10月以來，沙河口區人民檢察院偵查監督部門從轉變執法理念入手，樹立打擊犯罪與保障人權并重的理念，改變重實體輕程序、重打擊輕保護的傳統觀念，開展嫌疑人委托律師介入并提出律師意見的工作實踐，使嫌疑人通過律師“代言”，通過律師充分參與到審查逮捕工作中，保障嫌疑人的合法權益。

2010年8月，高檢院會同有關部門制定的《關于審查逮捕階段訊問犯罪嫌疑人的規定（試行）》，第十三條為偵查監督部門的檢察人員聽取律師意見工作提供了法律依據。沙河口區人民檢察院偵查監督部門以此為契機，進一步深入開展聽取律師意見工作，結合工作實踐，不斷積累經驗，對審查批捕聽取律師意見機制進行了有益探索，取得了良好的效果。

一、 建立與律師交流溝通的多向平臺制度，暢通聽取律師意見渠道

為充分保障律師在偵查監督環節的參與權，同時提高審查批捕案件質量，我們通過以下三個方面，建立和健全相關制度。

（一）建立律師聯系制度

為有效開展審查批捕階段聽取律師意見工作，我們通過不定期地與我市部分律師事務所代表開展座談，使該工作機制公開化，暢通聽取律師意見的交流渠道，并同與會律師在共同研究和探討中，強化機制創新和制度完善，為辦理具體案件的審查批捕工作奠定了信息反饋與相互協作的良好基礎。

（二）建立與偵查機關間逐案通報制度

所謂逐案通報制度是指：偵查機關向偵查監督部門報送提請審查批捕案件時，就已經掌握的犯罪嫌疑人是否聘請律師的情況進行通報，對已聘請律師的案件，將律師會見函及授權委托書等書面材料連同卷宗一同報送，偵查監督部門在作出批準或不（予）批準逮捕的決定時，由案件承辦人制作并向偵查機關發出《律師意見審查表》，將委托律師的自然身份、審查批捕階段與律師聯系情況、律師提出的偵查機關未調取和查明的新證據、律師意見及意見是否采納等內容具體載明，以利于案件的進一步偵查。

對于在審查批捕階段聘請委托律師并提出律師意見的案件，除制作《律師意見審批表》外，承辦人還以“口頭通知”的形式向偵查機關辦案人就犯罪嫌疑人已聘請委托律師的情況及時進行反饋，為偵查機關與律師間的交流機制提供保障性平臺，保障刑事訴訟程序公平和律師的充分參與權。

（三）會同我院控告申訴部門，建立審查批捕案件雙向聯合辦案制度

實踐中，隨著檢察機關檢務公開工作的深入開展，涉及審查批捕案件的來信、來訪呈現出較為突出的態勢，并且我們在工作中注意到，涉訪案件的當事人往往存在情緒激動，對案件事實認識片面，進而對檢察機關的工作不能完全信任和理解的情況。為此我們建立了聯合聽取涉訪案件委托律師意見的制度，充分發揮委托律師作為檢察機關與涉訪當事人之間的紐帶作用。工作中，我們實行由偵監部門辦案人與控申部門負責人進行聯合回復或接訪，形成辦案人主導案件、控申部門主導涉訪事宜的雙軌保障機制，并由案件承辦人建立重點審查批捕案件檔案，做好風險預警工作。

2010年12月1日，偵查監督部門受理了一起在校學生打架斗毆形成的重傷害案件，犯罪嫌疑人劉某（未成年人）剛滿十五周歲，因瑣事與同學產生矛盾，雙方約定毆斗，犯罪嫌疑人糾集他人并持砍刀將被害人砍致重傷。劉某的監護人及律師于受案當日即到我院控申部門上訪，辦案人會同控申科科長進行了聯合接訪。委托律師認為犯罪嫌疑人系剛滿刑事責任年齡的在校未成年人，在校期間表現良好，本人有悔罪表現，其家庭和學校均具備監護、幫教條件，提出對犯罪嫌疑人做無逮捕必要不捕的意見，并且提供了學校證明、獎狀、父母工作單位證明等相關證據材料。律師還表示，案發后嫌疑人家屬有向被害人賠禮道歉及積極賠償的意愿，但監護人則認為案發后其曾多次試圖與被害方聯系以進行有益接觸，但均未果，此系公安機關辦案人從中有意阻撓所造成。接訪后辦案人經與公安機關進行溝通后了解到，嫌疑人家屬對公安機關存有誤解，我們通過向律師說明情況，并由律師對監護人進行耐心細致的解釋后，經公安機關主持調解，嫌疑人家屬與受害方初步就賠償問題達成了協議，求得了被害方的諒解。偵查監督部門又結合嫌疑人的悔罪表現及委托律師的意見，綜合審查后對犯罪嫌疑人做出了無逮捕必要的決定。

該制度的建立為重點涉訪案件的處理提供了良好的平臺，通過充分保障律師參與權，來保障犯罪嫌疑人的權利，做到有效息訪，具有維護社會穩定的重要意義。

二、建立審查批捕過程中聽取律師意見的工作機制，搭建人權保障平臺

實踐中，為保障聽取律師意見的有效開展，我們嘗試建立了聽取律師意見的機制。

（一） 程序的啟動

1、受案中的程序啟動。偵查監督部門在收到偵查機關提請批準逮捕案件的文書及案卷材料、證據后，及時審閱卷宗，對卷內附有書面材料，犯罪嫌疑人已聘請律師的，由案件承辦人于受案當天通知律師案件已進入審查批捕環節，并告知其有提出律師意見的權利。

2、審查批準中的程序啟動。辦案人在對案件進行審查的過程中，程序的啟動包括以下幾種方式：通過提審犯罪嫌疑人確定其是否聘請律師；公開聽取律師意見制度，由接受委托的律師主動與偵查監督部門聯系；與我院控申部門聯動，啟動聽取律師意見程序。

（二） 律師意見的提出

在聽取律師意見程序啟動后，律師有權決定是否提出律師意見，若決定提出的，需在二日內以書面形式提出律師意見。律師意見書，由案件承辦人負責簽收并進行備案。

（三） 對律師意見的審查與采納

案件承辦人就律師意見與偵查部門移送的案卷材料一并審查。對律師意見中提出的犯罪嫌疑人不構成犯罪、不適宜羈押、偵查活動有違法犯罪情形、無逮捕必要等內容進行重點審查，結合具體案件事實和證據情況，對提出的主張和理由逐一分析，將律師意見內容及詳細的審查論證記入審查批捕意見書，最終作出是否采納的決定，并在案件審結之日將意見的采納情況以書面形式反饋給律師。

對律師意見的審查，我們堅持以書面審查為原則，但對于案情復雜、律師提出新證據等情況的案件，辦案人認為確有當面聽取委托律師意見必要的，我們則建立了由辦案人約請律師及公安機關辦案人，三方參與的形式，當面聽取律師意見的制度，經聽取意見后，制作筆錄附卷備案。我們通過三方參與的形式，形成審查逮捕階段的“控、審、辯”模式，即由公安機關及委托律師提出各自意見，偵查監督部門辦案人居中聽取雙方意見，從而對案件事實、證據能夠有全面、客觀的認識，最終做出正確的審查決定。

2010年10月27日，偵查監督部門在審查沙河口區公安分局報捕的犯罪嫌疑人趙崇貞涉嫌非法持有槍支罪一案時，嫌疑人律師在律師意見書中，對公安機關制作的槍彈檢驗報告中所適用的法律依據提出異議，其提出的所依據法規未被公安機關在偵查中適用，同時律師還認為嫌疑人趙崇貞作為仿真槍愛好者，僅僅是個人收藏行為，雖然其行為涉嫌犯罪，但社會危害性較小，采取取保候審的強制措施能夠保證訴訟，且無社會危險性，建議不予批準逮捕。辦案人經書面審查后認為，有進一步當面聽取律師論證意見的必要，故約請了嫌疑人律師與公安機關辦案人，同時聽取了雙方就委托律師提出的意見方面的分析論證。經三方參與后，偵查監督部門認為，律師的意見具有合理、合法性，可以被采納，最終對犯罪嫌疑人趙崇貞做出了無逮捕必要的決定。

為了保障聽取律師意見工作的有效開展，偵查監督部門注意規范辦案制度，嚴格執行二人辦案制，并實行責任追究制度。同時在聽取律師意見的過程中，堅持以不影響偵查機關正常開展偵查工作為限，避免將案件事實、證據向律師透露，防止因披露過多而對案件偵查工作造成影響。

篇4

關于完善公平競爭審查工作機制的通知

 

各縣（區）人民政府，市直各單位：

根據《關于印發<公平競爭審查制度實施細則（暫行）>的通知》（發改價監〔2017〕1849號，以下簡稱《實施細則》）規定，按照省公平競爭審查工作聯席會議辦公室要求，為進一步規范政府行為，確保市政府制定出臺的政策措施符合相關法律法規和公平競爭要求，防止出臺排除、限制競爭政策措施，營造全市公平競爭的市場環境，現將相關工作通知如下：

一、“誰起草、誰審查”。以市政府（市政府辦公室）名義制定出臺的市場準入、產業發展、招標投標、政府采購、經營行為規范、資質標準等涉及市場主體經濟活動的政策措施以及“一事一議”形式的具體政策措施，均應當進行公平競爭審查。 

各單位各部門代市政府擬定的政策措施，由發文單位進行公平競爭審查；以多個部門名義聯合代市政府制定出臺的政策措施，由牽頭部門負責公平競爭審查，其他部門在各自職責范圍內參與公平競爭審查；市政府內設機構、直屬單位以市政府名義出臺的政策措施，由起草機構、單位負責公平競爭審查。

二、嚴格程序約束。要從文件批轉程序上嚴格把關，市政府在發文卡環節增加“公平競爭審查”選項，如果起草的政策措施不涉及市場主體經濟活動，該選項填“不需要公平競爭審查”；如果起草的政策措涉及市場主體經濟活動，該選項填“需要公平競爭審查”，同時填寫《公平競爭審查表》并隨正式文件存檔，實現全程可追溯管理。

市聯席辦各成員單位聯絡員負責指導本單位代市政府起草文件的公平競爭審查工作。其他有關部門、市政府內設機構代市政府發文時，要及時和市聯席辦溝通，確保審查質量。

三、應審盡審，審必規范。一是征求意見必須規范。需要進行公平競爭審查的文件，除涉及國家秘密外，均應當征求利害關系人意見或者向社會公開征求意見，必要時可以征求專家學者、法律顧問、專業機構的意見，并在書面審查結論中說明征求意見情況。征求意見可以采取座談、網站公示等方式進行。對出臺前需要保密的政策措施，由各單位各部門按照相關法律法規處理。二是適用例外規定必須規范。涉嫌違反審查標準的政策措施，必須同時滿足“三原則”，即對實現政策措施不可或缺、不會嚴重排除和限制市場競爭、明確實施期限，才能適用例外規定，并且應當在《公平競爭審查表》中充分說明理由，并在政策措施出臺后逐步評估實施效果。三是書面審查結論必須規范。按照《公平競爭審查表》要求，起草單位在逐一填寫文件名稱和性質、起草機構、審查機構、征求意見情況、核對標準情況、總體審查結論、是否適用例外規定后，由起草單位分管負責人簽字存檔備查。

四、保障措施。一是健全動態清理和定期評估長效機制，每年6月底、12月底，市公平競爭審查工作聯席會議辦公室要分兩次組織專人對市政府本年度發文進行集中審查，重點清理各類影響市場主體健康發展的顯性和隱形壁壘，及時發現和糾正實際運行中產生的排除、限制競爭問題，確保市政府出臺的政策措施符合競爭政策要求。二是發揮聯席會議職能作用。市聯席辦要不斷完善抽查、考核、舉報處理、政策會審等有效管用的工作機制，研究解決全市公平競爭審查制度實施中的重大問題，定期通報審查結果，確保全市營商環境持續優化。三是強化責任追究。如果出現未進行公平競爭審查或者違反審查標準出臺政策措施，被上級部門通報或被投訴進行反壟斷調查的，要嚴肅追究相關人員責任。

附件：公平競爭審查表（樣表）

陽泉市人民政府辦公室    

2021年4月19 日

（此件公開）

附件:

公平競爭審查表（樣表）

單位：（公章）                                       年    月    日

政策措施名    稱

例：2021年國民經濟和社會發展計劃

涉及行業

全行業

性  質

地方性法規草案      規章      規范性文件      其他政策措施√

起 草

機 構

名  稱

市發改委***科

聯系人

***

電話

***********

審 查

機 構

名  稱

市發改委**科

聯系人

***

電話

***********

征求

意見

情況

征求利害關系人意見 √  向社會公開征求意見

具體情況（時間、對象、意見反饋和采納情況）：

（例1）*月*日-*月*日，我委向***、***、***、***、***、***、***等相關厲害關系人征求了意見建議，并進行了相應的修改。附：各單位回復函

（例2）*月*日-*月*日，我委在網站就相關政策措施公開進行征求意見，并對收集到的意見建議進行相應修改。

專家咨詢

意見

（可選）

（選填，可附專家意見書）

競爭影響評估

一、是否違反市場準入與退出標準

是/否

1.設置不合理和歧視性的準入和退出條件

 

2.未經公平競爭授予經營者特許經營權

 

3.限定經營、購買、使用特定經營者提供的商品和服務

 

4.設置沒有法律法規依據的審批或者事前備案程序

 

5.對市場準入負面清單以外的行業、領域、業務設置審批程序

 

二、是否違反商品要素自由流通標準

是/否

1.對外地和進口商品實行歧視性價格或補貼政策

 

2.限制外地和進口商品進入本地市場或阻礙本地商品運出

 

3.排斥或限制外地經營者參加本地招標投標活動

 

4.排斥限制或強制外地經營者在本地投資或設立分支機構

 

5.對外地經營者在本地投資或設立的分支機構實行歧視性待遇

 

三、是否違反影響生產經營成本標準

是/否

1.違法給予特定經營者優惠政策

 

2.將財政支出安排與企業繳納的稅收或非稅收入掛鉤

 

3.違法免除特定經營者需要繳納的社會保險費用

 

4.違法要求經營者提供各類保證金或扣留經營者保證金

是/否

四、是否違反影響生產經營行為標準

 

1.強制經營者從事《反壟斷法》規定的壟斷行為

 

2.違法披露或者要求經營者披露生產經營敏感信息

 

3.超越定價權限進行政府定價

 

4.違法干預實行市場調節價的商品服務價格水平

 

五、是否違反兜底條款

是/否

1.沒有法律法規依據減損市場主體合法權益或者增加其義務

 

2.違反《反壟斷法》制定含有排除限制競爭內容的政策措施

 

是否違反相關標準的結論（如違反，請詳細說明情況）

如違反，請填寫具體違反標準條款內容。     

 

                                         （可附相關報告）

適用

例外

規定

是            否

選擇“是”時詳細說明理由

 

政策制定機關負責人

意見

 

 

 

（分管領導簽字）

備注

篇5

1我國環境影響評價行政監督的現狀

1.1建設項目環境影響評價行政監督主體的單一性我國建設項目環評監督主要是依靠環保部門進行監督的單一模式，該模式雖然有利于保證建設項目在環境評價法律監督方面達到內容與方式的統一，可以避免出現混亂，起到一定的凈化法律監督行為的作用，但是也恰恰是因為法律監督的主體過于單一，導致權力過于集中，從而難以有效的保證監督人員對權力方面的掌控適度，最終不利于環境評價的實施。

1.2規劃環境影響評價審查小組行政監督的低效性審查小組對環評報告書進行審查，因此成為最核心的法律監督主體，但是審查小組的意見僅僅只能作為規劃方案的參考意見，在我國法律規定的前提下，審查小組的意見經常會在規劃審批機關給出拒絕執行意見的理由后，變得無法執行，從而可以從一定程度上說，審查小組的行政監督作用形同虛設，效率不高。

1.3審查小組審查意見的監督缺失雖然如上所述，審查小組給出的意見未必能被執行，但是從另外一個角度講，審查小組本身提出意見的過程也同樣存在沒有法律監督的問題。審查小組所給出的審查意見究竟可行不可行，或者是否違背了環評規范，甚至給出的意見基于的立場是不是公允，這些相關考量因素都沒有一個有效的法律規定進行相應的監督與約束。

1.4對環境保護行政管理部門的監督缺失我國環評的法律監督客體包括基本的建設項目申請人、建設項目環境影響評價機構、規劃編制機關、規劃環境影響評價小組。但是針對環境監督主體而言，應該要包括環評審批機構，也就是說環評監督機關也應該作為環評監督的客體。如果監督機構本身沒有制約因素，那么監督機構所給出的監督結果以及其監督給出的過程將會喪失一定的可信度。

2我國環境影響評價行政監督的缺陷原因

2.1環境影響評價報告書的審批程序過于剛性從環境影響評價本身的特點和理念來看，環境影響評價的主要目的是要政府和相關項目單位在執行某個項目時充分考慮到環境因素的影響，從而引導其作出正確的決策。但是就我國的環評報告書的審批模式，恰恰違背了這一規律，最后的結果都是要么通過，要么不通過，沒有回旋和反復的余地，這樣的做法沒有考慮到環評應該具有的引導作用，不利于環境相關主體的改進和實際發展，也正是在這種高壓環境下，實際上逼迫出了更多的腐敗和低效。

2.2立法上對環境影響評價的法律監督規定未成體系我國對現有監督者的法定責任規定相對而言比較模糊，行政監督主體由行政機關對行政人進行。但是行政相對人對行政監督的核心最重要的是要求具有合理合法性質，法律應該要在規定上通過相關的責任制度來保障行政相對人的權利。

2.3政府部門的環境公共職能不統一從更本質的原因上探析，環境影響評價制度之所以存在多方面的問題，主要是因為政府部門的環境保護公共職能不統一造成的。我國在對待環境這個公共物品的立場上，本身存在著一定的模糊情況，我國政府沒有完整而統一地履行環境保護公共職能，進而導致了環評法律監督上的缺陷。

3完善我國環境影響評價的行政監督的建議

3.1構建對環境影響評價監督者的監督制度（1）設置環境影響評價監督機構的制約性監督機構。既然我國環境影響評價的行政監督中最大的問題在于環境影響評價監督者的監督不夠，那么制定制約性的監督機構是在所難免的。權力的制約可以通過四個層面來實現，包括權力、權利、法律和道德。（2）細化建設項目環境影響報告書審批機關的權限。應該對現有環境影響評價行政監督進行細化分類，或者說是將權限進行均衡分布，過于集中的權限，使得環境行政管理部門對環評報告審批，行政相對人的復議申訴都進行了包攬。

篇6

一、數據—運行改革的現實反映

（一）案件報捕情況

從報捕情況看，北京市各級檢察機關共受理“上提一級”的報捕案件248件265人，較改革前同期的231件250人，受理案件數與人數分別增長7.36%和6.00%，未出現人們擔憂的報捕數下滑的情形，改革平穩推進。

（二）逮捕適用情況

從處理結果看，決定逮捕240人，逮捕率為90.57%，較同期下降2.63%；決定不予逮捕22人，不捕率為8.30%，較同期上升1.50%；因不屬于檢察機關管轄而要求撤回的3人

在決定不予逮捕的22人中，因不構成犯罪不捕的2人，占不捕總人數的9.09%；證據不足不捕14人，占不捕總人數的63.64%；因無逮捕必要不捕6人，占27.27%。（見圖一）

二、成效—堅持改革的正當理由

（一）不捕率上升

通過對北京市近三年查辦的自偵案件罪名分析，筆者發現行、受賄案合計占自偵案件的比例超過了50%（見圖二）。行、受賄案件與貪污、挪用類案件有賬簿可查，瀆職類犯罪有危害后果相比，典型特點是客觀證據少，主要靠行、受賄雙方相互印證的口供定罪。且不論其他案件，僅對行、受賄案件不能突破口供就意味著有大量的自偵案件要流失?？诠┑闹匾杂纱丝梢娨话?，而對于突破口供而言，逮捕顯然具有重要意義，“以捕代偵”的邏輯就這樣形成了。

改革前，同一檢察院自偵自捕，受突破案件的利益驅動，即便在偵監部門認為不構成犯罪或證據存疑的情況下，檢察長進行風險決策，往往也會決定逮捕。“上提一級”后，上級院不用考慮突破案件的問題，受錯捕責任的影響，對一些不構成犯罪或證據存疑的案件，能夠正確適用不捕措施。與此同時，“上提一級”還強化了對逮捕必要性審查的要求。逮捕條件的嚴格把握導致了不捕率的上升，北京改革后14個月較改革前同期不捕率上升了1.50%，四川上升了1.30%，江蘇上升了2.59%，湖南和河南上升了8%。

（二）無罪率下降

“上提一級”后上級院嚴格對逮捕證據條件的把握，將一些不構成犯罪、證據存疑的案件排除在逮捕措施之外，降低了逮捕風險，捕后無罪案件絕對數增加，無罪率也隨之降低。2008年北京市自偵案件捕后無罪率為3.56%，2009年為3.12%，2010年為1.91%（同時期刑事案件的捕后無罪率分別為1.04%、0.98%、0.77%）。由此可見，改革后較改革前同期，捕后無罪率下降幅度明顯加大（見圖三）。

（三）監督力度加大

“上提一級”后，遵循“檢察一體”、“上命下從”原則，上級院對下級院的監督不再象同級監督那樣畏手畏腳，層級監督作用日漸顯現，并突出表現在以下三個方面：一是超職能管轄得到糾正。在實踐中，個別檢察院為了突破案件、完成辦案指標或者追贓，對本不屬于檢察機關管轄案件進行立案偵查并報捕情況時有出現。改革后上級院共對三起超職能管轄案件要求退回報捕。二是偵查取證行為得到規范。共對下級院報捕的166個案件中的13個案件（占上提案件數的7.83%）提出糾正意見（相比于改革前同期的1件，增加了7.23%），下級院自偵部門全部接受并予以改正。三是引導取證作用進一步加強。共對決定逮捕的159人中的67人制作了《提供法庭審判所需證據材料意見書》，要求補偵率達到42.1%。對證據不足決定不予逮捕的14人，全部制作了《補充偵查提綱》，引導取證。

三、問題—分析改革的主要癥結

（一）辦案期限緊張

“上提一級”后存在的最為突出的問題就是辦案期限緊張。由于自偵案件的刑事拘留時間短、取證難度大，加之偵查技能手段的不足，改革前實踐中自偵部門擠占審查批捕時間的情況時有發生，原來由同一檢察院自偵自捕，只要總體上時間不超過14天，就符合法律規定。而“上提一級”改革與現行的移送審查逮捕程序相比，增加了雙重審查程序。由于上級院通常要求在犯罪嫌疑人被拘留后7日內報請決定逮捕，這就使得原下級院自偵與偵監共用的14天時間被削減了一半。在7天內，自偵部門要完成收集固定證據、卷宗整理、文書制作、請示匯報，難度非常大；由于7天時間大部分被自偵部門擠占，下級院的同級審查基本流于形式?！吧咸嵋患墶焙螅霞壴阂袚耆腻e捕責任，就要全部閱卷審查、訊問犯罪嫌疑人、聽取律師意見，時間也非常緊張。此外14天時間還要考慮異地報送案件材料、送達法律文書、訊問犯罪嫌疑人的路途時間。

（二）同級審查流于形式

“上提一級”規定只提到報請上級院審查之前，要先經同級審查并出具審查意見，但對于何時報同級審查，以何種方式同級審查，如何出具同級審查意見、偵監部門與自偵部門意見出現分歧如何解決均未予以明確。實踐中自偵部門往往在嫌疑人被拘留后的第6日甚至第7日上午才移送材料接受同級審查。而半天或一天的審查時間，根本無暇對證據進行實質審查。實踐中同級審查大多進行的是形式審查，即審查報請材料手續是否齊備、規范，出具的意見書在事實認定和證據證明事項上也大多摘抄復制了自偵部門的報請審查逮捕意見書的內容。而不對證據進行實質審查，所謂的同級審查也就流于形式了。

（三）附條件逮捕適用不規范

“附條件逮捕”能夠“分層次”看待證據條件，將一部分證據暫時還不滿足逮捕條件，但有重大突破可能的案件適用附條件逮捕，有利于打擊職務犯罪。附條件之后的定期審查、撤銷逮捕的程序設計，有利于縮短羈押期限、保障人權，因而附條件逮捕在自偵案件中有較大的適用空間?！吧咸嵋患墶焙?，北京市人民檢察院、市檢一、二分院適用附條件逮捕的比例分別達到：17.50%、20.83%、19.48%。但高檢院創設附條件逮捕制度時曾明確，僅適用于重特大刑事案件，不適用于自偵案件，所以實踐中自偵案件大量適用附條件逮捕是缺乏依據的。正因為缺乏制度約束，下級院在實際適用中存在不規范的問題。如在所附期限屆滿前，不重新報請上級院偵監部門審查補證情況，直接提起公訴；更有甚者，在補偵不到位情況下，拒不執行上級院的撤銷逮捕決定。

（四）聽取律師意見缺乏保障

偵監部門聽取律師意見，是保證正確適用逮捕措施、拓寬發現逮捕必要性信息和偵查監督線索的重要途徑。“上提一級”改革明確了聽取律師的意見的情況。但該規定存在兩個問題：一是聽取范圍沒有保障，僅限于逮捕必要性條件，不包括事實認定和證據方面的意見。二是聽取程序沒有保障。如只規定了審查主體，未規定在什么階段、由誰告知律師有權提出有關逮捕必要性的意見以及相關證據材料；未規定在什么階段、向誰提出、以何種形式提出；未規定提出意見和材料后如何流轉到上級院偵監部門；未規定如何向律師反饋意見和材料的審理情況和結論。實踐中自偵部門對律師出具的意見材料，不予重視，是否附卷比較隨意，偵監部門實際看到的律師意見比例偏低。

四、措施—完善改革的路徑選擇

（一）解決辦案期限緊張

1．加大初查力度?？蛇m當將偵心前移至初查，提高初查質量，減輕立案后的偵查壓力。一是要對案件線索進行客觀、全面的審查，真正做到查微析疑，準備篩選甄別有價值線索；二是要制定縝密的偵查計劃，明確目的，提高效率；三是要充分運用詢問、查詢、勘驗、鑒定、調取證據等不限制被調查對象人人身自由、財產權利的措施，做好立案的基礎性工作；四是要準確把握立案時機，既要防止當立不立，暴露偵查意圖，貽誤戰機；又要防止不當立而立，取證不到位，立案后偵查時間不足。

2．加強偵捕聯動。針對“上提一級”后，上級院偵監部門辦案期限緊張的問題，可加強偵捕聯動并規范提前介入。首先，對于疑難復雜，案件定性、法律適用存在較大分歧，在本地區影響重大等案件，自偵部門應在立案之日將基本案情通知上級院偵監部門，并及時就案件取得的重大進展進行匯報，便于上級院了解案情，決定是否介入。提前介入可以有上級院決定和下級院提議兩種方式，介入的主要工作是參加下級院自偵部門的案件討論與決策，對偵查取證方向和定性、證據、逮捕必要性問題進行交流，及時解決意見不同、標準不一的問題，介入的相應成果要體現在審查逮捕意見書中。其次，對于上級院偵監部門經審查擬不捕的，如果同下級院自偵部門意見分歧較大，聽取上級院自偵部門主管檢察長意見時，可通知下級院自偵部門的案件承辦人、分管領導參見討論，便于及時消化處理不同意見。最后，上級院偵監部門與下級院自偵部門應定期召開自偵案件偵捕聯席會議，對階段性案件總體情況進行溝通反饋，制度自偵案件類案證據規則。

3．增加科技投入。面對辦案期限緊張的挑戰，應加快檢察系統內部局域網建設，實現系統互聯、信息共享，使得報捕案件可通過網絡從下級院自偵部門流轉到上級院偵監部門，實行在線匯報案情、在線討論案件、網絡會議、遠程視頻訊問等。一方面，省去了大量的在途時間和人力物力，辦案人員也能夠及時便捷地聽取、交流、溝通各方意見。另一方面，也避免上級院偵監部門承辦人進行大量文字輸入的重復勞動，使其能集中精力于對案件事實、證據的審查，法律的適用上。

（二）取消同級審查

“上提一級”規定對兩級院偵監部門的職能劃分是：下級院偵監部門應當履行對本院自偵部門的立案監督和偵查活動監督職責，上級院發現下級院偵查活動違法應當糾正。審查逮捕是發現立案監督、偵查活動監督線索的重要途徑。由于下級院大多不對證據進行實質審，這樣也就很難監督線索。

同級審查僅進行形式審沒有意義，進行實質審一樣不可取。首先同樣的程序兩級院偵監部門各走一遍，會造成人力物力的巨大浪費。其次，對于同級審查出具的意見性質不易確定、錯捕責任也無法追究。“上提一級”后，行使批捕權的主體是上級院偵監部門，一旦出現錯捕，是由上級院承擔國家賠償責任，相關人員會被責任追究。改革前，在本院偵監部門是行使決定逮捕權主體，需承擔錯捕責任的情況下，偵監部門與自偵部門就是否夠罪、捕與不捕出現分歧時，還需讓步，做出逮捕決定為突破案件服務?！吧咸嵋患墶焙螅跓o需承擔錯捕責任的情況下，同級院的偵監部門就更沒有嚴格審查，提出與自偵部門不同意見的驅動力了。高檢院希望通過同級審查來加強而不是削弱同級監督，但事實上多年以來同級院的“同體監督”是不力的。如果認為同級可以監督，決定逮捕權就不需上提一級，如果認為同體監督無法達到監督目的，上提一級后設置同級審查也就沒有意義，因此建議取消同級審查，決定逮捕、立案監督、偵查活動監督均由上級院行使。

（三）規范自偵案件附條件逮捕制度

偵查實踐證明，一味追求捕前證據完全到位不符合自偵案件的實際情況與案件發展特點。如果一味按照拔高了的逮捕條件去審查自偵案件，短短7天時間，要求自偵部門取證達到定罪標準，顯然不切實際，對達不到定罪標準的案件一概不捕，勢必會造成大量自偵案件的流失，不利于反腐敗斗爭的開展。自偵案件中有必要引入附條件逮捕制度，但同時應當對適用的程序加以規范。

一是明確適用范圍。僅適用于案情重大、復雜、社會影響大的職務犯罪嫌疑人，要求證明犯罪事實的證據雖有所欠缺，但已基本構成犯罪、經過進一步偵查能夠取到定罪所必需的證據、確有逮捕必要。根據自偵案件的不同特點，可以對以下幾種情形允許適用附條件逮捕：賄賂案件中一方已作有罪供述的案件；賄賂案件中嫌疑人供述的金額雖然較小，但有證據表明繼續偵查可能會取得重大進展的案件；貪污挪用案件中嫌疑人已作有罪供述，但缺乏相應書證、物證，或者尚未具有足夠時間制作司法會計鑒定報告的案件；瀆職案件具體后果尚未出現但有重大發展可能的；其他證據不足但有事實表明繼續偵查可能會取得重大進展的案件。

二是嚴格后續審查。對于上述案件，自偵部門應在提請逮捕時就明確偵查方案和計劃，供上級院偵監部門審查是否能夠附條件逮捕。經檢察委員會討論決定附條件逮捕的，上級院偵監部門應當對下級院自偵部門發出補充偵查提綱，列明需要查明的事實和需要補充收集、核實的證據。捕后，上級院偵監部門須及時對補充偵查情況進行延伸監督，促進捕后偵查取證，使證據達到定罪標準。若發現無法補充證據或補充證據不理想，不能達到定罪標準的，應當及時撤銷逮捕，下級院應當執行。同時，對附條件逮捕案件，下級院自偵部門移送審查前應當征詢上級院偵監部門的意見。上級院偵監部門與下級院公訴部門應建立備案制度，保證未經偵監部門把關的案件不流入審查環節。

（四）保障聽取律師意見制度

一是擴大律師提出意見的范圍，應不僅局限于逮捕必要性意見及相關證據材料，還可以提供新的證據材料或者證據材料來源、法律適用意見。二是要細化聽取律師意見的程序。首先，要明確告知程序。自偵部門在報請上級院偵監部門決定逮捕犯罪嫌疑人時，應當將犯罪嫌疑人是否委托律師、律師聯系方式記錄在案，隨卷移送。上級院偵監部門收到相關材料后，應及時告知律師案件的進展環節，并告知律師有參與審查逮捕程序提出律師意見的權利。其次要規范審查程序。對于有會見要求的律師，應安排兩名以上偵查監督部門承辦檢察官在接待室接收材料，聽取律師對于審查逮捕案件的意見并記錄在案。上級院偵監部門案件承辦人應將律師意見內容詳細記入審查逮捕案件意見書，然后結合下級院自偵部門報捕的證據材料對律師提出的主張和理由逐一分析，最后提出是否采納的處理意見，按照三級負責的內部工作程序，逐級審批。最后要嚴格反饋程序。凡律師參與的案件，承辦人應在審結之日，將處理結果以及對律師意見的采納情況以書面形式反饋給承辦律師。

篇7

目錄

一、刑事律師工作之閱卷

（一）申請閱卷的時間

（二）閱卷流程

（三）閱卷時需著重了解的事項

二、刑事律師工作之法律文書初稿

（一）辯護意見或辯護詞初稿

（二）質證意見初稿

三、刑事律師工作之會見

（一）會見前備忘

（二）會見流程

（三）會見交流提綱

（四）會見目標

（五）會見注意事項

四、刑事律師工作之調查取證

（一）審查階段的取證方式

（二）律師自行調查取證的要求

（三）律師制作調查筆錄的內容

五、刑事律師工作之向檢察院提出律師意見

（一）適用情形

（二）意見分類

六、刑事律師工作之變更強制措施

（一）申請條件

（二）申請解除取保候審、監視居住

（三）常見取保候審適用的情形

（四）較難適用取保候審的情形

（五）與犯罪嫌疑人及其家屬講解取保候審

（六）申請變更強制措施為取保候審

七、刑事律師工作之申訴或控告

（一）申訴或控告的情形

（二）受理部門

（三）搜集侵犯犯罪嫌疑人權利相關證據

（四）申訴或控告書的內容

決勝于庭前，刑事案件審查階段律師工作的質量將直接影響辯護效果的實現。本文將系統歸納刑事律師在審查階段的具體工作，承接前文《刑事案件偵查階段律師工作流程》。對于刑事律師從審查階段才介入案件的，有關委托手續、與辦案機關取得聯系、研究案件罪名及辯點的流程不再累贅，如需了解可參見前文。

一、刑事律師工作之閱卷

（一）申請閱卷的時間

自檢察院對案件審查之日起。

（二）閱卷流程

1. 向檢察院預約閱卷時間；

2. 持律師事務所信函、授權委托書及律師證；復印卷宗，或帶上便攜式掃描儀、相機、足夠容量的手機現場拍攝卷宗，或帶上U盤拷貝電子卷宗（如有電子卷宗）；

3. 案卷拿到手后，需核對卷宗材料是否齊全，以免漏下卷宗材料；

4. 取回案卷后，制作卷宗索引表；

5. 根據案件情況制作閱卷計劃；

6. 閱讀時通過圖表、摘錄等方法制作閱卷筆錄；

7. 如研讀卷宗過程中發現證據有疑點、關鍵信息拍照或復印不清晰，需要再次到法院查閱的，應電話預約并告知需要查閱的卷宗編號。

（三）閱卷時需著重了解的事項

1. 犯罪嫌疑人的自然情況；

2. 涉嫌犯罪的時間、地點、動機、目的、手段、后果及其他可能影響定罪量刑的法定、酌定情節等；

3. 犯罪嫌疑人無罪、罪輕的事實和材料；

4. 證人、鑒定人、勘驗檢查筆錄制作人的自然情況；

5. 被害人的基本情況；

6. 辦案手續和文書是否合法、齊備；

7. 技術性鑒定材料的來源、鑒定人是否具有鑒定資格、鑒定結論及其理由等；

8. 同案被告人的有關情況；

9. 有關證據的客觀性、關聯性和合法性，證據之間及證據本身的矛盾與疑點；

10. 相關證據能否證明意見書所述的犯罪事實及情況，有無矛盾與疑點；

11. 其他與案件有關的材料。

二、刑事律師工作之法律文書初稿

（一）辯護意見或辯護詞初稿

（二）質證意見初稿

（本文為審查階段的程序性歸納，對于以上法律文書的撰寫要點不再展開。）

三、刑事律師工作之會見

（一）會見前備忘

1. 向看守所預約會見的時間；

2. 地圖查找看守所方位，制定出行計劃；

3. 需提前準備好的資料：（1）授權委托書；（2）律師會見在押犯罪嫌疑人介紹信（需寫明律師執業證號、聯系方式）；（3）律師執業證、實習律師證（如實習律師一同會見）；有些地方實習律師會見是需要偵查機關或者看守所同意的；（4）身份證（差旅及其他需要）；（5）筆、紙、印油等辦公用品若干；（6）交流提綱；（7）《準予翻譯人員參與會見的同意函》（如有，需由檢察院出具此函件）。

（二）會見流程

1. 會見手續（遞交介紹信、授權委托書，出示律師執業證，登記在押犯罪嫌疑人及律師信息）；

2. 按照交流提綱向犯罪嫌疑人了解案情、核實證據，制作律師會見筆錄；

3. 完成會見筆錄后交犯罪嫌疑人閱讀或向其宣讀，問是否有補充或修改，確認無誤后由犯罪嫌疑人簽名、按捺指紋；

4. 會見完畢與羈押場所辦理犯罪嫌疑人交接手續。

（三）會見交流提綱

1. 了解犯罪嫌疑人的身體狀況與精神狀況；

2. 讓犯罪嫌疑人回憶公訴人的每一個提問及其回答；

3. 結合案情有針對性地解釋刑法中該罪名的有關規定及本案的辯點；

4. 就案件細節提問犯罪嫌疑人；

5. 向犯罪嫌疑人核實證據，聽取其對相關證據的意見（對書證、物證進行辨認，告知鑒定意見、犯罪嫌疑人與被告人陳述不一致的地方），如果犯罪嫌疑人的陳述與卷宗記錄不吻合，應詢問真實情況，并要求就前后不一致的地方進行解釋；

6. 了解辦案人員對犯罪嫌疑人揭發他人重大犯罪事實等立功情形的調查情況；

7. 就辯護意見與犯罪嫌疑人進行溝通，確認是否同意或有新的補充；

8. 了解犯罪嫌疑人被采取強制措施過程中其人身權利是否受到侵犯，辦案人員等是否存在逼供、誘供；

9. 告知審查、審判等具體流程和每階段預計的時間。

（四）會見目標

1. 通過核實證據使犯罪嫌疑人了解、掌握辦案機關認定其涉嫌犯罪的事實及相關證據；

2. 就證據進行交流，以做好辯護的準備；

3. 通過了解公訴人提問及犯罪嫌疑人答復，推測書的重點；

3. 通過交流判斷犯罪嫌疑人是否有翻供的可能性。

（五）會見注意事項

1. 面對監管人員或偵查人員無理阻撓，應運用法律法規維護自身權益，也可以隨身帶上法律法規，在必要時以法條進行辯論；

2. 切忌在犯罪嫌疑人面前與辦案人員、監管人員發生爭執；

3. 面對犯罪嫌疑人的謊言，不必指責，但應告知他其他證據證明的事實，以及告知他其供述將在庭上質證、核實；

4. 對犯罪嫌疑人及其家屬的違規要求，應以法律法規說明后果以及對本案的影響；

5. 遵守律師會見的法律法規；

6. 會見時與當事人談話需根據其文化程度、閱歷等綜合因素，用最直白最清晰的語言交流。

四、刑事律師工作之調查取證

調查取證權是法律賦予刑事律師的一項權利，本貫穿刑事訴訟的各個階段，但審查階段律師通過閱卷對案件辦案機關收集、掌握的證據有一定的了解，此時的調查取證更具有方向性。

（一）審查階段的取證方式

1. 律師自行調查取證；

2. 申請檢察院調查取證。

（二）律師自行調查取證的要求

1. 一般要由兩人以上進行，并持律師事務所介紹信及律師執業證；

2. 向被害人或其近親屬、被害人提供的證人收集與本案有關材料的，應經他們同意，并經檢察院許可；

3. 向證人或者其他單位和個人收集與案件有關的材料，但應事先征得本人同意，并在調查筆錄上記明；

4. 調查過程中要堅持實事求是的原則，做好調查筆錄，必要時可以錄音、錄像；

5. 收集物證、書證、視聽資料原件，無法提取原件的，可以復制、拍照或者錄像，并附證據提供者的證明。；

6. 在證據收集后盡早告知辦案機關，并特別注意證據的來源、形式、收集方式、效力，保護好證據原件，防止滅失；其中，收集的有關犯罪嫌疑人不在犯罪現場、未達到刑事責任年齡、屬于依法不負刑事責任的精神病人的證據，應當及時告知檢察院；

7. 證據不宜由律師調取的，或者證據完好調取的難度較大的，應申請檢察院取證。

（三）律師制作調查筆錄的內容

1. 應當載明調查人、被調查人、記錄人的姓名，調查的時間、地點；

2. 筆錄內容應當有律師身份的介紹，被調查人的基本情況，律師對證人如實作證的要求，作偽證或隱匿罪證要負法律責任的說明；

3. 全面、準確地記錄調查內容；

4. 經被調查人核對或者向其宣讀，確認無誤、無需修改后，簽字并按捺指紋（蓋章）確認；

5. 邀請有關人員在場見證，并在調查筆錄上簽名（看需要）。

五、刑事律師工作之向檢察院提出律師意見

（一）適用情形

在研讀案卷材料后，可根據事實和證據提出相關的意見，供檢察機關在時參考。

（二）意見分類

1. 不意見；

2. 輕罪意見；

3. 認定從犯、脅從犯、初犯、自首、坦白、立功等意見；

4. 排除非法證據的意見；

5. 補充偵查的意見。

六、刑事律師工作之變更強制措施

我國刑事訴訟法規定了強制措施有拘傳、取保候審、監視居住、拘留和逮捕五種，司法實踐中較為常用的是拘留、逮捕和取保候審，拘傳和監視居住較少采用。下文主要探討申請取保候審的工作流程。

（一）申請條件

1. 取保候審《刑事訴訟法》第65條；監視居住《刑事訴訟法》第72條；注：對符合取保候審條件，但犯罪嫌疑人不能提出保證人，也不交納保證金的，可以監視居住。

2. 超期羈押。

（二）申請解除取保候審、監視居住

1. 期限屆滿?！缎淌略V訟法》規定取保候審期限最長不得超過12個月，監視居住最長不得超過6個月。

2. 發現犯罪嫌疑人不應當追究刑事責任。

（三）常見取保候審適用的情形

1. 犯罪數額不大、已退贓的職務犯罪案件；

2. 危害結果不大的破壞市場經濟秩序的案件；

3. 經濟賠償等達成諒解的交通肇事案件；

4. 危害結果不大的未成年人案件；

5. 經濟賠償等達成諒解的故意傷害（輕傷）案、故意毀壞財物案件；

（四）較難適用取保候審的情形

1. 犯罪嫌疑人是流動人口；

2. 可能判處有期徒刑以上刑罰、不能適用緩刑的案件。

（五）與犯罪嫌疑人及其家屬講解取保候審

講解內容：

1. 取保候審的使用條件（《刑事訴訟法》第65條）；

2. 保證方式及條件、保證金退還（《刑事訴訟法》第66、67、71條）；

3. 保證人、被取保候審人的義務、法律責任（《刑事訴訟法》第68、69條）；

4. 申請取保候審在司法實踐中的難度；

5. 不承諾結果。

（六）申請變更強制措施為取保候審

申請書基本內容：

1. 申請人；

2. 犯罪嫌疑人涉嫌罪名、羈押情況；

3. 申請事項：請求變更強制措施為取保候審；

4. 事實與理由；

5. 證明申請書相關內容的證據；

6. 保證方式。

七、刑事律師工作之申訴或控告

辯護律師在偵查期間可以為犯罪嫌疑人申訴、控告（《刑事訴訟法》第36條）

（一）申訴或控告的情形

1. 侵犯犯罪嫌疑人的人身權利和人身自由。如刑訊逼供、監管人員不作為致使犯罪嫌疑人被關押人員毆打；采取強制措施法定期限屆滿，不予以釋放、解除或者變更的。

2. 侵犯犯罪嫌疑人的財產權利。如應當退還取保候審保證金不退還的；對與案件無關的財物采取查封、扣押、凍結措施的；應當解除查封、扣押、凍結不解除的；貪污、挪用、私分、調換、違反規定使用查封、扣押、凍結的財物的。

3. 侵犯犯罪嫌疑人的程序性權利。如辯護權；知情權（告知回避權、聘請律師權利、鑒定意見、采取強制措施的理由、偵查終結的結果、補充偵查后的結果）。

（二）受理部門

向辦理本案的人民檢察院申訴或向上一級人民檢察院申訴。人民檢察院對申訴應當及時進行審查，情況屬實的，通知有關機關予以糾正。

（三）搜集侵犯犯罪嫌疑人權利的相關證據

通過會見搜集；注意及時性；告知犯罪嫌疑人保存證據的方法。

（四）申訴或控告書的內容

1. 被的犯罪嫌疑人的基本情況；

2. 申訴或控告對象；

3. 違法的事實，包括時間地點等；

4. 初步的證據或者證據線索；

篇8

關鍵詞：審查逮捕；辯護律師；新《刑事訴訟法》

2012年3月，我國通過了新《刑事訴訟法》，增加、修改眾多條款，貫徹"尊重和保障人權"的理念，我國刑事法治發展邁出了堅實的一步。辯護制度的修改給予律師更多的信心迎接挑戰，而強制措施制度的修改為犯罪嫌疑人、被告人提供更具體的權利保障，律師如何在新《刑事訴訟法》賦予的這些權利的基礎上為犯罪嫌疑人、被告人實施有效辯護就成為我們普遍關注的問題。

一、我國逮捕實施情況

表一反映的是2005年至2011年我國檢察機關批準（決定）逮捕犯罪嫌疑人的情況?？梢钥闯?，從2005年至2011年全國平均逮捕936711名犯罪嫌疑人，這意味著每年有將近93萬的犯罪嫌疑人在審前處于羈押狀態。從逮捕率的角度來看，我國的逮捕率是比較高的，以2010年和2011年為例，2010年全國全國檢察機關受理審查逮捕的犯罪嫌疑人總數為980404人，批準逮捕916209人，逮捕率約為93.5%；2011年全國檢察機關受理審查逮捕的犯罪嫌疑人總數為1022875人，批準逮捕908756人，逮捕率約為88.8%，平均逮捕率高達90%以上。

表二是2005年至2010年全國法院審理刑事案件被告人判決生效情況（缺2009年的數據），可以發現全國每年有將近37%的犯罪嫌疑人被人民法院宣告緩刑、判處拘役、管制、單處附加刑或者免于刑事處罰，換言之，全國每年有超過30萬名犯罪嫌疑人被逮捕提起公訴后未獲徒刑以上的刑罰。根據刑訴法的規定，逮捕的刑罰要件為"可能判處徒刑以上刑罰"。雖然檢察機關在審查批捕時擁有自由裁量權，但是超過30萬的被逮捕人沒有達到徒刑以上刑罰的要求，犯罪嫌疑人的人權保障何在？況且，犯罪嫌疑人一旦被逮捕便完全置于偵控機關的控制之下，其后果是，被逮捕人完全淪為偵訊的對象，逮捕成為一種重要的偵查方法，其目的主要就是為了獲得犯罪嫌疑人的口供，從而導致實踐中刑訊逼供、變相刑訊、以捕代偵等違法現象屢禁不絕。

二、原因透析

（一）辯護上：律師在審查逮捕階段不能進行有效辯護

事實上，在《刑事訴訟法》修改以前，律師在偵查階段只是作為犯罪嫌疑人的法律幫助者，不享有辯護律師的訴訟權利，介入審查逮捕程序困難重重。"更為可嘆的是，律師自身難保，其在偵查階段的介入被視為"鋪滿鮮花的陷阱"，致使律師發揮作用難上加難。"審查逮捕具有明顯的行政化特征缺乏律師的有效介入，犯罪嫌疑人憑借自身的力量難以單獨對抗強大的國家力量，錯捕、濫捕凸顯的問題就會更加嚴重，不但犯罪嫌疑人的基本訴訟權利得不到保障，而且司法機關的司法權威也受挑戰。目前控辯雙方地位的懸殊已成為不爭的事實，若犯罪嫌疑人在審查逮捕階段又失去辯護律師的幫助，無異于以卵擊石，與糾問式的訴訟結構毫無區別。

（二）觀念上：司法機關嚴重的打擊犯罪觀念

依據《刑事訴訟法》第7條的規定：人民法院、人民檢察院和公安機關進行刑事訴訟，應當分工負責、互相配合、互相制約，這意味著我國刑事訴訟是三機關流水線作業、共同打擊刑事犯罪。在此前提下，逮捕成為了檢察機關打擊犯罪的強有力武器，并且批捕案件的數量是檢察人員重要的考核機制，如果在審查階段釋放被逮捕的人或者審判階段宣告被告人無罪，會被視為司法腐敗的表現，要承受打擊犯罪不力的責難。

（三）事前審查上：審查批捕程序的行政審批式、形式化

審查批準逮捕程序是刑事訴訟程序的重要組成部分，應該體現訴訟的性質，具體結構應具有"三角形"的形態，而我國的檢察機關對逮捕的審查基本上依賴公安機關提供的書面材料，采取"個人審查、集體討論、檢察長決定、重大案件檢察委員會討論決定"的方式作出決定，不需要聽取犯罪嫌疑人或者律師的意見。檢察機關依據書面材料難以發現偵查機關是否有違法收集證據、刑訊逼供等行為，使得檢察機關在偵查階段的法律監督權形同虛設，失去了程序正義的外觀。

（四）事后審查和救濟上：事后審查的不健全以及司法救濟機制的缺失

我國1996年《刑事訴訟法》只規定人民法院、人民檢察院和公安機關如果發現對犯罪嫌疑人、被告人采取強制措施不當的，應當及時撤銷或者變更；犯罪嫌疑人、被告人及其法定人、近親屬或者被告人委托的律師及其他辯護人對于人民法院、人民檢察院或者公安機關采取強制措施超過法定期限的，有權要求解除強制措施。可以看出，對于羈押性強制措施的適用的變更只能由偵查機關提出，只停留在"自我否定"上而缺乏必要的外部監督，被羈押人一般不享有請求中立機構予以復查的權利。而且對這種強制措施是否予以變更的審查過程也不具有公開性和透明性，容易造成暗箱操作。所以犯罪嫌疑人由一旦被逮捕便將處于長時間的羈押狀態，進而等待檢察機關提起公訴以及法院進行審判。

三、新《刑事訴訟法》關于律師介入審查逮捕的規定

（一）偵查階段律師辯護人的訴訟地位的確立

1996年的《刑事訴訟法》規定律師在偵查階段有權介入，在偵查階段可以行使實體和程序辯護，只是沒有明確辯護人的身份，并且偵查階段介入的賦予的權利有限很難行使，使得律師在偵查階段本應發揮的作用大打折扣。新《刑事訴訟法》第33條明確賦予偵查階段律師辯護人身份，擺脫了現行刑訴法偵查階段律師只是"為犯罪嫌疑人提供法律幫助的人"這樣一種含糊的身份。并且此次修法與《律師法》基本相銜接，有利于解決律師在司法實踐中遇到的"會見難、閱卷難、調查取證難"（簡稱"三難"）問題。偵查階段確立律師辯護人的訴訟地位，并輔之于相應的訴訟權利對律師進行有效辯護奠定堅實基礎。

（二）律師介入審查逮捕程序的明確化

2004年最高人民檢察院《關于在辦理審查逮捕案件中加強訊問犯罪嫌疑人工作的意見》；2006年《人民檢察院審查逮捕質量標準（試行）》；另外，2010年最高人民檢察院、公安部關于印發《最高人民檢察院、公安部關于審查逮捕階段訊問犯罪嫌疑人的規定》第13條進行了規定，同時我國各地方也進行了探索性的嘗試，幾年的實踐表明，聽取犯罪嫌疑人的意見存在積極意義，故新《刑事訴訟法》第86條吸收了這些規定的合理內核，不僅要求檢察機關審查逮捕需要訊問犯罪嫌疑人，并重點強調聽取辯護律師的意見，使得律師在審查逮捕期間發揮作用的空間擴大。偵查階段律師作為辯護人訴訟地位的確立，律師"三難"問題在立法層面的突破解決，為律師充分發表辯護意見，將案件阻止在審查逮捕階段奠定制度基礎。

（三）有限的羈押審查機制的引入，事后審查制度的完善

根據現行法，犯罪嫌疑人被逮捕后，人民檢察院不會審查犯罪嫌疑人是否符合逮捕條件或者是否還存在逮捕的必要性，而新《刑事訴訟法》賦予檢察機關對逮捕必要性的審查權，第93條規定："犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民檢察院仍應當對羈押的必要性進行審查。對不需要繼續羈押的，應當建議予以釋放或者變更強制措施。有關機關應當在十日以內將處理情況通知人民檢察院。"這一修改是檢察機關行使國家法律監督權的具體體現，與86條事前逮捕審查相互銜接，體現立法者對限制逮捕的態度，對于完善和建立我國的羈押審查制度有積極意義。

四、逮捕制度完善的展望

（一）從聽取意見制度的實質化和程序化向逮捕聽證的漸進式改革

其一，在現有規定的基礎上實現聽取意見制度的實質化和程序化，建立必要的程序性制裁機制和救濟機制，同時需要相應的配套措施來保障聽取意見制度的實施，建立必要的程序性制裁機制和有效的救濟機制。檢察機關是國家法律監督機關這一制度設計存在歷史淵源，一時難以改變，筆者不贊成現階段取消檢察機關法律監督的性質，因此程序救濟和制裁的主體交由檢察機關行使對當下的中國來說是科學的、合理的。當前的主要問題是如何使檢察機關的法律監督權實質化，具體到審查逮捕階段，筆者建議若有關司法人員在審查逮捕階段阻礙辯護人依法行使訴訟權利的，檢察機關要依法秉公處理，對司法人員進行懲戒，并與司法人員職位晉升掛鉤；同時及時將處理結果反饋辯護人。當然，這種制度設計還需要很多配套制度的跟進，但更關鍵的是在我國今后法治改革的道路上逐步建立程序制裁和救濟機制，才是刑事法治改革的應有之意。

其二，逮捕聽證程序的漸進式改革。逮捕聽證是在檢察機關的主持下，公安機關、犯罪嫌疑人及其辯護律師對案件事實進行質證和辯論，檢察機關決定是否逮捕的程序。新《刑事訴訟法》修改以前，無論是理論界還是實務界，都有人主張以聽證的方式進行審查逮捕，但新《刑事訴訟法》仍然沒有明確逮捕聽證程序，雖然檢察機關審查批準逮捕可以詢問證人等訴訟參加人，聽取辯護律師的意見，但僅僅局限于一方主體，并未強制要求偵查機關參加。逮捕聽證程序運用在刑事訴訟審查逮捕程序有利于實現各方參與以及程序正義，有利于保障犯罪嫌疑人的基本訴訟權利，應該成為今后我國審查逮捕制度改革的方向。故筆者建議未來在新《刑事訴訟法》第86條的基礎上建立逮捕聽證程序，人民檢察院審查逮捕時要求偵查機關、犯罪嫌疑人及其辯護人到場，對犯罪嫌疑人是否應該逮捕進行說明，控辯雙方通過辯論的方式表達各自的主張和意見，并根據案件情況許可旁聽人員參與聽證的旁聽。

（二）法律援助程序的增加以及律師自身素養的提高

其一，增加法律援助程序，設立公設辯護人。此次新《刑事訴訟法》第34條擴大了法律援助的范圍，但依我國目前的司法狀況，尚不可能為所有沒有能力聘請律師的犯罪嫌疑人提供法律援助，那么如何保障沒有辯護人的犯罪嫌疑人、被告人在審查逮捕階段的訴訟權利？筆者建議增加法律援助程序，設立公設辯護人制度，使大多數的犯罪嫌疑人、被告人都能得到辯護。我國目前法學專業畢業生嚴重過剩，建立公設辯護人制度有利于緩解就業壓力，提高法學專業畢業生的就業率，這未嘗不是一件好事。

其二，律師界自身的努力。"一個國家是否有真正的自由，試金石之一是它對那些為有罪之人，為世人所不齒之徒辯護的人的態度。在大部分專制國家里，獨立自主的辯護律師隊伍是不存在的。誠然，專制壓迫肆虐無忌的明顯標志之一就是政府開始迫害辯護律師。"律師制度的發展是法治民主化發展的產物，現代律師越來越受到社會的普遍關注。我國律師尤其是刑辯律師雖面臨一系列的挑戰，很多權利僅限于紙面，所以律師在提高自身專業素養的前提下，更要以樂觀的態度面對條款，因為任何權利都是斗爭而來的。新《刑事訴訟法》賦予了律師在審查逮捕階段的權利，律師應敢用、靈活用，爭取將刑事辯護發揮在最有效的程度。

參考文獻：

[1]中國檢察年鑒[M].北京：中國檢察出版社，2011.

[2]陳衛東，程序正義之路（第二卷） [M].北京：法律出版社，2005.

[3]陳衛東.刑事審前程序研究[M].北京：中國人民大學出版社，2004.

篇9

【關 鍵 詞】強制醫療 檢察 法律監督

近年來，精神病人實施違法行為，擾亂社會秩序的現象日益嚴重，引起了社會的高度關注。關于精神病人的處遇問題也成為研究的重要內容。修訂后的《刑事訴訟法》第284條至第289條，對依法不負刑事責任的精神病人的強制醫療程序做出框架性規定。對依法不負刑事責任的精神病人設置強制醫療的特別程序，體現了法律對于社會安全和精神病人健康及其他合法利益的雙重關懷，能夠有效避免精神病人再次實施危害社會或自己的行為，也有利于精神病人的精神康復。

一、強制醫療概述

（一）強制醫療的性質

我國《刑法》第18條規定，精神病人在不能辨認或者不能控制自己行為的時候造成危害結果，經法定程序鑒定確認的，不負刑事責任，但是應當責令他的家屬或者監護人嚴加看管和醫療；在必要的時候，由政府強制醫療。作為強制醫療的實體法規定，這一條文內容過于原則，在實踐層面未能發揮應有的作用。強制醫療作為一種對不負刑事責任的精神病人的強制處分措施，具有保護性、強制性和治療性等特點，它強調事前的預防，與具有事后懲罰性的刑罰有著根本的區別。由于我國刑法對強制醫療的性質缺乏明確的界定，導致長期以來無論是理論上還是實踐中，對強制醫療的性質都存在不同的認識。有學者認為是保安處分，“強制醫療是我國現行刑法明文規定的一種刑法上的保安處分，也是世界各國適用范圍較廣的一種保安處分”[1]，也有人認為它是行政強制措施，還有人認為它是刑事強制措施。新刑訴法將強制醫療程序作為刑事訴訟特別程序加以規定，明確了強制醫療作為限制與剝奪實施暴力行為的精神病人人身自由的社會防衛措施的性質。

（二）強制醫療程序的立法構建

新刑訴法明確了強制醫療的適用條件、啟動程序、審理程序、解除程序、法律援助和救濟程序以及人民檢察院的法律監督。

1.規定了強制醫療的適用條件

新刑訴法第284條規定：實施暴力行為，危害公共安全或者嚴重危害公民人身安全，經法定程序鑒定依法不負刑事責任的精神病人，有繼續危害社會可能的，可以予以強制醫療。根據該條規定，實施強制醫療的對象，必須同時具備以下三個條件：一是行為人必須實施了暴力行為，危害公共安全或者嚴重危害公民人身安全，即犯罪行為的暴力性和后果的嚴重性。二是行為人必須是經法定程序鑒定依法不負刑事責任的精神病人，即不負刑事責任的精神病鑒定的必經性。三是行為人必須有繼續危害社會的可能，即繼續危害社會的人身危險性。只有符合上述三個條件的犯罪嫌疑人、被告人，才能被視為有實施強制醫療的需要。

2.規定了強制醫療的啟動程序

新刑訴法第285條第2款規定：公安機關發現精神病人符合強制醫療條件的，應當寫出強制醫療意見書，移送人民檢察院。對于公安機關移送或者在審查過程中發現的精神病人符合強制醫療條件的，人民檢察院應當向人民法院提出強制醫療的申請。人民法院在審理案件過程中發現被告人符合強制醫療條件的，可以做出強制醫療的決定。本條規定了強制醫療啟動的兩種方式：一是申請制，即由人民檢察院向人民法院提出強制醫療的申請；二是法院依職權啟動制。

3.規定了強制醫療的審理程序

新刑訴法第285條第1款規定了對精神病人強制醫療的，由人民法院決定。強制醫療歸根結底是一種限制公民人身自由的措施，由人民法院決定能體現審慎公正的原則，也有利于防止“被精神病”或者假冒精神病人逃避刑事處罰的情況發生。第286條第1款規定了強制醫療的審理形式，即組成合議庭；第2款規定了庭審中的訴訟參與人，即被申請人或者被告人的法定人。第287條第1款規定了對強制醫療的審理期限為一個月。這些規定說明強制醫療作為刑事訴訟特別程序，雖然本身具有非訴訟性質，但仍然要按照司法程序而不是行政審批程序來進行，以防止權力被濫用。

4.規定了強制醫療的法律援助及救濟程序

新刑訴法第286條第2款規定被申請人或被告人沒有委托訴訟人的，人民法院應當通知法律援助機構指派律師為其提供法律援助。第287條第2款規定：被決定強制醫療的人、被害人及其法定人、近親屬對強制醫療決定不服的，可以向上一級人民法院申請復議。這一救濟程序設計不同于普通程序，考慮到案件本身的非訟性質以及對上述有關人員權利的保護，特別引入了復議程序。

5.規定了強制醫療的解除程序

新刑訴法第288條第1款規定：強制醫療機構應當定期對被強制醫療的人進行診斷評估，對于已不具有人身危險性，不需要繼續強制醫療的，應當及時提出解除意見，報決定強制醫療的人民法院批準。第2款規定：被強制醫療的人及其近親屬有權申請解除強制醫療。法律除規定了可依強制醫療機構意見解除外，還賦予被強制醫療的人及其近親屬申請解除的權利，以防止強制醫療被濫用或者不必要的延長。

6.規定了檢察機關對強制醫療的決定和執行實行監督

新刑訴法第289條對此做出了規定。人民檢察院對強制醫療的監督主要包括兩個方面，即對決定的監督和對執行的監督。

二、檢察機關在強制醫療程序中的職責

根據新刑訴法對強制醫療程序的立法構建，檢察機關在該程序中的職責分為兩方面：一是申請強制醫療的職責；二是法律監督的職責。其中法律監督的職責又分為對決定的監督和對執行的監督。對于這兩方面的職責，新刑訴法僅僅是做了原則性的規定，并未解決檢察機關在履行職責中的具體操作問題，還有待司法或者立法解釋進行更為詳盡的規定。

（一）申請強制醫療的職責

根據新刑訴法第285條的規定，由人民檢察院承擔向人民法院申請強制醫療的職責。對于人民檢察院在審查過程中發現的精神病人符合強制醫療條件的，人民檢察院應當向人民法院提出強制醫療的申請。對于公安機關發現精神病人符合強制醫療條件的，“應當寫出強制醫療意見書，移送人民檢察院”。因此，公安機關發現精神病人符合強制醫療條件的，不能直接向人民法院提出強制醫療的申請，而應由人民檢察院承擔初步審查和向人民法院申請的職責。

（二）法律監督的職責

1.對強制醫療決定的監督

在強制醫療的整個決定過程中，既包括公安機關的偵查活動，也包括人民法院的審理活動。因此對強制醫療決定的監督也就當然的包括對這兩方面的監督。人民檢察院對公安機關偵查活動的監督，主要是通過審查公安機關提出的強制醫療意見書及相關辦案工作來實現的，包括偵查機關在收集精神病人實施暴力行為的證據材料，對精神病人進行鑒定的程序，對實施暴力行為的精神病人采取臨時的保護性約束措施等是否合法等。人民檢察院對人民法院在審理階段的監督，主要通過審查人民法院審理強制醫療是否符合法律規定的程序，對強制醫療的決定是否正確、合法等來實現。

2.對強制醫療執行的監督

強制醫療是對精神病人長期的醫療與診治活動，由于這些活動都是在強制醫療機構內進行的，強制醫療機構作為執行強制醫療的特定場所，類似于羈押場所，身處其中的精神病人將受到權利與自由等多方面的限制。因此，被強制醫療的精神病人的權利保障與待遇問題也需要高度關注，以確保強制醫療的正確運用。對強制醫療執行的監督應包括對強制醫療機構的執行活動以及人民法院解除強制醫療的批準活動的監督。具體來說，至少應當包含以下幾方面內容：一是對被強制醫療的精神病人生活待遇的監督；二是對被強制醫療的精神病人醫療狀況的監督；三是對被強制醫療的精神病人的權利保障的監督；四是強制醫療機構定期對被強制醫療的精神病人進行診斷評估，并對不需要繼續強制醫療的及時提出解除申請的監督；五是對人民法院解除強制醫療的批準程序和批準決定是否合法的監督。

三、檢察機關須要研究解決的幾個問題

（一）檢察隊伍力量薄弱、相關知識匱乏

新刑訴法進一步豐富完善了檢察機關的法律監督職能，也使得檢察機關當前面臨的案多人少的矛盾更加突出。對依法不負刑事責任的精神病人強制醫療及其法律監督，對檢察機關是一項新的業務，有效辦理申請強制醫療案件、對強制醫療的決定和執行進行法律監督，必須首先解決辦案力量薄弱的問題。以對強制醫療執行的監督為例，《刑訴規則》（征求意見稿）將該任務分配給了監所檢察部門，如某市監所檢察部門在編干警30人，在崗25人，負責全市7個監管場所和7個縣區社區矯正工作的法律監督，每個業務單元的干警不足2人，加之對強制醫療執行的巡回或派駐檢察業務，人少、事多、面廣的矛盾尤為突出。

另外，檢察人員精神衛生方面的基礎知識薄弱，也會妨礙職責的有效履行。公訴部門在監督強制醫療決定是否合法時，重點應審查涉案精神病人是否真正患有精神病、是否達到無刑事責任能力的程度。監所檢察部門在對強制醫療的執行監督中，對被強制醫療的精神病人醫療狀況、強制醫療機構的診斷評估是重要的監督內容。這些都要求檢察人員具備一定的精神衛生方面的專業知識。

（二）相關銜接、配套制度尚未建立

在強制醫療整個程序中，各方的協調與配合十分重要。若不能建立一套完整的銜接與配套機制，必將影響強制醫療目的的實現，影響檢察機關監督職責的有效履行。

1.檢察機關與公安機關之間

《刑訴規則》（征求意見稿）細化了檢察機關審查公安機關強制醫療意見書的具體內容，包括涉案精神病人身份狀況是否清楚；涉案精神病人實施危害公共安全或者嚴重危害公民人身安全的暴力行為的事實是否清楚；公安機關對涉案精神病人進行鑒定的程序是否合法，涉案精神病人是否依法不負刑事責任，涉案精神病人是否有繼續危害社會的可能；證據材料是否隨案移送，不宜移送的證據的清單、復制件、照片或者其他證明文件是否隨案移送；證據是否確實、充分，是否依法取得，有無應當排除非法證據的情形。要查清這些內容，僅有公安機關的強制醫療意見書是遠遠不夠的。公安機關在移送強制醫療意見書時是否還需要一并移送案卷材料，具體需要移送哪些相關材料。另外，公安機關如果對涉案精神病人采取臨時保護性約束措施，是否應當在移送意見書時一并告知檢察機關。這些都有待進一步明確。

2.檢察機關與法院之間

對于法院在審理過程中發現精神病人可能符合強制醫療條件的，是否必須征求檢察機關意見，《刑訴規則》（征求意見稿）中僅規定若法院征求提起公訴的人民檢察院意見的，人民檢察院應當進行審查。如果法院未征求檢察機關意見而在審理案件過程中直接決定施加強制醫療，既沒有人民檢察院的把關與審查，也沒有決定過程中的監督，就只能通過事后監督的方式進行監督，將大大影響監督的效力。

3.檢察機關部門之間

《刑訴規則》（征求意見稿）規定，對強制醫療決定的監督，由公訴部門負責；對強制醫療執行的監督，由監所檢察部門負責。決定與執行兩個環節是緊密相連的，監督過程也具有連續性。因此，公訴部門與監所檢察部門間如果沒有相關協作配合機制，也很難順利完成對強制醫療全過程的監督。如，公訴部門在對強制醫療決定進行監督后，對法院作出的強制醫療決定是否應當告知監所檢察部門，如何告知監所檢察部門，都有待進一步明確。

四、完善強制醫療程序的幾點建議

（一）加強檢察隊伍建設

我國目前約有重性精神病人1600萬，每年由重性精神病人制造的嚴重肇事肇禍事件超過1萬起[2]。據連云港市第二次全國殘疾人抽樣調查數據顯示（2006年）：全市共有精神殘疾人2.24萬人，其中極重度（一級精神病殘疾）、重度（二級精神病殘疾）精神病人共0.8萬人，四個縣和三個城區分別為0.71萬人和0.09萬人。但嚴重肇事肇禍精神病人尚無數據統計。強制醫療程序正式啟用后，具體新增工作量將有待進一步統計。但從目前看來，公訴部門除審查階段申請強制醫療可由原辦案人承擔外，對公安機關移送強制醫療意見書進行審查和向人民法院申請也將是耗時耗力的工作，須有專人負責審查、申請、出庭、監督工作。監所檢察部門由于需要對強制醫療機構進行派駐或者巡回檢察，至少應新增1至2名檢察人員承擔對強制醫療執行的檢察監督工作。同時，要對涉及檢察工作的精神衛生方面專業知識進行專門培訓，提高檢察人員履行監督職能的能力。

（二）完善相關工作銜接和配套機制

公檢法在強制醫療程序中各自肩負著重要的職責，應盡快制定切實可行的實施辦法，建立健全相關銜接和配套機制。從檢察機關的角度來看：

在公訴部門對強制醫療決定的監督中，要建立與公安機關、人民法院的銜接、配套機制。如，公安機關在向檢察機關移送強制醫療意見書的同時，如果對實施暴力行為的精神病人采取臨時的保護性約束措施，也應及時告知檢察機關，同時將相關文書一并移送檢察機關，以便檢察機關及時掌握情況加以監督。人民法院在審理案件過程中發現被告人符合強制醫療條件的，應當是將案件一審程序終結，依法對被告人作出不負刑事責任的判決后，啟動強制醫療特別程序，啟動強制醫療程序前及時告知檢察機關并通知檢察機關出席法庭。

（三）規范適用糾正意見監督方式，積極拓寬履行監督職能的渠道

為使對強制醫療程序的檢察監督取得實效，首先，檢察機關自身應當規范地適用糾正意見這一監督方式，確立強制醫療程序中糾正意見監督方式的具體內容，健全糾正意見監督方式的適用程序，提高糾正意見的規范性、針對性和實效性。其次，要強化溝通協調，積極拓寬履行監督職能的渠道，強化檢察機關內部公訴部門與監所檢察部門協調監督的合力，健全強制醫療檢察監督與外部監督的協調保障機制。

參考文獻：

[1]趙秉志.刑罰總論問題探索[M].法律出版社，2002：315.

篇10

一、會審組織

按照廳領導的職責分工，成立規劃用地組、土地開發復墾整理組、礦產資源開發組、地勘地環組和測繪管理組，由分管廳長任組長，有關處室負責人為成員，并根據會審形式不同，分為會簽組和會議審查組。

規劃用地組由規劃處、耕地保護處、土地利用管理處、地籍管理處和財務處組成會簽組，并與政策法規處、土地開發復墾整理處、執法監察局、地質環境處和礦產資源儲量處組成會議審查組。

土地開發復墾整理組由土地開發復墾整理處、規劃處、地籍管理處和財務處組成會簽組，并與政策法規處、耕地保護處和土地利用管理處組成會議審查組。

礦產資源開發組由礦產開發管理處、礦產資源儲量處、規劃處、地質勘查處、地質環境處和財務處組成會簽組，并與政策法規處、土地開發復墾整理處、執法監察局組成會議審查組。

地勘地環組由地質勘查處、地質環境處、規劃處、科技交流處和財務處組成會簽組，并與政策法規處、礦產開發管理處、資源儲量處、土地開發復墾整理處和人事處組成會議審查組。

測繪管理組由測繪管理處、地籍管理處和科技交流處組成會簽審查組，并與政策法規處組成會議審查組。

二、會審范圍

1、省廳政務服務窗口受理的行政審批項目；

2、土地開發、復墾、整理項目立項審批和驗收結果確認；

3、建設用地置換；

4、土地利用總體規劃、礦產資源規劃、地質災害防治規劃、基礎測繪規劃等各項國土資源規劃的審批；

5、城鎮建設用地增加和農村建設用地減少掛鉤試點項目區規劃審批；

6、國家和省投資的地質勘查項目立項審批；

7、礦產資源開發保護項目立項審批；

8、國土資源項目經費使用審批；

9、廳領導認為需要會審的其他事項。

應當會審的行政審批項目，未經會簽或者會議審查的，不得審批。

三、會審形式

會審實行會簽審查與會議審查兩種形式。一般項目實行會簽審查，重大項目或會簽中有不同意見的項目，實行會議審查。會簽無異議的非重大項目不再實行會議審查。

1、會簽審查。會簽審查的，由主辦處審查后轉送會簽組的其它相關業務處會簽。相關業務處應當按照各自的職責進行審查，并在本處室集體研究的基礎上形成會簽意見，由處室負責人簽字；特殊情況由副處長或者主持工作的副處級以上干部簽字的，應當及時向處室負責人匯報，并對簽署意見負責，但處室負責人仍然負有領導責任。

會簽處室應當對審查內容的真實性、合法性和簽署的審查意見負責，審查意見不正確造成錯誤審批的，按照《**省國土資源行政責任考核追究試行辦法》的規定追究過錯責任。

2、會議會審。會議審查的，由分管廳長確定會議審查的時間，并召集相關處室進行會議審查，由承辦處根據會審事項的具體情況，負責通知會議審查組相關成員參加。

會議審查的，應當由各相關處室局負責人參加。處室局負責人因故不能參加的應當由副處長或者主持工作的副處級以上干部參加，經廳領導同意，一般工作人員可以列席會議。

監察室負責對行政審批項目會議審查情況進行現場監督。

四、會審內容

審查申請人的申請是否符合法定條件和標準，申請材料是否符合法律、法規、規章和有關文件的規定。

五、會審程序

會簽審查的，承辦處接到窗口轉辦或者收到申請材料后，應當對申請人的申報材料和申請條件依法進行審查，提出書面審查意見送有關處室會簽。會簽無異議的，在會審會議上通報確認后報分管廳領導審定。

會議審查的，由廳分管領導組織召開會議。承辦處對會議審查項目的基本情況，審查、調查和認定的事實，項目是否符合法定條件、材料是否齊全和是否予以批準的審查意見作書面匯報；相關處室根據匯報情況進行討論，形成會議審查意見。

會議審查的應當制作會審記錄，及時予以歸檔。會審記錄由承辦處指定具體人員負責。會審記錄包括以下主要內容：

（一）會議審查的審批項目；

（二）會議審查的日期；

（三）會審會主持人、參會人員；

（四）參會人員審查意見；

（五）主持人意見。

會議審查實行實名簽到，參會人員的審查意見由參會人員審核后現場簽名，參會人員對漏記、不準確的可以補正、修改。會審記錄經廳分管領導審核后簽名，并作為作出行政審批決定的依據之一。

會議審查實行合法性一票否決制。凡審查認為不符合法律法規規定的，一律不予審批。

六、會審期限

窗口受理的行政許可項目，在我廳承諾的辦理時限內會審。

由廳機關直接承辦的項目，從收到呈報材料到提出審查意見或作出決定的期限一般不超過40日。

七、審批決定與文書送達

會簽無異議并經會審會議確認通過的，廳分管領導根據會簽意見簽批；會議審查通過的，承辦處根據會議審查意見擬文報廳分管領導簽批；會議審查中有分歧意見的項目，應當報廳長辦公會審定后由廳分管領導簽批。會簽、會審情況，由承辦處每月向所有廳領導書面匯報一次。

以廳名義作出許可決定的文件或者頒發的有關證件，由廳政務中心窗口送達當事人；需上報省人民政府審批或審核報國務院的，由業務處承辦具體事務，待批文下達后，交由廳政務中心窗口送達當事人。

其他會審事項，會審結果由廳以公文形式下發。

八、會審結果公開

會審結果應當按照《**省國土資源廳行政審批會審結果公開辦法》的規定予以公開。

九、文件效力