導語：如何才能寫好一篇關于農村土地的法律，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

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關鍵詞：土地信托；土地流轉；法律分析

土地是人類賴以生存的物質基礎，是十分寶貴的自然資源和資產，是人類一切社會活動和經濟活動的載體，具有顯著的社會經濟利用效益。隨著改革開放的不斷深入，我國對土地的需求也日益增加，但作為一種稀缺不可再生資源，它畢竟是有限的，為此我國政府提出了穩住18億畝耕地紅線不能突破的保護政策。但這是遠遠不夠的，我們還應當關注如何利用好手中的土地，促進土地合理的流轉，提高農民收入和保護農民利益，加強土地管理，提高土地利用效率，對我國經濟和社會的可持續發展具有非常重要的意義，對農村的穩定和農民的增收也有很強的現實意義，這就牽涉到了土地流轉問題。

一、農村土地流轉的必要性分析

土地流轉是指擁有土地承包經營權的農戶將土地經營權或使用權轉讓給其他農戶或經濟組織的一種措施。土地流轉的必要性十分突出，它通過擁有土地承包經營權的農戶和他人達成一致，實現了土地資源的優化配置。改革開放之后，許多農民因為經濟原因都放棄了自己的農田而轉向大城市打工掙錢，最終這些進城務工農民形成了我們現在獨特的一個群體——農民工。這一群體的出現很大程度上既幫助了大城市的基建基礎建設，也為農民收入提高作出了貢獻，可以說是雙贏。但在農村，因為大量農民外出務工，使得大量土地閑置，浪費了土地資源。還有一個情況就是中國的城市化進程，大量的農村改為城鎮，大城市的城鄉結合部因為大量農民進入城市務工，成為了最需要土地流轉的區域。將閑置的土地利用起來，將優質的土地轉移到種糧大戶等農業能手上，充分挖掘土地資源的潛力，利用平等的市場通過各種流轉方式最終達到土地資源的優化配置是現在的當務之急。

近年來，我國緊緊圍繞農業增效、農民增收和農村穩定的目標，切實加快農業結構調整，大力推進農業產業化進程。各地在土地流轉方面進行了不斷的探索和實踐，促進農村土地逐步向高效農業、規模農業的合理流轉。土地流轉的主要途徑是農戶之間相互協商，自發流轉，即部分農民通過相互協商，將少種或不種的糧田無償或以少量補償給其他農民種植，實行土地的自發流轉。

目前我國農村土地總體流轉程度偏低，方式比較單一，主要以轉包為主，但不同省份流轉有差異。廣東、江蘇、湖南、安徽四省的流轉比例均較低，四省平均流轉比例為9.1%；不同省份流轉規模的差異，主要表現為經濟發達地區，土地流轉規模要高于經濟落后地區，廣東省耕地流轉比例比安徽高出近10個百分點。主要是因為經濟發達地區城鎮化、工業化水平較高，第二、三產業發展水平較高，農民非農就業渠道相對較高，對土地的依賴程度要低于經濟落后地區，因此，其土地流轉的積極性和動力較高，土地流轉的規模也相對較高。還有我國土地流轉也主要是以轉包為主要方式，入股、信托等新形式比較少，且轉包主要是在同村農戶之間，說明廣大農民的思想還不夠解放。

但是近幾年的土地流轉工作還是取得了比較不錯的成績，比如土地流轉的典型紹興縣，在2002年土地流轉率就超過50％，比2001年增長65％。設施農業也快速發展，新發展連標大棚37963平方米，并落實了優高農業示范方135方。更為重要的是土地琉轉后，農戶得到了實惠。在不投入、不擔風險的情況下，畝均可得返租金225元，同時，促使了農戶安心外出務工經商，提高了個人收入。

湖南省的沅江市開展土地流轉后，農民可以獲得三筆收入：一是獲得土地租金每年500-700元/畝；二是獲得國家補貼每年100元/畝；三是出讓地農民中青壯年勞動力外出打工收入人平每年15000元左右，年齡較大的勞動力給當地企業打工收入人平均每年10000元左右。流轉后的土地年畝均效益由原來傳統耕種的2000元左右增長到15000元。在農民得到實惠的同時，更釋放了當地的勞動力，促進了農村勞動力向城市的轉移，有效地提高了農村單位勞動的生產效率。

二、建立土地信托制度的必要性分析

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關鍵詞:兩權抵押;法律;修改

2015年8月，國務院了《關于開展農村承包土地的經營權和農民住房財產權抵押貸款試點的指導意見》(國發〔2015〕45號)，要求開展農村承包土地經營權和農民住房財產權(以下統稱“兩權”)抵押貸款試點工作，并提出試點工作要取得法律授權。本文從西安市高陵區的具體實踐入手，探析制約當前“兩權”抵押貸款工作的制度因素，期望能夠為進一步推進農村金融改革創新提供借鑒與啟示。

一、農村金融改革創新的高陵實踐

高陵①地處陜西省關中平原腹地，2011、2012年先后被農業部確定為“農村土地承包經營權登記試點區”、“土地承包經營權流轉規范化管理和服務試點區”;2012年被國土資源部確定為“城鄉建設用地增減掛鉤試點區”和“完善土地權利制度、促進土地統一登記試點區”;2014年被農業部等13部委確定為全國第二批農村改革試點區，被國家發改委等11部門確定為國家新型城鎮化綜合試點區;2015年被國土部確定為農村宅基地制度改革試點區，被農業部等3部門確定為農村集體資產股份權能改革試點區。高陵率先實施金融支持農村土地流轉試點工作，初步形成了土地流轉抵押貸款的高陵模式。2010年以來，高陵地方政府出臺了《高陵縣土地流轉管理辦法》、《高陵縣土地流轉抵押登記辦法》、《高陵縣農村土地承包經營權抵押貸款政府貼息辦法》等文件，制定了土地流轉及土地承包經營權抵押貸款的運作規則。隨后，高陵開展了“四權”即農村土地承包經營權、農村集體土地所有權、集體建設用地使用權、集體建設用地上房屋所有權確權的登記頒證。成立了由農村產權價值評估市場中心、農村產權抵押擔保中心、農村產權收儲中心、農村產權交易中心四個中心組成的農村土地流轉中心，其主要職能是對需要貸款的農村產權進行價值評估，通過擔保基金給產權抵押貸款進行增信，對抵押物先收購、再拍賣，拍賣所得優先償還金融機構貸款，剩余部分返還給債務人，并為農村產權管理、抵押、評估、擔保、收儲及掛牌交易提供綜合服務平臺。2014年末，高陵農村土地承包經營權確權登記、農村房屋確權登記工作已基本結束，土地承包經營權登記農戶44853戶，登記面積19．56萬畝，確權率100%;農村房屋確權登記農戶47305戶，確權率達到95%。至2015年9月，全區共流轉土地承包經營權10．8萬畝，占全區可流轉土地的60%;累計發放“兩權”抵押貸款8653萬元，其中土地承包經營權抵押貸款累放8522萬元。從具體的運行程序看，如全國其他地區一樣，高陵土地流轉貸款的制度安排主要特點是:土地承包經營權作為合格抵押標的，以基層政府出臺政策性文件的形式予以認可，但在法律層面上面臨較大障礙。

二、農村“兩權”抵押貸款中存在的制度問題

現行法律制度中，規范農村土地產權流轉及抵押融資的制度主要是《擔保法》、《土地管理法》、《農村土地承包法》、《物權法》等，上述制度中對農村產權抵押融資做出了諸多限制。

(一)三權分置的法律界定尚不清晰

《國務院關于開展農村承包土地的經營權和農民住房財產權抵押貸款試點的指導意見》指導思想中提出“所有權、承包權、經營權三權分置和經營權流轉”。在承包土地經營權抵押貸款業務中，作為抵押物的是承包土地的經營權，而不是承包權。但我國《物權法》第十一章及《土地承包法》中的表述均為“土地承包經營權”，并沒有將承包權和經營權加以明確區分，不利于承包權的保護和經營權的流轉，在抵押登記及抵押物處置時也存在法律界定不明晰的問題，農村土地集體所有權、農戶承包權、土地經營權三權分置在法律上沒有明確界定。

(二)土地承包經營權抵押存在制度制約

分別體現在:一是有條件允許。《物權法》、《擔保法》和《農村土地承包法》中通過招標、協商、拍賣等形式來實現農村土地的承包，經法定程序鑒定后，可以授權經營證，完成土地承包的全部手續，而抵押人則需依法承擔相應的司法責任，而用于抵押的荒山、荒溝等，均屬于抵押物品。二是明令禁止。《物權法》第184條、《擔保法》第37條中的相關規定直接明令禁止，對農用耕地、自留地、自留山等多種集體所有權限土地不得設定抵押。三是尚有不明確。如《農村土地承包法》第32條對家庭承包所取得的土地承包經營權可以依法采取轉包、出租、互換、轉讓或者其他方式流轉，其他方式流轉是否包含抵押不得而知，在實際經營中進行抵押就會越權，現有的司法解釋亦不認可該抵押合同的法律效力。

(三)農村宅基地抵押存在法律制度限制

《國務院關于開展農村承包土地的經營權和農民住房財產權抵押貸款試點的指導意見》中提出:“農民住房財產權設立抵押的，需將宅基地使用權與住房所有權一并抵押。”在宅基地的使用權抵押方面，現行依據主要是《擔保法》第37條以及《物權法》第184條，其主要規定是在權限使用上宅基地不得進行抵押。在《土地管理法》中對農民的宅基地限制上，主要在第62條中有明確規定，一戶一宅，其中第四款規定中，又明確指出，相關機構不允許批準農戶進行宅基地出租或轉讓，在已有宅基地的基礎上，不得進行二次申請宅基地。該規定的意圖在于限制農民對宅基地的處置權能。按照房地一體原則，對現在農民的房屋抵押形式進行控制，需要同時將所占有的宅基地抵押才符合法律規定，但按照《擔保法》、《物權法》等規定，宅基地不得抵押，這就導致了在宅基地抵押實踐中，無法完全履行現行法律法規，從而使得宅基地抵押融資行為的效力欠缺，得不到法律保護。

(四)農村“兩權”權屬識別、抵押處置難

按照《物權法》規定，不動產在抵押時應當辦理抵押登記，抵押權自登記時設立。但因條件限制或歷史原因，目前，在一些地區沒有辦理農村土地抵押登記備案的部門，或是抵押登記部門不明確，抵押合同多存在要素不全、與事實不符等情況，農村“兩權”抵押貸款業務面臨抵押權無效的法律風險。另外，土地流轉自發性強，私下協議轉讓比例高，轉讓后普遍存在戶名未更改現象，導致銀行無法準確、及時界定土地的權屬，信貸資金缺乏安全保證。此外，土地流轉市場缺乏專業的土地評估機構，土地實際價值無法合理確定。受傳統觀念、習俗的影響，宅基地轉讓、拍賣很少有人接手，處置變現十分困難。金融機構取得上述抵押權后，當出現借款人未按要求履行借款合同時，如何處置抵押物客觀上存在較大困難。

三、完善農村“兩權”抵押融資工作的立法建議

如高陵模式，“兩權”抵押融資的做法已在全國多地開展并取得了積極效果。事實在先、立法隨后，法律的制定應順應實踐的需要。建議按照依法自愿有償原則，在不改變土地集體所有性質、不改變土地用途和不損害農民土地承包權益的前提下，修改相關法律制度，或者按照《國務院關于開展農村承包土地的經營權和農民住房財產權抵押貸款試點的指導意見》，先允許試點地區在試點期間執行部分修改的法律。

(一)修改《物權法》的有關規定

一是建議刪除《物權法》第184條第二款。二是建議將《物權法》第180條修改為:“債務人或者第三人有權處分的下列財產可以抵押:1．建筑物和其他土地附著物;2．建設用地使用權;3．依法取得的農村承包土地經營權;……。抵押人可以將前款所列財產一并抵押。”

(二)修改《擔保法》的有關內容

一是建議刪除《擔保法》第37條第二款。二是建議將《擔保法》第34條修改為:“下列財產可以抵押:(一)抵押人所有的房屋和其他地上定著物;(二)抵押人所有的機器、交通運輸工具和其他財產;……(五)抵押人依法取得的農村承包土地經營權;(六)依法可以抵押的其他財產。抵押人可以將前款所列財產一并抵押。”三是建議將《擔保法》第42條修改為:“辦理抵押物登記的部門如下:(一)以無地上定著物的土地使用權抵押的，為核發土地使用權證書的土地管理部門;(二)以城市房地產或者鄉(鎮)、村企業的廠房等建筑物抵押的，為縣級以上地方人民政府規定的部門;(三)以承包土地經營權抵押的，為縣級以上地方人民政府規定的部門;……”

(三)修改《農村土地承包法》的有關內容

一是建議將《農村土地承包法》第16條修改為:“承包方享有下列權利:(一)依法享有承包地使用、收益和承包土地的經營權流轉、抵押的權利，有權自主組織生產經營和處置產品;(二)承包地被依法征用、占用的，有權依法獲得相應的補償;(三)法律、行政法規規定的其他權利。”二是建議將《農村土地承包法》第二章第五節的標題修改為:“承包土地經營權的流轉、抵押”。三是建議將第32條修改為:“通過家庭承包取得的土地承包經營權可以依法采取轉包、出租、互換、抵押、轉讓或者其他方式流轉。”

(四)建議就《土地管理法》的相關內容作擴大解釋

《土地管理法》規定了村民可以出賣、出租住房，但出賣、出租后再申請宅基地的不予批準。雖然沒有明確列舉可以以抵押方式處置，但“出賣”的處置方式比“抵押”還徹底，建議就相關規定作擴大解釋，既然法律允許“出賣”，那么也應當允許“抵押”。

(五)明確抵押合同的法律效力

如前文分析，法律對農村產權抵押融資采取禁止態度，雖然在改革的名義下得到了國家的默許，但糾紛一旦訴至法院，抵押合同的法律效力就會成為困擾各方的難題。雖然各地在改革中都加入了一些技術性的保障措施，但畢竟其法律效力層級太低，無法成為法院據以采信的判決依據。在當前《擔保法》、《物權法》等法律關于農村產權抵押問題短期內不可能做出修訂的前提下，建議可通過出臺司法解釋的方法明確抵押合同的效力，保障“兩權”抵押各方的法律權益，特別是要充分尊重當地農民的意愿，在實踐中促進“兩權”抵押融資的發展。

(六)完善“兩權”抵押融資的配套制度

農村社會保障體系是否健全，是農村“兩權”從社會保障功能向經濟功能轉化的重要保障，健全的農村社會保障體系可以減少農民對土地的生存依賴，打消農民流轉土地的疑慮，強化農村“兩權”的財產權定位。同時，農民、銀行等各方的利益關系都需要兼顧，對于因抵押物償債而失地失房的農民，建議統籌考慮完善“兩權”抵押融資的配套制度，以救金融或其他社會保障方式給予扶持，而不是固守農民不可失地失房從而限制農地農房的抵押融資。

作者:王婷 單位:中國人民銀行西安分行營業管理部

［參考文獻］

［1］周學東．農村土地“兩權”抵押法律問題研究［J］．中國金融，2014(11)．

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農民融資難是制約農村經濟發展的因素之一，而土地承包經營權作為農民一項基本的財產權利，具有獨立交換

>> 論農村土地承包經營權抵押制度的完善 農村土地承包經營權抵押貸款的可行性分析 對農村土地承包經營權登記制度的思考及其完善的必要性 農村土地承包經營權抵押初探 淺談農村土地承包經營權以權抵押融資工作的意義 論農村土地承包經營權的可繼承性 論農村土地承包經營權流轉 論農村土地承包經營權登記 推動農村土地承包經營權抵押貸款業務的思考 關于農村土地承包經營權抵押貸款業務的研究 淺析如何有效實現農村土地承包經營權的抵押 農村土地承包經營權抵押貸款的研究綜述 對農村土地承包經營權抵押貸款的幾點思考 關于開展農村土地承包經營權抵押貸款的思考和建議 農村土地承包經營權抵押貸款的供需調查 關于農村土地承包經營權抵押擔保制度問題的思考 對農村土地承包經營權抵押貸款發展的幾點思考 推行農村土地承包經營權抵押貸款的可行性研究 土地承包經營權流轉的必要性和可行性分析 我國農村土地承包經營權抵押規則初探 常見問題解答 當前所在位置：，2009-12-24/2013-08-04.

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關鍵詞：新公共管理；土地確權；公共服務；解決途徑

中圖分類號：F321.1 文獻標識碼：A 文章編號：0439-8114（2016）20-5416-03

DOI：10.14088/ki.issn0439-8114.2016.20.062

Abstract： Rural land right confirmation work were discussed， and deficiencies of land right confirmation were pointed out， and the reasons for deficiency presented were analyzed， and the corresponding solutions were proposed based on the new public management perspective in this study. Chinese government must take appropriate measures to ensure the smooth operations of rural land right confirmation work. These measures include changing the previous operation mode， improving administrative efficiency， improving laws and regulations， optimizing configuration of limited administration and social resources， using information technology source control， and resolving the difficulties and deficiencies encountered of rural land right confirmation by fully mobilizing multi-party forces to participate in this work.

Key words： new public management； land right confirmation； public services； solutions

農村土地確權是厘清農村土地產權關系的根本環節，也是農村的基礎。近年來中國政府積極推進農村土地確權，陸續開展了土地確權試點工作[1-2]。目前農村土地確權的相關研究主要集中在農村土地確權的意義、原則、方案，農村土地權屬及其爭議處理，農村土地產權制度改革等方面[3-5]。總體上農村土地確權工作取得了一定的成效，但實際操作和政策儲備還存在明顯不足。

農村土地確權首先是政府行為，與公共管理有密切關系。與傳統以威爾遜、古德諾的政治與行政二分論和以韋伯科層管理論為基礎的行政管理理論不同，新公共管理以現代經濟學和私營企業的管理理論與方法作為理論基礎，不強調利用集權、監督以及加責任制的方法來改善行政績效，而主張在政府管理中采納企業化管理方法來提高管理效率，在公共管理中引入競爭機制來提高服務質量和水平，強調公共管理以市場或顧客為導向來改善行政績效[6-7]。農村土地確權中存在的不足可以嘗試從新公共管理視角進行探討，找出解決方案，以期積極推進農村土地確權的順利開展。

1 中國農村土地確權存在不足

1.1 農村土地沒有確權

由于特殊歷史原因，中國部分農村土地管理混亂，存在土地承包合同與現實地塊不一致的情況。部分地區存在口頭協議而沒有簽訂土地承包合同，造成政府合同沒有掌握，容易導致土地糾紛。部分農村土地沒有確權，或進行了確權但確權不徹底，一旦發生土地糾紛，由于缺乏有效合同和土地確權數據的支撐，會進一步加劇矛盾沖突。

1.2 農村土地確權不規范

中國農村在開展土地確權時，由于各個地區的差異、現實情況的不同、確權人員的素質、確權地塊的零碎復雜程度等，使得部分農村土地確權沒有按照原定標準規范執行，造成土地確權不全面、不規范的情況發生，為以后可能出現的土地糾紛和矛盾沖突埋下了隱患。

1.3 農村土地確權內容設計有缺陷

現有農村土地確權內容設計有缺陷，不能適應未來土地市場的發展需求。土地確權包含確權地塊的“四至”和土地承包面積，但沒有標注確權地塊的空間面積、形狀和空間位置等空間信息，有可能出現土地確權面積相同，但野外地塊現實情況差距較大的情況。現有確權模式表達土地地塊的零碎程度和差異性不足，未來需要添加確權地塊的空間信息，以滿足未來土地市場的需要。

2 造成中國農村土地確權問題的原因

2.1 政府以前不重視、不作為

政府以前以計劃經濟為主，不過多強調市場經濟的作用，沒有提供土地確權這種公共服務。土地市場經濟繁榮以后，由于土地產權不清出現了大量的土地糾紛案件，造成了嚴重的社會動蕩和矛盾沖突。土地確權首先是政府行為，政府以前明顯不重視、不作為，沒有提供土地確權公共服務，導致了如今的土地確權不明晰的危機。

2.2 開展農村土地確權的人、財、物配套不足

土地確權對每宗土地都要清晰界定權屬、準確測定面積、厘定邊界“四至”和繪制宗地圖，需要投入大量的人力、物力、財力。土地確權要求工作人員不僅具有相應的理論修養和政策水平，還需具有較強的專業性和技術性知識儲備。土地確權的過程極為繁復，工作量相當巨大，需要投入大量人力成本，更需要專項資金和專門儀器設備支持。目前中國農村土地確權工作人、財、物的配套明顯不足，尤其欠缺既懂技術又懂政策的專業人員。

2.3 土地主管部門權責不清

土地資源由國土資源部和農業部共同管理，基本業務互有交叉，部門權責劃分不清。國土資源部主導實施全國國土資源調查，農業部積極推進土地確權試點工作，二者的土地測量調查有較大程度的重合，重復工作費時費力，造成人、財、物的浪費。各部門關于農村土地問題沒有形成統一的協調機制，不能共同實施滿足雙方條件和目的的土地測量調查。此外，農村土地管理也是實行分部門單獨垂直管理，容易造成土地管理交叉混亂，不利于農村土地市場的培育和發展。

2.4 土地確權存在法律政策盲點，保障體系不健全

中國現行法律和政策對集體土地處分有諸多限制性條款，總體上沒有否認農民集體土地所有權中處分權的存在，但對處分權又缺乏全面性闡述，在土地確權實踐操作中往往難以適用。關于是否對當前土地承包經營關系進行調整，政策導向與農民意向存有分歧。在政策儲備和保障體系構建方面，明顯存有不足。例如，農村土地確權過程中遇到的具體問題千差萬別，無法對每個具體問題給出相應的處理辦法，顯示出政策儲備的不足和保障體系的滯后。

3 中國農村土地確權問題的解決途徑

在中國農村土地確權工作中，可借鑒新公共管理理論進行管理。各級政府需要改變以往的運行模式，提升行政效率，完善相應法律法規，使有限的行政和社會資源得到最佳的配置，充分調動各方面的力量參與。利用信息技術源頭控制農村土地確權工作，從而有效地解決土地確權工作中遇到的問題，保證農村土地確權工作順利開展。新公共管理理論為土地確權工作的開展提供了有效的運作方式和理論參考，為破解土地確權工作中的難題提供了重要借鑒，同時土地確權工作的實踐又可以豐富新公共管理理論。新公共管理理論與土地確權實踐的結合可以為中國農村土地確權工作提供一種嶄新的視角和思路。

3.1 轉變政府職能提供公共服務并建立部門協調機制

轉變政府職能，樹立有限、責任、法治、服務政府的觀念，提供政府公共服務。政府在公共事務治理中起主導地位和重要作用，應該提供土地確權公共服務。政府部門之間應該建立統籌協調和互動機制，分工合作，權責明晰。

3.2 引入市場機制并注重確權隊伍建設，加強宣傳培訓

農村土地確權應該引入市場機制，將地籍調查、農村地籍圖和宗地圖的繪制、發證登記等技術性工作進行合同外包，政府從農村土地確權具體事務中分離出來，主要起組織和監督作用。這種模式很大程度解決了農村土地確權工作人力資源不足的困境，明顯提高了工作效率。借鑒新公共管理理論加強確權隊伍建設，提升確權隊伍工作水平，加大相關法律政策的宣傳力度。首先，政府應高度重視確權隊伍的法律、政策培訓，提高隊伍的法律素養和政策水平。其次，針對性培訓土地確權工作人員，定期舉辦培訓班，講解土地確權工作流程和典型實踐案例，提高從業人員的業務水平。最后，改進工作方式和培訓工作方法，確權工作中應注重農民的感受，及時答復農民關心的問題，靈活處理遇到的各種矛盾，并提高協調能力，增強團隊意識。

3.3 基于信息技術源頭控制農村土地確權隱患

農村土地確權缺乏地塊空間信息，為以后的農村土地流轉和市場培育埋下了隱患，可以嘗試通過信息技術手段彌補這種缺陷[8]。基于信息技術將確權地塊形狀、空間位置和地塊面積納入現有土地承包經營體系，可以補充和修正土地承包合同，豐富和完善土地承包經營體系和制度，使得確權合同地塊和野外地塊現實情況完全一致，空間表達直觀性強，土地確權表述清楚準確，從源頭上控制土地確權可能出現的隱患。

3.4 完善農村土地確權法律法規與政策

新公共管理理論倡導政府對管理者給予充分的信任而不是過多的行為約束。農村土地確權法律法規與政策出現盲點的前提下，要給予工作人員處理具體問題的一定自和靈活性。在農村土地確權工作中，對于一些法律法規、政策依據不太明晰的問題，工作人員可以根據當地的實際情況進行自主處理，既做到不違反現有法律法規和政策，又能使土地經營者接受。政府應盡快制訂并完善相關的法律、法規和政策，補存在的不足和盲點，同時必須解決不同法律法規之間、法律法規與政策之間的不一致問題，從而保證中國農村土地確權工作順利進行。

參考文獻：

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關鍵詞：農村 土地流轉 土地債券

中圖分類號：F321.1文獻標志碼：A文章編號：1673-291X（2011）24-0037-02

城鄉統籌和工業化是中國的兩大經濟熱點，這兩個熱點都和農村土地流轉相聯系。如何推進農村土地流轉必然成為焦點。已有的探討大多集中于金融機構如何以信貸形式支持農村土地流轉。本文試圖另辟蹊徑，集中探討農村土地流轉中風險分攤的證券化途徑。

一、農村土地流轉的風險分攤

（一）農村土地流轉的內涵

根據政策，農村土地流轉包含兩點：一是農村土地的所有權歸農民集體所有，流轉時所有權屬性不變，流轉的內容是農村土地的使用權；二是流轉土地不得更改土地的使用規劃。農村土地流轉是土地這一稀缺資源其所有權和經營權相分離，通過專業機制，實現農村土地的集約化、規模化的高效經營。同時將分散的所有者即農民從低效率的農業活動中分離出來，鼓勵這部分勞動力向城市轉移。

（二）農村土地流轉中的主要風險及分攤必要性

1.主要風險。（1）農業生產的季節性風險。農業生產的自然因素突出，一般農產品的生產周期都在一年左右，部分農產品的生產周期需要五年左右，如苗木、果木。在漫長的生產周期中各種自然災害和市場需求變動都有可能發生，并且這種波動還沒有明確的分布形態特點。（2）農產品價格的波動風險。2008年以來，中國農產品經歷了大蒜價格暴漲、綠豆價格暴漲、豬肉價格暴漲等農產品價格劇烈波動事件。這從一個側面反應了中國還沒有建立起完善的農產品期貨市場，沒有農產品交易價格穩定機制。短期內，農產品價格在題材炒作和游資的攻擊下容易出現大起大落。（3）農村土地流轉的違約風險。當前中國并沒有明確統一簽訂農村土地流轉的主體資格，也由于流轉中抵押物的缺失，合同簽訂后容易出現違約現象。如流轉中多次轉包，造成主體不明；多方簽訂流轉合同，造成經營權不明等。

2.風險分攤的必要性。從以上關于農村土地流轉的風險描述可以看出，僅僅依靠土地流轉的合同約束無法在現行農村土地流轉價格下成交。以興化市竹泓鎮為例，曾經引入果蔬合作社項目。該項目一期工程在該鎮北張村流轉土地200畝，為擴大生產規模，出資人2009年打算再流轉土地400畝，流轉價格是每年每畝600元。由于和直接種植收益比較，這一價格明顯偏低，所以當地農民普遍不愿簽訂流轉合同。如果要滿足農民的價格要求，投資方就有可能發生逆向選擇，即改變農業用地規劃，向著土地投機或是農產品經營投機方向發展，這和中國開展農村土地流轉改革的目標相違背。因此，進行風險分攤是有必要的。

二、農村土地流轉證券化的可行性

1.土地流轉證券化的含義。如前所述，農村土地歸集體所有，流轉的不是所有權而是承包到戶的經營權。因此土地流轉證券化是農村土地經營權或使用權帶來收益的證券化。證券化的本質是對土地這一資產未來收益所形成的現金流進行交易，把缺乏流動性的土地變為流動性強的金融資產。這一名詞的全稱應該是農村土地經營權（使用權）收益流轉的證券化。

2.農村土地流轉證券化的可行性資產證券化的發源地和發展地都在美國，這一金融技術的核心是提高標的資產的流動性，通過證券形式將投資風險轉移到眾多投資者，從而提高資產的安全性，活躍資產交易，促進相關行業的發展。技術本身是中性的，關鍵在于交易制度的合理性和投資者理性，防范和控制金融杠桿的風險。證券化成功的要點可以描述為兩點：標的資產或融資項目收益的穩定性；證券的良好信用評級。我們將從這兩點來探討中國農村土地流轉證券化的可行性。

3.農村土地價值及其投資收益的穩定性。中國將農村土地分為耕地、宅基地、林地、山地、四荒地和其他，不同類型的農村土地類型其收益區別較大。中國已經取消了農業稅，并且實行農業補貼政策，農村土地收益有一定的基數。符合市場要求的農產品單位價格上升快，如水果等。

4.農村土地債券信用評級的基礎較好。中國的國債市場和公司債市場發展了一段時間，培育了一定的信譽評級的市場環境和中介機構。投資主體日益多元化，包括政府、金融機構和其他企業法人等。多元化的投資主體加大了債券評級的外部要求和動力。另外，鄰近的經濟區域臺灣早已出臺關于土地債券交易和評級的相關法規，可以作為我們進行這方面專門立法和操作的有益借鑒。

三、農村土地證券化下風險分攤的方案建議

1.農村土地經營權與所有權進一步分離的法律化，降低違約風險。證券的標的資產內容是證券市場競爭力和吸引力的來源。農村土地流轉證券的標的內容應明確為有一定土地用途范圍的土地使用權及其收益。農村土地的這些權利需要以法律形式予以確認和規定，保證證券內容的穩定性及合法性。目前中國農村土地是集體所有，承包到戶。需要通過法律形式來實現土地的經營權與所有權進一步分離。即農民沒有具體地塊的經營權，而是獲得一定數量和質量等級的地塊經營權憑據。當市場交易價格有利于農民直接經營時，農民選擇賣出憑據收回地塊經營權。反之，農民則持有憑證，獲取相應的分紅收益。較之于現狀，農民沒有了具體資產的直接占有，農民的利益也更需要法律的保護。中國已有的法律依據是《土地管理法》的有關規定。

2.采取債券形式實現信用增級，降低系統風險。農村土地流轉內容僅限于土地經營權，因此，債券形式是較好選擇。在債券形式下，投資者對標的資產形成收益的索取權，而沒有對資產的所有權，不會影響中國土地國有的基本制度安排。同時，債券的保本性質能提升證券的信用等級，增強市場投資者信心。

3.多元化投資主體參與分攤風險。當前投資農村土地的主體主要是農民和政府。農民直接經營土地，國家給予一定的農業補貼。證券化后的農村土地流轉中，目標是吸引大量的規模經營的農業企業和項目投資者、銀行、保險公司和其他投資者。規模經營的農業企業和項目投資者是現代農業生產的組織者。這類型投資者將打破中國農業的家庭經營模式，把零碎的地塊統籌經營，根據市場需求組織農業生產。在現代化農業生產模式下，這些專業化經營者促使土地產出明顯提高。村鎮銀行等農村金融機構是資金的供給者，為現代農業發展和城鎮化提供合理利率水平的資金支持，改變農業發展依靠農戶自身資金積累的模式，突破農業發展的資金瓶頸。保險公司等金融機構設計出適合農業發展和城鎮化項目的保險產品，進一步市場化轉移風險，提高投資的安全性。

4.土地流轉證券化框架描述。圖示涵蓋了前文所述的三個要點，即農民的土地經營權和集體土地所有權法律形式下的分離和確認；SPV主導建立以土地經營權和收益權為內容的資產池，由保險公司或擔保公司作為交易履約的擔保機構；證券公司作為承銷機構向投資者出售證券化的流轉權。

四、農村土地資產證券化的可能障礙與對策建議

1.證券化的法律體系不完善，權利和義務難以規范。關于土地流轉的法律主要是《土地管理法》，其中沒有關于土地經營權的市場化原則安排。這使得在土地流轉中經營權的價值規范空白，交易雙方的權利義務不清。

2.農民土地流轉證券化的概念接受困難。中國城鄉差異大，農民的保障少，因此，農民占有土地成為傳統思維。根據媒體報道，各地都出現了農民抵觸土地流轉的現象。如果要土地流轉證券化，農民還不能一次性的獲得土地流轉收益，這對于缺乏投資認識和投資信心的農民而言更難接受。在這一問題上，加強宣傳是必要的。更重要的是，從根本上緩解農民的投資焦慮，樹立投資信心，即提高農民的社會保障程度，實現保障制度上的城鄉統籌。

3.農村土地證券化的評估和風險估計專業化程度質疑。農村的土地地質、地貌、區位區別巨大。要進行估值，一方面，中介機構要有專業化的評估人員，另一方面，中介機構和當地的金融機構應有密切關系，能準確的知曉地塊的歷年收益情況與債務負擔情況等。

4.參與者動力不足。土地流轉的參與者主要有農戶、金融機構、農業企業和地方政府等。其中，政府有推動工業化的征集要求，動力充分。但農戶、金融機構和農業企業行為動力缺乏。農戶參與土地流轉的行為動力是收益增加并獲得與土地占有類似的保障。如果土地流轉只實現了農戶和土地的分離，農戶就沒有行為動力。金融機構的金融支持來源于資本的逐利性，即土地流轉過程中提供可靠的抵押物并取得經營效益，否則，金融機構沒有行為動力。農業企業的參與動力與之類似。要提高參與者的熱情，核心還是穩定土地的經營權。其次是建立中國土地金融制度，以國家財政為支撐，保證土地證券的價值。農村土地流轉有了權利和收益的雙重穩定，參與者的動力必然具備。

參考文獻：

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[6]王斌，劉程程，于紅梅.農村土地承包經營權流轉價值評估研究[J].價格理論與實踐，2009，(11).

篇6

關鍵詞：農民;土地權益;集體土地;非法買賣

引言

非法買賣農村集體土地是指以牟利為目的，違反土地管理相關的法律法規的規定，將集體土地的權利完全或部分、永久或在一定期限內轉移給他人的行為，主要包括以出租等合法形式掩蓋非法出售、轉讓集體土地使用權的行為。近年來，隨著各地經濟的快速發展，城市用地數量增加土地價值快速攀升，農村集體土地以非法手段向城市流轉的行為在一些地方時有發生并屢禁不止。目前，非法買賣農村集體土地的形式多樣、過程簡易，農民的合法權益屢受侵害。研究表明，目前農村集體土地非法買賣過程中對農民權益的保護極為薄弱，有學者調查發現，41.7%的農民認為自己的土地權益在土地非法買賣的過程中受到侵害并急需法律救濟。農民最關注但又最容易被侵犯的是土地權益，而現如今，諸多的非法買賣農村集體土地的行為嚴重侵害了農民的合法土地權益，而現行法在保護農民土地權益方面卻存在著不足，故而，著眼于土地非法流轉中的現實問題，致力于法律保障農民權益非常有必要而且迫在眉睫。

一、 我國對農村土地流轉保護現狀

在我國現行法律規范中，有關農村土地流轉的法律法規散見于不同位階不同名稱的法律典籍之中，主要包括《憲法》、《民法通則》、《物權法》、《農村土地承包法》等。《憲法》作為我國的母法和根本大法首先對農村土地的流轉做出了原則性規定，憲法第十條指出“農村和城市郊區的土地，除由法律規定屬于國家所有的以外屬于集體所有，……，任何組織和個人不得侵占、買賣或以其他形式非法轉讓土地，土地的使用者有權依照法律的規定轉讓。”雖然明確了農村土地不得非法轉讓的基本原則，但也明確指出農村土地還是可以以合法形式流轉的，在一定情況下為農村土地流轉提供了法律上的契機。此后，2002年我國出臺的《農村土地承包法》第32條采用列舉方式詳細規定了農村土地流轉要遵循的原則以及合法的流轉形式和程序、流轉合同的主要條款、救濟途徑等，為農村土地的合法流轉提供法律基礎，但在該法條所列舉的流轉方式中并未將“買賣”二字包含其中，充分證明以農村土地作為標的物進行買賣是為法律所禁止的行為。2006年《物權法》頒布實施，對農村土地流轉相關的法律問題做了專章規定，確立了農村土地承包經營權的物權性質，并且該法第128條在與土地流轉方式相關的內容中做了和《農村土地承包法》第32條相類似的規定，并且二者都采用列舉的方式羅列法律所允許的農村土地流轉方式，當然，同樣把“買賣”二字排除在外，更加充分的表明農村土不允許買賣的原則。除上述幾部法律之外，許多行政法規、部門規章以及地方性條例也對農村土地的流轉做出過相關規定，例如《農村土地承包經營權流轉管理辦法》等。

諸如此類的法律法規構成了我國現行的與農村土地流轉相關的法律制度體系。

二、農村土地非法買賣過程中農民權益受損的原因

（一）所有權主體虛置，村委會角色越位

首先，所有權主體虛置是農民無從維權的根本原因。我國土地管理相關法律法規都明確規定“農民集體”是享有農村集體土地所有權的主體，從理論上講“農村集體”擁有法定所有權。但，這所謂的“農村集體”到底是誰，立法和實踐中都不甚明確。有的學者認為所謂的“集體所有”即是所有村民共有，集體土地的所有權及于所有村民，所有權人也應當是每一個村民。但現實情況中顯然不是學者觀點中的那么簡單，這種集體所有并非民法中規定的共同共有，也不可能是按份共有，法律無論是對“農民集體”還是村民關于集體所有土地的權利、義務都沒有明確的規定。表面上似乎是人人都有，實際上集體成員并不清楚自己所擁有的份額，農民集體與成員之間的權利義務關系呈模糊狀態，那么農民在集體土地中享有的合法權益就難以保障，或者說，所有權主體不明確也就意味著利益歸屬主體缺位，即沒有真正關心土地權利的人，權利保護更是無從談起。

其次，村委會越俎代庖侵害農民權益。《物權法》第60條規定“對于集體所有的土地和山林、山嶺、草原、荒地、灘涂等，屬于農民集體所有的由村集體經濟組織或村民委員會代表集體行使所有權。”實際操作中，村民委員會常常據此“村民集體”的角色實際主導農村集體土地的非法買賣活動，農民并不能實際參與只是作為集體土地非法買賣結果的末端接受者。換言之，集體土地非法買賣合同中載明的賣方是村民委員會，是村民委員會越過真正的權利人――農民直接處分土地，這種片面強調村委會代表權的現象實際上是在忽略農民的知情權、參與權和監督權，對農民的土地權益造成了嚴重的侵害，使得農民無法行駛法律賦予的土地權利。

故而，農村集體土地權利主體虛置以及村民委員會的越位行為是造成農民權益受損的重要原因。

（二）合同內容不合理、內容不規范

有買賣的地方就必然有合同，無論買賣中涉及的標的是否合法合同都是必然存在的，合同雙方通過擬定合同條款來規定雙方的權利義務、規范雙方當事人的行為，只不過是雙方當事人在簽訂土地買賣合同時會有意避開“買賣”二字而在書面合同中采取其他合法的流轉形式在事實上達到非法買賣的目的。在此先不論及該買賣合同的效力問題，只結合實際分析在農村土地非法買賣的過程中農民究竟喪失了哪些合法權益。

合同形式不規范，農民缺乏維權的書面依據。實踐中，雙方簽訂的土地轉讓合同通常沒有統一的操作規范，合同形式也比較簡單，或口頭協議或簡單簽條，即便具備正式合同的外形合同內容也是相當不完備，一般只是包含標的的數量、價款，合同內容一般不會涉及費用的支付方式、違約責任、定價機制、法律救濟等問題。因此，一旦涉及合同侵權或其他非人為因素導致的雙方意見分歧，由于合同沒有規定或者合同規定太籠統缺乏可操作性實施起來比較困難，相對處于弱勢地位的農民無法依據合同條款來維護自身的權益，造成無從求訴。

（三）農民求訴無門

首先，缺乏適當的訴訟機構使得農民無處求訴。目前許多地方，當農民發覺自身利益被侵害時由于不知道去哪里表達利益訴求而盲目告狀，有的農民干脆選擇上訪的方式向有關政府部門反映情況以求獲得救濟，但政府機關并非專業解決土地糾紛的部門，解決結果往往差強人意。基層法院雖然作為專門受理訴訟糾紛的機構但缺少專門解決土地糾紛的配套機制只能將土地糾紛作為一般的民事糾紛處理，缺乏針對性，農民被侵害的利益往往得不到具體而全面的保護。糾紛得不到及時有效地解決不僅無法消除矛盾協調各方關系反而進一步加深已有矛盾，使得農民土地權益受損現象愈演愈烈。

其次，農民缺乏表達自己訴求的機會和能力也是維權之路受阻的一大原因。農村集體土地非法買賣過程中以及轉讓合同簽訂以后，無論是相對于村民委員會還是相對于作為買受方的大型企業，農民都是處于絕對弱勢的地位的，合同的解釋權當然的掌握在買受人手里，農民幾乎完全處于被動接受地位無力為自己的權益發聲。造成這種局面的原因有兩種：其一是農民階層自身的局限性。農村人多地少的現狀決定利益主體的分散性，加之農民文化水平低，對相關的法律法規、法令、政策都不熟悉，又難以形成統一的意思表示、談判能力差，無法有效的表達自己的利益訴求更難以有效的維護自己的正當權益。其二，農民沒有自己的利益表達機構。從理論上講，村民委員會應該是天然的農民利益代言人，但在農村集體土地非法買賣過程中村民委員會通常是和買受方站在同一角度的，他們站在買受人一方向農民施加壓力，發生糾紛后又從自己的“政績”出發壓制農民的維權活動，甚至侵吞農民的應得利益，村民委員會的行為目的往往與農民利益背道而馳。因此，村民委員會不僅難以擔當農民利益表達機構的大任，甚至還在一定程度上加深了農民土地權益的受損程度。農民自身的能力、水平無法形成集中的意見，只能作為個體去表達利益訴求，相對于實力強大的買受人自然顯得勢單力薄。所以，缺乏利益表達機構無疑是其受損權益得不到有效維護的原因之一。

（四）農民的土地價值觀念缺失

農村土地按照政府征地價格轉讓的慣例以及農民自身認識不到土地的真正價值等原因，造成農民難以享受到土地的真正價值。我國《土地管理法》第10條規定“農村和城市郊區土地，除法律規定屬于國家所有的之外屬于集體所有，任何組織好個人不侵占、買賣或者以其他形式非法轉讓土地。”由此可知，由于農村集體所有的土地是法律禁止買賣的，不可能有土地進入市場流通的官方指導價格，大多數土地非法買賣事件中買賣雙方參照的價格都是政府征地補償的金額。眾所周知，農民所獲得的征地補償的金額是根據土地農業收益進行計算的，而在農村集體土地的非法買賣中土地是作為商品出讓的，應該以它所能創造的價值或者農民喪失的既得利益和期待利益的總和作為土地的實際價格而不是政府的征地補償最低標準。按照現如今實踐中的做法，農民所得的土地價款與土地的真正價值之間存在巨大的差距，農民無法享有受讓土地的真正價值。另一個角度說，農民有關土地價值的常識了解較少，買方利用農民自身的弱勢之處對其進行蒙騙極為容易①。更有甚者，土地的受方將建成的商品以市場價反賣給農民，則開發商和村委會兩方受益而農民則兩面受損，苦不堪言。所以，立法保護農村集體土地中農民權利的必要性顯而易見。

三、防范農村土地非法買賣中農民權利受損的幾點建議

（一）明確所有權主體，強化農民土地財產權

首先，《中華人民共和國農村土地承包法》等相關法律法規對農村集體土地所有權的歸屬問題皆有類似規定，即“集體所有”。這里所謂的集體是鄉、村集體或者村民小組等虛置主體卻未明確具體的、人格化的權利享有者。集體土地非法買賣現象中農民的合法權益之所以得不到有效的保護，農民的土地權益之所以存在被侵害甚至喪失的現象，所有權主體缺位是重要原因之一。分散經營的農民因為缺乏一個明確的人格化的利益代表而在與買受方的利益紛爭中永遠的處于弱勢地位。具體言之，集體土地非法買賣中的農民利益之所以得不到有效保護的癥結在于：其一，法律明確規定的所有權享有者――農民集體沒有明確的人格化主體因而無法充分表達農民的土地權利，也就是說，真正的集體土地所有權主體缺位。其二，農民集體土地的最密切利害關系人――農民沒有充分的維權資格。所以，確定“誰”真正擁有土地，將虛擬主體具體人格化并確定土地所有權人的權利和義務是當務之急。

另外，立法角度強化農民的土地財產權很重要。目前，我國規范農村土地關系的法律很多也比較分散，農村土地承包法外，土地管理法、農業法等法律都有相關的條款規定，但關于農民土地財產權方面大多一帶而過，缺乏具體明確的法律條款固化農民的土地財產權利。并且，由于各種土地相關法缺乏內在的一致性，實踐中很難據此救濟農民被侵害的土地權益。故而，從立法上強化農民的土地財產權，明確農民的主人翁地位對保護集體土地非法買賣過程中農民的土地權益意義尤為重大。

（二）規范村委會行為，還權于農民

如前文所述，農民集體土地非法買賣過程中買受方并非直接與農民商談，而是由村民委員會介入其中直接決定土地買賣的相關事宜，農民根本不掌握主動權。故而，還權于農民，保障集體土地非法買賣過程中農民合法權益的關鍵在于重新定位村民委員會的角色，規范村委會的執行權，細化村務公開程序和內容，確保農民對土地的知情權、參與權、決策權②。在立法上縮小村民委員會關于集體土地的權利范圍，側重管理者和服務職能。換言之，村委會可以是農民土地利益的代言人卻不能是集體土地的處分人，集體土地的處分權要適當地交還到農民的手中。土地是農民安身立命之本也只有農民最關注土地，故而，立法上限制村民委員會有關于集體土地相關的權利規范村委會行為，對減少村委會的越位行徑，解決農民有關土地的權利不能充分行使等問題，保護集體土地交易中的農民權利有重要意義。

（三）設立專門法律機構為農民服務

當前形勢下，改善土地糾紛調解機制，為農民維權提供法律途徑已然是保護農民權益的關鍵環節，為此，有幾下幾種方式值得考慮：

其一，應該設立專門的法律援助機構，為農民維權提供法律咨詢和訴訟服務。由于現行土地相關法律條文散落于不同的法律典籍中而農民又對相關知識了解甚少，導致農民對其自身到底擁有哪些土地權益都不知道，權利受到侵害都不知曉更不可能很好的替自己維權。故而，設立專門的法律服務機構，方便農民了解與自身相關的土地權利，為農民維權提供加油站無疑是保護農民權利的不二選擇。

其二，基層法院設立專門處理有關土地糾紛的派出法庭。除卻農民缺乏相關的法律知識以外，致使集體土地非法買賣中農民權益得不到有效保護的又一重要原因是農民缺少表達利益訴求的機構。目前的派出法庭只能解決簡單糾紛，缺乏解決涉及土地權益的糾紛所需要的專業于土地法律法規的配套人員和機制，使得農民有關土地利益的訴求得不到就近解決，進城訴訟所欲要的大量的人力、物力成本讓農民望而卻步。所以，基層法院增派專門解決農民土地糾紛的派出法庭，提高涉及農民土地權益案件的解決效率，有利于維護農民的合法權利。

（四）增強農民維權意識，提高農民自我保護能力

立法保護農民權利固然重要，在法律保障體系尚不健全但侵害農民土地權益的現象又時有發生的現狀中，提高農民自我保護的能力也相當關鍵。所以，在農村集體土地非法買賣現象屢禁不止的今天，增強農民的維權意識以提高其自我保護的能力是保護農民權益的關一步。

首先，增進農民土地權利意識，關注土地相關的政策法令，讓農民知道集體土地屬于集體內部成員共有，農民的土地權益受法律保護，一旦權益受損完全可以拿起法律的武器維護自身利益。法律作為為人民服務的工具，為農民土地權益的保護提供強有力的保障亦是法律的重要任務。因此，讓農民知道自己的權利內容，引導農民關注土地相關法律是提高農民維權意識的根本。

其次，用合法方式積極維權才能有效的自我保護。不可否認，我國目前狀況下，農民的土地權利意識不高，要么維權意識不強，要么維權意識很強但表達方式不合理更有甚者采取違法的方式維權，這種情況也是造成農民權利被侵害后得不到有效保護的重要原因之一。所以，讓農民知道自身權利的內容之外還要普及合法的維權方法和手段，讓農民知道哪些是合法有效的維權途徑。在著力于農民土地權益立法保護的同時增強農民維權意識，提高其自我保護的能力，有利于更好的緩解集體土地非法買賣現象引發的農民權利受損的現狀。

四、結語

土地歷來是農民最重要的生產、生活要素，是農民安身立命之本。既然農村土地向城市流轉是大勢所趨農村集體土地賣現象亦是屢見不鮮的現實狀況下，保護土地交易中農民被侵害的合法權益顯得尤為重要。立法保障、司法維權，確保農民的合法土地權益不被集體土地的非法買賣行為所侵害、提高農民的自我保護能力，有利于法治社會建設，有利于社會和諧發展。（作者單位：河北經貿大學法學院）

本文為河北經貿大學2015年度研究生創新計劃項目一般項目

注解：

① 張勤耘，淺析農村土地流轉中農民權益的保護。

② 劉俊杰，《農村土地流轉中農民權益的保護》，農業問題研究。

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[6] 劉俊杰，農村土地流轉中對農民權益的保護，北京農業，2013年10月下旬刊。

篇7

一、農村土地承包經營權流轉立法的歷史考察

相對于我國農村土地承包經營權流轉的實踐，其立法起步較晚。上世紀80年代末以前，我國在立法上對農村土地流轉是禁止的。1982年憲法第10條第4款規定：“任何組織或者個人不得侵占、買賣、出租或者以其他形式非法轉讓土地。”1986年《民法通則》第80條第3款也規定：“土地不得買賣、出租、抵押或者以其他形式非法轉讓。”

我國在立法上第一次明確農村土地流轉合法地位的是1988年《憲法修正案》第2條，該條對i982年《憲法》第10條第4款進行了修改，取消了土地不得出租的規定，同時增加了“土地使用權可以依照法律的規定轉讓”，為土地承包經營權流轉提供了依據。此后，我國陸續出臺或修改法律，逐步將土地承包經營權的流轉納入法制化軌道。1988年《土地管理法》第2條第4款規定，國有土地和集體所有土地使用權可以依法轉讓。1993年《農業法》第13條規定，在承包期內，經發包方同意，承包方可以轉包承包的土地、山嶺、草原、荒地、灘涂、水面，也可以將農業承包合同的權利和義務轉讓給第三者。承包人在承包期內死亡的，該承包人的繼承人可以繼續承包。1994年農業部印發《關于穩定和完善土地承包關系的意見》，提出“建立土地承包經營權流轉機制”，并規定了轉包、轉讓、互換、入股4種流轉方式。1995年《擔保法》第34條規定，抵押人依法承包并經發包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用可以抵押。同年，國家土地管理局了《農村集體土地使用權抵押登記的若干規定》，對“四荒”土地承包經營權的抵押問題作了具體規定。進入21世紀以后，農村土地承包經營權流轉再度升溫，依靠零散的法律規定已遠遠不能滿足土地承包經營權流轉的需要，亟需一部統一的專門的法律予以規范。

2002年《農村土地承包法》頒布，對農村土地承包經營權流轉的原則、主體、程序、方式以及流轉合同的條款、爭議的解決等作了系統規定，結束了土地承包經營權流轉立法的分散狀態。此后，農村土地承包經營權流轉進入新一輪立法。2003年農業部《土地承包經營權證管理辦法》，2004年國務院《關于妥善解決當前農村土地承包糾紛的緊急通知》，2005年農業部《農村土地承包經營權流轉管理辦法》，2007年《物權法》頒布，基本沿襲了《農村土地承包法》的相關規定，并將土地承包經營權作為用益物權加以規定。

二、農村土地承包經營權流轉立法的不足

(一)流轉當事人范圍狹窄

我國現行立法將農村土地承包經營權劃分為兩種：一種是家庭承包方式的土地承包經營權，適用于農民集體使用的耕地、林地、草地等；另一種是其他方式的土地承包經營權，適用于不宜采取家庭承包方式的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等農村“四荒”土地，可依法采取招標、拍賣、公開協商等方式承包。對于這兩種承包方式的流轉當事人，法律作了不同的限制。

對承包人的限制。根據《農村土地承包法》第15條、47條、48條的規定，家庭承包的承包方必須是木集體經濟組織的農戶，以其他方式承包的承包方不限于本集體經濟組織成員，但在同等條件下，本集體經濟組織成員享有優先承包權，而且本集體經濟組織以外的單位或者個人承包的，應當事先經本集體經濟組織成員的村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意，并報鄉(鎮)人民政府批準。

對受讓人的限制。根據《土地承包法》第33條的規定，土地承包經營權流轉的受讓方須有農業經營能力，同等條件下，本集體經濟組織成員享有優先權。《農村土地承包經營權流轉管理辦法》第9條規定：“農村土地承包經營權流轉的受讓方可以是承包農戶，也可以是其他按有關法律及有關規定允許從事農業生產經營的組織和個人。在同等條件下。本集體經濟組織成員享有優先權。受讓方應當具有農業經營能力。”

可見，家庭承包的承包方被限定為本集體經濟組織的成員，受讓方必須是從事農業生產經營的組織和個人，具有農業經營能力。流轉當事人的這種身份限制，造成了土地承包經營權流轉的封閉性，一些富有管理經驗、擁有先進技術設備的經濟組織和個人難以通過流轉市場從事生產經營，阻礙了農村土地資源的合理配置。

(二)流轉方式受到限制

我國現行法律根據承包的土地不同，規定的流轉方式也不盡相同。通過家庭承包取得的土地承包經營權，流轉方式有轉包、出租、互換、轉讓、人股以及“其他方式”。其中，林地的承包經營權可以繼承。通過其他方式取得的“四荒”土地承包經營權，可以依法采取轉讓、出租、人股、抵押或者其他方式流轉，在承包期內，其繼承人可以繼續承包。應該說，立法對其他方式的土地承包經營權的流轉方式規定得比較明確充分，而家庭承包方式的土地承包經營權流轉方式的規定則比較模糊。“其他方式”中是否包括抵押，除林地外，耕地、草地的承包經營權允許不允許繼承，答案并不明確。雖然《農村土地承包經營權流轉管理辦法》進一步解釋為“其他符合有關法律和國家政策規定的方式”，但仍沒有從根本上解決問題。從我國現行立法的規定來看，抵押和繼承在家庭承包方式的土地承包經營權流轉中仍然受到限制。

(三)流轉行為須得他人同意

《農村土地承包法》第37條規定：“……采取轉讓方式流轉的，應當經發包方同意：采取轉包、出租、互換或者其他方式流轉的，應當報發包方備案。”第41條規定：“承包方有穩定的非農職業或者有穩定的收入來源的，經發包方同意，可以將全部或者部分土地承包經營權轉讓給其他從事農業生產經營的農戶，由該農戶同發包方確立新的承包關系，原承包方與發包方在該土地上的承包關系即行終止。”這就意味著土地承包經營權的轉讓必須經發包方同意，否則轉讓行為無效。這種規定實際上剝奪了農民所享有的土地承包經營權轉讓的最終決定權，在需要轉讓土地而又無法取得發包方同意的情況下造成土地拋荒、撂荒。現實生活中，發包方也常常以此為借口，干擾土地承包經營權的流轉，擾亂流轉秩序。

(四)流轉登記制度不夠科學

《農村土地承包法》第22條規定：“承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效時取得土地承包經營權。”第38條規定：“土地承包經營權采取互換、轉讓方式流轉，當事人要求登記的，應當向縣級以上地方人民政府申請登記。未經登記，不得對抗善意第三人。”《物權法》在第127條、第129條中作了與此相同的規定。可見，我國立法對土地承包經營權流轉采取的是債權意思主義變動模式，登記僅具有對抗效力。法律的這種規定主要是考慮目前土地承包經營權流轉主要是在本集體經濟組織成員之

間進行的，登記公示的必要性不大。然而。隨著土地承包經營權流轉當事人身份限制的取消，流轉主體將日益多元化，不僅有本集體經濟組織成員，還有本集體經濟組織以外的成員、城鎮居民等，而在債權意思主義模式下，是否登記完全取決于當事人的自愿，無形中增加了交易風險，不利于對權利人的保護。

三、完善農村土地承包經營權流轉立法的建議

(一)擴大流轉當事人范圍

土地承包經營權流轉的條件不在于當事人是否具有農村集體經濟組織成員資格，而應看是否更有利于農村土地資源的優化配置，真正實現農民收益的最大化。另外，隨著我國戶籍制度改革的深入，農民也不再是身份的象征，而是一種職業，任何具有從事農業經營意愿、具有一定勞動能力和經營能力的人都可以從事農業生產經營。因此，應該打破流轉當事人身份的限制，允許本集體經濟組織以外的成員進行家庭承包，允許城鎮居民參與土地承包經營權流轉，實現土地承包經營權流轉主體的多元化，建立開放型的農村土地流轉市場。

應該強調的是，實現流轉主體多元化，必須堅持兩點：一是依法自愿有償原則，承包方對是否流轉具有自主決定權，任何組織和個人尤其是政府不得非法干擾或強迫土地承包經營權流轉，流轉的具體價格由雙方當事人根據市場行情平等協商；二是嚴格遵守三個“不得”：不得改變土地集體所有性質，不得改變土地用途，不得損害農民土地承包權益。

(二)進一步明確流轉方式

明確規定家庭承包方式的土地承包經營權可以抵押。有人擔心在農村土地具有社會保障功能的情況下，允許家庭承包方式的土地承包經營權抵押，農民會失去土地而喪失基本的生活保障，影響社會穩定。筆者認為此種擔心有一定道理。但不能成為限制抵押的理由。其一，在我國城鄉二元經濟結構條件下，長期以來，農民被排除在國家的社會保障體系之外，土地之于農民確實承擔著一定的社會保障作用。但這種保障作用不能夸大化，更不應該予以正當化和長期化。社會保障是國家和政府的責任，不應讓公民個人來承擔，農民的社會保障問題最終應該通過建立健全農村社會保障制度來實現，而不能簡單地依靠禁止抵押來解決。其二，隨著農村經濟的發展，農民對土地的依賴性減弱，尤其是東部一些地區，農民的就業渠道多元化，土地已不是農民唯一的收入來源和就業生存保障，這就大大降低了農民對土地的依附性，弱化了土地的社會保障功能。其三，我國農民從事農業生產經營普遍缺乏資金，允許土地承包經營權抵押，不僅可以為農民進行土地投入獲取資金，也可為土地規模經營提供條件。其四，我國現行法律已明確規定家庭承包方式的土地承包經營權可以轉讓，而轉讓與抵押的后果是相同的，因此，禁止抵押已沒有太多的實際意義。

明確規定家庭承包方式的土地承包經營權可以繼承。我國《物權法》明確規定土地承包經營權為用益物權，允許土地承包經營權繼承在法律上已不存在障礙。關于繼承人的問題。筆者認為，在允許多種主體參與流轉的情況下，繼承人不應有身份的限制，不論繼承人是否為本集體經濟組織成員，是農業戶口還是非農業戶口，均可繼承土地承包經營權。同時，為防止土地細碎化，確保土地規模效益，可以規定遺產分割采取折價補償的辦法，禁止對土地再行分割。

(三)允許土地承包經營權依法自由轉讓

物權本質上是一種支配權，權利人只要不違反法律強制性規定和損害社會公共利益及公序良俗，就可以按照自己的意志對物獨立進行直接支配，無須得到他人的同意。土地承包經營權作為一種用益物權，其支配權表現為承包人在法律規定的范圍內，有權自主決定其承包經營權是否流轉、以何種方式流轉，其他任何單位和個人不得干涉。事實上，我國現行立法的相關規定也體現了土地承包經營權的支配權性質。如《農村土地承包法》第33條規定，土地承包經營權流轉應當遵循平等協商、自愿、有償的原則，任何組織和個人不得強迫或者阻礙承包方進行土地承包經營權流轉。第34條規定，承包方有權依法自主決定土地承包經營權是否流轉和流轉的方式。顯然，土地承包經營權的轉讓須經“發包方同意”的規定不僅違反了物權的支配權屬性，也與立法本身的規定相矛盾。對此。筆者建議，取消土地承包經營權流轉中須經“發包方同意”的規定，只要承包方不違反法律關于不得改變土地所有權的性質和土地的農業用途等強行性規定，就應該允許承包方按照自己的意志流轉，

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（河北師范大學法政學院，河北石家莊050024）

摘要：隨著我國城鎮化的加快，農村土地流轉成為需要解決的迫切問題，源于英美的信托成為一項很好的制度選擇。因兩大法系不同的法律結構及中國特有的國情，在構建農村土地信托時需要新的理論支撐和獨特的運行模式。國外土地信托在理論和實踐方面積累了眾多經驗，借鑒國外經驗，不斷完善我國的法規和競爭機制、建立土地投資信托基金、完善登記制度是我國農村土地信托制度得以順利運行的基礎。

關鍵詞 ：土地承包經營權；土地流轉；租賃；信托；合同

中圖分類號：DF45 文獻標識碼：A 文章編號：1002-3933(2015)08-0087-07

自20世紀80年代我國實行以來，農村生產力得到了極大解放，農村經濟迅猛發展。但隨著社會的進步和科技的發展，的優勢逐漸消失，特別是伴隨大量農村青壯年進城務工，農村的土地經營狀況明顯受到影響。這帶來了兩方面的問題，一是很多農民工因為缺乏在城市的保障和收入較少，不愿意放棄農村的土地，但同時又缺乏時間來經營或經營不好，二是一些種地能手想擴大規模經營但卻缺少途徑，從而造成部分轉包經營不僅規模小，且難以集中，承包期也不穩定。因此，提高土地的利用效率，最大限度增加農民的土地收入，解決好農村的集約化經營，成為當前農村土地經營中面臨的首要問題，因此，創新農村土地使用權流轉模式成為當前農地改革的現實需求。

正是在這一背景下，黨的十七屆三中全會提出了“加快土地承包經營權流轉管理和服務，建立健全土地承包經營權流轉市場”的改革方向，十八屆三中全會進一步明確了這一宗旨。在此之前，國內已有許多地方借鑒國外的土地信托模式，將金融領域長期使用的信托制度引入農村土地流轉市場，形成了中國農村特有的土地信托制度。承包經營土地通過信托與金融相結合，當然是一種進步，但相關政策轉化為法律尚需要一定的時間，因此，在現行法律政策體系下，如何使農村土地的信托流轉順利進行，值得深入思考和研究。

一、農村土地信托流轉的理論與現實基礎

（一）農村土地信托流轉的理論基礎

農村土地信托是指土地承包經營權人（委托人）以信任關系為基礎，將土地的承包經營權在一定期限內委托給某信托公司（受托人），由該信托公司以自己的名義，為受益人利益進行管理的行為。該制度在美國和日本興盛于20世紀60年代后，當時，隨著土地價格的企穩，土地承包權人開始從重視土地所有向重視土地有效利用轉變，因此，該制度作為土地有效利用的重要方式深受矚目。

信托的發展需要以明晰的產權界定以及權利的可轉讓性為基礎，土地信托自不例外。以此為基礎，國外形成了不同的土地信托組織形式和運作模式。

1．土地產權界定

根據早期的西方經濟學理論，只有完整的私有產權才可以使生產要素在市場機制下合理進行流轉，只有私有土地才能實現土地信托。因為在土地私有制下，土地市場的建立要受多種因素和商品市場的影響，從而促使農業人力資本要素處在邊際生產狀態的農民逐漸放棄土地。同時，在金融市場認可土地的擔保功能時，采用土地信托成為農業融資的主要來源。第二次世界大戰后，西方的土地產權理論開始從重“所有”到重“利用”的轉變。其具體表現為：土地所有權在經濟關系中表現為單純土地所有權，而立法上也改變了此前重視土地歸屬的做法，轉向重視資源的有效利用和土地開發，從而導致土地所有權的證券化。與此相對應，一些學者開始積極倡導社團主義的土地所有權理論，用以取代土地所有權絕對性的理論，如德國著名法學家耶林在其名著《法律目的論》中就指出：所有權行使的目的不應該僅為個人利益，同時要考慮社會利益。法國著名學者狄驥從“社會連帶關系”理論出發認為：土地的所有權并非為土地所有權人的利益存在，相反，它是為了增進人類共同需要賦予保有土地者的社會機能。當然，西方關于土地信托的理論是建立在土地私有前提之下的，這與中國的土地所有權歸國家所有、農民只有土地使用權的情況完全不同，但西方的理論對中國而言存在一定的借鑒意義。因為，土地使用權首先是土地產權的一部分，只有明確農民對土地的使用權才可以建立“有保障的產權制度”‘¨，從而為土地流轉奠定基礎。

2．土地的可流轉性

關于土地的可流轉性，美國的普羅斯曼通過對中國農村土地使用制度的調研分析，認為中國的土地使用權存在權屬不充分、權能不明確的情況，從而嚴重影響中國土地使用權流轉的推廣。但土地使用權的轉移可以增加資源配置的有效性，還能刺激增加土地資源開發利用的投資，減少農民的規避風險行為。世界銀行通過對發展中國家農村土地管理改革的研究和指導，提出市場導向的耕地改革計劃以及自愿的土地流轉機制，并要求進行土地登記，以明確土地所有權。但也有研究表明，上述措施雖然能起到一定作用，但并不能保證農村土地流轉的順利進行。可見，土地所有權并非獲得使用權保障的唯一途徑，參照不同情況建立更靈活的體系是更好的選擇。

總之，要實現真正的農村土地信托流轉，必須實現土地使用權的轉讓，具體到目前中國的特殊情況，轉讓形式可以進一步探索。

3．國外土地信托的組織和運作

目前國外土地信托的組織和運作模式大體可以分為以下幾種：

(1)根據土地信托組織設置的目的可以分為兩種類型：一是以保護生態資源為目的的土地信托組織，在該類型中，土地是其焦點；二是社區信托組織，使用土地的人是核心。

(2)根據安全程度和信托權利可分為三種形式：一是社區土地信托；二是給予被分配人在閑置公共土地上臨時開發權的執照；三是土地買賣公司。其中第一種安全程度較高，因此，有學者認為它是最經濟且最有價值的模型。但該模型雖然適合于英國等發達國家，但對發展中國家不一定合適，以采用該模式的肯尼亞為例，該國通過六年的實踐檢驗，發現表現不佳，其原因在于：法律繁雜，政府的支持缺乏持續性，解決剩余土地分配的觀點不一。

再次，關于土地信托的具體執行機構主要存在兩種類型：一是利用現存的實體組織設立永久性基金支持社區發展，如遺產信托機構、發展信托機構等，該種類型主要存在于英美法系國家；二是成立土地開發公司或者允許銀行參與土地信托業務，采用這一類型的主要是以日本為代表的東亞國家。對后一類型，有觀點認為，應該通過建立土地開發公司的附屬公司參與廣泛的信托業務，該附屬公司的活動范圍主要是土地信托、貸款信托等，但不含基金信托的情況。

總之，土地信托的組織與運作模式在各個國家和地區存在不同，由于各地不同的經濟環境，沒有公認的固定模式。

（二）農地信托流轉的現實基礎

從目前我國農村土地流轉現狀來看，總體規模偏小，且多以傳統的轉包、租賃、互換、反租倒包等形式，而其中又以租賃為主。這些土地流轉形式在實踐中都存在一定的缺陷。轉包、互換和租賃主要是農戶自發進行的低層次流轉，面臨較大的信息搜尋成本，限制了土地流轉的區域范圍，制約了農業規模經濟的發展。調查顯示，87. 6%的土地流轉發生在同村親戚間，86%是隨意的口頭流轉，且半數以上的交易沒有顯化的市場價格。反租倒包一定程度上排擠了農民的勞動權利，發展非農產業排斥傳統農業，影響了土地流轉質量。此外，由于這些土地流轉形式大部分是農戶間的自發性流轉行為，土地的社會保障功能難以保證。而農村土地信托流轉是在不改變農村土地農業用途以及堅持集體所有權和土地承包權不變的前提下，按照自愿、依法、有償的原則，由受托人接受土地承包者的委托，通過必要的程序，將土地承包者擁有的土地使用權在一定期限內信托給受托人，由受托人經營管理或使用且收益歸委托人所有的一種土地流轉方式。

農村土地信托流轉順應了我國農村土地流轉市場的現實需要，且有國內少數農村地區的實踐為基礎，以信托方式實現土地流轉在我國農村地區的條件已初步具備。如果說早期在浙江紹興、湖南瀏陽和貴州安龍等地的信托流轉，很難見到大型信托公司的身影，近期安徽宿縣、寧夏銀川等地則出現了大的信托公司積極參加的情況。實踐表明，土地信托流轉制度是一種有效的農村土地使用權流轉方式，在實踐中受到了農民的歡迎。雖然現存于我國實踐的農村土地信托流轉僅處于初級探索階段，時間短、經驗少，還很不規范，還不能稱其為嚴格意義上的土地信托流轉方式。但是，信托觀念的漸人民心以及各地土地信托服務中心的成立、信托公司的介入，為我國開展農村土地信托流轉提供了現實基礎。

二、土地信托的優勢及委托人之間權利關系的調整

（一）土地信托的優勢

我國目前的土地流轉一般是租賃方式，該方式是在我國現今民法架構將土地所有權歸屬于國家和集體這一背景下的獨特制度產物。但是，在現今經濟迅速成長時期，土地承包權人單憑承包土地很難獲得較大的收益，因此，必須努力尋找其他方式以獲得更大的土地收益，土地租賃顯然不符合該種需要。因此，尋找其他土地利用方式成為一種方向，土地信托正是在這一狀況下代替土地租賃出現的一種新的土地利用方式。在這里，土地信托與土地租賃存在制度上的關聯。當然，從原則上說，土地信托“只要其目的不違法或可能，都是允許的”。在這一含義上，土地信托與土地租賃方式或其他等價交換方式的土地利用制度不是并列關系，這一點可以通過假設土地租賃權信托方式進一步理解。那么，土地信托能否成為代替土地租賃方式的一種新的土地利用方式并擁有其獨特的含義和功能，抑或基本上沒有多大優勢，卻是值得研究的。需要注意的是，土地信托雖然是私法體系中存在的土地利用制度之一，但因為在我國引入的時間較短，其作為有益于土地利用的制度還不構成主流，本質上與現存的信托制度利用沒有連續性，因此，在論述土地信托及相關制度之時，不需要太拘泥傳統的信托理論，根據制度本意把握其功能即可。

基于以上考慮，農地信托方式與租賃方式相比，其優點在于：(1)農地信托流轉是由委托人、受托人在效率原則的基礎上依法進行的市場選擇行為，可以實現大規模的土地流轉，有利于區域經濟發展和農業結構調整，提高了招商引資和農業規模化、產業化經營的可能性；(2)專業化的土地信托機構和中介服務組織增強了組織管理形式，從而使科學的土地經營管理成為可能，增強了土地流轉的效率和安全性；(3)通過信托契約的設立，可以明確信托當事人的權利義務，保護土地承包人的土地經營權及其相應的經濟利益，從而使農村土地的社會保障功能始終存在。

（二）多數土地承包權人信托關系的處理

隨著我國農村土地流轉速度的加快，土地信托今后作為一種主要的流轉方式，一定會在農村經濟發展中發揮不同于土地租賃制度的獨特而積極的作用。在現實中，目前所進行的土地信托幾乎全部是單獨的委托形式。但是，土地信托如果要在土地開發中發揮重大作用，某種程度上大量土地的存在不可或缺，多數土地承包權人的土地利用非常重要。在土地信托的情況下，一旦通過土地開發公司作為受托人的中介，就有可能使關于土地的權利一體化。這樣，既沒有引起權利關系的復雜化，又使多數土地承包權人擁有的土地得到了高度再利用。因而在今后的土地開發中起到重要作用。特別是從土地的地形、面積等來看不能很好利用的土地以及從所有人的年齡、收入等來看很難籌措開發資金的小塊土地，這些土地可能會被放置、荒蕪，只有共同利用才是真正的解決方式。零碎土地只有共同經營才能發揮其本來的價值。但是，為此，必須在理論上闡明各土地承包權人之間的權利關系。土地信托今后能否在土地開發中作為土地有效利用的手段發揮其實際的作用，與理論問題的明確與否有很大的關聯。因此，以下就多數土地承包權人權利關系的法律結構作一探討。

多數土地承包權人權利關系的基本結構是：多數的土地承包權人將各自擁有的土地以共同增加收益為目的信托給作為受托人的開發公司，開發公司在對各土地承包權人的受益權比例進行評價的基礎上，將土地承包權人的財產作為整體進行管理、使用，其收益以信托分紅的形式，根據各土地承包權人的受益權比例進行分配。在信托合同終止時，根據各自的受益權比例將土地及其上的種植物、養植物等以共有或分有的形式予以返還。因此，關于土地承包權人的權利形態有必要沿著訂立信托合同時、信托進行期間、信托終止時三個事業流程予以考察。以下就A、B、C三人所有土地進行信托的情況予以分析。

1．訂立信托合同時

在此假設只有土地承包權人A、B、C三人作為共同委托人的最簡單情況。關于土地：(1)在信托前土地承包權人之間采取土地公有的方式；(2)土地處于分有狀態，土地承包權人之間組成一個聯合體，由聯合體與土地開發公司之間簽訂信托合同，以聯合體為受益人，土地承包權人A、B，C三人對聯合體財產的受益權形成準共有的關系。在(1)的情況下，一般不會有什么問題。實務上主要是利用(2)的形式。最后，多數土地承包權人A、B、C雖然在簽訂土地信托合同時各自分別持有受益權，但該受益權價值在A、B、C內部根據持有比例計算，此時，該受益權一般認為是由A、B、C采取準共有的方式。

2．信托進行期間

在多數的土地承包權人——不管是共有還是分有——共同信托時，其法律性質可以當做民法上的合伙。此時，土地承包權人聯合體Z成為受益人，土地承包權人A、B、C作為合伙成員對作為合伙財產的受益權可以看作共有關系。在此，就產生了受益人欲從信托關系脫離時的處理措施。具體來說，在信托期間，關于受益人的權利行使、義務負擔，如解除信托合同的同意等，原則上會在信托合同中予以規定，對信托合同沒有規定的情況，應該參照民法的合伙規定進行處理。據此，(1)首先，關于信托合同的解除，因為要考慮到盡量維持信托關系，應理解為需要受益者全體同意。其次，對受托人的監督，在土地信托的情況下，因為受托人要對信托財產進行連續的管理和運營，關于請求法院解任受托人、請求變更管理方式、請求填補損失和復原財產等，需要合伙成員過半數同意，最后，對強制執行信托財產的異議，對違反信托本意處分的取消，關于資料閱覽、請求說明等，合伙成員可以單獨行使。(2)關于合伙成員地位的轉讓及脫離，雖然不能請求分割信托財產，但單個人的受益權轉讓如果得到受托人的承諾是可能的。

3．信托終止時

在信托終止時，作為信托財產的土地原則上應該根據當初的合同形式返還。關于與承租者的租賃合同、押金等，雖然原則上各土地承包權人得以繼承，但實際上也可以考慮由土地開發公司繼續管理。

三、農村土地信托流轉制度的完善

（一）明確農村土地信托的法律關系

農村土地信托是一種新型的信托模式，它以設立在農村土地上的土地承包經營權為中心，對土地承包經營權及其相關權益進行合理的制度安排，實現土地承包經營權人依法流轉土地承包經營權、達到間接管理財產的目的。

目前我國的信托主要應用于商業領域，農村土地信托剛剛開始，因此，理清該制度的法律關系顯得尤為重要。

1．農村土地信托的要素

根據信托原理，信托主要包括委托人、受托人、受益人和信托財產。對農村土地信托來說，其委托人是土地承包經營權人，他可以根據自己的意志，在保留承包權的前提下，將承包經營權分離出來委托給受托人，由受托人對其進行管理和經營。受托人是指擁有經營權的受讓者，他可以以自己的名義對信托土地進行經營管理或處分，各種法人、工商企業以及自然人均可成為土地受托人。受益人是由委托人指定的、有資格享有信托收益權的第三人，他只享有信托收益權，無權對信托財產進行管理、處分，受益人可以是委托人本人或其指定的其他人，在特定情況下也可以是受托人。在我國目前的農村土地信托中，受益人主要是委托人本人即農村土地承包權人。與此相對，農村土地信托法律關系的客體即信托財產指的是土地承包經營權，包括土地承包經營權人享有的對其所承包的農業用地進行占有、使用和收益的權利。對此，雖然我國的相關法律未明文規定，但根據民法通說，土地承包經營權是一種用益物權，具有用益物權的一般特性。土地承包經營在本質上是對農村土地的一種使用方式，這種方式中，“經營”才是其最終目的，“承包”僅僅是實現目的的途徑，人們通過“承包”取得“經營權”后，對承包地進行管理，從而獲取經營效益。

2．農村土地信托中的法律關系

農村土地信托制度中三方當事人存在如下三種法律關系：(1)委托人與受托人之間存在委托關系，根據信托協議，委托人將其土地經營權委托給受托人經營、管理，受托人應盡到忠實管理義務，像經營自己的土地一樣對信托土地進行經營管理，確保土地收益最大化。同時，受托人應當接受委托人的監督，但除非受托人犯了比較明顯的原則性錯誤，委托人應盡量不干涉信托事務，確保受托人能以自己的意愿對土地進行獨立經營。(2)受托人必須為了受益人的利益最大化而行事，且有義務將信托收益交付受益人，而受益人則有權享有信托收益，在其收益權受到侵害時有權行使收益請求權和排除妨害權。同時，受益人有義務協助受托人完成信托收益的交付行為。(3)委托人有權獨立指定或更換受益人，而不必經受益人同意。委托人與受益人之間的法律關系具有無因性，不因信托設立前雙方之間法律關系的變更而變更。

（二）完善我國農村土地信托的制度模式

1．整合現行相關立法

我國目前土地流轉的主要法規依據是《信托法》(2001)、《農村土地承包法》(2002)和《物權法》(2007)的相關法條，但這些法規并沒有直接涉及農村土地流轉問題。除基本法之外，農業部在2005年3月實施的《中華人民共和國農村土地承包經營權流轉管理辦法》也是農村土地流轉的重要法律依據，但該“辦法”層級較低5。。在國外，由于土地的私有性，土地信托是信托業務的重要組成部分。因為我國實行土地國有和集體所有，使我國的土地信托具有特殊性，因此，要真正促進土地信托經營業務的發展，必須制定有關規范各種土地信托經營業務的政策法規及實施細則，如關于土地投資信托基金如何具體運作、土地信托紅利確定的依據、土地信托經營業務的稅費制度、土地信托產權的流轉補償與變更登記問題等。

2.完善土地信托登記制度

目前我國的《信托法》和《農村土地承包法》均專條規定了登記制度，但前者（法規第10條）僅規定了信托登記制度本身的必要性，對具體的登記機關、登記范圍等問題的規定非常含糊，缺少對實際操作的指導；后者（法規第38條）雖明確J了登記機關等，但屬于任意性法律規范，缺乏強制性，是否進行登記由相關土地承包經營權流轉雙方決定。因此，進一步完善相關法律，將登記作為土地承包經營權流轉成立的法定要件，進一步明確、統一土地流轉登記機關和登記范圍等，可以更好地保護農地信托流轉當事人的合法權益，保證土地承包經營權信托流轉的順利進行。

3.建立土地投資信托基金

土地開發需要大量資金，通過財政撥款、個人自有資金等途徑不能滿足資金需求，建立土地投資信托基金可有效解決這一問題。土地信托基金是土地信托部門為開發經營土地而設置的營運資金。在土地信托中，土地開發經營過程中所需的資金可通過土地信托機構向金融機構貸款（農業貸款，政府扶持、利率優惠）來籌集，金融機構可通過出售貸款債權的方式向廣大投資者再融通資金，既增加投資渠道，又分散金融風險。

4．完善農村土地信托市場競爭機制

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[關鍵詞]農村家庭土地承包經營權;流轉;公證注意事項

一、農村家庭土地承包經營權流轉的法律規定

（一）土地承包經營權流轉的相關概念

農村土地承包經營權是指承包人因從事農村種植業、林業、畜牧業、漁業生產或其他生產經營項目而承包使用，收益集體所有或國家所有的土地或森林、山嶺、草原、荒地、灘涂、水面的權利。

農村土地承包經營權的流轉，指的是在農村土地承包中的物權性質土地承包經營權有效存在前提條件下，在不改變農村土地所有權屬性和主體種類與農村土地農業用途的基礎上，原承包方依法將該的物權性質土地承包經營權或者從該物權性質土地承包經營權中分離出來的部分權有等具體民事權利轉移經他人的行為。

（二）家庭土地承包經營權的流轉方式

1.轉讓，是指轉包（原承包方）在通過農村土地承包方式取得物權性質土地承包經營權有效存在前提下，在承包期限內依法將部分或全部承包地上物權性質土地承包經營權轉移給受讓方，由受讓方同原承包方確立新的承包關系，原承包人與發包人在該土地的承包關系即行終止。

2.轉包，是指轉包方（原承包方）在通過家庭承包方式取得物權性質土地承包經營權有效存在前提下，在承包期內并保留物權性質土地承包經權，依法將部分或者全部承包地上債權性質農村承包地使用權轉移給受轉包方的行為。

3.出租，是指出租方（原承包方）在通過農村土地承包方式取得物權性質土地承包經營權有效存在前提下，在承包期內并保留物權性質土地承包經營權下依法將部分或者全部承包地上債權性質農村承包地使用權轉移給承租方并收取租金的行為。

4.互換，是指在存在兩個通過承包方式取得有效的物權性質土地承包經營權前提下，并限于同一發包方的農村土地的兩個物權性質土地承包經營權基礎上，承包方之間依法互相調換物權性質土地承包經營權的行為。

5.入股，是指實行家庭聯產承包方式的承包之間，為發展農村經濟，將土地承包經營權作為股權，自愿聯合從事家庭合作經營。

二、辦理通過家庭方式取得土地承包經營權的流轉合同公證需要提交的材料

1.土地承包經營權人的權屬憑證，包括農村土地承包經營權證、林權證、農村土地承包合同。

2.土地承包經營權人家庭所有成員的身份證、戶口簿。

3.受讓人身份證、戶口簿。

4.受讓方是本集體經濟組織成員或者從事農業生產經營的農戶的書面證明材料。

5.采用轉讓方式流轉家庭土地承包經營權的，土地承包經營權人需要提交發包方的書面同意證明。

6.一式四份農村土地承包方經營權流轉合同。

三、辦理通過家庭承包方式取得土地承包經營權的流轉合同公證應注意問題

1.辦理家庭土地承包經營權流轉合同公證的法律依據，主要有兩種：

（1）法律規定。農村土地承包經營權流轉的法律依據在《農村土地承包法》、《物權法》中得以體現。《物權法》第一百二十八條規定“土地承包經營權人依法照農村土地承包法的規定，有權將土地承包經營權采取轉包、互換、轉讓等方式流轉。流轉的期限不得超過承包的剩余期限。未經依法批準，不得將承包地用于非家建設。”（2）政策依據。我國農村土地流轉的政策依據非常豐富，“土地承包經營權的流轉”最早是1995年提出的，《國發〔1995〕7號國務院批轉〈農業部關于穩定和完善土地承包關系意見的通知〉的意見》明確提出“建立土地承包經營權流轉機制”。

2.流轉雙方平等協商、自愿和有償，任何組織和個人強迫或者阻礙承包方進行土地承包經營權流轉。土地承包經營權的流轉是通過合同或契約的方式進行，而合同的最大特征即在于法律地位平等的當事人，通過自由協商，共同確定雙方在合同中的權利義務。土地承包經營權不僅僅是一種經營行為，而且帶有福利和社會保障性質，因此，土地承包經營權流轉應當獲得報酬，不是無償的。

3.不得改變土地所有權的性質、主體種類和土地的農業用途。農村土地所有權有兩種權屬性質，一種是國有土地所有權，另一種是農民集體土地所有權。農村土地承包經營權不管以何類性質和何種形式流轉，都不會改變土地所有權的權屬性質。土地承包經營權流轉的對象是承包方依法享有的土地承包經營權，不是土地的所有權。土地經營權的流轉不得改變承包地的所有權權屬關系，不得損害土地所有者的權益。土地承包經營權流轉后，不得擅自改變土地的農業用途，將土地用于非農建設。

4.流轉的期限不得超過承包剩余期限。家庭承包經營方式的承包期限根據土地類別的不同，耕地的承包期為三十年。草地的承包期為三十年至五十年;林地的承包期為三十年至七十年;特殊林木的林地承包期，經國務院林業行政主管部門批準可以延長，轉包合同簽訂的轉包年限長于土地承包經營權的剩余年限的，超過部分無效。

5.流轉合同的流轉手續是否完備。采取轉讓方式流轉的，應當經發包方同意;采取轉包、出租、互換或者其他方式流轉的，應當報發包方備案。土地承包經營權流轉登記的范圍，只限于土地承包經營權采取互換、轉讓方式流轉并且當事人要求登記的情形，此種情形應當向縣級以上地方人民政府申請登記，未經登記，不得對抗善意第三人。

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關鍵詞：土地經營權；繼承

中圖分類號：D9 文獻標識碼：A 文章編號：16723198（2013）18016201

1 問題的提出

土地承包經營權能否繼承，筆者試著梳理了相關的法律條文，發現我國目前的法律法規至今尚未有一個相對比較明確的答案。例如1985年施行的《繼承法》第4條規定，“個人承包應得的個人收益，依照本法規定繼承。個人承包，依照法律允許由繼承人繼續承包的，按照承包合同辦理。”該規定肯定了“承包收益”的繼承權，但《繼承法》并未將其厘清土地承包經營權究竟是物權還是債權。隨后1993年頒布的《農業法》（2002年修訂），涉及農業生產經營體制、農業生產、農產品流通與加工、糧食安全、農業投入與支持保護、農業科技與農業教育、農業資源與農業環境保護、農民權益保護、農村經濟發展、執法監督與法律責任等方面，但仍然未能尋覓到關于土地承包經營權是否可以繼承。2003年實施的《中華人民共和國農村土地承包法》中第31條、第32條、第55條規定土地承包經營權的流轉，但未涉及繼承。而2007年施行的《物權法》有關于“土地承包經營權”的專章規定，但其中同樣也并未涉及土地承包經營權的繼承問題，此為我國立法的一大遺憾。

立法的缺失給司法實踐中出現的問題提出了難題，學者的觀點不一，導致法院判決無法有一個相對確定的標準。以筆者在中國法院網查到的案例來看就存在這樣的問題。被告程唯科與原告程曉飛系姐弟關系。由于農村實行家庭承包經營時，原、被告及其父母共同生活。當時，父母家庭取得了5畝土地的承包經營權。此后程唯科、程曉飛相繼結婚并各自組建家庭。在原、被告所在農村第二輪家庭承包經營時，當地農村集體經濟組織要求將原、被告父母原先的5畝土地的承包經營權進行了重新劃分，程曉飛家庭取得了1.8畝土地的承包經營權，程唯科家庭取得了1.5畝土地的承包經營權，而原、被告父母則取得了1.7畝土地的承包經營權，三個家庭均取得了相應的承包經營權證書。而后原、被告父母將其承包的1.7畝土地流轉給本村村民。在2012年原、被告的父母相繼去世之后。該流轉收益被程唯科占有。現在原告認為其對父母留下的土地享有繼承權，要求被告將其所占有的收益交還給原告。因雙方多次協商無法達成一致，原告遂提訟。針對該案件，發生了針鋒相對的沖突，一種觀點認為土地承包經營權可以繼承，原告可以按照比例分配自己父母留下的土地收益份額；另一種觀點則認為農村土地承包經營權不屬于個人財產，故不發生繼承問題，法律亦未授予繼承人可以繼續承包的權利。而隨著我國越來越重視土地承包經營權價值，可以預見，將來的土地承包經營權繼承糾紛將逐漸成為一個不可忽視的法律難題。筆者試圖探尋其中的解決之路。

2 土地承包經營權繼承的合理性分析

2.1 土地承包經營權是物權，是財產性的權利

我國《物權法》將土地承包經營權定位為用益物權，即承包人對于其所承包地享有直接的占有、管理、使用、收益的權利，具有直接的支配權，所以農村土地承包經營權具有物權的特征，屬于物權的范疇，土地承包經營權由此成為了具有排他性的財產權，成為一種獨立的物權，任何人都不得任意干涉承包人對其所承包土地的占有、使用和收益，是一種財產權利。所以，土地承包經營權當然可以成為繼承的標的，換言之，土地承包經營權的獨立財產權屬性是允許其繼承的根本原因。

2.2 我國立法并未禁止土地承包經營權的繼承

如果翻閱下我國關于農村問題的諸多法律規定，必然能夠找尋到相關的立法精神。例如《農村土地承包法》立法目的在于，“賦予農民長期而有保障的土地使用權，維護農村土地承包當事人的合法權益，促進農業、農村經濟發展和農村社會穩定”。《土地管理法》第1條規定，“為了加強土地管理，維護土地的社會主義公有制，保護、開發土地資源，合理利用土地，切實保護耕地，促進社會經濟的可持續發展。”雖然我國法律中并未明確土地承包經營權的繼承問題，但是允許土地承包經營權繼承似乎并未與我國的立法精神相悖。究其原因在于，土地承包經營權是有期限的權益，一旦期限屆滿，土地承包經營權將消滅而土地仍歸原集體經濟組織所有，其實很難演變為變相的土地所有權。允許土地承包經營權的繼承也有利于農村土地制度穩定。允許土地承包權的繼承有助于承包人明確承包收益預期，加大土地投入力度，穩定并提升土地生產能力。

2.3 允許土地承包經營權繼承符合《繼承法》的規定

隨著我國土地承包經營權的物權化，土地承包經營權已經成為農民可以實際支配的一項財產性權利。為保護公民的合法私有財產的繼承權，《繼承法》第3條規定：“遺產是公民死亡時遺留的個人合法財產，包括：（一）公民的收入；（二）公民的房屋、儲蓄和生活用品；（三）公民的林木、牲畜和家禽；（四）公民的文物、圖書資料；（五）法律允許公民所有的生產資料；（六）公民的著作權、專利權中的財產權利；（七）公民的其他合法財產。”第（七）項為兜底條款，筆者以為，土地承包經營權作為一種獨立的財產權，理應歸屬到第七類財產之中。既然土地承包經營權是公民個人合法的財產權，當然也就可以被繼承人依法繼承。

綜上，筆者以為，我國應該在司法解釋乃至將來的立法中明確土地承包經營權繼承的繼承問題，實踐中土地承包經營權繼承的方式可采取共同繼承、分別繼承、個別繼承、變價繼承等，具體操作規則有待進一步研究。

參考文獻

[1]孟勤國.中國農村土地流轉問題研究[M].北京：法律出版社，2009：70.

[2]劉信業.農村土地承包經營權流轉法律問題研究[J].河南省政法管理干部學院學報，2005，（5）.