導語：如何才能寫好一篇土地征收土地補償法，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

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關鍵詞:土地征收補償;途徑

土地征收是指國家為了公共利益的需要,依法定程序強制收取他人土地所有權并給予合理補償的行政行為。因為土地征收的對象絕大多數是農村集體土地所有權或使用權,所以完善、改革土地征收或征用制度,對于保護農民利益,減少耕地流失、維護農村穩定意義重大。

1、我國農村土地征收補償制度存在的法律缺陷

(1)法律框架不完善

我國雖然在2004年的憲法修改中明確了補償條款,但是對補償的原則卻沒有明確,征地補償原則缺乏憲法基礎。《憲法》第10條第3款雖規定了國家對土地的征用,但強調的是國家征收權的行使,而沒有為這種權力的行使劃定范圍?界限?方式和程序,我國現行《民法通則》也缺乏關于征收的一般規定?《物權法》規定了不動產的征收前提是公共利益,然而并沒有界定何為公共利益。這種只強調授權?不關注限權的規定,難以形成有效保障財產權?制約政府權力的制度,容易造成權力濫用? (2)補償標準低

土地征收補償標準雖然幾經修改,但目前仍然是采用“一刀切”的做法,既不能反映土地地租差?土地位置?地區經濟發展水平?土地市場交易價格?人均耕地面積等影響土地價值的因素,也不能體現同一宗土地在不同投資水平或不同投資情形下出現差別的真實價值?低成本征地,極易導致有關國家機關征地行為的隨意性,嚴重侵害相對人權益? 尤其是在我國對“公益利益”界定模糊的情況下,大量的非公益性質的土地征收行為除了不符合社會正義原則?降低土地配置效率?延遲土地開發時機之外,較低的征地成本帶來了較高的交易費用和延遲成本?現行的征地補償標準也已經難以保證被征地農民維持現有的生活水平? (3)補償范圍涉及面小

征收補償主要是土地補償費?勞動力安置費?附著物補償費等?我國土地征收補償的狀況是直接補償不充分,而對與被征收客體有間接關聯以及因此而延伸的一切附帶損失未予以補償,如殘余地損害?營業損失和租金損失等間接損失?因此,征地補償內容不完整? (4)征地程序不透明

國外一些國家規定征地機關必須通過正式郵件或定期報紙的形式公告有關征地的內容,并經土地所有者申請舉行聽證會,使土地所有者或其他權利人參與到征地中來,然而我國在整個征地調查?征地補償分配過程中,農民通常是被排除在外的?目前征地程序的不透明主要表現在:一是政府行為的不透明,哪一塊地需要征?應征多少?補償標準等都不清楚:二是被征收者無法行使一定的權利阻止政府對自己土地的不合法或不合理征收,沒有形成一定的制衡機制;三是被征收者中僅有部分人了解情況,如村委會主任,而廣大的共有人農民對此了解很少或不了解?

2、 完善我國土地征收補償制度法律方面的思考

(1)完善相關法律體系

我國沒有專門的《土地征收補償法》,土地征收補償主要由行政法及部門規章調整。土地補償制度包括補償的憲法基礎、標準、范圍、安置方式等內容,其相關規定散見于憲法、物權法、土地管理法和一些部門規章等各類不同效力等級的法律法規中。目前從相關的土地管理法律、法規規定的情況來看,在征收農村土地時一般堅持的是“完全補償”的原則。值得指出的是,雖然法律法規規定了“完全補償”的原則,但執行的情況并不容樂觀。就我國目前行政補償原則的現狀來講,不同程度地存在著隨意性大、撫慰色彩濃的特點,不能為當事人正當權益提供有力保護。可借鑒國外經驗,在憲法“征收”條款中體現控權、程序、補償等內容,以為具體征用法律法規確立原則、指明方向。要建立關于土地征收補償的具體法律,為土地征收補償提供具體的法律依據。

(2)完善相關補償制度

補償標準方面?，F階段可以采取由土地原用途價格和社會保障費用兩個部分組成的“征地綜合區片價”補償辦法?隨著經濟的發展,征地補償標準也要不斷提高?這樣確定的補償標準就能較充分考慮市場因素? 采取這種辦法確立的補償標準,將基本上保證農民不因土地征收降低生活水平?

補償范圍方面。我國土地征收補償僅應從具體國情出發,結合國外經驗,適當擴大征收補償范圍,將殘余的分割損害?正常營業損害以及其他各種因征地而支出的必要費用等可確定?可量化的財產損失列入補償范圍,以確保被征收人的合法權益不受侵犯?這一舉措也有利于被征收人積極配合土地征收工作,保證征收活動的順利進行? 補償方法方面。在現有的土地征收補償標準不宜大幅提高的情況下,豐富土地征收補償的方式是一種可行的做法。我國可學習日本?英國等國的經驗,規定一些例外的補償方式?這可根據農民的現實需要,由法律做出概括性規定,在實踐中靈活掌握?例如改一次性的貨幣補償為分期和終身的貨幣補償,改貨幣補償的單一方式為包括貨幣安置、社會保險安置、土地使用權入股安置等多種形式的復合安置式。 補償程序方面。借鑒國外立法條例,結合我國現行管理體制,我國的土地征收補償程序可以設置如下: 1)前置程序?除國防?交通?水利?公共衛生或環境保護事業,因公共安全原因急需使用土地,來不及與土地所有權人協商外,需用地人應先與土地所有權人協議價購或以其他方式取得土地;所有權人拒絕參與協商或經協商未能達成協議的,方可提出征收申請? 2)征收申請與審批程序?由需用地人向省政府或國務院提出征收土地申請(按照土地地類和面積劃分審批權限),審批部門受理后,通知市縣土地行政主管部門將申請內容予以公告,利害關系人可以在公告期間提出意見,必要時,可以要求召開聽證會?批準決定作出后,由市縣土地行政主管部門予以公告?公告后,被征收人禁止實施改變土地用途?搶栽搶建等行為?同時,征收土地價格也被固定下來?被征收人或者利害關系人對于審批決定不服,可以申請復議或提訟? 3)補償裁決程序?在批準征收決定作出后,需用地人與被征收人可以對征收補償繼續協商,協商不成的,可申請土地征收委員會裁決?對裁決不服的,可以申請復議或提訟,但不影響征收繼續實施?復議或訴訟要求補發補償差額的,在結果確定后發放? 4)土地征收完成?

參考文獻:

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農村集體土地提前補償安置法律建議

提前補償安置與一般的補償安置區別在于：一是制定政策的主體不同，提前補償安置是由地方政府探索出的新模式；二是補償安置的方法和時間不同，提前補償安置將補償安置工作提前，利于縮短用地取得時間；三是補償安置的對象不同，提前補償安置的對象為因建設國家、省市重點項目、基礎設施或民生工程而被征地的農民；四是實施的空間范圍不同，目前提前補償安置僅在少數城市獨立實行，并未形成全國性政策。

農民土地征收的立法和相P文獻不在少數，而關于提前補償安置政策的不僅立法不夠完善，相關文獻資料也是少見，有關農村集體經營性建設用地入市的法律調整和法治保障的研究成果極少，因而此政策的法理基礎缺少力度。

對此提出以下建議：

一、限定提前補償安置適用范圍

限定提前補償安置適用范圍，按照《南京市轉變土地利用方式創新試點方案》，適用范圍為“國家、省、市重點工程、重大基礎設施、能源交通等項目”。超出上述范圍的項目，則規定不能以市政府辦文單或會議紀要的形式啟用集體土地提前補償安置政策，建議各區政府作為提前補償安置實施主體，與村集體和農民在自愿協商的基礎上，先行簽訂補償安置協議，引導農民自愿退出土地。土地在沒有被用地單位使用之前，不改變其用途和性質，即仍由農民耕種，不能丟荒，不能搞任何建筑物。如果建設需要用地，仍按法定程序報批和辦理手續。也可以借助南京市推行的農村土地綜合整治平臺，引導農民自愿退出土地。土地在沒有被用地單位使用之前，不改變其用途和性質；如果建設需要用地，仍按法定程序報批和辦理手續。

通過“區別對待、分類指導”，既明確了提前補償安置項目的實施范圍，又能為提前補償安置政策做出相應的補充和配合，從而真正有效地將提前補償安置實施項目范圍嚴格限定在“國家、省、市重點工程、重大基礎設施、能源交通等項目”上。

二、規范提前補償安置實施程序

規范提前補償安置實施程序，提前補償安置政策的實施需要受到嚴格的程序規范，各政府部門應嚴格把關。

首先，區政府提出提前補償安置實施工作申請，提交相關材料，主要包括用地單位、建設項目、用地范圍以及提前實施的理由；其次，國土管理部門對申請材料進行審核。對于符合提前實施條件的項目，則提交市政府申請下發市政府辦公廳辦文單或擬定市政府會議紀要，啟用集體土地提前補償安置政策，與村集體簽訂補償安置協議。土地在沒有被用地單位使用之前，不改變其用途和性質；如果建設需要用地，仍需按照法律規定的“征地報批”、“征地批后實施”等要求的程序報批和辦理手續。對于不符合提前實施條件的項目，則退回區政府的申請材料，區政府可通過農村土地綜合整治平臺或與農民協商自行實施；但是，土地在沒有被用地單位使用之前，不改變其用途和性質；如果建設需要用地，仍需按照法定程序報批和辦理手續。

三、建立提前安置的救濟方式

我國法律對被征地農民安置爭議解決機制的規定并不完善，導致被征地農民告狀無門，導致征地問題無法轉變成法律問題，從而演變成社會問題，最后變成政治問題。實踐中，有的被征地農民選擇沖進政府大樓自殺等方式來顯示自己的不滿，這些問題的解決需要建立一套高效的征地爭議解決制度，并通過法律來完善。

（一）完善爭議解決機制的法律規定

我國土地管理法及相關法律規定，當農民與政府之間就安置制度產生爭議的時候，農民可以通過、調解、行政裁決和訴訟等途徑維護自己的權利。雖然很多爭議可以通過解決，但是的答復沒有約束力，更沒有強制力，因此并沒有成為制度化的法律救濟途徑。調解的前提是雙方達成協議，調解不具有法律效力。行政裁決的裁決者是政府，政府還是土地征收政策的決定者，因此行政裁決的公平受到大家的質疑。法律對政府裁決的效力也沒有做出明確規定，因此存在到底是終局裁決還是允許復議或者訴訟的爭議。新的土地征收法應當對征地爭議的解決作出明確規定，行政裁決方面對行政機關內部監督機制進行完善，行政復議方面完善被征地農民的利益訴求保障機制。新的土地征收法應當對征地補償爭議和征地安置爭議進行區別規定。規定征地補償爭議解決采用“第三方評估和司法判決”的模式，可以維護社會公平。規定征地安置爭議解決采用和人民調解，可以充分體現農民的想法，尊重農民的選擇，這樣才能共同實現農民和政府的利益。

（二）建立專門的土地裁判機構

我國地方人民法院根據《土地管理法實施條例》的規定，對當事人因征地補償標準爭議向人民法院提出的訴訟，一般都不予受理或受理后駁回，將批準征收土地的人民政府的裁決作為法院審理征地補償標準爭議案件的前置程序。

對法國、美國、日本、加拿大等國家的土地征收爭議進行研究發現，這些國家所有土地征收方面的爭議都可以得到法律救濟，至少都可以提訟，這些國家的征地爭議解決機制存在一些共同點，值得我們借鑒。第一，各國都有專門的機構（委員會或裁判所）解決土地征收的爭議。解決爭議的機構相對獨立，而且采用正規的聽證程序，相當于一個簡易法庭。如果征地當事人對裁決的結果不滿意，針對法律問題可以向法院提訟。第二，各國負責解決征地爭議的都是專業人士。如英國的裁判員都是征地爭議領域中的專家，一般都具有律師資格，加拿大和日本的土地賠償委員會委員都是由長期從事本專業工作、具有豐富經驗的人擔任。

我們應該借鑒國外的征地爭議解決經驗，建立專門的土地裁判機構來解決征地爭議，該機構與勞動爭議仲裁類似，現階段土地裁判機構應當設立在省級國土資源部門內，慢慢地再從國土資源部門獨立出來，最終成為不受其他行政部門領導的獨立機構，土地裁判機構作出的裁判具有法律效力。這樣就可以消除公眾對政府集行政裁決權與土地征收政策決定權于一身而產生的對公正的質疑。土地裁判機構類似于仲裁委的運作，裁判員由爭議雙方當事人各自挑選。土地裁判機構不僅可以受理行政爭議，也可以受理行政爭議。

綜上所述，應當制定一部單獨的征地安置法律，新的征地安置法律明確被征地農民安置與補償的制度的差異，完善被征地農民安置的實施主體，構建農村征地安置監管體系，應當完善被征地農民的安置法律程序和被征地農民安置爭議解決法律機制，幫助被征地農民解決安置問題，維持其長遠生計，真正保障被征地農民的基本權利。

四、建立集體土地提前補償安置的反饋機制和溝通機制

（一）建立集體土地提前補償安置實施情況的分析反饋機制

集體土地提前補償安置項目實施情況定期分析反饋機制是國土管理部門對一段時期區域內提前實施項目的數量、涉及土地面積、分布、實施過程中遇到的困難以及問題等進行統計分析，及時向黨委、政府的決策反饋作用到征地“辦文單”的簽發和項目規范實施過程中。做好集體土地提前補償安置項目實施情況統計和分析工作、編制集體土地提前補償安置項目實施社會穩定風險評估報告以及匯報和建議工作。

（二）構建與被征地農民的服務溝通機制

隨著農民權益保護思想的深入貫徹和征地補償標準的逐漸提高，農民對征地補償的期望值越來越高，農民的補償期望與實際補償款有較大差距，難免使被征地農民在心理上產生“相對剝奪感”。為了獲得更多的補償，一些被征地農民通過方式，要求政府信息公開并出示征地批文，他們找準了集體土地提前補償安置項目的缺陷，使得政府部門處于相當被動的地位。但是滿足這些人的不合理補償要求并不是解決集體土地提前補償安置項目問題的有效途徑，因為這不符合現行的征地補償政策和補償公平的原則。鑒于此，建議建立被征地農民的服務溝通機制，即在遵循相關補償政策的前提下，與被征地農民進行充分溝通，進行心理疏通和安慰，充分了解其困難和訴求，努力在安置、就業等方面提供便利，積極促進“和諧征地”。

五、結語

在我國土地資源愈來愈緊張而用地需求高漲的形勢下，農村土地征收儼然成為不得不深思的問題，而之前已有的土地征收立法及政策并不盡然符合效益原則和公平原則，故而提前補償安置政策的推行、試行及改進就成為必然。在南京市等地提前補償安置政策已取得矚目的成果，但同時不得不承認帶來了諸多新的問題。另一方面，隨著農民權利觀念的進步，其權利訴求亦必然增多，向農民提供更全面更公平的司法救濟便也成為重中之重。如何完善《土地管理法》和《行政訴訟法》，平衡公共需求和農民利益、如何依法客觀處理農民的事件、征地后如何完善補償安置措施將成為相關政府在土地征收過程中的重點工作。

參考文獻：

[1]任浩.征地制度中地價補償標準的研究[D].北京：中國農業大學，2003-06-01.

[2]鄭財貴，朱玉碧.失地農民幾種主要補償安置方式的比較分析[J].中國農學通報，2006，22（7）.

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一、煤礦生產塌陷補償的難度及壓力

(一)企業的壓力

安全、生產、效益是煤礦企業生產經營的三個基本目標，這三個基本目標都與采煤塌陷補償緊密相關。第一，保持礦區秩序的穩定是企業安全生產的一個前提;第二，壓煤村莊不搬遷，煤礦企業的生產不能進行，出不了煤，對企業來講是致命的;第三，補償標準過高，會給煤炭企業帶來巨大的成本壓力，如果因為補償過高而使企業出現經營虧損，那是任何一個企業也不會接受的。

(二)農民的要求

煤礦企業開采確實已經影響到農民承包地及房屋的安全，他們必須搬遷，否者不僅是影響煤礦企業的開采，他們的土地房屋安全也不能保障。在這種情況下，他們只能在經濟上要求補償，實踐中他們經常在法律規定的補償項目和標準之外，漫天要價，提出非常苛刻的補償條件。

二、煤礦生產塌陷補償相關法律的缺失

(一)補償標準不合理

《土地管理法》規定的征收土地補償費、安置補助費都是按照被征收土地前三年的平均年產值計算的，其補償標準計算的基準是農地的年產值，很不科學。這種法定的征地補償標準存在三個問題。一是法定的征地補償標準游離于土地市場價格之外。二是法定的征地補償標準較土地實際產出價值而言往往失真。三是法定的征地補償標準無法解決土地增值分配的不合理問題。

(二)補償收益主體不明確，補償截留現象嚴重

收益主體不明確主要是源于我國在立法上對農村土地權屬界定不清。中國農村的土地歸農村集體成員共同所有，但到底誰是“集體”，相關立法卻沒有明確指出，導致了集體土地人人所有，卻人人無權。當面臨補償金的時候，各方主體都爭搶土地補償金，補償金落實到真正土地權利人手中的所剩無幾。

(三)補償方式單一，安置責任不明確

我國農村土地征收補償方式只有金錢補償和勞動力安置兩種方式。由于勞動用工制度發生了很大的變化，許多企業難以勝任妥善安置勞動力的重任，因此許多地方均采取貨幣安置的方式。單純的金錢補償無法使失地農民真正安置就業。

(四)補償程序不完善、欠缺司法救濟

法律規定征地補償方案由市、縣人民政府土地行政主管部門會同有關部門制定，補償方案制定后才公告告知農民，對農民提出的意見只在確需修改的情況下才改動補償方案，極大地限制了農民的參與權。另外，發生糾紛后，法院往往以征地補償案件不屬于民事案件為由不予受理，司法保護不能實現，現有的土地征收補償法律法規沒有規定對裁決不服的救濟途徑。

三、煤礦生產塌陷補償的法律對策

(一)增強法律意識，維護各方權利

1、企業自身的法律意識

增強法律意識，最重要的是要增強企業管理人員的法律意識。第一，要知法懂法。對國家關于土地管理、農村承包地管理、煤炭管理的相關法律法規和政策必須要知道、明白;第二，要善于法律思維。在處理土地塌補問題上首先要主動地運用法律思維去分析研究，要把法律手段作為解決問題的基本方式;第三，要注重法律形式。在涉及與政府、村莊或農民之間的補償問題上，該有的法律形式必須要有，而且要細致完善，一切事情以書面證據為準，切忌不能搞“君子協定”;第四，要主動法律維權。如果一旦出現企業利益受到非法侵害時，要積極主動地運用法律武器維護企業的合法權益，不能夠無原則地退讓妥協。

2、公平、公正維護農民利益

一是要換位思考、感同身受。農民土地被征，煤礦企業給予經濟補償，不簡單的是一個經濟問題。我們在征地搬遷的過程中必須要充分理解和體諒他們的思想感情，帶著感情去工作，爭取在感情上得到農民的理解和贊同。

二是要依法依規、合理補償。目前我國對土地的補償標準較低，這是不爭的事實。但是，法定的標準又必須成為補償的依據。所以說，在補償問題上，依法是第一位的。另一方面，煤礦企業在補償時，要充分考慮經濟環境的變化，在依法的前提下，盡可能使補償體現公平合理。

三是政府要強化對補償的監督。要從制度機制創新入手，監督農村集體經濟組織、煤礦企業按照程序及時足額將補償款發放到農民手中，確保農民的利益不受損失。

(二)建立約束機制，實現雙方共贏

1、企業要科學組織生產，減少損害

第一，要科學規劃，關鍵是對煤礦企業的開采活動實施動態規劃;第二，要規范開采，就是要嚴格按照開采區域、安全規程實施開采，嚴禁越界、越層開采;第三，要提高開采技術和加強土地復墾。要加大減沉開采技術的攻關力度，加大土地復墾技術的研究和土地復墾的資金投入。

2、補償要求要合法合規、合理

對于被征地農民來講，一方面要增強法律意識，運用法律手段解決補償問題，對土地補償不要期望值過高。要通過和平協商的形式主張權利，切忌單方采取過激行為。另一方面，要轉變觀念，增強自我發展能力。要充分利用政府和企業提供的各種條件，及時有效自我解決搬遷或失地后的生存和發展問題。

(三)強化立法，使煤礦生產塌陷補償有法可依

1、要加強立法

目前，我國有關塌陷土地補償的法律規定都散見于土地法、物權法、煤炭法等法律當中，大部分操作層面的規定都在地方政府的相關政策規定之中。我們可以嘗試通過單行立法的方式將煤礦企業的塌陷補償進行專門規范，在立法條件不成熟的情況下，我們可以先行制定行政法規或部門規章。

2、要及時修訂法律。

及時修訂法律主要是對現行的土地補償機制、補償范圍和補償標準進行及時調整，要體現市場經濟的特點，最終實現提高補償費用的目的，確保農民利益不受到侵害。

參考文獻：

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土地承包經營權包括國有土地承包經營權與集體土地承包經營權兩種，期涵義是指農民和集體經濟組織等單位和個人依法對集體所有或者國家所有由集體使用的土地進行生產經營使用并獲得收益的權利。土地承包經營權到底屬于一種什么樣的權利，是屬于物權，還是債權？我們認為：土地承包經營權既不是債權性質，也不是部分所有權的性質，而應是物權性質中的一種用益物權。事實上，只有采取物權效力強度對土地承包經營權進行法律保護，才能確保農村土地承包關系長期穩定，并真正賦予農民長期而有保障的土地使用權。

土地承包經營權的法定財產權地位和物權的特征表明在征收時應獲得必要的補償。1998年修訂的《土地管理法》規定，征收耕地的補償費包括土地補償費、安置補助費以及地上附著物和青苗的補償費；2002年《農村土地承包法》進一步明確：“承包地被依法征用、占用的，有權依法獲得相應的補償”。作為設置在我國農地上的一種重要土地權利，土地承包經營權實質上體現為一種穩定的經濟收益權。從承包地的功能上看，承包地如果剝出其社會各方面的功能，在市場經濟條件下，只是一種生產要素而已，和資本、技術、勞動力一樣，是進行生產活動的基本資料。作為生產要素在與其他生產要素結合進行生產，必然要取得相應的經濟報酬。對承包土地的農戶而言，其經濟意義在于利用土地生產更多的有效益的產品。特別是現階段，農民解決了溫飽問題，糧食供求基本平衡時，承包土地的經濟功能突顯，目前是大多數農民致富的主要途徑。《農村土地承包法》頒布實施后，土地承包經營權作為我國農民享有的重要財產權利，其法律地位進一步明確，而且通過二輪承包工作使農民土地承包經營權得到了有效保護。到2003年為止，中國農村98％以上的村組開展了第二輪土地承包工作，92％的耕地承包期延長到了30年，98％的農戶與發包方簽了土地承包合同。與此同時也存在一些不容忽視的問題：有些地方為了減少征地成本，降低征地補償標準，忽視失地農民的就業和生活安置；有些地方補償費的分配沒有充分體現農民的受益主體地位，以各種名目拖欠、挪用、截留土地補償費。

土地承包經營權補償存在的主要問題

土地承包經營權人的權利主體地位被忽視。在農村實行聯產承包責任制以前，由于集體土地所有權與經營權統一由農民集體享有，在國家征地時，征地補償完全支付給農村集體經濟組織無可爭議。但是，在實行農村土地家庭聯產承包以后，土地承包經營權作為一種獨立的法定權利而存在，并在權利內容上已承受了土地所有權的大部分權能。在承包的土地上便出現了作為所有者的農村集體經濟組織和作為使用者的承包經營權人兩個權利主體。國家的征收行為，既征收了農民集體的土地所有權又征收了承包方的土地承包經營權；從權利內容上來看，后者應更具有發言權，因為在土地征收中，農民失去了土地承包經營權這一法定的土地財產權，失去了幾十年經營土地的收益來源。如果這時國家僅對集體土地所有權進行補償，顯然不符合法治社會下權利救濟的原則。從法律關系上來看，集體土地所有權與土地承包經營權是兩個不同的權利，所有權的轉移并不必然地發生用益物權的轉移。在集體土地征收中，土地承包經營權人是與集體經濟組織具有同等地位權利主體，并不理所當然地依附于集體土地所有權人。

土地補償程序不完善、欠缺司法救濟。土地補償程序包括征地補償安置方案公告、報批征地補償安置方案、批準征地補償安置方案、土地補償登記、實施補償安置方案和交付土地等5個方面。其中，最重要的是公告和聽證。實踐中，補償過程中雖有公告和聽證的規定，但缺乏農民實際參與聽證的保障渠道。法律規定征地補償方案由市、縣人民政府土地行政主管部門會同有關部門制定，補償方案制定后才公告告知農民，對農民提出的意見只在確需修改的情況下才改動補償方案，極大地限制了農民的參與權。另外，發生糾紛后，法院往往以征地補償案件不屬于民事案件為由不予受理，司法保護不能實現?，F有的土地征收補償法律法規沒有規定對裁決不服的救濟途徑，《土地管理法》第十六條的規定主要是土地所有權和使用權的權屬糾紛的救濟途徑，而不包括土地征收補償糾紛的處理。根據現行《土地管理法》的規定，征收各方不能對征地補償標準達成一致意見的，由征收部門裁定，而且該裁定為終局裁定，相對人不能向人民法院。這種制度安排，給征收方以過大的權力，而被征收方連起碼的司法救濟權都沒有。雙方的攻防武器嚴重失衡，極易造成對被征收人利益的損害。

完善土地承包經營權補償制度的建議

明確農地征收補償中土地承包經營權人的主體地位。土地征收補償的核心問題是土地產權的補償。土地承包經營權作為我國農村土地產權制度的主要內容，是法律直接賦予農民的法定財產權，是農民重要的生活保障和基本生產資料。土地承包的期限法律雖規定為30年到70年不等，但是，相關法律及政策又規定了聯產承包責任制的長期性和農民擁有延包的權利，可以說，土地承包經營權已不能再簡單地看作是依附在土地所有權上的使用權，而且是農民擁有的一項長期財產權。況且，農民在承包土地后，都做了長遠規劃，在農田水利設施、土地改良等方面都進行了大量投入。在市場經濟條件下，產權的安全性、穩定性和延續性是土地資源高效利用與保護的根本動力。征地中對土地承包經營權人提供充分、合理的補償，不僅是依法保護農民合法土地權益的需要，也是完善土地權利救濟制度，健全我國農村土地產權制度，維護整個社會經濟秩序的客觀要求。農民的土地承包經營權應具有物權的絕對性、排他性、優先性，在法律上確立土地承包經營權人的獨立受償主體地位，將土地承包經營權納入征收客體范圍，既保持了法律對不同權利主體的同等對待，又有利于土地承包經營權人在征地中作為獨立的利益主體參與協商，保護自己的合法權益。

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一、征收集體土地是否符合“公共利益”目的難以界定

集體土地征收是對原土地所有權人土地所有權的剝奪，因此，必須在符合法律明確規定的情況下才可以實施。《憲法》第十條明確規定：國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對土地實行征收?！段餀喾ā返谒氖l規定：為了公共利益的需要，依照法律規定的權限和程序可以征收集體所有的土地和單位、個人的房屋及其他不動產。可見，國家只能為了公共利益需要，才能進行土地征收。但與此同時，《土地管理法》第四十三條卻又作出如下規定，“任何單位和個人進行建設，需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地；但是，興辦鄉鎮企業和村民住宅經依法批準使用本集體經濟組織農民集體所有的土地的，或者鄉村公共設施和公益事業建設經依法批準使用農民集體所有的土地的除外”。《城市房地產管理法》第八條規定“集體所有的土地經依法征收轉為國有土地后，該國有土地使用權方可有償出讓”，前兩項法律對于土地征收是否符合公共利益需要并未作出明確，與憲法、物權法的有關規定不統一，出現了矛盾。在實踐中，個人、私營單位這些非公共利益主體使用集體土地的，也可以通過土地征收，即集體土地的國有化來實現。將集體土地轉化為國有土地后，就可以進而獲得國有土地使用權，這種方式顯然與土地征收目的必須符合公共利益的法律規定不符。

進行土地征收，應當符合公共利益。但現行的土地征收方面的法律法規卻沒有對公共利益的定義和確切的范圍進行具體界定。修建軍事基地、修建高鐵、地鐵、醫院、學校等行為的公益性好判斷，但是舊城改造、農村小城鎮建設中哪些符合“公共利益”，哪些不符合“公共利益”，卻沒有具體規定，這為不合法的集體土地征收進入征地機制敞開了方便之門。一些地方政府動則以“公共利益”為名，行土地開發之實，只要在項目上冠上公共利益的名義，就增強了強行進行土地征收的底氣，被征地者就必要服從。其后果，集體土地所有權流轉及帶來的收益被政府（主要是地方政府）所掌握和控制，被征地農民處于相當被動的地位，往往被迫接受不合理的補償安置方案。即使對補償標準有異議，維護自己合法權益也存在困難?？梢姡鞯乇仨毞瞎怖鏋槟康牡囊幎?，立法目的是規范政府征收行為，但在客觀上造成被征地農民的土地權益難以市場化，大量集體土地征收后，被征地農民沒有通過平等交換的市場經濟原則獲得充分的補償和救濟。

二、集體土地所有權主體多類別，造成土地補償利益分配參與主體多元化，影響了土地的合理化補償

根據法律規定，農村土地歸農村集體成員共同所有。但“集體”是什么，有關的法律法規并沒有作明確規定，更多的表現為政策性的概念。黨的以前，農村土地所有權模式是“三級所有，生產隊為基礎”，即“、管理大隊、生產隊三級所有，生產隊是最基層的集體農業生產單位，也是土地的實際占有和管理使用者。以后，推行農村經濟體制改革，改為行政建制鄉（鎮），改管理大隊為村民自治組織“村”，改生產小隊為村民自治基層單位“村民小組”。關于農村集體土地所有權權屬，立法也進行了界定?！锻恋毓芾矸ā返谑畻l規定：“農村集體所有的土地依法屬于村農民集體所有的，由村集體經濟組織或者村民委員會經營、管理；已經分別屬于村內兩個以上農村集體經濟組織的農民集體所有的，由村內各該農村集體經濟組織或者村民小組經營、管理；己經屬于鄉（鎮）農村集體所有的，由鄉（鎮）集體經濟組織經營、管理?！边@樣的規定只是明確了“集體”是集體土地的權屬主體，但是，并沒有對于何為“集體”作出明確的解釋。根據這條規定，集體土地所有權主體有多級、多個，村民委員會、集體經濟組織、集體內農民都是權屬主體，這種不確定規定，反而造成了集體土地所有權主體的存在更多是形式意義上的，而不是實體意義上的，集體土地對于集體內的農民，名義上人人所有，實質上人人無權?，F行農村經濟制度是在改變原有的農民公社集體所有集體勞動模式上，以為基礎，實行統分相結合的雙層經營體制，傳統意義上的農村集體經濟組織多數消失了，重新建立起來的新的經營模式，其制度基礎是土地承包制，將集體土地分給各村民小組的農民以家庭承包的方式經營，加之分配土地的時候沒有建立正規、完善的權屬登記制度，登記手續大多不健全，大量的土地存在權屬不清問題。在土地作為農用地正常使用的時候，權屬不清問題產生的矛盾一般不大，鄉、村、村民小組作為集體與個體之間矛盾不多，農民個體之間的矛盾，也多表現為地界糾紛，也多數可以通過村干部、農村中長輩調處解決。但是當面臨土地征收，計算補償費用的時候，這種權屬不清帶來的補償主體不明問題就經常會出現，鄉（鎮）、村、村民小組、被征地的農民工等多個主體參與爭取土地補償金。有些地方，集體土地被征收后，鄉（鎮）、村、村民小組（負責人）截留、想方設法扣減農民補償金的現象屢見不鮮，補償金落到農民手中往往所剩無幾，甚至造成農民集體上訪、鬧訪、堵路等過激行為發生。農民對于集體土地征收不滿意，往往不是對征與不征不滿意，絕大多數是對補償費用標準過低不滿意。

三、集體土地征收補償原則顯失公平性，難以保證合理性

目前，我國并形成一個集國有土地征收和集體土地征收為一體的完善的、法典化的土地征收法。國有土地和集體土地征收補償的標準不統一。政府在對土地進行征收并相應予以補償和安置時，往往按照土地被征收之前的用途進行補償。根據《土地管理法》、《國有土地上房屋征收與補償條例》等法律法規的規定，國有土地征收補償和安置屬于相當性補償，土地補償金是補償性的。而根據《農業法》等集體土地征收方面的法律法規的規定，集體土地征收補償屬于適當性補償，土地補償金是補的，不是市場化的足額補償，甚至還不如城市國有土地征收上的相當補償。依據權利和義務對待的法律原則，土地征收補償和安置是為了補償被征收人的財產損失，否則就會有失公允。而集體土地被征收后，基本上是轉為開發用地，甚至是開發商建成居民小區，高價獲利。而作為集體土地所有者的農民，只是獲得象征性的補助，用低的可憐的補助款去購買在自己土地上建成的商品房是無法想象的，這種補的補償模式實質上是一種極不公平，也不合法、不合理的補償模式。

顯然，集體土地補償原則不符合市場經濟原則。在社會主義市場經濟體制下，資源配置及物資交換以等價有償為基本規則，而現行的集體土地征收補償實質上并不是一種等價性補償，而是一種補補償。在原有的以集體所有、集體勞動為特征的農村集體經濟體制下，是適用的，農民也認為土地是國家的，為國家建設作貢獻是應當的，甚至不需要補償，無償使用也不會遭到反對，也為社會廣泛接受。但隨著社會主義市場經濟體制的建立，這種以無償或者象征性的補償標準為特征的補償就不能繼續沿用了。由于城市國有土地及其它生產要素已引入市場機制實行資源配置，按對等原則進入市場進行交換，而農村集體土地還在實行計劃經濟條件下的配給制征收和補償就違背了市場經濟體制的原則。同時，農民在生產、生活中，是通過市場進行資源配置的，購買商品房這些物資也不因為其農民身份而獲得任何優惠，而其擁有所有權的土地被交換出去卻不實行市場價格，也同樣不符合市場經濟體制原則。

集體土地的價值，特別是增值沒有在征收補償中得到體現。土地是不可再生資源，具有很高的經濟價值和社會價值。在市場經濟環境中，進行鄉村城鎮化，擴大城市規模和城市人口，是國家一體化建設的必由之路。但在這一進程中，作為集體土地所有者，農民不應該是犧牲者，而應該是獲利者。農民，往往是世世代代居住在所在的農村，土地是他們唯一能夠世代相傳的財產，也應該是他們擺脫貧困的重要財富?，F有的集體土地補償標準，雖然因為所處的地域、省份及經濟發展水平不同而有地區差異，但以現金形式補償的，也基本上在每畝土地補償金標準，少則幾千元，多的也就1～2萬元。特別是在人均耕地面積少的地區，一戶被征地農民，往往只能得到10萬元的補償，并至此永遠失去了土地，不要說進入城市生活，就是在原有的鄉鎮生活，也難以滿足基本生活需要。在目前農村社會保障不到位的情況下，這些失地農民的生活處境無疑會十分困難，這甚至會成為影響社會穩定的因素。

四、低水平的征收補償對于失地農民的保障缺乏充分性

除少數經濟發達地區外，目前全國各地集體土地征收補償費普遍偏低，失地農民難以維持長遠生計。據中國土地勘測研究院統計，在2002 年，使用權出讓的收入全國平均即達到 12.97 萬元/畝，使用權轉讓流轉的收入平均為 23.47 萬元/畝，招標拍賣的收入平均為 35.67 萬元/畝 。發展到現在，土地出讓費成倍上漲。在東部沿海發達地區，幾百萬、甚至上千萬一畝的“樓王”此起彼復。即使是西部一些二線城市，50萬一畝的地價也很常見。與此形成鮮明對比的是，被征地農民通過讓出土地獲得的經濟補償卻低的可憐。根據現行的集體土地補償標準，對土地的補償和對農民的安置總計為該耕地征地前三年平均產值的 10到16 倍，最多不超過 30 倍。從西部地區一些城市的情況看，根據征地補償安置辦法，土地補償和安置補助費最高標準為 1.8 萬元/人（不含青苗和地上附著物補償），僅相當于當地城鎮居民可支配的一年收入。按目前農村居民人均生活消費支出一般標準，只能維持五年左右的生活；按目前城鎮居民人均消費支出一般標準，僅能維持二年左右的生活。如果將 1.8 萬元全部作為農民社會保險金交納，按失地農民平均年齡 50 歲、預期壽命 72.6 歲測算，每月只能領到 60 多元的養老金，遠遠低于現行各地最低生活保障費 180 元和城市中檔養老金 500 元的水平 。

同時，集體土地征收補償標準的測算方法缺乏科學性和合理性。根據《土地管理法》，集體土地征地補償金的計算方法采用“產值倍數法”，土地補償費的計算，以該土地征收前 3 年平均年產值的 6至10 倍為標準計算；安置補助費，以該土地被征收前 3 年平均年產值的 4至6 倍計算。這種測算方法沒有科學依據，而且也不合理。首先，以土地征收前年平均產值作為征地補償標準不合理。在集體土地征收中，目前基本上征收部門是套用國家標準進行征地補償，且大都就低不就高，執行的是較低的標準；同時，一般按傳統的糧食作物，如水稻、小麥、棉花等普通農作物為測算對象來測定前 3 年的產值，而不是按照或者較少考慮到現在具有高附加值的生態農業、精品農業和休閑觀光農業等現代農業的產值為測算對象。在現代農業條件下，土地的產出價值根本與普通的糧食或蔬菜產值具有可比性，要高出幾倍甚至幾十倍。因此，這樣形成的土地征收補償標準當然不能真實反映被征收土地的產出價值，必定是較低甚至是差距多倍的價格。其次，征地補償標準目前并不包含土地的增值部分。集體土地經征收后，除了少數是公益用途之外，大多數土地都是用于房產開發或者生產建設使用，所征地地價絕大多數情況下會出現增值甚至大幅度增值。但是，在設定征收補償標準時，卻并沒有考慮土地增值這個重要因素。再次，目前的征收補償標準沒有充分考慮地域、地區經濟發展水平差異。一個地域、一個地區的基礎地價，根本上是由區域經濟條件決定的，東部沿海發達地區的基礎地價必然高于中、西部欠發達地區的基礎地價，任何土地交易價格的形成均不可避免會受到區域經濟條件的影響，甚至決定。由于根據目前以農作物產出為標準來計算農地的產值，而基本的幾類糧食、蔬菜等普通農產品價格在全國各地差別并不大，以此為基礎測算的征地補償標準自然就難以反映不同地域、不同地區的地價差異。

五、集體土地征收補償費分配缺乏規范，做法不一，比較混亂

目前就征地補償款的分配問題，法律只是規定可分配的有多少，至于何時分配、怎么分配等問題，尚未規定統一、明確的標準。實踐中。被征地的農村往往是根據當地的村規民約、鄉規民約來分配。有的是以是否有承包地為標準，有地就能參加分配，無地則無權參加分配；有的以農戶的戶口為標準，入戶口的就參加分配，沒有入戶口的就不能參加分配。第二、對征收補償費的發放缺乏明確的分配細則，實際分配中比較混亂。在發放數額上，有的全額發放，有的部分發放，集體組織還提留一部分。在提留中，提留比例各地也不相同、不統一。少的10%，多的達到40～50%。在發放時間上，有的是一次性發放，有的分批發放，長的甚至沒有明確期限。在分配對象上，也是做法不一。有的是按照農戶家庭中的人口數量發放，有的是部分按人口、部分按被征收的土地面積分配發放。有的地方，征誰家的地，征地補償費費歸誰所有，沒征地的不參與分配；而有的地方，不管征誰家的地，征地補償費歸集體所有，所有家庭都有份。在此種分配方式下，有的地方是平均分配，有的地方是被征地家庭適當多分，余下的其他農戶平均分配。有的地方，即使按常住人口分配也要考慮有田無戶口、有戶口無田、無田也無戶口、有自留地的遷出人口、農嫁女等諸因素來制訂分配方案，可以說是五花八門。第三、在實際分配中，土地補償費和安置補助費的分配上矛盾最大。據有關部門統計，在有的地方如果以集體土地轉為國有土地后的投標出讓成本價為 100%，則農民只能獲得其中5%～10%，集體經濟組織獲得其中25%～30%，60%～70%被縣、鄉（鎮）各級地方政府所得。調查發現，征地補償費在分配中，鄉村截留多，農民實得少。征地部門為了方便工作，減少直接矛盾，一般都不把補償款直接發給農民個人，而是先支付給村、鄉兩級政府，由鄉政府再發放給村委會，最后由村委會分戶發給農戶。資金撥付一般也是先到鄉財政賬戶，個別的直接到村委會賬戶。政府、村委會以及集體經濟組織處于利益考慮，經常是直接以土地所有權主體身份參與分配，或者通過各種各樣的名義截留、提扣甚至挪用征地補償款，有些地方還發生過村干部，隨意分配甚至貪污征地補償款，導致失地農民作為真正的土地所有權主體沒有享受應該享有的利益 。其次、在安置補助費的分配上也經常產生矛盾和糾紛。安置補助費，主要是用于安置土地被征收后原土地上的剩余勞動力之用。安置補助費一般由負責安置的單位所有。但在實踐中，安置費用往往在農民還沒有妥善就業安置的時候，就以貨幣形式發給了農民個人所有，很快就被農民消費完畢，且消費完畢后農民還是沒有找到工作。在一些地方，還出現過征收部門并未按照國家規定足額發放安置費用，同樣被層層截留的問題。另外，不少地方村級集體提留土地補償款的管理和使用上也沒有相應的制度規范，有些村沒有建立規范的村務公開制度，財務不透明、不公開，村民難知情、難監督。怎么使用、只能用于哪些用途，沒有相應制度性規定，也難以實施有效的監督，導致一些失地農民利益受到集體經濟組織及其負責人的損害。有的村級集體經濟組織用征地補償款支付日常行政開支、用于村干部工資、福利、獎金的發放，甚至用于接待吃請、旅游等。少數村干部甚至貪污、挪用土地補償款。實際上，村民對于村留下部分補償款用于修路建橋、興修水利或者發展集體經濟，投資建廠多數情況下不會有意見。但對于上述這些違規做法肯定會有強烈反映、不滿甚至反抗。

六、征地程序缺乏公開性和透明性，失地農民缺乏知情權

現實中，征地往往是政府內部決策，并不事先征求意見。被征地農民，也不能在事前參與征地決策的合法性、合理性論證過程，往往只是征地公告貼到自家墻上，或者被村委會通知參加動員會時，才知道自己的地要被國家征收了，處于十分被動的地位。社會公眾與新聞輿論機構也只能從政府信息網站了解到有限的征地信息，即使認為征地不合法、不合理，也難以主動參與，難以行使監督的權利，難以約束政府濫用征地權力。

被征地農民除了獲取征地信息被動之外，即使是看到的征地信息，內容也十分有限，往往不會包括有關規劃、背景、征收合法性論證、合理性審查、征地的監督和救濟方式等方面的信息。這種“信息公開”，實際上無異于行政命令，通知被征地者配合征地，做個順民、良民。至于土地利用規劃的編制、征地項目的審批、征地補償和安置標準的制定等重要的信息則往往不會出現，作為被征地對象的農民本身維權能力就不強，加上缺乏對這些重要信息的知曉，更加維以有效保護自己權益。作為征地主體的政府，利用其在征地中的主動和主導地位，實施信息壟斷，確保征收順利進行，而被征地農民處于劣勢地位，從而實現自身利益的最大化。同時，也為“”提供了便利，為侵占征地補償款等違法行為的發生創造了方便。

七、集體土地征收補償權利救濟機制不健全，失地農民的利益容易受到不法侵害

按照有關法律規定，集體土地征收補償要建立公開聽證等程序，但實踐中政府對此規定往往陽奉陰違，有的直接就沒有建立公開聽證程序，有的即使有這個程序，也是找一些指定的，投贊成票的代表參加，過過形式。 被征地的農民、對被征地有利害關系的人、對政府征地行為有監督意識的公眾等，都難以實際參與到聽證程序。按照目前聽證方面的規定，對被征地農民提出的意見，只在確需修改的情況下才改動補償方案。實際上，是否“確需修改”，仍由原作出征收補償決策的政府部門判斷。同時，征地公告內容，不是就征收是否符合公共利益、補償標準是否符合合理性進行征收意見，性質上更多是一種告知、通知，政府的強勢地位，決定了這種征收意見多是一種形式，基本上沒有改變的可能。失地農民對征地目的的合法性、補償標準的合理性等涉及自身根本利益的關鍵事項沒有發言權，程序上也沒有參與的機會，對行政決策結果也無權提出異議，這就造成很難進行有效的聽政申訴，行使異議權的機會。

征地程序中行政救濟機制缺失。根據《土地管理法實施條例》第二十五條的規定，對征地范圍、補償安置標準等有爭議的，由縣級以上人民政府協調，協調不成的由批準征地的人民政府裁決。這樣就使得政府的角色具有雙重性，既是征地爭議中的一方當事人，又是爭議裁決者，這種“既是運動員、又是裁判員”的裁決機制設計，先天存在不公正的因素，難以發揮維權作用。

篇6

關鍵詞：英國經驗；產權制度；農地流轉；征地補償

中圖分類號：F301.1文獻標識號：A文章編號：1001-4942（2013）03-0146-04

伴隨著英國資本主義經濟制度的建立及工業革命的完成，英國的土地制度也經歷了一個不斷改革和完善的過程，目前已經形成了包括產權制度、登記制度、征地制度、補償制度、收益分配制度等合理有效的制度體系。英國的土地制度使土地能夠充分實現其資本價值和作用，對市場經濟快速發展提供了動力源泉，為社會經濟的發展做出了重要貢獻。我國社會經濟發展正處在要求快速轉變經濟增長方式，積極完善市場機制及大力改革經濟體制和相關制度的關鍵時期，急切要求對存在諸多問題的農地流轉制度進行改革和完善。總結英國土地制度的經驗，并對比分析我國農地流轉中存在的產權界定、補償支付、收益分配三方面的問題，對于我國農地流轉制度的建設具有重要意義。

1 英國土地制度及其流轉

1.1 土地產權制度

英國的土地產權制度大約可以追溯到1 000年以前。在中世紀時期，英國實行的是敞田制，其土地產權具有公權力的特點。到中世紀晚期，敞田制的弊病逐漸暴露出來，在向資本主義生產方式轉變過程中通過“圈地運動”建立了大農場制。

英國現代土地產權制度建立的基礎是1925年頒布的《財產法》。英國現代農業制度實施的是所有權與使用權分離的模式，按照財產法的規定[1]，擁有土地使用權者被稱為土地持有人或租借人，土地持有人所保有土地的權利總和，被稱作地產權，包括土地的使用權、發展權、維護權和處分權。 地產權分為自由保有權和租借保有權。自由保有權即為土地持有人長期所有，一般以契約或居住、耕作使用等形式為基礎來確定，如，在他人土地上居住或使用滿12年，該土地就視為使用者保有； 租借地產權是一種具有期限的地產權，一般期限為125、40、20、10年等。大部分租借地產權依協議產生，按照租賃協議或合同來確定土地權益和內容，在租賃期內不能任意改變。

1.2 強制征地制度

英國針對城市發展過程中地價高昂、地產權分散等問題，在1942年出臺了厄斯瓦特（Uthwatt）報告，由政府向現有的土地業主支付補償金額后統一征用土地的開發權，補償金額由政府制訂，即所謂的“發展權國有化”[2]。政府為公益事業需使用私人土地時，由征地機關和當事人以協商購買的方式獲得土地。若當事人（指被征土地原所有者、占有者、使用者等相關利益者）不愿出售，征地機關將動用征地權“強制”征收土地，強制征購的法律依據是《 強制購買令》。

1947年《土地規劃法》規定，私有土地所有人或其他任何人如想變更土地的使用類別，在實行開發建設之前，必須向政府購買發展權[3]。英國的土地發展權具有公權力的特性，這與我國土地公有性質相似，基于發展權之上的土地流轉制度設計，值得我們借鑒以完善我國土地流轉制度。

1.3 征地補償制度

英國對征地補償有詳盡的規定，包括補償原則、補償標準和范圍、補償爭議處理等。

1.3.1 補償原則 強制征用補償以當事人在公開土地市場交易能夠獲得的價格為基礎， 補償以相等為原則， 損害以恢復原狀為原則[4]。

1.3.2 補償標準和范圍 強制征地補償由征地機關支付，補償范圍包括：土地的價值、契約中止和損害傾向補償、干擾補償、費用補償。土地的價值是對土地（包括構筑物和附著物）的補償，補償標準為土地的市場價值，即以被征用土地的所有者在公開土地市場上能得到的售價為計算標準，其計算以土地原用途為基礎，適當考慮其近期潛在用途，即征地項目提出前已被或可能被許可的土地開發用途[5]。契約中止和損害傾向補償是針對被征土地所有人因土地被征而使所有的其他土地受到損害的賠償，其標準是土地在市場上的貶值部分；對于因部分征收而導致剩余土地的改良或升值，補償將扣除所增加的價值。干擾補償指征地執行過程中對當事人造成損失和補償，如作物損失、被迫出售的資產、遷移費以及重新確權時的測量和產權登記的花費等。費用補償指征地前期準備和談判階段發生的測量以及法律服務費用等。

1.3.3 補償爭議處理 如果對征地本身存有異議，需要在征地令批準前舉行聽證會，而在征地令批準后則可以訴諸法院裁決。土地產權人對補償數額有爭議，可以申請土地仲裁庭進行裁決。 土地仲裁庭既不屬于法院，也不屬于行政系統，組織上與行政機關聯系，活動上保持獨立性[4]。

1.4 收益分配制度

1.4.1 改善金制度 當征購土地用于建設后使一些人得益，應該向得益者收取費用以示公正，這部分費用就稱為改善金。因此，所有的房地產所有者都需支付一種定期的改善稅，地方當局定期對純地產（不包括建筑）進行估價，如果地產增值，則按增值的75%征收。

1.4.2 規劃收益 規劃得益（planning gain）是由于土地發展權國有，地方規劃部門在授予規劃許可時，從規劃申請人（通常是開發商）身上尋求的規劃條款中規定義務以外的利益，規劃申請人付出這一利益的方式可以是實物的、現金的（支付），或是某種權益[6]。具體途徑有：（1）修建道路、供水排水等基礎設施；（2）提供公園、綠地、游憩、娛樂、體育運動用地，建設體育運動場館、文化場館、社區活動站等社會公共設施；（3）從居住用地中遷出工廠；（4）修復有歷史價值的名勝古跡；（5）按規劃意圖滿足城市景觀方面的特殊設計要求[7]。

2 我國農地流轉中存在的問題

目前我國農地流轉的內容有所有權流轉和使用權流轉，所有權流轉即地方政府通過征用的方式將農地的集體所有權轉變為國家所有權。本文僅對這種所有權流轉中存在的問題進行分析。

2.1 農地產權主體不明

《土地管理法》規定：“農民集體所有的土地依法屬于村農民集體所有的”。對于“集體所有”的模糊規定導致在現行農地產權制度安排下，“誰”是土地真正的所有者并不明晰。首先，“集體所有制”最基本的特征是每一個集體成員的“退出權”被剝奪。農民作為集體組織的成員，平等地擁有對集體土地“人人有份”的成員權，但在離開所在集體組織時，誰也無法拿走任何一份集體財產。這種集體產權使得集體與農民在權益關系上顯得很模糊，形成“人人有權，人人無權”的尷尬局面。其次，現行法律規定，農村土地屬集體所有，但這個“集體”實際上包含鄉（鎮）集體、村集體和組集體三重含義。

2.2 征地補償不合理

2.2.1 補償標準太低 《土地管理法》規定：征收耕地的補償費用包括土地補償費、安置補助費以及地上附著物和青苗的補償費。土地補償費為該耕地被征收前3年平均年產值的6～10倍；安置補助費標準為該耕地被征收前3年平均年產值的4～6倍，最高不得超過被征收前3年平均年產值的15倍；地上附著物和青苗的補償標準由省、自治區、直轄市規定。如果按照上述標準支付不足以保障被征地農民原有生活水平，可適當提高，但土地補償費和安置補助費的總和不得超過平均年產值的30倍。由此可以看出我國征地補償費的多少與土地的年產值直接相關，土地年產值受自然條件和經濟環境的影響較大。合理的土地價格受其所處的地理位置、地區經濟發展狀況、地區基礎設施建設狀況、土地本身的屬性等因素的影響，所以以土地年產值為標準計算征地補償費是不合理的。

2.2.2 補償范圍過窄 我國耕地補償的內容包括三項： 土地補償、安置補助以及地上附著物和青苗的補償。參照英國的征地補償內容，可以看出我國征地補償內容過窄，并不能包括所有因征地帶給農民的損失。雖然《土地管理法》規定征地補償以不降低被征地農戶原有生活水平為原則，但以這樣的標準對農民實施補償，在現有的社會經濟發展水平下很難保障失地農民的生活水平不會由此而降低。

2.3 收益分配不合理

征用土地收益被分為四部分：第一部分是中央和省收取的各項稅費，主要有農業重點開發建設資金、耕地開墾費、建設用地有償使用費、用途變更費和征地管理費；第二部分是市、縣財政部門征收的稅費，主要有耕地占用稅、建設用地有償使用費；第三部分是鎮村組集體經濟組織收取的各種稅費，主要有基本農田建設資金和土地補償費；第四部分是失地農民的補償，主要有土地補償費、地上附著物補償費、青苗補償費、安置費等。土地收益分配集中于市縣級人民政府，以四川省為例，2007 年四川省土地使用權出讓金占地方財政比重為 67%，中央和省收取的各種稅費占總額的21.4%[8]。再以江蘇省昆山市、安徽省桐城市和四川省成都市新都區為例，上述三地工業用地土地增值收益分配中，扣除征地管理費用后，可用于公共投資的土地增值收益歸市縣支配使用的比例分別為昆山 92.7%、桐城81.3%、新都89.3%，歸中央和省級人民政府支配使用的比例不到 20%； 在商業、商品住宅、旅游和娛樂等經營性用地土地增值收益分配中，扣除征地管理費用后，可用于公共投資的土地增值收益歸市縣支配使用的比例分別為昆山98.1%、桐城95.4%、新都91.2%，歸中央和省級人民政府支配使用的比例不到 10%[9]。

3 借鑒英國經驗完善我國農地流轉制度

3.1 重設我國農地產權體系

產權制度是土地市場交易的基礎。英國土地產權制度對土地所有者、保有者等產權主體有明確規定，使任何一塊土地的產權主體都非常明確。我國農地產權的集體所有使產權主體不明晰，借鑒英國產權制度重設我國農地產權制度體系，可以采取以下措施。

3.1.1 農地所有權收歸國有 我國農地的所有權歸集體所有，現實中的集體又存在多個層次，將農地所有權收歸國有不但可以解決所有權主體多重的問題，同時可避免將土地所有權私有化而引起的社會動蕩，因為這種所有權性質與我國社會主義性質相符。

3.1.2 明確農地產權權益主體 英國的地產權是一種權益產權，是附著于土地的各種權益，包括使用權、占用權、發展權、維護權、處分權、收益權。各種權益相互分離能夠充分體現土地價值，促進土地市場交易的蓬勃發展。我國農地權益中農民只具有使用權、經營權，其發展權、處分權、收益權被剝奪。借鑒英國經驗可將我國農地發展權也收歸國有，但前提條件是國家應該采取有效途徑將發展權權益回饋社會，而不是成為政府部門謀取部門利益的手段。土地使用權、經營權、收益權、處分權應該賦予農民個體所有，并依法對其進行保護，嚴格查處侵犯農民土地權益的行為。

3.2 完善征地補償制度

3.2.1 完善土地征用補償立法， 規范土地征用行為 現階段農民征地補償成為社會關注的焦點，主要因我國的相關立法滯后，對土地征用中出現的新問題法律沒能與時俱進地提出具有可操作性的具體措施，沒有成為解決土地征用問題的準繩和依據。因此， 要完善土地征用補償立法。我國于2011年頒布實施了《國有土地上房屋征收與補償條例》，但關于農村土地的征收及拆遷補償還沒出臺新的法律法規，還是依據原有的《土地管理法》進行調整。我國應在憲法相關規定的指導下制定系統的土地征用補償法，使補償標準更明確、補償形式更合理， 更能防止出現漏洞或沖突。

必須規范土地征用補償程序，建立起土地價格評估制度、征地補償方案聽證和審批制度、征地補償民主決策制度、征地補償爭議司法救濟制度等程序制度，賦予被征地農民參與權、知情權和監督權， 以便使公民的合法權益得到更加充分的保護。

3.2.2 遵循市場原則， 合理制定補償標準和項目 應該采用市場價格或以市場價格為基礎，合理確定征地補償標準。同時可以借鑒英國關于土地補償的原則即補償以相等為原則、損害以恢復原狀為原則，補償由于征地帶給農民的所有損失。補償內容應該包括：土地價值補償、地上附著物及農作物補償、安置補償及其他損失補償費（如遷徙費用、誤工費用、征地引起的其他地產損失補償以及相關費用補償），使征地補償內容能夠充分體現保護農民權益的原則。

3.2.3 建立土地評估和仲裁機制 按照市場經濟規律確定征地補償是中國現階段征地補償制度改革的方向[10]。隨著市場機制的引入和補償范圍的擴大，迫切需要建立一套完善的評估體系能夠對土地的市場價值以及征地中產生的各種損失進行準確評估。建議引入市場機制，由第三方評估機構對土地價值做出評估。評估機構的選擇由被征地農民和征地機構協商，或采用隨機抽取方式選出具有權威資質評估機構。在征地過程中政府兼具了受益者和仲裁者雙重身份，這容易導致政府利用公共權力尋租，嚴重損害被征地農戶權益，建議在人民法院成立獨立的土地司法仲裁機構，協調和裁決征地過程中的各種爭議和糾紛。

3.3 理順和統一收益分配關系

針對土地收益分配集中于市縣級人民政府的弊端，應當改革現行土地征收收益分配制度，適當增加中央土地收益分配比例，使土地使用權出讓金向中央集中。一是可以均衡地區財力差異； 二是可弱化地方政府收益動機，減少其土地出讓中的短期行為和對土地財政的依賴； 三是有利于加強中央的宏觀調控能力[11]。

土地收益也應該在國家、集體和農民之間合理分配，可以采取以下方式來確定三者的分配關系[5]：首先依據投資收益原則剝離出國家因投資應獲得的份額；其次評估出土地發展價格，在農民和集體之間進行合理分配；最后，剝離出土地發展價格剩余的部分即為農地價格，農地價格根據地租理論分為絕對地租價格和級差地租價格，根據誰投資誰收益的原則，分析產生地租的不同因素與國家、集體、農民三者之間的關系，確定土地價格在三者之間的分配比例。

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我國集體土地征用應遵循的原則包括:1、十分珍惜，合理利用土地和切實保護耕地的原則。2、保證國家建設用地的原則。3、妥善安置被征地單位和農民的原則。4、誰使用土地誰補償的原則。

我國征用集體土地的補償范圍和標準包括:1、土地補償費。2、安置補償費3、地上附著物和青苗補助費。

我國土地征用中存在的若干問題：1、相關法律中“公共利益需要”缺乏明確界定。2、對非法占地行為的處罰力度過輕。3、征地補償過低導致失地農民生活毫無保障。

我國農村土地征用過程中導致上述問題的成因包括：1、為局部利益故意模糊“公共利益”的概念。2、農村土地征用權的濫用。3、征地程序中欠缺有效的監督機制，致使農村土地流失嚴重。4、土地征用補償制度不健全是成為引發糾紛的爭端的主要原因。

對農村土地征用過程中出現諸多問題提出的相應對策。1、要確立規范的征地制度標準。2、要科學界定“公共利益”的范圍3、要規范政府的征地行為。4、完善農村土地征用程序，加強征地的民主性。5、完善農村土地征用的補償制度，合理安置失地農民。

本文通過對我國農村土地征用制度概念的理解以及闡述了農村土地征用應遵循的原則和在土地征用時應補償范圍和標準。另外，根據我國目前在農村集體土地征用過程中存在的問題，分析了其存在的原因，并在“公共利益”范圍界定，征用制度完善，補償制度完善，規范政府征地行為等方面提出了一些建議。

關鍵詞：農村集體土地征用制度“公共利益”范圍農村集體土地征用補償農村集體土地征用程序

我國土地的所有形式包括兩種，一是土地的國家所有制，二是土地的農村集體所有制。我國農村土地征用是發生在國家與農村集體之間所有權的轉移，它是國家為了公共利益的需要，依照法律的規定，在給予了農村集體經濟組織和農民個人相應的補償后，將農村集體經濟組織所有的土地轉變為國家所有。

一、集體土地征用應遵循的原則。

1、十分珍惜，合理利用土地和切實保護耕地的原則。

我國人口多，耕地少并且在某些地區耕地又浪費嚴重。隨著人口的逐年增長，耕地將繼續減少，這是一個不爭的事實，因此土地管理法規定：十分珍惜，合理利用土地和切實保護耕地是我國的基本國策。各級人民政府應當采取措施，全面規劃，嚴格管理，保護開發土地資源，制止非法占用土地的行為。在國家建設征用土地中要做到這一要求，必須堅持：(1)加強規劃，嚴格管理，嚴格控制各項建設用地(2)要優先利用荒地，非農業用地，盡量不用耕地(3)要優先利用劣地，盡量不用良田(4)加大土地監察和土地違法行為的打擊力度，切實制止亂占耕地的濫用土地行為。

2、保證國家建設用地的原則。

國家建設征用土地，被征地單位必須無條件服從，這不但因為征用土地是國家政治權力的行使，而且因為國家權力的行使是為了維護社會的公共利益。社會公共利益是一國的最高利益，是全體人民的共同利益體現，私人行使權利不得違背社會公共利益，而且在與社會公共利益相抵觸時就得對私人利益加以限制以維護社會公共利益。國家建設即是社會公共利益的體現，因此應在貫徹節約土地，保護土地的前提下保證國家建設用地。

3、妥善安置被征地單位和農民的原則。

集體土地征用意味著農民集體土地所有權的喪失，意味著農民對土地的使用收益利益的喪失，故用地單位應當根據國家法律規定，妥善安排被征地單位和農民的生產和生活：一是對被征用土地的生產單位要妥善安排生產，二是對征地范圍內的拆遷戶要妥善安置，三是征用的耕地要適當補償，四是征地給農民造成的損失要適當補助。

4、誰使用土地誰補償的原則。

土地征用的補償并不是由國家支付，而是由用地單位支付，這是因為，國家并不直接使用所征用的土地，也不是使用該被征用土地建設項目的直接受益者，而用地單位則兼具這兩個因素，由其支付征用土地補償是合理的。用地單位的補償是一項法定義務，承擔此項義務是使用被征土地的必要條件。用地單位必須按法定的標準，向被征用土地的集體組織給予補償。

二、征用集體土地的補償范圍和標準。

國家建設征用土地由用地單位支付補償費用。征用土地的補償費用包括以下三項內容：

1、土地補償費，主要是因國家征用土地而對土地所有人和使用人的土地投入和收益損失給予的補償，征用耕地的土地補償費為該耕地被征用前3年平均產值的6至10倍。征用其他土地的補償費標準，由省自治區直轄市參照征用耕地的補償費標準規定。

2、安置補償費是為了安置以土地為主要生產資料并取得生活來源的農業人口的生活所給予的補助費用。征用耕地的安置補助費，按照需要安置的農業人口數計算。每一個需要安置的農業人口的安置補助費標準，為該耕地被征用前三年平均年產值的4至六倍，但是每公頃被征用耕地的安置補助費，最高不得超過被征用前三年平均年產值的15倍征用其他土地的安置補助費標準由省，自治區，直轄市參照征用耕地的安置補助標準規定。

3、地上附著物和青苗補助費，如房屋，水井，林木及正處于生長而未能收獲的農作物等，補償標準由省自治區直轄市規定。

三、我國土地征用中存在的若干問題

1、相關法律中“公共利益需要”缺乏明確界定。我國《憲法》規定：“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對土地實行征用”，《土地管理法》規定：“國家為公共利益的需要，可以依法對集體所有的土地實行征用”。這些規定都強調了征用的前提必須是為“社會公共利益的需要”，也就是說，只為某個或某些經濟組織或者個人利益需要，是不能征用集體土地的。但是現行法律、法規并沒有明確界定哪些建設項目用地是為了“公共利益需要”，或界定哪些項目用地不是為“公共利益需要”。根據《土地管理法實施條例》對征地審批程序的規定，可以間接推斷出：在土地利用總體規劃規定的城市用地范圍內，為實施城市規劃需要占用土地，以及能源、交通、水利、礦山、軍事設施等建設項目確需使用土地利用總體規劃確定的城市建設用地范圍外的土地，應當屬于為“公共利益”需要使用土地。而事實上，為實施城市規劃分批次征用土地后，由哪些具體的建設項目來使用具有很大的隨意性，往往是誰申請使用，就由市、縣人民政府按照規定出讓或劃撥給誰使用。這里面的“公共利益需要”尺度很難把握。

2、對非法占地行為的處罰力度過輕。目前已查處的大量違法批地占地案

件，往往是未批先征，未批先用，事后再補辦手續。即使被查處了，也常以“生米煮成熟飯”為由，再補辦手續，做善后工作，最終實現征地占地的“合法化”。今年以來，全國已發現違法占用土地案件4.69萬件，結案2.78萬件。然而，只有193人受到行政處分，62名違法責任人被移送司法機關，16人被追究刑事責任，受處罰率僅為千分之幾。既破壞了司法的權威性，也沒有使違法者受到震懾。

3、征地補償過低導致失地農民生活毫無保障。在對農村土地進行征用后，政府通常給予四種補償費：土地補償費、安置補助費、地上附著物和青苗補償費。前兩種費用是歸農村集體經濟組織所有的，后兩種費用則是給地上附著物及青苗所有人的。國家在對農村土地征用后，受償的主體主要是集體經濟組織，而個人承包經營農戶不能作為受償的主體，只能在集體經濟組織中受償，失地農民不僅喪失了土地承包經營權，而且喪失了集體經濟組織成員的身份，成了多余的勞動力。加之沒有配套措施安排其生產和生活，造成農民失地又失業生活極度困難。

四、農村土地征用過程中導致上述問題的成因。

在土地征用過程中出現上述問題的原因是多樣的，主要有以下幾方面的原因。

1、為局部利益故意模糊“公共利益”的概念。我們并不否認為了公共設施和公益事

業建設需要犧牲部分人或集體的利益，但不得不對征用中“公共利益”的界定、征地適用的范圍、征地的程序和損失補償產生了質疑。國家征用權的濫用和土地所有權的強制轉移，產生了明顯的不公平：政府以低補償從農民手中征用土地，又以拍賣、出讓等形式高價轉移給土地開發商。把這一行為認定為了“公共利益”，顯然是沒有說服力的。該行為使農民的私權利受到侵害，另一方面，被征土地的利用率也遠遠不及農民對自己土地的利用率。2、農村土地征用權的濫用。農村土地的征用主要針對農村集體所有土地，其中也涵蓋了一部分農民個人承包經營的集體土地。對農村土地的征用也主要涉及農村集體經濟組織的利益和農民個人的利益。有的地方政府打著“公共利益”幌子，以較低的補償強行征用農村集體經濟組織所有的土地，甚至要求村集體單方解除土地承包經營合同，強行征用農

民承包的土地。當農村土地被肆意的征用，社會上便出現了一種新的群體-“失地農民”，他們喪失了賴以生存的土地，又得不到相應的補償，尋求不到新的生存出口，于是，他們不斷地上訪、告狀，成為了社會不穩定因素。

3、征地程序中欠缺有效的監督機制，致使農村土地流失嚴重《土地管理法》第四十五條第三款規定：“征用農用地的，應當依照本法第四十條的規定先行辦理農用地轉用審批。其中，經國務院批準農用地轉用的，同時辦理征地審批手續，不再另行辦理征地審批；經省、自治區、直轄市人民政府在征地批準權限內批準農用地轉用的，同時辦理征地審批手續，不再另行辦理征地審批，超過征地批準權限的，應當依照本條第一款的規定另行辦理征地審批。”這是征用農業用地的基本程序，但在我國農村土地征用過程中最大的問題是不按審批程序進行。我國的廣大農村中，縣、鄉、鎮政府對農村土地享有著絕對的權力，農村土地的所有權屬于村集體所有，但縣、鄉、鎮政府部門卻是所有者主體的代表，同時又是征用土地的使用者和管理者。在涉及農村土地征用的決策上需要聽從于政府，由于在征用程序上缺乏有效的監督機制，很多時候便會出現政府擅自占用土地、買賣土地等非法轉讓土地和越權審批，或先征后批，或以合法形式掩蓋非法占地的現象。由于農村土地征用費低，很多土地在被征用后由于種種原因被閑置，造成了大量土地資源的浪費，致使農村土地流失嚴重。

4、土地征用補償制度不健全是成為引發糾紛的爭端的主要原因。

首先，行政補償法律體系不健全。我國憲法規定了國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對土地實行征用，但未規定應給予相應的補償。與憲法此規定相配套的法律規范對于補償制度的規定也不完備。如《環境法》、《水法》、《草原法》中只有各種禁止性、限制性的規定，但卻未規定應當給予何種補償的規定。其次，補償辦法規定不合理、不科學，在實踐中的可操作性較差?！锻恋毓芾矸ā返?7條規定：征用耕地的土地補償費為征用前三年該地前三年的平均產值的六倍至十倍，對安置費的補償規定為最高不超過十五倍，兩者相加不超過三十倍。這樣的規定能否合理體現被征用土地的實際價值令人懷疑。據權威部門統計，

近三年全國土地出讓金收入累計達9100多億元。這其中又有多少真正補償到了農民的手中呢？

五、對農村土地征用過程中出現諸多問題提出的相應對策。

1、要確立規范的征地制度標準。

在實際征地過程中，之所以出現損害農民權益和農地非農化失控的現象，重要原因之一，就是征地的指導思想有偏差，目的動機不純，往往是出于利用土地做無本買賣，以求盡快實現資本原始積累，加快建設，或者為了體現個人政績。其實，規范的征地制度應具備兩項基本功能，或者說能解決兩個問題：一是具備保障農民權益的功能，以確保農民在失地的同時獲得與城市居民同等的居住、就業、醫療和養老的條件；二是具備控制農地非農化趨勢的功能，將農地占用納入合理利用和保護有限土地資源、實現生態經濟持續協調發展的軌道。這是衡量征地制度是否科學、合理、規范的唯一標準。只有以此為出發點，并作為實施征地過程的指導思想，輔以切實措施，才能確保在推進城市化過程的同時，最大限度地確保農民權益和有效地實現耕地資源的動態平衡。

2、要科學界定“公共利益”的范圍。

由于“公共利益”概念的抽象性，而我國現行法規對“公共利益”的范圍未作出明確界定，這為任意解釋“公共利益”、擴大征地范圍留下了空子，以至于出現“公共利益”是個筐，什么東西都可往里裝的情況。為了避免出現這類現象，參照國際上有關國家《征地法》的規定，有必要對“公共利益”的范圍作出明確限定，主要包括：(1)、國防、軍事需要；(2)、國家和地方政府需要修建的鐵路、公路、河川、港灣、供水排水、供電、供氣需要；(3)、國家和地方政府需要修建的鐵路、公路、河川、港灣、供水排水、供電、供氣及環境保護等建設事業；(4)、國家和地方政府需要修建的機關，以及以非營利性為目的的研究機關、醫院、學校等事業單位?！肮怖妗本哂袆討B性，為如何把握“公共利益”帶來了一定難度。所以，應倡導、重視社會民眾的參與權、選擇權。對于社會普遍承認的、獨立于社會和國家現行政策之外的公共利益用地項目，如有關國民健康、市政基礎設施等，政府應嚴格按有關土地征收、征用法規辦事，而對那些由社會發展不同階段所引發的符合社會、國家急需要的相對公共利益項目，尤其是有爭議的項目，則應建立特定的制度，即通過采用公開、透明的方式，向社會說明其“公共利益”之所在，提倡由政府和全體民眾討論、認同。

3、要規范政府的征地行為。

在對農民集體土地的征收、征用過程中，政府始終處于強勢地位，它既是征收、征用的主體，又是補償的主體。雖然，新修改的《憲法》對有關土地征用的條款作了重大修改，突出了對農民利益的保護，但政府在征地過程中的強勢地位并未有多大的改變，對“公共利益”的解釋權仍在政府，征地的程序仍掌握在政府手中，對征地如何補償的決定權還是在政府。因此，如何規范政府、主要是地方政府的行為，構成了規范征地制度，保障農民權益的關鍵。為此，首先要嚴格控制政府的征地權力，理清征收、征用的界限。其次強化平等協商和監督機制。國家因“公共利益”需要而要征收或征用集體土地時，必須尊重農民集體土地所有者和使用者的主體地位。政府在對集體土地征收、征用的決策作出之前，必須與集體農民進行平等的協商，征得絕大多數農民的認同。再次要弱化乃至剝離政府與征地行為之間的利益關系。在現行征地制度下，在征地和供地之間有一個很大的利益空間。它構成了濫用征地權力、任意降低補償標準的癥結。因此，必須有針對性地采取措施規范、約束政府行為，弱化乃至剝離政府與征地行為之間的直接利益關系。

4、完善農村土地征用程序，加強征地的民主性。

筆者認為，農村土地征用事關農民的生存，完善農村土地征用程序，在原有的程序上還需要注意完善和增加幾個步驟：其一應該加強對農村土地征用的審批程序。其二，應該增加農村土地征用的聽證程序。在農村土地被征用時，農民往往是最后一個知道自己的土地被征用了。為了提高征用土地的透明度，防止在征用農村土地過程中的暗箱操作，應當增加聽證程序以聽取被征土地的所有者和使用者的意見，滿足他們的知情權，提高征地的透明度。其三，加強農村土地征用的民主性。雖然土地的所有者或使用者無權決定土地被征用的用途，但對征地補償的確定及補償費用的分配及使用，卻有權進行參與，發表自己的意見，如果是少數農民的土地被征用，那么更有必要讓失去土地的農民參與決策，如此才能更好的監督征地使用單位對土地使用情況，如果被征土地被閑置，農民當然地有權申請恢復土地的耕種，如此不僅達到了提高被征土地的利用率，還更有利于保護國家有限的土地資源。

5、完善農村土地征用的補償制度，合理安置失地農民。

農村土地征用補償如何完善是學者們一直關注的問題，《土地管理法》規定的補償標準中的“土地年產值”是個極不易確定的數值，各地差異也相當大，計算時主觀性很強，不僅增大了政府自由補償的隨意性，而且在實踐中征地的雙方多數時是達不成共識的。因此，筆者認為解決這些問題應該從幾個方面著手：第一，補償標準?，F在是市場經濟的時代，只有以土地的市場價格來確定補償的標準才較為合理，讓土地所有人或使用人切實了解土地征用，參與討價還價，如此才能滿足、保障土地所有人和土地使用人的合法權益，支持土地的征用。第二，合理的給予安置。應該在給予金錢補償的同時，對他們今后的生活給予安置。另外，筆者認為還可以將一部分補償拿出為失地農民辦理保險，這也是維護他們合法利益可行的途徑之一。第三，擴大補償的范圍。筆者認為在對農民的實際損失給予了補償的同時，還應該加入預期的利益。預期的利益當然是很難確定，但是可以從失地農民近五年甚至近十年的平均利潤中予以確定，尤其是對于個人承包集體土地的農戶，承包期限還未到期，承包的土地就被政府征用了，他們的預期利益更應該給予維護。

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篇8

【關鍵詞】古典征收理論擴張的征收理論公共利益征收補償

征收是國家以其公權力限制或剝奪私有財產權利的行為，也是一種嚴重危害公民財產權利的國家行為。為了保護私人財產，各國法律都對征收作了嚴格的規定。我國對它也作了相關規定，憲法第10條第3款規定：“國家為公共利益的需要，可以依照法律規定對土地憲行征用?！钡覈苫煜苏魇蘸驼饔脜^別，把征用當作征收立法，如此用法還可見《土地管理法》第45~51條關于土地征收的規定。現在學者起草的物權法草案正試圖糾正這一概念上的誤用[1]。本文僅討論征收制度不涉及征用制度。為了更好地理解征收制度，需要對征收理論進行分析：

一、古典征收與擴張的征收理論

征收最初可追溯到羅馬法中，在后世的大陸法系中，它得到很大的發展。在德國法律中，隨著社會的發展，征收先后出現了古典征收和擴張的征收理論。古典征收理論始于1848年法蘭克福憲法草案，其成例是1874年普魯士邦公布的土地征收法。古典征收理論的主要特征主要為：（1）征收之標的，只局限于所有權及其他物權。也就是說征收的對象是有體物，包括動產和不動產在內。（2）為了征收所采取的法律手段，是行政機關以行政處分方式為之。因此，財產征收便形成在行政法體系內，是典型的“行政征收”制度。（3）征收的主要目的是公共利益。但何為“公共利益”不易判斷，因此，古典征收理論要求必須有一個公共事業或是公用事業單位存在（如自來水廠、電廠、政府機構及學校等等）。亦即必須該事業有需要被征收之標的物時，方可認為有充足的公益需求。（4）必須給予全額補償方可。且補償的范圍，不僅包括被征物之損失，亦包括其他因征收而引起的損失。這種征收補償范圍的認定，系受到私法之損害賠償理論極大影響。[1]古典征收理論是希望國家及其他行政機關，盡可能的不要侵犯作為人民基本權利的財產權，它是以保障私有財產絕對不可侵犯理念為出發點，從而抑制公權力侵犯私有財產權利。

擴張的征收理念始于魏瑪憲法第153條第2項，這也是征收制度第一次出現在憲法之中。擴張的征收理念與古典征收理論相比，有以下幾點不同：（1）征收標的的擴充。征收不再以剝奪或限制所有權及其他物權為限，只要是任何具有財產價值之權利包括債權在內，皆可列入征收侵害的標的范圍。（2）征收可以經由行政征收和立法征收[2]來完成。（3）征收不再以一個公用事業企業或政府機構之存在為必要。（4）征收之補償只須“適當”而不必全部補償。擴張的征收理論認為征收不限于對財產的全部或部分的剝奪，只要是限制該財產權利之行使，亦足以形成征收之侵害。（5）它是以私有財產負有社會義務性為出發點，所有權及財產權應為公共福利之需要而由法律限制的結果?，F代國家多采用擴張的征收理論來指導立法。

征收理論由古典征收向擴張的征收的理論轉變，有其深刻的法哲學背景。19世紀歐洲新興資本主義國家奉行自由放任主義的經濟政策，國家不干預經濟運行，只充當“守夜人”的角色；這反映在私法上是由當事人意思絕對自由形成的，自由主義和個人主義法哲學。這種法哲學觀成為私法發展的堅實基礎，意思自治絕對。所有權絕對（或私權神圣）原則等成為民法的基本原則。私有財產神圣不可侵犯的理念確立行人的所有權觀念，排除了國家對私人財產權的侵犯，除非有充足的、正當的公共利益需求允許國家征收私人財產，并得按財產的實際價值給予完全賠償，此即古典征收的理論。但在19世紀末期，資本主義國家奉行自由放任主義經濟政策產生了諸多的負效果，如兩極分化，貧富懸殊等嚴重社會問題。于是興起團體主義、社會主義思想，因法國人權宣言和拿破侖法典而獲得立法表現的個人本位的權利觀念，尤其是個人的所有權思想，漸被社會的所有權思想所取代。社會的所有權思想主要內容是指所有權應負有社會義務，應有利于社會公共利益增長。在歷史上，首先積極提倡社會的所有權是德國學者耶林，他在《法律目的論》一書中，特別強調所有權行使之目的，不僅應為個人利益，同時應為社會利益，因而主張以社會的所有權替代個人的所有權。其后為日耳曼學者基爾克，基于日爾曼法之傳統精神，更加力倡社會的所有權思想。[1]在法國主張社會的所有權最烈者，首推狄驥，他一反天賦人權說，而倡社會連帶說，以為財產權之所以獲得尊重，在于促進社會利益，而權利人亦負有此種社會義務。在上述學者的提倡下，從19紀世末起，社會的所有權思想逐漸取代個人的所有權思想，而成為社會思潮之主流。[2]從個人的所有權到社會的所有權思潮的轉變，對征收理論亦產生了深刻的影響，財產權是負有社會義務的，并不是絕對不可侵的，公共利益的需求可以對抗私人財產權利，導致對征收的限制也日漸放松。從而嚴格的古典征收理論漸漸地被擴張的征收理論所替代，成為現代國家征收立法的指導思想。

二、征收的涵義分析

一般來說，一國以憲法為基礎的法律體系中，任何一個法律概念的內涵與外延都應是一致的，不應出現分歧。但我國在不同法律中使用的征收概念卻有不同，主要有以下三種情形：

（一）土地征收。是指國家基于建設的需要，強制地將屬于農村經濟所有的土地收歸國有，然后確定給用地單位使用，并對農村經濟組織和土地使用者予以補償的行為。究其實質，它是國家因社會公共利益的需要，以補償為條件，將農民使用的農村集體所有土地強制地變更為國家所有的土地的行為。我國《憲法》第9條規定：“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對土地實行征用。”《土地管理法》第2條也有類似規定。這些法律關于征收的規定僅限于對土地的征收，對其它不動產和動產的征收均未涉及。這反映當時我國立法者持古典征收理論的嚴格立場。

（二）財產征收。梁慧星教授領銜起草的物權草案建議稿第48條：“基于社會公共利益的目的，并依照法律規定的程序，國家可以征收自然人和法人的財產。所謂公共利益，指公共道路交通、公共衛生、災害防治、科學及文化教育事業、環保、文物古跡及風景名勝區的保護、公共水源及引水排水用地區域的保護、森林保護事業以及國家法律規定的其它公共利益。征收執行人，對于對自然人、法人因財產征收所承受的全部損失，應當予以公平補償。征收不得適用于商業目的，國家基于發展商業的目的而需取得自然人、法人財產的，只能通過合同的方式?！盵1]這種征收的對象是自然人和法人的財產。從土地征收到財產征收，擴大了征收的對象范圍，舍棄古典征收理論，而采擴張的征收概念，并明確公共性原則、法定程序原則、公平補償原則，實屬善良的立法。[2]但是，財產有廣義和狹義之分，廣義財產包括有形財產和無形財產，而狹義財產等同于民法中的（有體）物，那么這里征收的財產究竟是廣義的財產還是狹義的財產？這其中的關鍵差別在于無形財產是否可以屬于征收的對象范疇問題。筆者認為，這里的財產應是狹義的，即征收的對象只能是有體物，包括動產和不動產，但不包括無形財產，理由在于財產征收是出現在物權法草案中的，物權法的調整對象是僅限于有體物，故依邏輯推理財產征收的對象也只能是有體物。這種財產征收相對于前面的土地征收而言，具有很大的進步：不僅表現在征收對象的范圍擴大，而且表現在對被征收人的全部財產損失進行公平補償，且在征收目的上堅持以公共利益為限。基于公共利益的不確定性，采取了列舉式的立法技術，明定哪些屬于公益，以區分公共利益與私人利益。從列舉的內容來看，草案設計者突破了古典征收理論要求存在一個公用事業或政府機構的條件限制，接受了擴大的征收概念，如文物古跡及風景名勝區亦屬于公共利益即是明證，這種立法理念與世界各國關于征收的一般規則相吻合。但是，草案把征收的對象僅限于有體物而排斥無形財產的做法，似乎不妥。

（三）合資企業與外資企業征收。《中外合資企業法》第2條第3款：“國家對合營企業不實行國有化和征收；在特殊情況下，根據社會公共利益的需要，對合營企業可以依法律程序實行征收，并給予相應的補償?！薄锻赓Y企業法》第5條有基本相同規定。在涉外投資領域，國有化與征收一般系同義語而同進使用，但嚴格而言，國有化含有為公共利益的目的，而征收則可能是統治者的個人目的和需要，從相關行為的規模和范圍考慮，前者的較大、較寬，后者較窄、較小。[3]本文將二者作為同義語使用。對合資企業、外資企業的征收，其征收對象的范圍似乎較前面的財產征收概念又擴大了，因為企業的財產既包括有形財產，也包括無形財產如知識產權、商譽等。對企業的征收意味著無形財產和有形財產一并予以征收并綜合地給予補償，可見，對企業的征收就是對廣義的財產進行征收，這與前列狹義財產征收是不同的。

綜合上述分析，我們可以發現我國法律在使用征收概念上是有差別的，在不同的法律領域中征收的對象范圍存在很大區別。由此導致的一個問題是：征收的對象究竟是什么？其實也就是何為征收的問題？

征收的對象是財產無疑，但財產是應取廣義抑或是狹義？我們認為應該是廣義的財產征收，即動產和無形財產也應包涵在征收的對象中，不僅僅是不動產才能征收。理由如下：（1）對不動產土地的征收是最常見的，但是征收不動產時，土地上附著的動產如林木、青苗等也一并被征收了，因而動產也常常成為征收的對象。（2）無形財產權利可因征收受到損害，如企業的商譽可能因企業被征收而降低或不復存在，或企業經營的特許權喪失等。由于征收導致無形財產利益的減少，實際上使無形財產成為征收的對象。（3）對合資企業和外資企業的征收中也包含了對動產、不動產和無形財產的一并征收。（4）在知識經濟時代，私人擁有的無形財產可能比其擁有的有形財產更有價值，征收作為國家侵害私有財產權的強制手段，只補償有形財產是說不過去的，這既不能體現對公民私有財產權之基本權利的保護，也未體現出國家對其侵害公民基本權利的必要的財產回復性補償，更不能表達出對公權力的限制功能。因此，征收的財產應是廣義上的財產，包括動產、不動產及無形財產在內。另外，征收是一種國家強制行為，是國家通過行政強制手段把非國有財產變為國家所有財產的強制行為。非國有財產主體包括自然人、法人以及非法人組織如合伙企業，個人獨資企業，宗教團體等，自然人、法人的財產可以征收，同樣，非法人組織的財產也可構成征收，然而梁慧星教授的物權法草案第48條恰恰遺漏了這一點。[1]此外，征收時給予被征收人相應的公平補償，這是征收具有合法性的前提和基礎。因此筆者認為，征收是國家通過行政手段把自然人、法人和非法人組織所有的財產強制性地收歸國有并給予公平補償的行為。

三、征收的目的和程序

在凡是確立公用征收制度的國家，憲法及民法上都無一例外地將征收的目的明確限定為公共需要、公共利益、公共使用、公共目的等。在美國，憲法修正案第5條將公用征收的目的明確限定為公共使用（publicuse），盡管隨著公共需要的不斷拓展，法院為了使政府免于受制于為了公共使用才可以行使征收權而不得不對“publicuse”使擴展解釋，將“publicwelfare”解釋為“publicinterest”（公共利益）、“publicpurpose”（公共目的）、“publicneed”(公共需要)、“publicwelfare”（公共福祉）[1]。但是，這一系列的擴展解釋都沒有離開“公共”需要這一公用征收的基本目的。我國已有的兩個物權法草案都有把公共利益作為征收的目的規定，由于公共利益是一個寬泛的概念，為了防止濫用征收，有學者還列舉了公共利益的內容。[2]根據征收的目的來劃分，征收分為公益征收和商業征收。商業征收應通過合同方式來變更財產權利，但公益征收不需采合同方式。此外，還規定了征用的程序和補償方式，以及對征收異議的法律補救途徑。[3]

公用征收的程序是對被征收人的一種法律保障，是公用征收制度中十分重要的組成部分，因而，征收程序備受各國立法的重視。在美國，由于聯邦行政程序法典是憲法修正案第5條關于“正當法律程序”在行政法上的具體化，因此，政府的公用征收適用并受制于聯邦行政程序法典關于正當法律程序的規定。在法國，公用征收程序之復雜令人注目。法國行政法上將征收的程序分為行政程序和司法程序兩個階段。征收的行政程序解決兩個問題：一是審批征收的目的，二是確定可以轉讓的不動產。為此，行政法上為行政程序設定了四個環節：一是事前調查。二是作出批準公用目的的行政決定。三是被征收財產具置的調查。最后再由行政首長作出被征收財產可以轉讓的決定。而且，對于行政機關作出的批準公用目的的行政決定及可以轉讓的決定，相對人及其他利害關系人不服都可以向行政法院提訟。公用征收程序的司法階段主要解決另外兩個問題：即移轉所有權的裁決和補償金確定。[4]在我國的兩個物權法草案中，王利明教授的草案明確了這種司法程序，第65條第2款規定：“征收執行人違反法律規定的程序或者作出的補償過低的，被征收人有權向人民法院提訟，請求給予合理的補償。”但梁教授的草案卻沒有相關規定。

四、征收補償問題

對于一個侵害他人財產權利的立法行為，究竟要如何區分它是一個應予以補償的征收行為抑或系一個不必補償的單純的財產權限制行為？它的回答關系到該行為是否應由國家予以補償的問題。在德國理論界產生了多種學說：（1）個別處分理論：征收是針對個案的、特別的情況。相反，倘若因一個法律規定而對人民的某種財產有侵犯之時，則這種侵犯是概括的規定，由于規定該種類的財產權利皆一律地受到侵犯，故是一種財產權的社會義務性限制，而非個案的征收。（2）特別犧牲理論：也稱修正個別處分理論，它肯定了“個別處分理論”的主張，但是它將理論重新置于憲法強調所欲保障的平等權基礎上。因此，限制財產權的法律是不可違背平等權的法律；而征收則不然，征收是違反平等權保障的，而只使少數人的財產權遭到侵害。因而針對少數人為了公共利益的犧牲，基于負擔均分原則，補償的必要性是確定無疑的。而財產權之社會義務性，是一般性財產權限制，無特定的損害人，自無特別予以補償其損失的必要。（3）可期待（忍受）性理論：它視征收是對財產權利的重大侵害。因而判斷一個立法行為是屬于征收還是歸于財產權社會義務性的一般限制規定，純粹視該措施之嚴重性、效果、重要性及持續性作為事實上斷定之標準，故財產權之限制是對財產權極輕微侵犯，人民可期待忍受之；而征收是對人民財產權極為嚴重之侵犯，人民不能期待忍受的侵害，此理論也稱“嚴重程度理論”。其他還有“應保障性理論”和“實質減少理論”等。[1]學界及實務界一般都認為征收是被征收人為了公共利益所遭受的特別犧牲，當他和擁有與被征物相同種類的財產權人所處的境遇相比即可見這種犧牲。筆者也贊成征收對于被征收人來說是一種特別犧牲，應予以合理的補償，這與基于財產權社會義務性的一般限制是有區別的。

由于公用征收中的被征收人既沒有特定的行政法義務（這一點與納稅不同），也沒有過錯與違法的存在（這一點又與沒收等財產處罰有別），它完全是基于公共利益的需要所做出的特別犧牲，因而，依據公共負擔面前人人平等的原則，他應當得到公平的補償以回復其財產損害，且由于征收本質上是違反憲法保障的平等權的，它使少數人的財產權遭受侵害，因而對于憲法上的財產權保障，在征收的方面就轉換成被征收財產價值保障，即憲法應保障被征收財產獲得公平的補償。在德國基本法上因此形成著名的“唇齒條款”，依此條款，征收他人財產，必須有法律依據且該法律應同時規定征收的公平補償原則，否則此法律依據不能生效。“無補償無征收”已經成為立法者和執法者遵守的底線，因而在憲法的體系中，財產權保障、征收和補償三者，不僅在經濟上也在法律上，都已融合為一體而不可分離。[2]可見，征收補償具有非常重要的意義，它不僅是征收法律規定的生效要件，更是該法律規定符合憲法要求的關鍵條件。

征收補償原則有三個：充分、及時和有效的補償原則。適當合理補償的原則和不補償原則。不補償原則已基本上不為國家所認可?，F在征收在國際投資法領域，發展中國家與發達國家關于補償原則的分歧很大，發達國家多堅持充分、及時和有效原則，而發展中國家普遍贊成適當合理的補償原則。我們認為征收補償原則的爭議對于實際補償工作而言，意義并非那么重要，因為在眾多國有化和征收案例中，即使是非常堅決支持完全賠償標準的發達國家也幾乎無例外地接受了不完全的賠償。對于征收補償的關鍵是補償的范圍問題，即何種損失可以得到補償的問題，因為征收補償，在本質上是一種損失補償。這種損失補償的構成要素有三個方面：一是被征收人財產的的損失，它應以合法的國家征收行為行使為原因；二是財產損失須僅為使特定少數人遭受的特別犧牲，如果是任何人都有的負擔不能包括在內，它屬于財產權的上限制；三是原則上須有法律上的特別規定，其損失才給予補償，如無規定則不予補償。征收補償，目的在于填補被征收人財產所遭受的損失，以符合社會公平負擔的原則，所以征收補償的范圍及標準，不在于征收財產使用者的獲得的利益，而在于被征收人所受到的損失。也就是說，征收補償應相當于被征收人因征收行為所遭受的各種損失。

總體而言，被征收人可以能遭受的損失內容：包括物質上的損失或精神上的損害；或直接損失與間接損失。對于這些損失，是給予全部補償，還是部分補償，理論上有“完全補償“和“相當補償”兩種學說。完全補償理論的側重點在于被征收人生活秩序的重建，使其完全回復與征收前同一的生活狀態，所以從“生存權”、“基本人權”、“公平保障平等權”角度，對受害人應予以完全補償，包括物質損失和精神痛苦所導致的損害。所謂相當補償，其側重點在于彌補被征收人所受的物質損失，基于“特別犧牲”觀念，認為財產負有社會義務時，目的是為了社會公共利益、給予相當的補償已經足以。它僅補償物質損失，對精神損害不予補償。而物質損失又可分為直接物質損失和間接損失，對于這些物質損失是否全部予以補償，仍應詳細分析：

（1）直接損失：直接損失是指因征收行為帶來的具有直接的因果關系的物質損失，它又可以分為征收財產的實體損失和其它直接損失兩類。實體損失是針對征收財產本身而言，故對征收財產的喪失的財產權利補償，又稱為“實體補償”，而對這種實體補償之標準，是財產被征收時的市價（財產的交易價值或實體價值）。征收補償主要在于補償征收標的損失，且以市價來界定其實際價值。因而其補償之目的，乃在于因回復已被剝奪之權利，因此是一種客觀價值的補償。其他直接損失是指實體補償之后，原財產權人仍存在的物質損失，對于它應在斟酌公益及私益后，而予以補償，它是一種與被征收物質本身無關的，因征收行為而產生的直接的必然損害，這種損失是超出實體范圍之外，存在于不同個案中的一種特別損失，它是經征收之后果所直接帶來的具體損失，也稱之為“后果補償”。[1]對于直接損失，國家都應給予補償。

（2）間接損失：間接損失是由征收引起的，不能由實體補償和后果補償方式給予任何補償的損失。間接損失是否應予以補償，根據判例分析，它應區分是合法的國有化征收還是違法的國有化。合法的國有化不需補償被征收人的間接損失，違法的國有化則要賠償，如AGIP公司訴剛果人民共和國案之判決。理由在于：合法的國有化行為是一種允許的不當得利行為，所有賠償的范圍以限于補償外國投資者所受到的實際損失：而違法的國有化行為屬于侵權行為，賠償相應還要帶有懲罰性，即要補償投資者可能的預期利益，包括從最新的實體損失到一切可能發生的損失（間接損失）[2]。但是，國有化行為是一國行為，并非不法行為，除非某一特定的國有化行為明顯違反法律規定或雙邊（多邊）條約義務。因而，要求征收主體對征收人補償間接損失是很困難的，而且間接損失本身也很難確定，在適用上有很大不方便。筆者認為，間接損失只有在一個國有化征收行為被明確視為違法的，那么才能得到適當的賠償。

五、我國征收立法之完善

在我國現行立法實踐中，征收制度的規定存在諸多問題，在立法時應予完善。

1、憲法規定征收的對象單一，僅為不動產土地，對其它財產的沒有規定。這使相關法律在規定征收其他財產時有違憲之嫌，有損憲法的權威性。憲法應采擴張的征收理論，把征收對象規定為廣義的財產，包括有形財產和無形財產。把征收主體規定為國家，這太模糊，實踐中征收主體過多甚至鄉鎮一級政府都行使征收權，權力濫用現象比較嚴重，憲法應明定只有省級以上人民政府才享有征收權。并且憲法應規定征收補償的標準為適當、合理的補償原則。

2、制定一部統一的《公益征收法》，整合我國法律對公益征收的規定。由于征收制度涉及憲法、行政法、民法等諸多法域的調整，這些法律各自分散規定難免會出現諸如征收內涵不一的現象；并且現行的行政法沒有對征收制度的行政程序作出相關規定，因此有人認為應在行政法中建立征收補償的行政程序和司法程序來完善行政（征收）補償法。[3]2000年通過的《立法法》規定：對非國有財產的征收只能制定法律。因此，為完善我國征收制度，應制定《公益征收法》。其主要應包括三個方面：一是公益征收的目的及其判斷（即征收的合法性問題）；二是經濟補償的具體標準（即經濟補償的合理性問題）；三是征收的程序，包括行政程序和司法救濟程序。（即征收程序的正當性問題）。

3、民事基本法缺乏征收的一般規定。我國《民法通則》對征收制度沒有規范，正在起草的物權法草案中雖規定了征收，但也還存在缺陷，如對被征收人規定不全，遺漏非法人組織如集體組織、合伙企業等主體。此外財產概念權限于有形財產不盡合理，應擴及動產和無形財產（權利），采擴張的征收理論。這樣即可保護被征收人財產利益，又可與國際投資法中規范統一。并且應規定被征收人對違法征收或征收補償異議的司法救濟途徑。

篇9

關鍵詞：海域使用權 收回與補償 地方性立法

海域使用權是指民事主體依法取得的對國家所有的某一特定海域在一定期限內排他性持續使用并享受其利益的權利?！吨腥A人民共和國物權法》（以下簡稱“物權法”）以基本法的形式明確規定了包括海域所有權和海域使用權的海域物權制度。近年來，隨著海洋經濟的快速發展，海域使用權收回現象越來越多，由此引發的矛盾與糾紛已逐漸成為社會關注焦點。目前，上海市尚未制定海域使用權收回的相關制度，《上海市海域使用管理辦法》中也未涉及任何海域使用權收回的規定，海域使用權收回補償缺乏統一明確且可操作性的地方性立法。

本文在學習借鑒我國海域使用權收回的理論與實踐的基礎上，結合上海市海域使用管理的實際特點，提出了完善上海市海域使用權收回補償立法的基本設想和建議。

一、海域使用權收回的情形

（一）因公益提前收回海域使用權

《海域法》第30條規定：“因公共利益或者國家安全的需要，原批準用海的人民政府可以依法收回海域使用權。依照前款規定在海域使用權期滿前提前收回海域使用權的，對海域使用權人應當給予相應的補償。”此外，第26條規定：“海域使用權期限屆滿，海域使用權人需要繼續使用海域的，應當至遲于期限屆滿前二個月向原批準用海的人民政府申請續期。除根據公共利益或者國家安全需要收回海域使用權的外，原批準用海的人民政府應當批準續期。”這兩條規定將“公共利益”和“國家安全”作為海域使用權收回的選擇條件，除此之外，海域使用權人的海域使用權不得隨意被收回。

（二）其他提前收回海域使用權的情形

1、因海域使用權人不合理的使用行為而提前收回

海域作為肩負公共安全責任及財產利益的稀缺性資源，使用人必須嚴格按照海域使用權證審批的內容使用特定海域，否則，原批準的人民政府有權提前收回海域使用權?！逗Ｓ蚍ā芬幎巳N不合理使用而導致海域使用權收回的情況：一是海域使用權的設定無效（第43條）;二是非法改變海域用途（第46條）;三是不按規定繳納海域使用金（第48條）。這實際上是對非法設定或使用海域的一種懲罰，《海域法》中有明確規定，可以依據《海域法》執行。

2、因閑置提前收回海域使用權

《海域法》未對海域使用權人消極不作為而導致海域閑置的情況作相關規定。但是，隨著海域資源的日益稀缺，一些不法海域使用權人為了牟取暴利私自囤積海域，造成了海域資源的浪費，擾亂了海域使用管理秩序。近年來，一些沿海省市已經意識到該問題的存在，并制定了相應的地方規章或規范性文件。例如，《福建省海域使用管理條例》第27條規定：“已批準使用的海域，海域使用權人超過1年未開發利用的，由縣級以上地方人民政府海洋行政主管部門責令其開發利用;連續2年未開發利用的，由批準該海域使用權的人民政府收回海域使用權，并公告注銷。”《天津市海域使用管理條例》第24 條規定：“無正當理由閑置海域滿一年的，由市海洋行政主管部門依法無償收回海域使用權，并直接辦理注銷登記”。《江蘇省海域使用管理條例》第26條規定：“己批準使用的海域，海域使用權人1年以上未開發利用的，由海洋行政主管部門責令開發利用;連續2年未開發利用的，由批準該海域使用權的人民政府收回海域使用權?！?/p>

因違法行為提前收回海域使用權是因為海域使用權人擅自改變海域用途或者不交海域使用金的行為所致，因閑置而提前收回海域使用權是因為海域使用權人不履行應盡義務所致。因此，從性質上講，這兩種情況下的提前收回海域使用權是一種行政處罰。而因公共利益收回海域使用權是在海域使用權人利用海域合法且履行應盡義務的前提下進行的收回，是私益與公益博弈過程中，私益為公益做出的特別犧牲，這與因違法行為或因閑置而提前收回海域使用權有著根本上的區別。因此，因違法行為或因閑置而提前收回海域使用權將不給予任何補償，而因公益提前收回海域使用權應給予原海域使用權人合理的補償。

二、我國海域使用權收回制度存在的主要問題

（一）基本立法缺失

海域使用權收回屬于行政許可后續監督制度的范疇，但《中華人民共和國行政許可法》（以下簡稱“行政許可法”）僅在總則部分規定了行政許可撤回制度，在行政許可監督制度體系中卻并沒有體現?！逗Ｓ蚍ā返?0 條對海域使用權收回的行使主體、條件作了規定，但過于原則，并沒有對海域使用權收回的啟動時限、程序、效力、補償等做出可操作性的具體規定?！吨腥A人民共和國漁業法》第14 條規定：“國家建設征用集體所有的水域、灘涂，按照《中華人民共和國土地管理法》有關征地規定辦理”，僅針對“集體擁有所有權的養殖水域”的補償做了概括性規定。由于配套基本立法缺失，海域使用權收回缺少明確的權力邊界約束，致使行政機關擁有很大的自由裁量權，極易導致對海域使用權人的不當侵害。

（二）收回程序不規范

海域使用權收回的運行程序是否健全對于海域使用權人的權益保障非常關鍵。目前，除了《海洋行政許可實施辦法》零星規定了海域使用權收回程序外，尚未有統一配套制度對海域使用權收回程序做出細化規定，造成了海域使用權收回程序不規范，缺乏透明度，也降低了海域使用權收回的公信力。沿海僅個別省市對海域使用權收回程序作了創新性規定，如《廣西壯族自治區海域使用權收回補償辦法》中規定了公告、聽證、公示等海域使用權收回補償程序，《福建省海域海域使用補償辦法》規定了公告、登記、簽訂協議及海域使用權注銷等程序。

（三）補償制度不完善

補償制度是海域使用權收回制度的核心，也是海域使用權收回制度能否有公信力和得到有效實施的關鍵?！逗Ｓ蚍ā返?0條、《海洋行政許可實施辦法》第29條只對補償制度作了概括性規定，具有很大的不確定性和不可操作性。在地方立法層面上，少數沿海省市對海域使用權收回補償做出了專門規定，如廣西壯族自治區人民政府于2012年制定了《廣西壯族自治區海域使用權收回補償辦法》，福建省2008年制定了《福建省海域使用補償辦法》。

三、關于制定《上海市海域使用權收回補償辦法》的建議

海域使用權收回的目的是關鍵，保障原有合法用海者的權益是根本，這是上海市制定海域使用權收回補償辦法的基本準則。《上海市海域使用權收回補償辦法》可能涉及到許多問題，本文限于篇幅，僅就實踐中容易發生爭議的一些突出問題進行探討。

（一）明確補償制度設定主體

明確補償制度設定主體是補償制度建立的重要前提。目前，關于海域使用權收回補償制度設定主體的規定主要呈現兩種模式：

一是“決策執行合一”模式，即補償制度制定與海域使用權收回執行由同一個行政主體行使。例如，《大連市海域使用管理條例》第28條規定：“依照前款規定在海域使用權期滿前提前收回海域使用權的，應當給予海域使用權人相應的補償，補償的標準、辦法由原批準用海的人民政府制定”。海域使用權收回機關是海域使用權收回法律關系中的直接利益關系方，從程序正義角度分析，不能獨立成為規則的制定者的。因此，“決策執行合一”模式應當摒棄。

二是“決策執行有限分離”模式，即在特定情形下，補償制度制定與海域使用權收回執行分別由不同的主體來行使。例如，《福建省海域使用補償辦法》第8條規定：“海域補償標準基數和海域等級系數，由省人民政府根據用海類型、海域使用權價值、用海需求情況、對海域生態環境所造成的影響程度、國民經濟發展狀況以及社會承受能力等因素確定”。該模式通過提升補償制度制定機關等級，在一定程度上能夠提升補償制度立法的中立性。但由于省政府在一定情況下也會成為海域使用權收回的執行主體，仍然會面臨著“當自己案件法官”的困頓局面。

為了從根本上構建以利益中立者為補償制度設定主體的“決策執行根本分離”模式，建議由上海市市級權利機關來統一制定海域使用權收回補償制度。

（二）界定公共利益的內涵

《海域法》第30條將“公共利益”與“國家安全”作為海域使用權收回的兩個選擇性條件。對于公共利益，我國現行法律、法規沒有對其內涵及范圍做出明確界定。作為海域使用權收回法定條件的“公共利益”應當具有特定性與惟一性，應該借鑒各國征收立法上普遍采取的概括式、列舉式方法，嚴格界定公共利益。對公共利益的理解和解釋，應該說，國內理論界己經形成基本公認的標準，普遍認為：國家基礎設施建設、能源、交通、管線、水利、國防、行政用海等應屬公益性質用海。對非公益性項目用海，也應明確規定不能列入海域使用權收回范圍，而是納入市場機制，堅持平等自愿、協商一致的收回原則。

（三）完善海域使用權收回程序

完善海域使用權收回程序是限制濫用行政權力，維護公民合法權益，平衡行政權利與個人權利的重要法律制度，是保證海域使用權收回公正合理的制度保障。

1、明確啟動時效

《行政許可法》和《海域法》都沒有對海域使用權收回機關行使收回權利的時效做出明確規定。建立海域使用權收回權利啟動時效制度，是海域使用權收回制度良性運行的前提。只有通過剛性的時效規定，才能有效遏制海域使用權收回機關不作為問題的發生，促使符合收回條件的海域使用權及時收回，從而及時有效地保障公共利益。

2、建立聽證制度

公共利益是行政機關據以做出海域使用權收回決定的重要依據?！肮怖妗睂儆诓淮_定法律概念的范疇，缺少詳細地規定，在一定程度上弱化了對于私人利益保護。通過引入聽證制度，可將公眾意見吸收進來，充分發揮一般公眾、利益被限制者、權力部門的主觀能動性，在互動與博弈的基礎上對公共利益做出較為合理的界定。另外，應加強對聽證結果的監督，避免將公共利益的用途轉變為其他利益的用途，以保證公共利益的實現。

3、制定爭議解決程序

妥善解決補償、安置工作中的爭議問題關系到海域使用權收回的順利進行，也關系到地方經濟的發展和社會穩定。因此，規定合理的爭議解決程序有利于化解矛盾，避免矛盾激化。除了行政部門的協調、裁決和行政復議外，還應當保障海域使用權人司法救濟的權利。

（三）構建海域使用權收回補償制度

1、補償主體

因海域使用權被提前收回而得到補償的主體，一般為海域使用權人。但如果海域使用權收回項目涉及面廣，易引發或沖突時，還應統籌考慮利益相關者的受損失情況，區分不同情況，對利益相關者進行適當安置、補償，以保障社會的和諧穩定。海域使用權收回補償方應委托有資質的單位，對擬收回的海域進行有效地調查，根據項目用海類型、方式、規模等，確定利益相關者（不管是否取得海域使用權書的單位或個人）。

2、補償方式

目前，我國關于海域使用權收回補償方式的規定都比較概括，缺少具體操作性規定，一般采用單一的貨幣化補償方式，并不能滿足海域使用權人多元化、個性化的海域權利保障需求。在理論研究層面上，有學者提出了建立多渠道征海補償機制的原則設想，具體可通過異地搬遷、社會保障安置等方式進行補償。在實踐層面上，國家海洋局于2007年了《關于貫徹實施<中華人民共和國物權法>，全面落實海域物權制度的通知》（國海管字[2007]208號），對海域使用許可補償方式多元化提出了要求。

因此，應當以公平合理為基本原則，在堅持正確民生導向的前提下，以最大限度地體現補償個性化為要求，構建以多元化補償方式為特點的利益補償機制。

3、補償標準

《海域法》對海域使用權收回的補償標準并未做明確規定。部分沿海省市對補償標準做了創新性規定。例如，《福建省海域使用補償辦法》將補償標準限定為海域補償費、種苗和海域附著物補償費;《廣西壯族自治區海域使用權收回補償辦法》為海域使用權補償費、海域附著物補償費和養殖產品補償費;《溫州市淺海灘涂海域使用權收回處理辦法》為固定資產和產品，如各類養殖海產品補償等。各地對海域使用權收回補償多限于養殖的財產、物資和種苗，并沒有像土地補償那樣涉及安置費?；诖?，建議上海市參考《土地管理法》和《物權法》中有關土地征收補償項目的規定，考慮到用海的具體情況，將其規定為海域使用補償費、種苗和海域附著物補償費、安置補償費以及與用海活動相配套的陸地配套設置的補償等。

應采取利益衡量的方法，在衡量公益與私益，考慮海域開發利用程度與使用性質，按照公平合理原則，確定補償標準。補償標準具體制定時，應引入海域價值評估和分等定級制度，對原海域使用人失去海域所造成的各種損失（ 包括直接損失和間接損失） 進行市場化價值評估，并以之作為補償的重要依據。

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