導語：如何才能寫好一篇民事權利的保護方法，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

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(一)民事法律關系的概念

社會關系：政治關系、道德關系、法律關系

民事法律關系是當事人之間發生的符合民事法律規范的、具有民事權利和民事義務內容的社會關系。民事法律關系是民法所調整的財產關系和人身關系在法律上的表現。

(二)民事法律關系的特征

1.民事法律關系是民法在調整平等主體之間的財產關系和人身關系過程中所形成的社會關系;

2.民事法律關系是體現了國家意志和當事人意志的思想關系;

3.民事法律關系具有平等和等價有償的特點。

(三)民事法律關系的要素

任何法律關系都是由主體、客體、內容三個要素構成的。民事法律關系是由民事法律關系的主體(當事人)、民事法律關系的客體(物、行為、智力成果)、民事法律關系的內容(民事權利和民事義務)構成的。三個要素缺一不可。

1.民事法律關系的主體

參加民事法律關系，在具體的民事法律關系中享有民事權利并承擔民事義務的人。

在我國，民事法律關系的主體包括自然人、法人這樣主要的主體，在特殊情況下也包括國家。

2.民事法律關系的內容

在具體的民事法律關系中，主體所享有的民事權利和承擔的民事義務。

民事權利和民事義務是互相聯系、互相制約、互相適應、同時存在的。權利相對于義務而言，義務相對于權利而言。沒有沒有民事權利的民事義務，也沒有沒有民事義務的民事權利。民事權利和民事義務從不同方面表現同一個民事法律關系。

3.民事法律關系的客體

民事法律關系的客體，是指民事法律關系主體的權利和義務所共同指向的對象或目的。

民事法律關系的客體是民事法律關系中權利和義務的承接者。沒有客體，主體的權利義務就變得虛無和不著邊際。

二、民事權利的概念及其本質

(一)民事權利的概念

民事權利是指法律賦予民事主體在具體民事法律關系中能夠為一定行為、要求他人為一定行為或不為一定行為，以獲得法律允許范圍內的利益的可能性。

(二)民事權利的本質

民事權利的本質是由國家強制力所保護的實施某種行為的可能性。依照這種可能性，權利人可以進行一定行為，包括為一定行為、要求他人為一定行為、禁止他人為一定行為。

三、民事權利的分類

依據不同的分類方法和標準，可以把民事權利分為不同的種類。

1.財產權與人身權

根據民法所調整對象劃分。

財產權具有物質財富的內容，直接與經濟利益相聯系;

人身權不直接具有物質內容，與特定人的人身相聯系。

2.支配權、請求權、形成權、抗辯權

根據民事權利的作用所進行的分類。

支配權：權利主體可以直接支配權利標的物而具有排他性的權利。例如：財產所有人對其所有財產的占有、使用、收益、處分權;

請求權：權利主體可以要求他人為一定行為或不為一定行為的權利。例如：請求他人償還借款的付款請求權;

形成權：權利主體僅憑自己的行為就可以使某種權利發生、變更或消滅的權利。例如：撤消權、合同解除權;

抗辯權：對抗相對人行使請求權或其他權利的一種權利。例如：拒絕權。

3.絕對權與相對權

絕對權：特定的權利主體依法享有排除或對抗不特定義務主體妨礙或干涉的權利;

相對權：權利主體依法僅能夠向特定的義務主體請求履行義務的權利。

絕對權與相對權的劃分，主要根據義務主體的范圍和義務的內容，不在于說明權利的大小。絕對權與相對權之間不是絕對對立的，而是相對的。

例如：財產所有權是絕對權，所有人有權排除任何非所有人的妨礙和干涉。但是，當所有權受到侵害時，所有權人只得要求排除侵權人的妨礙行為。

4.主權利和從權利

依據民事權利的互相依賴關系而進行的分類。

主權利：在相互關聯的兩個或兩個以上的民事權利中，可以獨立存在的民事權利;

從權利：必須以其他民事權利的存在作為其存在前提的民事權利。

例如：購買商品和索要發票的權利。

5.原權和救濟權

依據民事權利形成的特點和民事權利的目的進行的分類。

原權利：由符合法律規定或不違反法律要求的行為而形成的權利，通常的民事權利均是原權利;

救濟權：因原權利受到侵害而產生的權利，目的是保護和恢復被侵害的權利。

例如：身體受到傷害要求賠償。身體健康權是原權利，請求賠償權是救濟權。

6.既得權和期待權。

依據民事權利是否已經具備實現的現實可能性而進行的劃分。

既得權：已經具備實現的現實可能性的權利，即當事人已經實際取得的權利;

期待權：不具備實現權利的現實可能性，將來可能實現也可能不能實現的民事權利。

例如：婚姻自由權。

四、民事權利的保護方法

1.概念：

民法在賦予權利人享有的民事權利內容中，給予權利人的保護其民事權利不受不法侵害的權能。這種權能表現為：權利人的民事權利在受到不法侵害時，有權進行自力救濟和公力救濟。

2.保護方法：

(1)自力救濟：

特別情況下的自力救濟：正當防衛、緊急避險、自助行為;

正當防衛：權利人為保護自己正當的民事權利不受不法侵害，對正在實施不法侵害其民事權利的人予以適度的還擊，以制止不法侵害行為或適當減輕不法侵害行為所造成的侵害后果的行為;

緊急避險：為使自己或他人的合法民事權利不致受到更大損害，對于正在發生的危險，權利人在迫不得已的情況下可以采取的必要措施。

其他自助行為：除正當防衛和緊急避險外，權利人還可以采取合理拒付、拒收;依法留置、變賣等手段保護合法權益;

(2)公力救濟

在權利人的民事權利受到不法侵害時，不宜采用或不能采用自力救濟的情況下，必須通過民事訴訟保護、刑事訴訟保護、行政程序及行政訴訟保護權利人的民事權利。

五、民事義務的概念與分類

(一)民事義務的概念

民事義務，是指在民事法律關系中當事人一方，為滿足他方利益所應實施的行為的法律約束。

民事義務體現為應權利人的要求實施一定行為或不得實施一定行為的必要性。

(二)民事義務的分類

1.積極義務——作為

積極義務以作為為內容，即積極實施某種民事行為，例如：給付貨物、交付勞動成果。

2.消極義務——不作為

消極義務以不作為為內容，例如：公司董事競業禁止義務、勞動者的保密義務。

六、民事法律事實

(一)民事法律事實的概念和分類

1.概念

民事法律事實，是指能夠引起民事法律關系產生、變更、終止的客觀現象。例如：嬰兒的出生產生了一個民事權利主體;自然人的死亡引起繼承的開始。

2.分類

根據法律事實的發生是否與人的意志有關，可以把法律事實分為事件和行為兩大類。

(1)事件

法律事實的發生與人的意志無關，能夠引起民事法律后果的客觀現象，又稱為自然事實。例如：雷擊將牛劈死，導致所有權關系的消滅。

(2)行為

行為，是指人的有意識的活動。行為可以分為：民事行為、事實行為。

民事行為：指行為人旨在確立、變更、終止民事權利義務關系的行為。符合法律規定或條件的民事行為，稱為民事法律行為;違反法律規定的民事行為，稱為無效的民事行為。

事實行為：事實行為是指，行為人在實施一定行為時，并沒有確立、變更、消滅某一民事法律關系的意識，但由于法律規定，同樣會引起一定民事法律后果的行為。

(二)民事法律行為的構成

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一、胎兒權利應該受到保護

首先這是社會倫理道德的要求。由于目前我國法律沒有承認胎兒的民事權利，如果胎兒主張侵權損害賠償時，對胎兒的侵害就只能被視為對母親相應權益的侵害，但是母親作為胎兒的監護人，與胎兒還是不一樣的，由母親主張權利就混淆了二者的權利。

其次這是新興醫學的沖擊，社會秩序越發復雜，環境日益污染等新情況導致胎兒受到侵害的幾率越來越多，而我國只有在繼承法中確定了胎兒的繼承利益，這會很容易忽略胎兒的權益，受到侵害的胎兒又沒有法律可以救濟。

最后在世界范圍上看各國的死刑執行制度中對于懷孕婦女的規定，也能體現各國對于每個人賦予平等的生命權。我國刑法規定審判的時候懷孕的婦女，不能適用死刑。除了我國，這項規定也是各國立法的普遍做法。這是因為，胎兒也是有生命的，法律不能因為母親犯罪而剝奪胎兒的生命。

二、有關胎兒民事權利的立法模式

（一）總括的保護主義。這種模式主張凡民事法律關系涉及到胎兒的純獲益情況時，就視為胎兒已經出生，承認胎兒具有民事權利能力，胎兒可以作為民事主體主張自己的權利。這里還包含兩種模式：一種模式是胎兒如果出生后可以存活下來，那么他的民事權利從未出生是就認為已經開始享有，乃至媽媽剛懷上胎兒時；第二種模式是不承認胎兒是民事權利的享有者，仍然規定民事權利始于出生，但如果涉及到胎兒利益的民事法律關系時，可以視為胎兒已經出生，提前胎兒的出生時間。這是羅馬法就形成的民法規則，只要對胎兒有利，就將胎兒視為出生看待。

（二）個別的保護主義。許多國家認可這種模式。即一般認為只有在出生后才享有權利能力，未出生沒有民事權利。但在特殊情況下，也可以采用列舉的方法來保護胎兒民事權利。繼承權，在受遺贈與受贈與權，損害賠償請求權是采用這種模式的國家普遍列舉的胎兒權利。

（三）絕對保護主義。這種立法模式正如字面所述，絕對不承認胎兒具有民事權利。只有蘇俄時期的民法和我國目前的民法采取這種立法模式。胎兒雖然不是民事主體，但胎兒的利益與未來民事主體的利益息息相關，胎兒的利益理應受到法律的保護，而這種立法模式對于胎兒來說是非常不利的，我國應該予以修正。

三、我國立法中對胎兒權利民法保護的缺陷和完善

（一）我國關于胎兒權利民法保護的立法缺陷。我國不承認胎兒的民事權利，規定只有在繼承法領域中可以對胎兒的民事權利予以保護，而且保護得并不全面。按照現行法規定，胎兒享有遺產份額，胎兒可以與其他子女一樣平等地享有繼承的權利。但是這種繼承也是附條件的，該遺產繼承權只有在胎兒出生后并且是活體的情況下，嬰兒才可以分的遺產。可見胎兒享有的民事權利還是非常狹窄的。

（二）對胎兒民事權利的立法完善

1.賦予胎兒民事權利能力。我國應該將絕對的保護主義改為總括的保護主義，如果胎兒有純獲益的機會，應給予胎兒的權利主體資格，維護胎兒受益的權利。但是這里應注意，胎兒所享有的民事權利指的是純獲利益的權利，并不承擔義務，因為胎兒并無承擔義務的能力。這里并不有悖于權利與義務相統一原則。

2.胎兒民事權利的內容。一是生命健康權。胎兒在母體體內的時候，他們有權利保持身體健康，不受外界的侵害。賦予胎兒生命健康權可以包含：胎兒出生后可以向侵權人主張未出生時受到的侵害，請求賠償；胎兒可以自己的名義提起訴訟；胎兒沒有出生之前，胎兒的監護人只是胎兒的法定人，而不是侵權的受害人；但如果胎兒出生是死體，胎兒就不能就損害請求賠償了。這時就只能由母親行使損害賠償請求權。

二是財產繼承權。這一點我國立法已經可以體現，胎兒是有生命的，胎兒出生以后需要經費去行使權利。這是因為如若不然，胎兒出生后可能會因為缺少應得利益而影響到未來的教育，成長。這也成為各國的普遍做法。

三是純獲利益權。當胎兒作為被遺贈人、受贈與人、保險受益人等獲得無需承擔任何負擔的利益時，應當受到法律的保護。這些情形會增加胎兒出生后的財產利益，而并不需要胎兒承擔任何義務，這對胎兒來說是有益無害的，所以應當保護。但是應該注意，如果出生的胎兒是死胎，則贈與物應歸還給原贈與人。如果剛出生的嬰兒獲得贈與物又死亡的，毫無疑問，那么贈與物就是嬰兒的遺產，他的繼承人均可以繼承。

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《民事訴訟法》第13條規定，當事人有權在法律規定的范圍內處分自己的民事權利和訴訟權利。處分原則就是指當事人在法律規定范圍內處置自己的民事權利和民事訴訟權利的自由受法律保護。

處分原則貫穿于民事訴訟的全過程，并在很大程度上影響著訴訟的進行。處分原則作為民事訴訟法特有的一項原則，是由民事法律關系的特點和民事權利的性質決定的。民事法律關系是平等的民事主體之間財產和人身方面的權利義務關系。民事主體為了自己的需要，有權自由處置民事權利，大多數情況下，國家不干預民事主體對民事權利的處分。民事訴訟是解決民事主體民事權利義務糾紛的過程，在民事訴訟中，自應使當事人有權按照自己的意愿處分自己的民事權利和訴訟權利。

二、處分原則的內容

我國民事訴訟法的處分原則包含以下幾方面的內容：

（一）享有處分權的主體僅限于當事人

處分原則是當事人可以自由支配和處置其他民事權利和訴訟權利的原則。因而享有處分權的主體只限于當事人，其他訴訟參與人不享有處分權。訴訟人也不享有處分權，但在一定條件下可以事人實施處分行為。

（二）當事人的處分行為必須是自己真實意思的表示

任何因強迫、欺詐、利誘或重大誤解形成的，違背當事人真實意思的處分行為都是不能成立的。如人民法院已經確認了這樣的處分行為的效力，當事人可以主張撤銷。

（三）當事人處分的對象既包括民事權利，也包括民事訴訟權利

對民事權利的處分主要體現在三個方面：（1）原告在時可以自由地確定請求司法保護的范圍和選擇保護的方法。例如，在侵害財產所有權的糾紛中，權利主體有權要求賠償全部損害，也可以要求賠償部分損害；可以請求返還原物，也可以要求作價賠償。（2）在訴訟開始后，原告可以變更訴訟請求，也可以擴大或縮小訴訟請求的范圍。（3）在訴訟過程中，原告可以放棄其訴訟請求，被告可以部分或全部承認原告的訴訟請求；當事人雙方可以達成或拒絕達成調解協議；在判決未執行完畢之前，雙方當事人隨時可就實體問題自行和解。

（四）當事人對訴訟權利的處分的主要表現

其主要表現在：（1）民事訴訟程序是否開始，由當事人是否行使權來決定。只有在當事人的情況下，訴訟程序才能開始。（2）在訴訟開始后，原告可以申請撤回，也就是放棄請求法院審判保護的訴訟權利；被告也有權決定是否提出反訴來主張自己的民事權利。（3）在訴訟過程中，雙方當事人都有權請求法院進行調解，謀求以調解方式解決糾紛。（4）一審裁判作出后，當事人有權決定是否提起上訴。（5）對已經生效的裁判或調解協議，當事人認為確有錯誤的，可以決定是否申請再審。（6）對生效裁判或其他具有執行力的法律文書，享有權利的當事人有權決定是否申請強制執行。

當事人在訴訟中處分實體權利往往是通過處分訴訟權利來實現的。當事人進行民事訴訟是為了保護自己的民事權利，而行使訴訟權利是保護實體權利的手段。因而在民事訴訟中如果處分實體權利，就需要通過處分訴訟權利來實現。例如當事人減少或變更訴訟請求，一般都是通過調解或和解來達成協議，最終達到處分實體權利的目的。當然，這并不是說處分訴訟權利就一定要同時處分實體權利。例如，原告以被告同意在限定時間內騰出侵占房屋為條件提出撤訴。在這種情況下，原告處分了訴訟權利，但并未處分實體權利。

（五）民事訴訟中當事人的處分權不是絕對的

當事人的處分行為應輔之以國家的依法干預。人民法院和人民檢察院在民事訴訟中為保護國家和社會利益，可以對當事人違反和規避法律的行為予以干預，以保證當事人處分行為的正確性。

其次，家庭和社會的影響不容忽視。父母期望及教育子女的方法、父母職業及父母對各種職業的看法、父母的社會地位、家中其他成員的看法等都會影響大學生的就業心理。高校連續擴招造成高校畢習坦L高存量、高膨脹，給高職畢業生就業帶來新的壓力和難度;就業指導相對滯后，是大學生就業心態矛盾沖突的外在原因。此外，傳媒對社會精英，特別是對“數字精英”、“管理精英”大加宣傳，對“經濟價值”衡量“個人價值”持過分積極評價，也是高職學生忽視自身特點與自我創造性，形成個人價值取向的從眾心理的重要因素之一。

社會對大學畢業生的要求是一種“以能為本”的綜合素質，這種綜合素質取決于學生專業知識、技能的積累和精心進行的就業準備。由此可見，高職學生的就業準備和學校的就業指導工作，應該從關注就業機會及相應的求職技巧，轉向關注就業能力。這意味著高職院校就業指導工作必須與學生的專業能力發展密切結合起來，將就業工作是貫穿學習生涯始終，把學生作為就業的主動者，通過各種措施，指導學生在整個學習期間進行以提高就業競爭力為目標的就業準備，培養學生追求最優選擇和最佳就業的精神與品質。只有這樣才能從根本上轉變高職學生的不良擇業心態，促進他們的順利就業。具體來說，可以從下述幾個方面構建起高職院校的動態就業指導體系:

(一)院系兩級應在人員、經費上保障就業指導工作開展，建立專職的就業指導教師隊伍。同時努力提升就業指導與職業咨詢水平，培養“專家型”就業指導教師，打造專家型教育服務隊伍。

(二)就業指導工作要求加強學生求職心理健康教育與輔導，重視高職生心態調整，引導學生立足專業教育，明確專業定位，分析就業目標，找準自己在就業市場上的位置。

(三)專業教學要以就業為導向設置課程，以課程建設為抓手提高教學質量，充分利用實踐教學環節，強化高職生的動手能力和就業競爭力，增強高職生的求職自信心理素質。

(四)開設職業指導課程，指導高職學生制定職業生涯規劃，培養學生正確的職業觀和職業意識。將就業指導工作融入校園文化活動體系，積極探索職業發展教育新途徑。

(五)加強就業市場調研工作，密切關注企業用人信息，加大就業信息力度，搭建通暢的擇業與就業信息平臺。

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論文關鍵詞 胎兒利益 權利能力 繼承權 損害賠償請求權

胎兒，毫無疑問是一個弱勢群體，理應得到全面而合理的保護，但因各國學說和立法體例的差異。就我國當下司法實踐來看，因為立法的缺失往往在對胎兒利益保護時顯得捉襟見肘，胎兒作為即將出生的民事主體，理應享有一定的權益，對胎兒利益的保護也逐漸被廣大學者和司法實務者所重視。

一、胎兒有無權利能力

《中華人民共和國民法通則》第9條規定：公民從出生時起到死亡時止，具有民事權利能力，依法享有民事權利，承擔民事義務。自然人民事權利因出生而取得，不僅為我國民法所確認，也為世界上大多數國家所認同。那么什么是出生呢？我們認為，認定出生這一法律事實，應當滿足兩個基本條件：一是胎兒脫離母體；二是胎兒出生時應為活體。通過對世界各國的民事立法的相關規定的歸納，對自然人民事權利的規定大致分為兩類：第一類，公民出生時開始。其中又可以分兩種：（1）立法中明確規定公民的民事權利能力從出生時開始。（2）立法中未明確規定公民自何時享有民事權利能力，但立法之真正含義即公民自出生時享有。第二類，規定從受孕時開始即有權利能力，采用這種規定的國家很少。但把“活著出生”作為適用這一法律規定的前提條件。這也說明，在實質上各國法律都把公民出生作為其民事權利能力開始的時間。

自然人之民事權利能力因出生取得，已為學術界和立法上雙重認同。因此，胎兒是沒有權利能力的，那么胎兒之權益如何保護，這也已經是羅馬法以來各國民法所要解決的一個世紀問題。

二、關于胎兒利益保護的學說

在如何保護胎兒利益上，大致有三種立法體例。一是采用概括主義，以胎兒將來出生時生存為條件，胎兒具有權利能力。二是采個別保護主義，即規定在某些事項上，胎兒視為已出生。三是絕對主義，即既不規定胎兒有權利能力，也不規定在某些事項上視胎兒為已出生。如我國《繼承法》第28條規定：遺產分割時，應當保留胎兒的繼承份額。胎兒出生時是死體的，保留的份額按法定繼承處理。

各國判例學說對胎兒權益的保護主要有三種觀點：（1）具有權利能力或成為獨立生命體說。此說認為，胎兒是特殊的民事主體，但以出生時存活為條件或認為胎兒出生前沒有權利能力，只是在出生后可以溯及取得。德國學者德尼等就主張承認胎兒就其出生所受之損害具有部分權利能力。（2）對人類自然成長的過程進行保護說。此說認為，生命法益有生物本質，法律應當承認這種自然的效力。權威學者拉倫茨認為，自然人尚未出生前的被侵害性與其權利能力無關，人的生命從何時開始，則應自何時起受法律的保護，與其何時起以自然人的身份存在并享有權利能力，分屬二事。（3）保護胎兒出生后可以享受的利益。在英國，有些判例表明，每當涉及依賴于出生才能獲得的利益問題，則胎兒在子宮中就受保護，視為已出生。

從保護胎兒利益上說，我認為概括主義，或者具有權利能力說最為有利。胎兒從母體受孕時始，即已成為一個有別于母體的獨立生物體，現實中也往往涉及這個生命體的繼承權、受遺贈權問題，也不乏遭受來自第三人侵害而受傷害的事例，鑒于此，為了更好地保護胎兒的利益，法律可以也應當承認胎兒的特殊民事主體資格，承認其權利。

三、胎兒是否應享有繼承權

（一）有無繼承能力

繼承權是指，自然人以法律的規定或者遺囑的指定享有的繼承被繼承人遺產的資格。既然是一種資格，理所當然也就涉及到有無繼承能力的問題。繼承能力，又稱繼承權利能力，指能夠作為繼承人取得繼承權的權利能力。繼承權作為一種法律資格，以享有民事權利能力為基準，反之，不具有民事權利能力的人，當然的也就沒有繼承權，即不能為繼承人。傳統民法理論認為，稱要求繼承人于繼承開始時必須為生存之人的原則為“繼續原則”或“同時存在原則”。以此為標準，則要求繼承人必須為生存之人，即正常存活之自然人才能享有這一權利能力。所謂繼續存在或同時存在，也就是指繼承人于繼承開始前后都存在，只有在繼承開始時生存的人才具有繼承能力，在繼承開始時未出生或已死亡的人無繼承能力。這一原則已為現代各國立法所接受，法國民法典第725條規定：必須在繼承開始時生存之人始能繼承。德國民法典第1923條規定：得為繼承人者只限于繼承開始時生存之人。根據這些理論和立法，胎兒未出生，又不能算是繼承時生存之人，那他是否就沒有繼承能力？是否沒有繼承權呢？

如果以這些一般性規定為準，顯然是不符合保護胎兒權益的。關于胎兒繼承權的問題，大致有兩種觀點和立法體例：一種觀點為肯定說，認為胎兒必然享有繼承權。在此理論下又可分兩種：其一采羅馬法上一般主義，一般規定胎兒有繼承能力，正如瑞士民法典第31條規定，胎兒只要出生時尚存，出生前即有權利能力。其二采個別保護主義，并不規定胎兒有權利能力，而是在繼承問題上視為胎兒已出生。另一種為否定說，該說認為繼承開始時尚未出生的胎兒不具有繼承能力，但法律采取一定措施保護胎兒出生后的合法權益，承認于繼承開始時已受孕其后活著出生的有繼承能力。無論是肯定說，還是否定說，可以看到一個共性，即胎兒實際取得遺產的權利與其是否活著出生緊密相關。

在我國《民法通則》和《繼承法》中均未明確承認胎兒具有繼承權，只是規定，遺產分割應當保留胎兒份額，但胎兒出生時是死體的，保留的份額按法定繼承處理。當然，為了更好地保護胎兒的繼承權利，我認為在立法上應當予以承認其繼承資格，胎兒作為父母生命的延續，完全可以列入繼承人主體之列，只是胎兒將來出生是否有權利能力（是否存活）不定。可以規定，胎兒出生時為非死體的，其繼承權利可以溯及到母體受孕之時，在確認其資格基礎上，再予以規定份額保留或取消，法律將更完善。

（二）人工受精方法受孕之胎兒有無繼承權

隨著現代醫學的發展，也產生了新的問題。父母以人工受精方法孕育之胎兒，他們有無繼承權，我認為應首先判斷他們是否為婚生子女。在符合父母共同意愿，婚生推定原則，且無其他涉及胎兒遺傳基因糾紛的情況下，應當享有繼承權，未有爭論。但是在丈夫死亡后或離婚后，其母借用男方保存下的受孕的胎兒，在遺產分割時是否有權利？依婚生推定原則，在丈夫死亡或離婚后，婚姻關系已不存在，此類胎兒不應推定為婚生子女，且又因其父死亡或父母離婚之時尚未受胎，也不得為其保留份額。

此外，還有很大爭議的一個問題就是，代孕現象的存在。應當分情況而論：（1）由丈夫供精，妻子供卵而實施的代孕，應認定為夫妻雙方的婚生子女，所生子女與代孕母親不發生母子女關系。（2）經過夫妻一致同意，夫（妻）一方供精（卵），第三人供卵（精）（或代孕母親供卵）而實施的代孕，亦應視為夫妻雙方的婚生子女，而與夫妻以外的供精、供卵者及代孕母親不發生父母子女關系。（3）未經妻的同意，由丈夫供精，代孕母親（或第三人）供卵而實施的代孕，應為夫的非婚生子女。（4）未經夫的同意，由第三人供精，妻子供卵而實施的代孕，應為妻的非婚生子女。后兩類非婚生子女，根據婚姻法第25條之規定，與婚生子女享有同等權利。

四、侵犯胎兒權益的侵權行為及保護

侵犯胎兒權益的事件在當今社會已屢見不鮮，食品安全問題的侵害（毒奶粉事件），醫療事故，車禍等來自第三人的侵權行為，無不直接或間接的對胎兒這一弱勢群體的權益構成侵害。這是值得思考的，表現出來較為明顯的一般有侵犯胎兒生命健康權等人身權，我認為主要涉及到對其人身的損害相對較多，轉而可能涉及精神損害賠償的問題，因為胎兒之所以為胎兒，而不是通常意義上我們講的自然人，對他的財產（有無財產還未定）侵犯行為相對較少。如果細致劃分，那么胎兒究竟有無生命權？我們可以先反過來思考，假如胎兒具有生命權，那么不想要孩子的男女的墮胎行為是否是扼殺生命，構成故意殺人罪？因第三人行為導致孕婦流產，是否也應歸入殺人罪？很顯然，這是不可能的。所以，胎兒的生命，嚴格意義上講應該是生物學上的生命體，而不是法律意義上的生命。

對于胎兒利益的保護，我國立法上存在不足，以至于在涉及相關實務時捉襟見肘。在裴紅霞、吳佩穎、吳錫兵訴錢明偉案中，孕婦裴紅霞因被告人錢明偉的碰撞導致早產，生下女兒吳佩穎，裴紅霞訴請錢明偉賠償醫療費，護理費，誤工費等，賠償吳佩穎醫療費，營養費，身體健康損害費等，賠償吳錫兵精神損失費等。法院經審理認為，對于胎兒在母體中所受的損害，出生后能否行使損害賠償請求權在理論界尚有爭議，但胎兒的合法權益受法律保護是毫無疑問的，如若采用概括主義，胎兒只要出生時為活體，即享有民事權利能力，且課追溯至母體受孕之時。這就肯定了胎兒的主體地位，至于有無行為能力并無影響，完全可由監護人、人代其行為。

此時，就涉及到一個問題，胎兒究竟有無損害賠償請求權？學者們爭論不一，其理論依據大致有三種：其一，生命法益保護說。該所認為胎兒利益雖非權利，但屬于生命法益，任何人均有權享有。任何人對生命法益均享有權利，故得主張不受任何妨害或阻礙。其二，權利能力說，該說認為胎兒享有權利能力，應當保護胎兒利益。此種學說，在立法上可分為前文所訴的三類：概括主義，個別保護主義，絕對主義。其三，民事主體人身權延伸保護學說，侵犯人身權即可以發生在主體存續期間，也可以發生在主體資格取得之前或喪失之后。

我比較贊成權利能力說，胎兒只要出生時為非死體，即享有民事權利能力，對于侵犯其合法權益的行為，當然有權提請損害賠償。侵害胎兒的健康權，可以要求侵權行為人應當按照人身損害賠償的一般方法給予賠償，主要包括日后必要的治療費用、護理費用、后續治療費、生活補助費用等。因為侵害胎兒從而使父母產生額外的經濟損失，如父母對子女的撫養費、因新生兒是殘疾人而產生的精神損害等間接損害。對于這部分間接損失，父母也可作為損害賠償權利人，要求第三人予以賠償。當然，這建立在胎兒出生后存活條件之上。

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關鍵詞:人格權 人權 人身權 民事權利能力

一、人格權的概念及特點

德國學者拉倫茨教授認為，人格權是一種受尊重權，人格權承認并且不侵害人所固有的"尊嚴"以及人的身體與精神，人的實然存在與應然存在，一般來說通過人格權所保護的東西就是人本身的存在①。謝懷栻先生則認為"人格權是以權力者的人格利益為課題的民事權利。"②在此對人格權進行定義是人格權是自然人所具有的，對于人之所以為人享有人的尊嚴的那些屬性所享有的排他性的絕對權。

人格權具有如下特征⑴人格權是主體依法固有的權利，人格權必須始終由主體享有。這是與其他權利的重要的區別，一旦自然人出生，他們就應該享有人格權。人格權是法律對個人進入社會的資格的確認。不論個人是否意識到有這些權利存在，人格權都是客觀存在的，一種原始的權利，是與生俱來的。（2）人格權作為主體依法固有的權利，這些權利不能由主體轉讓、拋棄、不受他人的非法限制，也不能由他人來繼承,人格權是專屬性權利。"沒有做人的權利，也就沒有進入社會的資格，讓渡基本權無異于把人歸為獸類"③。(3)人格權以人格利益為客體。人格利益分為一般人格利益和具體人格利益。前者指公民人身自由和人格尊嚴，后者指生命、健康、姓名、名譽、隱私、肖像等個別人格利益。人格利益大都體現于一定的精神利益，它一般不像財產利益那樣具有有形特征，尤其是名譽、肖像、隱私、自由等利益，都是行為與精神活動的自由和完整的利益，并且以人的精神活動為核心而構成的。（4）人格權是維護主體的獨立人格所必備的權利。人格權不同于能力、人格，但又與它們有著密切的聯系。人格權存在的目的就是要維護作為法律上的人所必須具有的權利，保障他們的合法地位。（5）人格權是開放性的權利。人格權是被法律"確認的"的權利，那么人之所以為人的所有本質的屬性都應是人格權的范疇。把人格權作為開放性的權利，是對人格權有效保護的明智選擇。④

二、人格權與人權的比較

人權是西方法學概念，是人基于自然屬性和社會屬性所固有的基本權利。人權在國內法上大致相當于各國憲法上規定的"公民的基本權利"。在國際法律文獻中使用時，它包含的范圍更廣。1948年12月通過的《世界人權宣言》以及1966年制定的《民事權利和政治權利公約》與《經濟權利、社會權利和文化權利公約》中"人權"不僅包括政治權利，也包括民事性權利。民法上的人格權比"人權"的概念范圍要小的多，它只是指那些與權利主體的人身不可分的民事權利，是人權的一個組成部分。從邏輯上看，人格權屬于人身權，人身權屬于民事權利，而民事權利又屬于人權。

民法上的人格與憲法上的人格在價值內涵上是不盡相同的，因而是可以并存的。民法上人格概念的存在并沒有降低憲法上人格崇高的形象；當然，憲法上的人格不等同于民法上的人格。因為民法上的人格作為權利義務承受者，是以一種平等的民事主體出現的，而憲法的主要價值理念在于限權，推行，因而，這涉及兩種不同性質的法律上的關系，從而兩個人格概念背負的價值使命亦截然不同，切不可隨意將私法上的人格混同于憲法上的人格。

人權與人格權的聯系主要表現在以下幾方面：第一，人權概念的外延遠遠超過人格權概念的外延，人格權是人權在私法領域的延伸，反映了人權的私法保護，人格權被歸為民事權利通過民事立法加以保護，以實現作為人的尊嚴。第二，人權與人格權均為自然人所享有的權利。第三，人權在某個方面也體現了人格利益，這部分人格利益與人身權息息相關。第四、人權的充分享有和有效保障，促進了人格權的立法和切實的法律保護，人格權的保護又使人權的保護從應有到法定，是人權保護的加強。

人權與人格權的區別表現在這幾個方面：第一，人類的共同意志和利益決定，人權具有國際性、國際區域性和國內性，是人權普遍性的表現，而人格權具有國內性，就一國而言具有普遍性，就世界而言具有特殊性。第二，人權有國際立法、國際區域立法和國內立法，相應的人權受國際人權法、國際區域人權法與國內人權法的保護，而人格權只有國內立法，僅受國內法的保護。第三，人權的內容和保護常常受一國政治、國際政治的影響，人權也往往成為國際間斗爭的工具，而人格權一般不受國內、國際政治的影響，也不能成為國際間斗爭的工具。第四，人權與人格權內容的性質不同，人權包括政治利益、經濟利益、文化利益等方面，而人格權表現為精神利益。

三、人格權與人身權的比較

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論文摘要:民法基本原則是民法的宗旨,是基本準則,是制訂、解釋、執行和研究民法的出發點。民法的基本原則貫穿于整個民法制度和民法規范之中,從根本上體現了民法所調整的商品經濟關系和其他社會關系的本質要求,是民法精神實質之所在,其重要性不言而喻。因此,研究民法基本原則,無疑具有重要的理論和實踐意義。

一、民法基本原則的概念

關于“民法基本原則”的概念,有的認為,它是民事立法的指導方針、解釋法律的依據和補充法律漏洞的基礎[1];也有的認為,是民法規范從制定到實施所貫穿始終的根本準則[2];還有的認為,它是民法中最高層次的價值準則,是全部民法的主導思想所在[3];在拉倫茨的《法學方法論》中定義為“在從事法律規范時指示方向的標準,依憑其固有的信服力,其可以使法律性的決定正當化”[4]。

雖然上述各種觀點和表述有所差異,但有許多方面是一致的。民法原則是民法及其經濟基礎的本質和特征的集中體現,是高度抽象的、最一般的民事行為規范和價值判斷準則,是指其效力貫穿于民法始終的民法根本規則,是對作為民法主要調整對象的商品關系的本質和規律以及立法者在民事領域所行政策的集中反映,是克服法律局限性的工具。即民法基本原則對于民法規范起統率或指導作用,民法基本原則無論是在立法上還是在司法上,無論是在規范民事主體的行為上,還是在判斷民事主體的合法性上,都自始至終發揮根本原則的作用,任何對民法規范的解釋,任何對民事行為的合法性的判斷,只要違反民法的基本原則,就是違反民法,就是無效的。

二、對民法基本原則的分析

在我國現行的民事立法上,承認了民事權利神圣原則、平等原則、自愿原則、公平原則、誠實信用原則以及公序良俗原則等。其中平等原則是民法的基礎原則;民事權利神圣原則和自愿原則反映了民法的法規特性;公平原則意在謀求當事人之間的利益衡平;誠實信用原則、公序良俗原則和權利不得濫用原則則對個人利益與個人利益之間的矛盾和沖突,以及個人利益與國家、社會利益之間的矛盾和沖突發揮雙重調整功能。

(一)民事權利神圣與自愿原則

從對民事權利的保護與限制來看,民事權利神圣和自愿原則側重于對民事權利及其行使的保護,其余原則側重于對民事權利行使的限制[5]。對民事權利及其行使的既保護又限制揭示了貫穿于民法調整全過程的一對深刻矛盾,即私人利益與國家、社會利益的矛盾。

民事權利神圣,指民事權利受到法律了的充分保護,任何人以及任何權利非依正當法律程序不得侵害妨害之與不得限制剝奪之。民事權利神圣有兩個層面的含義,一是指民法以權利為本位,二是指所有私權皆平等地受到民法的保護,神圣而不可侵犯。民事權利神圣包括人格權神圣、所有權神圣與契約神圣三大基本點。

人格權神圣是指自然人作為一個市民社會或法律共同體成員的資格應該受到充分尊重,不得隨意剝奪或侵犯,并且尊重自然人的各種具體人格權[6],而具體人格權的范圍,不以法律有明文規定者為限,具體人格權的上位概念為“一般人格權”,其作用便在于如果一項合理的人格權受到侵害,受害者便可以援引該權而保護自己。人格權神圣的要義在于平等,即把法律賦予的權利實際地落實到社會的成員身上;擴而言之,便是對人權的尊重與敬畏。

所有權神圣是指民事主體所有之財產應該受到特別的尊重,不得侵犯之。因為對所有之物(財產)的占有、使用、收益和處分是人得以生存的物質基礎,是人得以與他人發生經濟交往的法律前提。故而從財產的角度看,任何法律人格都建立在財產之上,“無財產即無人格”。所有權神圣為其他財產權的神圣,包括知識產權中的財產性權利的神圣,奠定了邏輯基礎。

契約神圣是指民事主體在私法范圍內訂立的契約之效力得到保護,不可侵犯。契約是當今社會的最基本特征,其實質是自由的人選擇一種不自由的狀態,各自讓渡出自己的一部分權利,同時規定出義務,并且以契約的形式固定下來,則該契約對于訂立它的人具有了法律的效力。在私法的意義上,契約乃是當事人自己給自己造法,人們通過契約的形式維系陌生人之間的關系,產生與維護信任,從而選擇滿足自己生存和發展的各種需要,故曰契約乃是現代社會最基本的機構。正因為契約有如此深遠之意義,故當事人訂立契約的權利與已訂立的契約,理所當然具有十分重要的意義而需要加以保護,此即為契約神圣。

自愿原則,是指法律確認民事主體得自由地基于其意志去進行民事活動的基本準則[7]。自愿原則是市場經濟對法律所提出的要求。在市場上,準入的當事人被假定為自身利益的最佳判斷者,因此,民事主體自愿進行的各項自由選擇,應當受到法律的保障,并排除國家和他人的非法干預。自愿原則的核心是契約自由原則。雖然有商品經濟就有契約自由的觀念,但契約自由作為一項法律原則卻是近代民法才得以確立。當然,契約自由從來都不是絕對的、無限制的自由。在某種意義上,一部契約自由的歷史,就是契約如何受到限制,從而促進實踐契約正義的記錄。我國實行社會主義市場經濟,強調社會公平,注重社會公德,維護國家利益和社會公共利益,對契約的自由有諸多限制[8]。

民事權利神圣意味著私人利益應得到法律的承認和保護,合法的私人利益神圣不可侵犯。但僅止于此還不足以指導各項民事法律制度和全部民法規范的創設,因而有了自愿原則。當事人的私人利益只有他自己最清楚,他會根據自己的利益指向或要求,選擇他認為最有效的行為方式和形式設立、變更、終止具體的民事法律關系,來實現或保護其利益。自愿,從公、私法劃分的層面理解,是指私法主體有權自主實施私法行為,他人不得非法干預;私法主體僅對基于自由表達的真實意思而實施的私法行為負責;在不違反強行法的前提下,私法主體自愿達成的協議優先于私法之適用,即私人協議可變通私法⑤。因此,自愿原則有力地保障了私人活動的意志自由和私人權益,使其不受國家權力所支持的國家利益和社會利益的非法干預和入侵。

(二)公平、平等、公序良俗和誠實信用原則

“民法有三大道德支柱,第一是公平正義;第二是公序良俗,即公共秩序、善良風俗;第三是誠實信用。公平正義代表著一種基于人類本性而無需證明的終極價值和永恒意志。公序良俗代表著一種和諧美滿的團體秩序。誠實信用代表著歸仁向善的個人德行。”[9]因此,為實現民法的價值,公平、平等、公序良俗和誠實信用原則被各國民事立法所確定,從而達到對私人利益和權利的限制,使整個社會和諧有序。民法原則規定對私人利益和權利的比較具體化的原則性限制體現在:公平原則和平等原則是從權利主體身份層面加以限制,誠實信用原則是從權利主體的意思表示層面加以限制,公序良俗原則是從權利義務的內容上加以限制。

公平原則是指民事主體應依據社會公認的公平觀念從事民事活動,以維持當事人之間的利益均衡[10]。公平原則是進步和正義的道德觀在法律上的體現。它對民事主體從事民事活動和國家處理民事糾紛起著指導作用,特別是在立法尚不健全的領域賦予審判機關一定的自由裁量權,對于彌補法律規定的不足和糾正貫徹自愿原則過程中可能出現的一些弊端,有著重要意義。公平原則在民法上主要是針對契約當事人間的關系提出的要求,是當事人締結契約關系,尤其是確定契約內容時,所應遵循的指導性原則。它具體化為合同法上的基本原則就是契約正義原則。契約正義系屬平均正義,要求維系契約雙方當事人之間的利益均衡。作為自愿原則的有益補充,公平原則在市場交易中,為誠實信用原則和顯失公平規則樹立了判斷的基準。但公平原則不能簡單等同于等價有償原則,因為在民法上就一方給付與對方的對待給付之間是否公平,是否具有等值性,其判斷依據采主觀等值原則,即當事人主觀上愿以此給付換取對待給付,即為公平合理,至于客觀上是否等值,在所不問。由此不難看出公平原則的具體運用,必須以自愿原則的具體運用作為基礎和前提,如果當事人之間利益關系的不均衡,系自主自愿的產物,就不能謂為有違公平。

平等原則,也稱為法律地位平等原則[11]。平等原則集中反映了民事法律關系的本質特征,是民事法律關系區別于其他法律關系的主要標志,它是指民事主體享有獨立、平等的法律人格,其中平等以獨立為前提,獨立以平等為歸宿。在具體的民事法律關系中,民事主體互不隸屬,各自能獨立地表達自己的意志,其合法權益平等地受到法律的保護。平等原則是市場經濟的本質特征和內在要求在民法上的具體體現,是民法最基礎、最根本的一項原則。現代社會,隨著在生活、生產領域保護消費者和勞動者的呼聲日高,平等原則的內涵正經歷從單純謀求民事主體抽象的法律人格的平等,到兼顧在特定類型的民事活動中,謀求當事人具體法律地位平等的轉變。我國民法明文規定這一原則,強調在民事活動中一切當事人的法律地位平等,任何一方不得把自己的意志強加給對方,意在以我國特殊的歷史條件為背景,突出強調民法應反映社會主義市場經濟的本質要求。

誠實信用原則是指民事主體進行民事活動必須意圖誠實、善意、行使權利不侵害他人與社會的利益,履行義務信守承諾和法律規定,最終達到所有獲取民事利益的活動,不僅應使當事人之間的利益得到平衡,而且也必須使當事人與社會之間的利益得到平衡的基本原則[12]。誠實信用原則是市場倫理道德準則在民法上的反映。我國《民法通則》將誠實信用原則規定為民法的一項基本原則,不難看出,誠實信用原則在我國法上有適用于全部民法領域的效力。誠實信用原則常被奉為“帝王條款”,有“君臨法域”的效力。作為一般條款,該原則一方面對當事人的民事活動起著指導作用,確立了當事人以善意方式行使權利、履行義務的行為規則,要求當事人在進行民事活動時遵循基本的交易道德,以平衡當事人之間的各種利益沖突和矛盾,以及當事人的利益與社會利益之間的沖突和矛盾。另一方面,該原則具有填補法律漏洞的功能。當人民法院在司法審判實踐中遇到立法當時未預見的新情況、新問題時,可直接依據誠實信用原則行使公平裁量權,調整當事人之間的權利義務關系。因此,誠信原則意味著承認司法活動的創造性與能動性[13]。

公序良俗原則是現代民法一項重要的法律原則,是指一切民事活動應當遵守公共秩序及善良風俗[14]。在現代市場經濟社會,它有維護國家社會一般利益及一般道德觀念的重要功能。經濟的公序,是指為了調整當事人間的契約關系,而對經濟自由予以限制的公序。經濟的公序分為指導的公序和保護的公序兩類。市場經濟條件下,指導的公序地位趨微,保護的公序逐漸占據了重要位置。與保護勞動者、消費者、承租人和接受高利貸的債務人等現代市場經濟中的弱者相關的保護性公序,成為目前各個國家和地區判例學說上的討論、研究的焦點。良俗,即善良風俗,系指為社會、國家的存在和發展所必要的一般道德,是特定社會所尊重的起碼的倫理要求。不難看出,善良風俗是以道德要求為核心的。

為了將公序良俗原則與誠實信用原則區別開來,應將善良風俗概念限定在非交易道德的范圍內,從而與作為市場交易的道德準則的誠實信用原則各司其職。與誠實信用原則相仿,公序良俗原則具有填補法律漏洞的功效。這是因為公序良俗原則包含了法官自由裁量的因素,具有極大的靈活性,因而能處理現代市場經濟中發生的各種新問題,在確保國家一般利益、社會道德秩序,以及協調各種利益沖突、保護弱者、維護社會正義等方面發揮極為重要的機能。一旦人民法院在司法審判實踐中,遇到立法當時未能預見到的一些擾亂社會秩序、有違社會公德的行為,而又缺乏相應的禁止性規定時,可直接適用公序良俗原則認定該行為無效。

(三)權利不得濫用原則

權利不得濫用原則是對民事權利行使的一個宗旨性限制,許多國家的立法都有這一規定。我國《憲法》第五十一條規定:“中華人民共和國公民在行使自由和權利的時候,不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權利。”這一憲法規定必定要在民法中加以貫徹。這里的集體的利益和其他公民的合法的權利其實也意味著社會公共利益,因為這里并沒有特別指出某個集體性質的單位和某個具姓名的個人,而這種利益和權利主體的不特定性乃是社會公共利益主體公眾即公共社會的實質所在[15]。不特定性也就意味著整體性和普遍性。“所謂權利濫用,就是超出法律的范圍謀取利益。權利濫用導致了權利沖突,權利沖突又導致了社會危機,進而導致民法危機。這種民法危機的突出表現,就是公權力侵入私法領域,即所謂國家干預民事生活的‘經濟法現象’。而國家干預的泛濫又導致政府權力的膨脹和腐敗的滋生。事實證明,用國家干預來填補民法的道德空缺,無異于飲鴆止渴。”[16]因此,權利不得濫用原則就意味著出于對國家和社會利益的保護而對私人利益和權利的限制。

三、結束語

隨著商品經濟的發展,人們的交往領域日益拓展,交往形式日益多樣化,因此法律規則亦越來越豐富多樣。但由于社會生活的復雜性、廣泛性和活躍性,法律規則難以囊括各種社會關系。民事法律規范更是如此。民法的基本原則,蘊涵著民法調控社會生活所欲實現的目標,所欲達到的理想,是我國社會主義經濟政治制度、經濟管理體制和經濟政策在法律上的集中反映,集中體現了民法所調整的社會關系本質特征,其效力貫穿民法始終,是民事立法、執法、守法及研究民法的總的指導思想,是指定具體民法制度和規范的基礎,即是法院解釋民事法律法規的依據,是補充法律漏洞、發展學說判例的基礎。因此,這就客觀上要求法律工作者必須充分理解和掌握民法原則的要義,尤其是司法工作者在司法活動中必須從民法的基本原則出發,在特定的情況下需要直接適用這些基本原則來處理案件時,能夠充分重視民法的基本原則的這種補充功能,及時解決社會生活中出現的各種社會矛盾,維護社會穩定和諧發展。

參考文獻:

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[6]如生命權、健康權、自由權、名譽權、隱私權、姓名權、肖像權等.

[7][11][12][13][15]民法通則[M].北京:中國法制出版社, 2007.

[8]例如在我國的郵政、電信、供用電、水、氣、熱力、交通運輸、醫療等領域所存在的強制締約,在保險、運輸等許多領域盛行的定式合同,都是對合同自由的限制.

[9]江　平,張禮洪.“市場經濟和意思自治”[J].法學研究, 1993(6).

[10][17]王衛國.論法典化與民法原則[R]. 2005年4月2日在“民法法典化和反法典化國際研討會”上的演講.

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一、大陸公權模式的采礦權制度安排的弊端分析

(一)無恒產無恒心，短期行為嚴重，礦難頻發。

由于大陸傳統的礦產資源管理體制沒有從私權角度(具體而言，是從物權角度)界定采礦權，因此，采礦權權利屬性和內容并不清晰。采礦權人行使有關權利受到種種限制，在經營期間，一旦發生糾紛(尤其是與主管機關發生糾紛)，采礦權的權利往往由于沒有明確的法律依據而不能得到有效保護。 “有恒產者有恒心”，只有采礦權的權利屬性和內容為法律所明確界定，權利人才能放心地根據其采礦權屬性和內容相應地進行長遠投資規劃，實行可持續利用和開發，并盡可能地排除各種生產隱患做到安全生產。明確的產權有助于激勵采礦權人珍惜其權利之下的礦產資源，做到最大程度地利用該資源，提高礦難等風險防范意識并采取有效防范措施。在產權明晰的前提之下，由于采礦權的利益是明確的、穩定的、長遠的，權利人出于珍惜產權，會盡力避免短期行為，因而各種生產隱患是對采礦權人自身的長遠利益的威脅。相反，模糊的產權狀態會助長采礦權人的短期行為。在這種產權狀態下，采礦人由于擔心其采礦權利不明確不穩定不持久或者發生糾紛時有可能得不到有效制度保障，出于自身利益考慮，采礦人會傾向于采用在最短的時間攫取最大產出的生產手段，甚至不惜破壞環境和礦產資源可持續開采潛力為代價，采用掠奪式的開發行為，這種短期行為嚴重地威脅到礦產資源可持續開發利用，從而埋下礦難等隱患。

(二)行政干預現象嚴重。

依照大陸礦產資源相關法律法規的規定，采礦權的設立、變更行為需要行政主管機關的審批許可，否則不具備法律效力。這種審批許可制公權色彩濃厚，極大地壓縮了采礦權人的意思自治空間，同時，該制度缺陷給行政不當干預和權力尋租卻提供了相當大的空間，從而造成采礦市場秩序的混亂和采礦權人權益的損失。表現形式如下：

1、權力尋租現象嚴重，助長市場無序現象。

由于大陸在礦產資源管理并沒有完全采用市場機制對資源進行配置，而采用公權色彩濃厚的行政審批制對礦產資源開采進行分配，這就造成行政權力在采礦市場中的主導作用。礦主們為了以較低價格獲取采礦權，常常以金錢拉人入股方式賄賂行政主管人員；同樣的，某些行政主管機關和人員為獲取不當收益而以上述方式進行權力尋租。這種權力尋租現象助長了采礦市場上存在的不當壟斷現象：誰與相關官員在權錢交易合作越默契，準就能長久地占有采礦市場。借由權錢交易而占有市場的礦主由于具備壟斷地位，即沒有動力也沒有壓力去提高開采工藝水平和加強安全生產設施。這種公權色彩濃厚的行政審批制造成對采礦市場的不當干預，在這種干預之下，社會資本不能自由進入，掠奪性開采現象嚴重，礦難多發。

2、采礦權人的意思自治空間受到極大限制。

在這種行政審批制之下，礦產行政主管機關與采礦權人之間并非平等的民事法律關系，雙方不能通過合意確定采礦權的權利具體內容，更無法通過合意來確定行政主管機關的相關義務包括違約責任。這就造成采礦權人的權利極其不穩定，行政機關可以很隨意撤銷權利或變更權利人。而由于沒有合同確定行政機關的合同義務和違約責任，一旦發生糾紛，采礦權人難以追究行政機關的合同責任。

同時，由于該行政審批制相當程度上排除了采礦人的意思自治，使采礦權人難以根據實際情況進行權利具體內容的設置，靈活安排具體開采模式，因此，資源開發不能效益最大化。

二、臺灣地區私權模式的采礦權制度安排評析

與大陸的立法的模糊、簡陋、缺失相比，臺灣地區礦藏資源相關法律法規對采礦權的各方面的規定比較明確、詳盡、健全，臺灣地區 “礦業法”對采礦權的權利性質、期限、內容、設立方式等事項都做了相關規定：

(一)明確采礦權的權利屬性為私權，具體而言為準物權。

如臺灣地區“礦業法”第11條規定“礦業權視為物權，除本法有特別規定外，準用關于不動產諸法律之規定”。正如前文所述，大陸地區由于傳統的傳統礦藏資源管理體制沒有從私權角度(具體而言，是從物權角度)界定采礦權，因此，采礦權權利屬性和內容并不清晰。采礦權人行使有關權利受到種種限制。在經營期間，一旦發生糾紛(尤其是與主管機關發生糾紛)，采礦權的權利往往由于沒有明確的法律依據而不能得到有效保護。而在臺灣地區，由于采礦權的權利屬性為法律所明確界定，“有恒產者有恒心”，權利人可以放心地根據其采礦權屬性和內容相應地進行長遠投資規劃，實行可持續利用和開發，并盡可能地排除各種生產隱患做到安全生產。從這個角度而言，臺灣地區的立法具有明晰產權、激勵良性投資開發的制度優越性。

(二)明確采礦權的開發期限。

臺灣地區“礦業法”第16條規定：采礦權以二十年為限，期滿前五個月或期滿后三十日內得申請展限，每次展限不得超過二十年。采礦權者經依前項規定為展限之申請時，在采礦權期滿至“經濟部”就展限申請案為準駁之期間內，其采礦權仍為存續。從上述規定來看，采礦權的期限較長(20年)，并且期滿之后可以續展，這種較長的富有彈性的期限條款足以鼓勵權利人“有恒產而有恒心”，從而可以根據其權利名下的礦藏資源的實際情況進行長期充分全面的投資開發(其中包括對環境保護的投資)，而不會因為由于期限太短，擔心投資無法收回而怠于投資，更不會因此而進行以破壞犧牲環境為代價的掠奪式的開采。因為在這種較長的權利期限之下，進行掠奪式的開采是損害采礦權人自身利益的行為。而在大陸地區，掠奪性開發的短期行為卻普遍存在，正如前文所分析指出的，這與立法不完善密切相關。

(三)對采礦權內容做了較為詳細規定。

臺灣地區“礦業法”第14條規定：礦業權除繼承、讓與、抵押、信托及強制執行外，不得為權利之標的。前項礦業權之抵押，以采礦權為限。從這項規定可以看出，采礦權的內容較為豐富，利用方式多樣化。這樣的規定尊重了采礦權的私權特性，有利于采礦權人根據自

己的意思自治，按照實際情況安排權利行使方式，實現對礦藏資源利用效益最大化。而大陸地區目前的相關立法公權色彩濃重，并不尊重采礦權人的意志，對采礦權的內容也做了種種限制性的規定。

(四)對采礦權的設立方式采用核準制。

臺灣地區“礦業法”第19條規定：申請設定礦業權者，應具申請書附礦區圖，礦區所在地在臺北或高雄市者，報由市主管機關查勘后轉“經濟部”核準；在縣(市)者，報由“經濟部”查勘后核準。如系申請采礦時，并應造具礦床說明書及開采計劃書。而大陸地區則實行行政審批制，大陸《礦藏資源法》規定：勘查、開采礦產資源，必須依法分別申請、經批準取得探礦權、采礦權，并辦理登記；但是，已經依法申請取得采礦權的礦山企業在劃定的礦區范圍內為本企業的生產而進行的勘查除外。

從上述法律規定來看，臺灣地區對采礦權的設立采用核準制，而大陸地區則采用審批制。核準制與審批制不同在于：核準制尊重了采礦權的私權特性，政府并不主動干預或主導采礦權權利申清人申清行為，只要申清人條件符合法律相關要求，政府主管部門應予以確認。而與核準制相比，審批制帶有濃厚的行政色彩，政府對采礦權的設立起主導決定作用，政府主管部門和及其職員自由裁量權比較大，權利申請人是否符合申請條件，由政府主管部門進行實質審查認定。相比較而言，臺灣地區的采礦權設立核準制比大陸地區的審批制更為優越，因為其尊重了采礦權的私權特性，遵循了市場經濟自由競爭原則，行政主管部門進行行政不當干預空間較小；而審批制之下行政干預空間較大，采礦權的自治空間受到較大壓縮。

三、私權模式的制度安排的優越性分析

借鑒臺灣地區的立法經驗，大陸地區對采礦權法律制度進行制度改進時，應擯棄公權模式。而采用私權模式，私權模式的制度安排的優越性分析如下：

(一)私權制度實行民事主體法律地位平等，這從制度上保障其與礦藏資源主管機關具有平等的契約地位。

民事主體法律地位平等，對理解和界定采礦權權利屬性具有重要的現實意義，正如前所分析指出，采礦權是私權，屬于民事權利，因而采礦權和民事主體之間的法律地位是平等的，不同主體的身份等因素而有所差別。具體而言，不因采礦權主體一方是行政機關而享有特殊法律地位。采礦權法律關系地位一經法定程序(招、拍、傳)而形成，該法律關系屬性是民事法律關系，其民事主體法律地位是平等法律關系。而行政法律關系中，主體之間的法律地位是管理和被管理的隸屬關系。實踐中，有關部門經常把采礦權民事法律關系與礦產資源行政管理關系混為一談，沒有明晰二者區別，甚至把采礦權民事法律關系誤解為行政管理關系，從而據此肆意干預礦產業主的經營活動，給相關業主帶來不應有的損失。明確采礦權主體之間法律地位平等關系，有助于界定礦產相關行政主管機關的角色，明確其行為邊界，從觀念上樹立尊重采礦業主的產權的意思，從制度上防范隨意干預采礦經營活動的現象。

在私權制度安排之下，采礦權人可以通過合同約定行政主管機關的違約責任。一旦行政主管機關發生違約行為，采礦權人可以依據合同訴之于法院追究其責任。而在行政審批制之下，礦產行政主管機關與采礦權人之間并非平等的民事法律關系，雙方不能通過合意確定采礦權的權利具體內容，更無法通過合意來確定行政主管機關的相關義務包括違約責任。這就造成采礦權人的權利極其不穩定，行政機關可以很隨意撤銷、變更采礦權人的權利。而由于合同沒有確定行政機關的合同義務和違約責任，一旦發生糾紛，采礦權人難以追究行政機關的合同責任。

(二)將采礦權定性為私權中的準物權，將使采礦權具有物權的強大的維權效力。

將采礦權定性為私權，具體而言是準物權，將使采礦權獲取物權的效力，從而有效地保障了采礦權人的合法權益。而這種保護力度是以以行政權的方式的制度安排所提供不了的。表現在：

將采礦權定性為準物權，使采礦權獲取了物權效力。使采礦權具有物權的穩定清晰的權利狀態，從而具有定分止爭效果。物權的本質在于其對物的支配權和排他性以及因此特性而延伸出的優先效力和追及效力。排他性效力意味著采礦權人在特定的礦藏資源的權利一旦確定，其它人包括行政主管機關不得在該特定礦藏設立與采礦權人權益相沖突的權利，這樣采礦人的權益可以得到有效保障，避免因產權不清而導致的糾紛。物權的優先效力意味著在特定礦藏資源設立有不同性質的權利時，采礦權由于是準物權而具有行使的優先性。追及效力意味著采礦權所涉及的標的物如果違反采礦權人意愿或法律流轉到他人手中，采礦權人都可以依法請求返還。

另外將采礦權定性為私權中的準物權，將使采礦權具有物權的穩定清晰的權利狀態。由于物權法定原則，采礦權的類型和內容由法律固定，這樣采礦權人的權利類型和內容非常明確，從而避免了因產權不清而導致的行政干預和其它不當干預現象，兇為一旦發生糾紛，可以通過法院定分止爭。

(三)將采礦權定性為私權，從而使其獲得請求權保護體系的完整全面及時有力的制度保障。

民事權利的保護，民法采取賦予權利人以清求權的方式進行。當民事權利受到侵害的時候，權利人可以行使法律所賦予的請求權，救濟自己權利的損害，使權利得到恢復。

對民事權利進行保護的請求權體系，包括原權利的保護請求權和侵權請求權。前一個民事權利保護請求權是民事權利所固有的保護請求權，后一個民事權利保護請求權是基于權利被侵害依照侵權行為法的規定而產生的權利保護清求權。基于侵權行為法所產生的清求權是侵權清求權。

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關鍵詞：身體權；保護

中圖分類號：D920.4 文獻標識碼：A 文章編號：1005-5312（2011）03-0256-01

現今身體權問題已經受到越來越多的關注，但是在理論上我國的法律不盡完善，各界學者也有眾多爭議；在實踐中，大部分公民對于身體權不甚了解，且由于缺少必要的法律保護手段，使得公民的這項民事權利時時受到威脅和侵害。

一、身體權概述

（一）性質

先從人身權說起，民法中的人身權包括人格權及身份權兩部分。人格權又分為一般人格權，物質性人格權及精神性人格權。

在我國民法理論和實務中，學者們對于身體權是否為公民的一項獨立的民事權利有所分歧。第一種學說主張將身體權與健康權混在一起或者將健康權與生命權、身體權合在一起，通稱為生命健康權或者身體權。第二種學說則主張將身體權、生命權和健康權各自界定，認為這三種權利應當各自獨立，成為獨立的人格權。筆者認為身體權是公民的一項獨立的民事權利。我國對身體權是有規定的（《憲法》第37條、《民法通則》第119條等都有規定）。所以，眾多法律法規給確認公民身體權為獨立的民事權利提供了直接的法律依據。

（二）身體權及其客體范疇

什么是身體權？身體權，是指自然人保持其身體組織完整并支配其肢體、器官和其它身體組織的權利。身體，即自然人的軀體，包括四肢、五官、毛發、內臟等。人體中植入的人造器官，如人工心臟、義眼等，如果已經構成人體不可分離、且普通人不能自由裝卸的器官，則應視為人的身體的組成部分，屬于身體權的保護范疇。

身體權與生命權、健康權密切相關，侵害自然人的身體往往導致對自然人健康的損害，甚至剝奪自然人的生命，所以對于身體權和生命權、健康權的區分尤為重要。總的來說，生命權以保護自然人生命的延續為內容，其客體為生命及安全利益，其權利只有在生命安全受到威脅，或者處于危險狀態時，才能夠行使，而且生命權一旦受到實際侵害，法律救濟的惟一功能在于使權利主體的近親屬得到財產上的補償和精神上的撫慰。

二、侵害身體權的形式及種類

（一）在醫學、教育、科研領域的身體權侵害

1、對尸體的非法損害或利用

自然人死亡后，民事權利喪失，但尸體依法仍受保護。現實生活中，有出于故意或者泄憤報復的對尸體的非法損害，還有對尸體或其器官組織的非法利用及其它例如非法陳列尸體，殯儀館將尸體錯誤火化等，涉及到了對尸體的侵權問題。

2、對身體組織的非法保留、占有

公民身體權以身體為客體，最重要的就是保持其身體的完整性、完全性。所以，任何人未得到公民允許，破壞公民身體完整性的行為都構成對身體權的侵害。

3、對身體組織不疼痛或輕微疼痛的侵害

一般認為，對身體組織的破壞，只要不造成嚴重的痛楚，不認為是對健康權的侵害，而認為其行為對身體權構成侵害。

（二）其它領域的關于身體權行使、支配及侵害的現象

非法搜查公民身體，強迫獻血，性騷擾等現象，也多多少少涉及到了身體權的侵害問題。

三、關于身體權的保護與賠償的思考

（一）關于對身體權的保護

1、在立法上應效法國外的經驗。大陸法系具有代表意義的《德國民法典》第823條，將身體權規定為與生命權、健康權、自由權等人格權相并列的一種人格權。身體權、健康權、生命權各應作為獨立的人格權予以保護。

2、侵害身體權適用撫慰金制度，即精神損害賠償。法律條款規定了身體權受到侵害后，受害人或其親屬有權提請精神損害賠償。

（二）對身體權受到侵害的賠償問題

1、堅持財產損失全部賠償的原則。

2、對于難以確定損失價值的身體損害，應當參照相當的標準確定適當的賠償標準。

3、侵害死者尸體的侵權責任主要的是精神損害賠償的方法，即責令侵害死者尸體的行為人承擔精神損害賠償的責任。非法利用死者尸體的侵權行為人，應當承擔停止侵害、賠禮道歉等侵權責任。

四、結語

目前，由于我國民法中沒有明確規定身體權，所以現實中的有些關于身體權方面問題無法明確界定，對身體權的保護和對被侵權人的賠償救濟制度也不完善，各種相關法律有待出爐，筆者希望，我國的法律對維護公民身體權方面多加重視，早日制定相關法律予以規范。

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民法基本原則的發展歷程

民法基本原則的發展大致經過了三個階段:古代萌芽階段、近展階段和現展階段。這三個階段體現了民法基本原則從產生、發展到完善的全過程。對我們研究民法基本原則的演進歷程,促進民法基本原則的發展完善都具有重要的意義。

(一)古代萌芽階段

首先,通過查閱資料,我們發現民法的基本原則最早產生于古代希臘。在古代希臘,民法基本原則初步產生并且處于萌芽狀態,還未形成明確的概念和完整的理論體系。但是,這種萌芽思想卻為民法基本原則的發展奠定了思想基礎,為民法基本原則的進一步發展提供了思想和理論的保證。民法基本原則在古希臘的萌芽狀態主要表現在平等觀念、正義觀念和法制觀念等方面。其次,古代羅馬法對民法基本原則的在萌芽階段的發展作用巨大。研究表明,近現代民法的許多基本原則和制度都是起源于羅馬法,羅馬法在民法基本原則的產生和傳承發揮了重要的作用。在資產階級革命所帶來的法典化運動中,羅馬法中關于民法基本原則的規定得到了明確和發展,對民法基本原則的進一步發展具有重要意義。

(二)近展階段

近代民法的基本原則,奠定于1804年的《法國民法典》。《法國民法典》明確了民事立法的基本原則,并且進行了較為詳細的規定,提出了明確的定義。[2]在此基礎上,民法基本原則形成了初步的框架和體系。隨著近代民法的基本原則的發展以及在其基礎上建立的各項民法制度,促進了民法的發展和民法體系建設,為世界法治發展產生重要影響。

(三)現展階段

經過了古代萌芽和近展階段,民法基本原則有了較為全面和系統的理論體系,但在許多細節性的問題上還存在很多的缺陷和不足。現代民法對近代民法基本原則作了修正,在維護傳統基本規范體系的基礎上予以一定的修補。隨著社會的發展進步,民法本位正在發生轉移,這使得民法基本原則具有了新的含義和發展方向。為了適應新的民法發展方向和時展要求,民法基本原則正在經歷著不斷的修正和完善。隨著進一步的研究和發展,民法基本原則正在變得愈來愈完善。

我國民法基本原則的內容綜述

1987年1月1日起實施的《中華人民共和國民法通則》在第一章“基本原則”中規定了七項民法基本原則,分別是:平等原則、意思自治原則、誠實信用原則、公平原則、民事權利受法律保護原則、公序良俗原則和權利不得濫用原則。這七項民法基本原則主要通過《民法通則》第一章第三條至第七條加以規定。《民法通則》第一章第三條規定,當事人在民事活動中的地位平等。民事主體享有獨立、平等的法律人格,各自獨立表達自己的意志。第四條規定,民事活動應當遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用的原則。其中確定了意思自治原則、公平原則、誠實信用原則和公序良俗原則等。第五條規定,公民、法人的合法民事權益受法律保護,任何組織和個人不得侵犯。第六條規定,民事活動必須遵守法律,法律沒有規定的,應當遵守國家政策。這一條規定了民事權利受法律保護原則。第七條規定,民事活動應當遵守社會公德,不得損害社會公共利益,破壞國家經濟計劃,擾亂社會經濟秩序。這一條款規定了權利不得濫用原則。下面就這七個民法基本原則進行詳細的闡述:

(一)平等原則

是指每一個民法主體在民事法律中享有平等的地位,在民法面前人人平等。每一個民法主體平等的享有民事權利和履行民事義務,在民事活動中享有獨立、平等的法律人格,互不隸屬、地位平等。平等原則具體含義包括:首先,任何民事主體在民法中享有獨立、平等的法律人格,能夠獨立的表達自己的意志。不受任何機關、單位、團體和他人干涉。其次,民事主體在民法面前享有平等的法律地位。各個法律主體在進行民事活動時,都享有平等的法律地位。再次,民事主體平等的享有權利,平等的履行義務。在民事法律面前人人平等,沒有人具有超越法律的特權,民事主體的合法權益受到法律平等的保護。

(二)意思自治原則

也稱私法自治原則,是指民事主體在不違反法律規定的前提下,按照自己的意志,不受外界的干涉,自主自愿的設立、變更、終止民事權利義務關系的基本原則。德國啟蒙思想家康德曾說過:只有在自己有意識的活動過程中,那種選擇行為才能被稱為自由。據考證,正式提出意思自治學說的是16世紀的法國法學家查理•杜摩林。[3]意思自治原則的內容有:首先,當事人具有參與民事活動的意思自,能夠自主決定是否參與民事活動,不受他人的干涉。其次,當事人對民事活動的內容享有自,能夠自主確定民事權利義務的內容,不受外界干涉。再次,當事人要自主承擔由意思自治引起的民事法律責任。當事人在享有權利的同時也要遵守法律法規,承擔相應的義務,自覺維護社會公共秩序和善良風俗。

(三)誠實信用原則

是指當事人從事民事活動中,要以善意、誠實的態度行使民事權利履行民事義務,要講究信譽、恪守信用,行為合法,遵守社會公德。誠實信用原則的內容包括:首先,當事人不得通過自己的民事活動損害第三人和社會的利益,必須在權利的法律范圍內不做假、不欺詐依法行使自己的權利。其次,當事人應該恪守信用、履行義務,在沒有正常履行義務給他人造成損失的情況下,應該自覺承擔相應的責任。

(四)公平原則

是指民事主體在民事活動中享用公平的地位,公平的享受權利和承擔義務,司法機關應根據公平的觀念處理民事糾紛。公平觀念起源于古希臘的城邦制度,內容包括:首先,當事人擁有平等的社會外部條件,享有平等的法律地位。其次,民法對所有社會成員一視同仁,社會成員間平等的分配權利和義務,每個成員都能從社會那里獲得與其付出相對應的對待。再次,公平原則能夠對各種社會不公平現象進行糾正,協調社會權利義務關系。

(五)民事權益受法律保護原則

是指傳統民法上的權利神圣原則,即公民、法人的合法的民事權益受法律保護,任何組織和個人不得侵犯。民事權益受法律保護原則的內容包括:首先,民事主體享有廣泛的民事權利以及合法的其他權利。其次,民事主體的合法權益受法律的保護,不受任何個人、任何機關單位的非法干涉和侵犯。再次,當民事主體的合法權益遭受侵害時,受害人有權向法院,請求保護合法權益,法官不得以法無明文規定而拒絕審判。

(六)公序良俗原則

是由“公共秩序”和“善良風俗”兩部分組成,但是他們限定的是同一個規則。民事活動應當遵守社會公德,維護社會秩序、善良風俗,不得損害社會公共利益,不得擾亂社會秩序。公序良俗原則最早起源于羅馬法,并被大陸法系國家的立法所繼承。該原則在法國、日本、意大利等大陸法系國家及我國澳門和臺灣地區民法典中使用。公序良俗的內容包括:首先,即使是依據民法任意性規范進行的民事活動,也應當遵循公共秩序,也應當符合善良風俗。其次,即使是法律沒有規定或規定不明確的,民事活動也必須注意遵照社會普遍認可的公序良俗來行事,否則不會受到法律的認可和保護,還要承擔相應的法律責任。[4](P16-17)(七)權利不得濫用原則是指民事主體在行使民事權利時超出了權力本身的限度和社會所允許的范圍,是他人利益或社會利益遭受損害。當事人行使權力不得超越法律規定的限度,不得以損害他人利益為代價。

發揮民法基本原則的作用,克服成文法的局限性

我國民法基本原則具有重要的價值和作用,它能夠克服成文法的局限性,規范我國民事立法,指導民事司法,規范民事活動,對成文民事法典的局限性與漏洞具有彌補作用。

(一)我國成文法的局限性

1•法律的相對穩定性導致了法律的滯后性。成文法采用文字為載體,其制定、審議和程序都需要較長的時間,不斷的修改法律會破壞法律的安定,損害法律的權威。因此,法律會在一定時期內會保持原樣,法律具有相對穩定性。社會在日新月異的不斷發展,而相對穩定性的法律卻跟不上社會的發展,這就直接造成了法律的滯后性。

2•法律規定的不周延性導致法律的漏洞。成文法具有具體確定性,這就要求法律規范的條文必須一一列明。但是人們的認識具有局限性,任何立法者都不能窮盡一切民事活動和民事關系的規則,這就使得法律不可能規范到社會的每一個角落,也就很容易出現“法無明文”的規范漏洞。

3•法律規范的一般性和個案的特殊性相矛盾。法律的制定針對的是社會的普遍現象,不可能考慮到個別案件的特殊性,法律規范的適用就容易造成個案的不公正。法律規范的一般正義和具體案件的個別正義之間的差異,就造成了個別公正和普遍公正之間的矛盾。

(二)發揮民法基本原則的功能和作用

1•發揮民法基本原則作為指導立法基本準則的作用。民法基本原則貫穿于整個民事立法,確定民法的立法目的和價值取向,對立法具有普遍的指導作用和約束力。在民法制定過程中,民法基本原則最先制定,在其后產生的民法規范和條文都以他為制定準則。因此,民法典的修訂和司法解釋的做出都以民法基本原則為指導。民法基本原則約束著整個民法制定過程,是各項民法制度和民法規范的基礎和本源。

2•發揮民法基本原則作為指導民事活動行為準則的作用。民法基本原則具有指導民事行為準則的功能和作用,民法具體規范是從民法基本原則中推導出來的,具有具體性和可操作性,能夠直接適用于民事行為。但是,由于民法具體規則卷帙浩繁,人們在日常民事活動中對具體法律、法規并不了解,只能通過遵守相關民法基本原則來約束民事活動。當民法對有關問題缺乏具體規定時,自由、平等、誠實信用等民法基本原則對行為的約束功能就顯現出來,民法基本原則在具體約束民事行為中發揮著重要的作用。

3•發揮民法基本原則解釋民事法律法規,彌補民法漏洞的作用。民法基本原則作為解釋民事法律法規的依據,能夠克服民事法律規范的局限性。法院在審理民事案件時,需對所適用的法律條文進行解釋,闡明法條的含義,確定其構成要件和法律效果。無論法院采取何種解釋方法其解釋結果均不能違反民法基本原則。民法基本原則能夠補充法律的漏洞,民法法律法規無法規范到社會的每一個角落,這就需要民法基本原則來補充這些漏洞,當法院在審理案件時,再不能從現行法獲得依據的情況下,可以直接適用民法基本原則裁判案件。[5]

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[關鍵詞] 非物質文化遺產；權利流轉；傳承人訴訟；私法救濟

[中圖分類號] [文獻標識碼] [文章編號]1000-4769

自《中華人民共和國非物質文化遺產法》于2011年6月實施至今，已近5年，從公法角度來說《中華人民共和國非物質文化遺產法》強化了政府部門保護、傳播非物質文化遺產的義務，但從實際上來說，當非物質文化遺產受到侵犯、盜用、竊取，啟動公權力進行干預的程序遠遠比及時的權利救濟滯后得多。特別是在經濟迅速發展的今日，任何停滯、固守的財產都無法實現完整意義的市場增值，因此“非物質”的財產已經大步進入了商法領域的流轉軌道，比如各種腦力成果或知識產權的出資入股。在自由市場經濟的視野下，“流轉”才意味著財產權益的實現，而非物質文化遺產作為稀缺物，其市場價值的實現與流轉增值，更需要強有力的私有財產規則。正如大衛?休謨的觀點：“我們可以說任何在獲得、使用與控制方面可能產生爭議的物都需要財產規則，尤其是那些相對于人們的需求而言比較稀缺的物。”[ ]

當非物質文化遺產在私法領域應有的經濟價值得以流轉體現，社會性保護意識的養成也就成順理成章之事。因此，“在私法領域喚醒保護非物質文化遺產的社會意識”與“保障非物質文化遺產所屬財產權利的流轉與實現”，是互為前提的兩個命題。在法律實踐意義上，守衛一座權利的“孤島”，往往造成權利理念的淡漠，不如實現權利的流轉，往往能喚起實現權利的熱情。

一、非遺權利保護的私法必要性：屬性定位與二元結構

從一則案例說起：四川省某地一戶郭姓人家傳承自清代以來的手工豆腐干作坊手藝，一直用于生產經營，但由于法律意識淡薄未曾申請商標權利保護。后一外來豆腐干企業在先注冊“郭X豆腐干”商標，并提訟要求郭姓人家停止手工作坊的生產。在訴訟過程中法院對商標權進行了支持。同樣的豆腐干生產工藝被一紙商標權的認定而做出了高下之判，基于商標權權利的壟斷利益，該正宗溯源的郭姓人家還能不能在市場競爭中亮明旗號而不涉嫌侵權，并獲得有力營銷地位？后在法律專業人士協助下，該郭姓人家依托現有法律，將其手工作坊的傳統工藝與傳承文化進行申報，經認定為世界非物質文化遺產，受到《非物質文化遺產法》保護，才在法律地位上扳回一籌，保留了作坊生產經營。問題的引出在于，如果商標等知識產權是一項伴隨經濟利益的民事權利，那么非物質文化遺產權應當是什么樣的權利？

在長期的探討中，學界對非物質文化遺產權的性質做出了多種解說，其中有代表的包括國內學者李發耀研究員提出的“傳統資源權”說[ ]；學者郭玉軍、唐海清提出的“文化權利”說[ ]；而最為集中的觀點是提出非物質文化遺產權系“知識產權”說，其代表論著包括國內的甘明、劉光梓的《非物質文化遺產知識產權保護的可行性研究》[ ]、嚴永和教授的《論傳統知識的知識產權保護》[ ]、西南政法大學知識產權法學張耕教授的《民間文學藝術的知識產權保護研究》[ ] 等。在諸多學說中，筆者更傾向于認同中央民族大學韓小兵教授的“新型民事權利說”。[ ]從法律屬性的明確定位上來說，一項屬性模糊的權利無法獲得法律的全面保護，真正能實現非物質文化遺產權利保護還在于創設其為新型民事權利并給予其有效完善的民事權利救濟規范，現行知識產權的法律保護模式僅僅作為借鑒和學習吸收，類似可資借鑒的還有反不正當競爭法、反壟斷法等單行法律。

根據我國現行《民法通則》第五章“民事權利”規定，包含人身權、財產權，財產所有權和與財產所有權有關的債權、知識產權等都明確歸于民事權利項下。[ ] 知識產權最終納入民事權利體系中，比較經典的論述是：“知識產權的客體，是人們在科學、技術、文化等知識形態領域中所創造的精神產品，即知識產品。知識產品是與物質產品相并存在的一種民事權利客體。”[ ]單從非物質文化遺產涵蓋的范圍來看，就已經可以明確其作為精神產品、具有權能和經濟利益歸屬的效益。若知識產權作為精神產品，能與物質產品權（民法上“物”）相提并論，那么作為歷史悠久、具有經濟轉換價值、文化傳承功能的集體精神產品――非物質文化遺產又有什么理由不賦予其民事權利客體的地位呢？

霍菲爾德與拉倫茨對“民事權利”的界定方法，為我們分析非物質文化遺產權利屬性提供了工具論意義。從權利創設角度來說，所有財產權利都是通過立法將公共資源，如國家的土地和物質財富給予某個民事個人，讓其作出使用的決定，而不必考慮社會上其他利益的影響，從而締結最基本的民事法律關系。霍菲爾德在《司法推理中應用的基本法律概念》中，試圖尋找法律權利的“元形式”，在權利的概念下，進一步細分出“權利”、“特權”、“權力”和“豁免”的更小元素。[ ] 而拉倫茨在《德國民法通論》中選擇性的將法律關系進行了解構，將法律關系分析為“權利和權能”、“預期取得”、“法律義務”和“其他拘束、負擔性義務”、“權限”等。[ ] 我們對非物質文化遺產的權利屬性進行上述兩種解構方式可以發現：非物質文化遺產具備受到保護的特權要件，在市場經濟中可以形成一定權利流轉的客體，主體能將其自能貫徹其中，最為關鍵的是，非物質文化遺產本身就具備有實現預期取得的實踐意義，包括當前利用非物質文化遺產來推升旅游產業、知識產權經濟等各種預期利益的實現。最末，在非物質文化遺產的權利形成過程中，他人的行為不得侵犯該權利，還須承擔一定容忍義務和拘束義務。非物質文化遺產權利具有民事權利性質無疑，即私法屬性。

從社群共有、族群共有的角度來說，非物質文化遺產權具有“公物”的性質。德國學者提出的“公物的二元結構”，指出“公共產品”上存在“二元權利屬性”[ ]，類似非物質文化遺產權利這種“公物”之上，實際存在著私法性質上的權利與公法性質上權利的并存，其所處法律關系同時接受公法與私法的調整，因此，單單通過公法對非物質文化遺產權利保護就顯得捉襟見肘。而稍對國際做法進行考量，就會發現在日本、韓國這樣比較重視民族文化遺產的國家，制定了《文化財保護法》，參照該國對知識產權產權的私法保護，對非物質文化遺產權的二元保護進行了嘗試，而在我國臺灣地區，也存在類似的法律，如《文化資產保護法》等[ ]，對非物質文化遺產權利給予私法上權利的保護考量。

二、非遺權利私法保護的驅動力：市場契合與流轉利益

在市場經濟中，任何一項權利的增值與實現都離不開流轉，民事權利傳統的應有之義包含所有權人的支配、占有、處分等，非物質文化遺產權利也不例外。討論非物質文化遺產權利流轉的次級問題，在于“非物質文化遺產權利流轉的正當性論證”與“非物質文化遺產權利流轉的機制構建”，前一個問題是屬法哲學問題，后一個問題是法律技術問題。

（一）公地悲劇：非遺權利流轉的必要性

2003 年10 月， 聯合國教科文組織第32 屆大會通過了《保護非物質文化遺產公約》（以下或簡稱“《公約》”）。《公約》由此成為與《保護世界文化和自然遺產公約》相呼應的國際公約， 要求“各締約國應該采取必要措施確保其領土上的非物質文化遺產受到保護”， 這些措施包括“采取適當的法律、技術、行政和財政措施”[ ]，由此可見，非物質文化遺產被認為是人類共同的財富。反對的觀點認為非物質文化遺產既然是人類共同的文化遺產，就不應當賦予其可用于民事權利的地位及流轉的空間。事實上恰恰相反，非物質文化遺產的流轉正是保護其作為人類共同遺產屬性的唯一途徑。有名的“公地悲劇”，就很好的說明了這一點。假設存在一塊公共用地（在此處指代共有屬性的非物質文化遺產），如果每個人都用權去使用這塊既定的土地，那么將沒人有動力去關心莊稼是否已經播種，土地是否被濫用，每個單獨個體對公共用地的濫用，都可能會造成由全體共同承擔責任和損失的局面，并且滋生投機行為，因此集體行使權利最終導致的結果是集體冷漠和土地的貶值、損失。而如果將這塊土地分割為許多小塊，分配給個體種植經營（所有權仍然是集體），個人對于土地的使用權獨享也就意味著要盡可能的保護自己的土地不受損失，并且對土地使用的規劃將明顯走向效益增加的選擇，最終每單塊土地的增值部分加總，其總體效益也有所提高。[ ]非物質文化遺產權利也面臨“公地悲劇”的范式，當非物質文化遺產權利僅僅停留在靜態權利的層面，它就只具有象征意義，即該權利屬于某群體、某民族、某社團等等，而只有當它的權利成為可以流轉的動態權利，即使用人、所有人可以借此進行處分、交易，在流轉過程中實現財產的保值增值，非物質文化遺產的保護才真正得以實現。非物質文化遺產權利既具有公權性，又具有可以直接轉換經濟利益的私權性，如果沒有經濟利益的流轉驅動，僅靠行政立法，當然無法實現對該權利的最大化保障。

（二）思路：非物質文化遺產權“出資入股”的設想

非物質文化遺產權利在市場的流轉可參照知識產權出資入股的方式與公司法進行對接。筆者認為，應當將非物質文化遺產流轉機制建立在法律允許自由出資入股的制度基礎上，使得其可以類似知識產權出資入股一樣，成為可投入市場流轉的無形財產，這樣更有益于整體效益的增長和無形財產的最大化應用。首先，要建立對非物質文化遺產進行估價的權威機構，如果沒有估價，轉讓機制就無從談起。新公司法規定：“股東可以用貨幣出資，也可以用實物、知識產權、土地使用權等可以用貨幣估價并可以依法轉讓的非貨幣財產作價出資”，這一規定同時還降低了舊公司法關于非貨幣出資與貨幣出資的門檻比例，在評估非物質文化遺產權利如何市場化流轉的過程中，其作價評估機制一方面要考慮社群、族群的集體利益量化，還要考慮對該權利市場價值的客觀衡量以利于達到各類市場主體所法定的出資比例門檻。其次，在實體法的層面上應該盡快完善一整套權利行使制度，如非遺產權權利人可依據確權保護行使占有、支配、繼承等權利。最后，在權利流轉的過程中，據非物質文化遺產制作的物質產品，應當受到物權和知識產權的雙重保護，而運用非物質文化遺產權利進行表演、展示等服務活動，需經權利人或是傳承人許可，權利人有權要求支付報酬以促成非物質文化遺產流轉經濟利益的實現。完善現有無形產品市場的保護機制，才能形成非物質文化遺產權利與市場的契合，實現利益增長與效用的發揮。

三、非遺權利流轉的困境：收益份額保障與權利主張

非物質文化遺產權利入市的接口，可以分別從旅游促進、藝術形式展示、傳統知識傳播三個方面展開，而當前非物質文化遺產權利流轉的困境，也在這個三個方面最為凸顯。

非物質文化遺產權利與旅游收益對接是最常見的一種權利流轉模式，我國四川省、云南省等旅游大省，都不同程度的借助了非物質文化遺產的吸引力擴大了宣傳力度，據不完全統計，四川省2015年旅游宣傳中借助非物質文化遺產標語的，占比高達66%，如“彝族火把節”、“羌笛演奏”、“川北薅草鑼” 等 ，幾乎成為當地旅游業的名片。非物質文化遺產權利促進了旅游收益，可是旅游收益是否完全反哺該權利的族群社群，或者說能否完全回饋該族群社群的公共福利，就是值得關注的問題。如果沒有私法上的權利流轉機制，非物質文化遺產權利在旅游收益中的權益份額就無法得到明晰界定，旅游景區將非物質文化遺產的旗號在宣傳品上任意印制用作商業招攬而權利人得不到應有回報的現象比比皆是。

藝術形式展示的私法領域保護就更值得高度重視，在各類無形藝術形式的表演或者展示中，其產生的市場收益對權利人并沒有起到應有的回饋作用，無償取用和占用盜用屢見不鮮，如“苗家服飾”、“侗族大歌”為代表的民間藝術；“鼓樓”、“吊腳樓”等為代表的傳統建筑藝術，被國外盜用的情況已經非常嚴重。[ ]而在藝術形式的展示中，權益歸屬的問題，也成為當前權利人面臨的困境。

在四川省不乏傳統知識傳播與市場流轉的成功嘗試，如“瀘州老窖酒釀制技藝”與瀘州老窖酒業公司的結合、“井鹽汲制技藝”與四川久大鹽業（集團）公司的結合、甘孜州南派藏醫藥與當地醫藥業的結合等等，都成功將非物質文化遺產權利的經濟效益發揮出：權利人或成為公司股東，或成為直接受益人，或得以設立文化基金回饋群體。但同時我們應看到，在傳統知識的傳播過程中，濫用盜用現象仍然不絕，甚至出現一些技術實力雄厚、法務力量強大的企業將傳統知識進行包裝修飾并取得知識產權。“燈臺樹等云南少數民族世代相傳的醫藥，在成功被進行商業醫藥開發后，成為醫治相應疾病的特效藥，但信息提供人均未因貢獻了關鍵的傳統知識而得到任何回報。”[ ]而值此時刻，權利人不僅受到侵權損害，還將面臨權利主張和救濟的難題：當面對合法（至少形式上合法）、市場壟斷的知識產權時，權利主張與舉證將成為難以完成的任務。

四、非遺權利保護的私法底線：傳承人訴訟與舉證責任倒置

（一）主體確定是傳承人訴訟的前提

《中華人民共和國非物質文化遺產法》似乎只側重于通過行政力量對非物質文化遺產進行調查、甄別、認定、傳播和保護，但眾所周知，一項既定的民事權利固然離不開公法領域的保護，如用益物權的設立、房屋所有權的登記，即便是形式審查，也要遵照行政法領域的司法流程進行管理、登記，如果出現問題，還可能引發撤銷、注銷、追責等后果。那么，最簡單的邏輯是非物質文化遺產權作為一項新的民事權利，僅僅靠文化管理部門的行政保護是否就足夠了呢？當出現非物質文化遺產權被侵犯的案例時，權利歸屬人（即主體）有沒有主張權利去法院主張救濟？由誰去主張救濟呢？

從現實中來看，通過啟動繁瑣的行政申請、投訴流程，效率遠遠滯后，如同國有資產委員會代為管理國有資產一樣，“直接所有者”的缺位，難以避免偶有的利益冷漠。云南省知名非物質文化遺產保護專家、省文化體制改革和文化產業發展領導小組辦公室副主任趙曉瀾就曾指出：“云南省的非物質文化遺產，大多數是特定民族的集體性文化創造，具有現實或潛在的經濟價值。實際上，云南省旅游業的蓬勃發展，已經有意或無意地借助了非物質文化遺產資源的經濟價值。但在旅游經濟發展中，作為非物質文化遺產權利主體的民族、群體或個人，除了少部分直接交易的民族服飾、手工藝品等能得到經濟回報外，其他大部分的經濟價值并未反饋到權利主體本身。也就是說，在非物質文化遺產資源得到開發和利用時，其產生的經濟效益對擁有非物質文化遺產資源的少數民族群體或個人的經濟發展，未起到應有的促進作用。”[ ]明確傳承人訴訟，就成為私法領域保護非物質文化遺產權的底線救濟。

真正確立非物質文化遺產權為民事權利，那么直接賦予其權利的保護和救濟就是應有之義，任何高效率的行政機關都不可能比利益直接關聯者為保護自身權益而做出努力更為熱情，確立傳承人訴訟制度就顯得非常必要。

《中華人民共和國非物質文化遺產法》第29條規定：“非物質文化遺產代表性項目的代表性傳承人應當符合下列條件：（一）熟練掌握其傳承的非物質文化遺產；（二）在特定領域內具有代表性，并在一定區域內具有較大影響；（三）積極開展傳承活動。”從法律規定來看，傳承人本身就是非物質文化遺產權利的受益者，其掌握該傳統遺產，在一定區域內具有較大影響，開展傳承活動，并可以隨時將這種影響力轉化為市場競爭力，獲得經濟利益，將其定位直接利益關系者是自然而然的事。

回到前面“郭X豆腐干”的案例中去看，傳承人能利用該非物質文化遺產的影響進行利益轉換、進行商業活動的保護、品牌亮明旗號的辨識等，一旦權益受到侵犯，傳承人在尋求行政保護未果或者滯后的情況下，傳承人作為該民事權利的直接利益享有者，理所當然成為訴訟的主體，反過來說，正是傳承人訴訟主體的確認，才能完整意義上賦予非物質文化遺產權為一項民事權利的地位。傳承人訴訟應該是非物質文化遺產權救濟的底線，“有資金有技術實力的公司通過創新傳統文化中的精華，形成專利、版權產品后，甚至可以進行市場壟斷。”[ ]如果非物質文化遺產權主體權利主張的保護缺失，如何及時、快速的制止他人盜用或無償濫用？當出現上文中非物質文化遺產權與其他權利發生沖突的情況，非物質文化遺產權會因“先天不足”而喪失與他權利平等博弈的機會。建立傳承人訴訟機制，能直接改善這一局面，能在最大限度內放置非物質文化遺產權利被侵犯和盜用的情況，對于社會保護意識的提高具有促進作用。

（二）舉證責任倒置是傳承人訴訟的核心

1、舉證難易程度的考量

而在傳承人訴訟的過程中，筆者認為應當采用舉證責任倒置的思路。非物質文化遺產作為公共資源與集體財產本來就應該被置于高于一般無形財產的保護地位，這也是符合國際公約與行政立法強化保護之思路的。同時，由于非物質文化遺產的自身屬性，無形、可塑、動態等，都造成了傳承人在面臨侵權訴訟中的取證難，而責任倒置，將舉證負擔歸于被告或者侵權人，只有當被告或侵權人自證其活動未侵害非物質文化遺產，或其活動具有另外的合法權利支持以外，都應該支持傳承人的救濟主張。舉證責任倒置的設置，進一步強化了傳承人受保護的程度，既是符合保護非物質文化遺產之國際精神，又是當前對非物質文化遺產進行保護的行政法律法規的有效補充。

2、預防成本的考量

從侵權責任的法源來看，卡拉布雷西最早提出了嚴格責任的觀點，這種觀點要求讓“能夠以最低代價避免成本的人（the cheapest cost-avoider）”承擔損失，這種理論即是有名的“市場預防”，或稱“一般預防”。能夠以最低的代價避免成本發生的人自己可以進行適當的成本――效益分析，并采取相應的行為。[ ] 如上文所述的“有資金有技術實力的公司”在非物質文化遺產中提取出精華部分并形成知識產權進行壟斷，傳承人就有權對其進行訴訟，在訴訟過程中，該公司必須對其壟斷權利的合法性、原創性進行自證，而如果該公司的權利取得本身就條件充分、原創性早就得以認可和固定，那么舉證責任倒置對于被告公司也僅僅是非常簡單的事，從這一角度來說，被告公司的舉證責任并沒有畸高，是與其在先使用在先權利已經具備條件相適應的；另一方面，如果傳承人提訟，對非物質文化遺產權利所受盜用、仿制等侵權行為進行對抗時，面對已經在先搶注的知識產權時，要苛求傳承人對對方原創性進行舉證，就將出現取證難甚至無法取證的尷尬局面。從現實角度來說，非物質文化遺產權的集群及傳承人往往是民間弱勢主體，并不具備侵權人的技術實力以及知識產權法務集團化的強勢地位。