導語：如何才能寫好一篇關于行政處罰的立法目的，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

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所謂行政處罰自由裁量權，是指各級行政處罰實施機關根據法律、法規、規章的規定，結合違法行為的事實、裁量情節、社會危害性等因素，對當事人的行政違法行為在法律、法規、規章規定的是否適用和如何適用行政處罰并在法律、法規、規章規定的行政處罰的種類和幅度內進行裁量的權限。由于行政處罰自由裁量帶有很強的主觀因素和相當的彈性空間，而現行法律、法規、規章給予行政機關和執法人員行政處罰自由裁量的空間較大，但缺乏必要的規范和制約措施，客觀上為濫用職權和以權謀私打開了方便之門，因此，對行政處罰自由裁量權進行規范就顯得尤為重要。規范行政處罰自由裁量權的基本原則。賦予行政機關一定程度的自由裁量權是必要的，但必須由法律原則和具體的法規制度加以規范和限制。我個人認為，規范行政處罰自由裁量權應當堅持以下幾項基本原則：

（一）、合法性原則

合法性原則是行政執法主體行使自由裁量權應遵循的核心原則。自由裁量權是法律賦予行政機關的權力。因此，“自由裁量權”并非是不受法律控制的“自由”裁量權。行政機關行使行政處罰自由裁量權，必須依據法律、遵守法律，不得與法律相抵觸，做到以法律為準繩。在法律授權不夠明確的情況下，合法性原則要求行政機關行使自由裁量權應當符合立法目的，不能偏離法的基本原則和立法目的，不能偏離法律條文的本意，不能僅僅從行政機關自己的角度，甚至出于行政機關或其工作人員的個人目的任意對法律進行解釋。立法目的應當成為指導行政機關行使自由裁量權的準則。

（二）、合理性原則

行政處罰自由裁量權，除了要受到合法性原則的約束之外，還要受到合理性原則的約束。合理性原則正是基于自由裁量權的存在和對其控制的需要而產生的。合理性原則是對合法性原則的補充。合法性原則要求行政處罰實施機關在行使行政處罰自由裁量權時，必須依據法律、遵守法律。合理性原則則要求行政處罰實施機關在行使行政處罰自由裁量權時，要符合法律的意圖和精神，合乎事情的常規或規律，出于正當考慮，不得考慮不相關因素。要客觀適度，符合理性。要以事實為依據，平等適用法律，不得對相同事實給予不同對待，或對不同事實給予相同對待。要符合全社會共同遵守的行為準則，符合公平正義。要出于正當的行政目的，考慮各種裁量從輕、減輕、免予處罰的情節，公正準確地量罰，從而使行政處罰與違法行為的性質、程度、社會危害性和裁量情節相適應。

（三）、公開原則

“陽光是最好的防腐劑。”如果行政處罰自由裁量權的設定和實施能夠將公開原則貫徹到底，那就可以在相當程度上防范自由裁量權的濫用。《行政處罰法》第4條確立了行政處罰公開原則，規定“對違法行為給予行政處罰的規定必須公布；未經公布的，不得作為行政處罰的依據”。但是，除了第42條第1款第1項規定“除涉及國家秘密、商業秘密或者個人隱私外，聽證公開舉行”外，對行政處罰的實施還缺乏公開的具體規定。對行政處罰自由裁量權的規制應當堅持公開原則，并通過具體的制度加以切實落實，做到行政處罰自由裁量權的法律授權和裁量依據、行政處罰的事實根據和裁量理由、行政處罰的實施過程和處罰結果公開，以接受社會監督。

規范行政處罰自由裁量權的措施。規范行政處罰自由裁量權，除了需要堅持若干法律原則外，還應通過實體的和程序的規則加以具體規定。

（一）、細化裁量標準、約束裁量空間、增強裁量剛性

由于對自由裁量權規制的意識不夠到位，當前我國立法給行政機關自由裁量的空間過大。有的法律對自由裁量的條件沒有規定或規定得不夠明確；有的法律對自由裁量的種類、幅度缺乏具體明確的規定；還有一些法律、法規、規章之間對行政處罰的規定存在不少沖突之處。因而，規范各地、各部門行政處罰自由裁量權，細化裁量標準、約束裁量空間、增強裁量剛性是完全必要的。在這方面，一些地方已經進行了有益的嘗試，將法律規定的裁量幅度加以細化，對行政處罰自由裁量權行使條件、運行范圍、違法種類、違法程度、情節與后果、裁量幅度、處罰標準等作出明確、詳盡的規定，制定出具體的處罰標準。

（二）、加強對執法人員的教育，建立監督制度，落實枉法裁量的法律責任

自由裁量權無論細化到何種程度，羈束總是相對的，客觀上仍然會留給行政處罰實施機關一定的自由裁量空間，而且，一定的自由裁量空間對提高行政處罰的針對性和靈活性、提高行政管理的效率也是必要的。為此，必須加強對執法人員的教育，建立監督制度，落實枉法裁量的法律責任。一要加強對執法人員理想信念教育、黨風黨紀教育、執法為民的服務意識教育、法紀教育、依法行政觀念和知識教育，強化依法行政理念，樹立正確的世界觀、人生觀、價值觀，自覺抵制以權謀私的不良風氣。二要建立健全監督制度，規范執法行為，進一步明確行政 執法的權限、程序，推進行政執法公開制，增強行政執法透明度，通過各種形式公布執法依據、標準、程序、結果等，明確辦案人員的職責，促進依法行政平臺的建設。三要落實枉法裁量的法律責任，建立和完善包括錯案追究制在內的執法責任制。行政機關工作人員濫用自由裁量權，應視情形限期整改，暫停或取消其執法資格，調整執法崗位，給予包括誡勉教育、通報批評、效能告誡以及相關法律規定的其他紀律責任或法律責任。對相對人合法權益造成損害的，應由行政機關依法承擔行政賠償責任，并依法對有故意或重大過失的工作人員進行追償。

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一、我國現行司法變更權的特點。

1、適用范圍有限制。現行法規定了司法變更權的只有三處：

一是《行政訴訟法》第54條規定的顯失公正的行政處罰可以判決變更。行政處罰是國家主管行政機關根據法律、法規的規定，對于違法管理論文"target="_blank"行政管理法規的公民、法人或其他組織所作的一種懲罰。法院在審理行政訴訟案件時，依據規定，可以對行政處罰明顯失卻公正的行政行為適用司法變更權，判決變更行政決定的具體內容。

二是行政賠償案件中，按照《國家賠償法》的規定，行政機關及其工作人員違反法律規定損害相對人的合法權益，依照法律規定的賠償標準應給與相對人合法賠償。如果因賠償問題提起行政訴訟的，法院可以對不服賠償數額的訴訟請求，依據法律規定的標準判決變更具體的賠償數額。三是關于行政裁決爭議，學界有觀點認為因行政裁決爭議提起的行政訴訟也是變更判決適用的范疇，理由在于《最高人民法院關于執行（中華人民共和國行政訴訟法）若干問題的解釋》第61條規定“被告對平等主體之間民事爭議所作的裁決違法，民事爭議當事人要求人民法院一并解決相關民事爭議的，人民法院可以一并審理。”筆者認為，行政裁決案件應納入司法變更權的適用范圍，但是僅僅依據此條法律規定，不足以認定。現行法涉及司法變更權的規定目前只有三處，由此可見，可以適用司法變更權的情形較少，其適用范圍及其狹窄。

2、適用條件有限制。只有行政處罰明顯失卻了公正性，法院才能對行政決定予以判決變更。受處罰人的違法行為的社會危害性與其受到的行政處罰明顯不相稱，或者受處罰人所受的行政處罰與其他犯相同或相似違法行為的人所受的行政處罰相差懸殊。但是，“明顯不相稱”、“相差懸殊”并沒有一個明確的尺度，何謂“顯失公正”，沒有明確的標準，在行政案件中，必須賦予法官極大的自由裁量權才能予以判斷。

3、可以選擇適用。法律明確規定，行政處罰明顯失卻公正時，人民法院可以適用變更判決，也可以不適用變更判決。法院有權選擇是否判決變更。在司法實踐中，基于選擇變更的法律規定，法院很少真正考慮實際情況再予以選擇，往往是要么統一判決變更，要么根本就不予適用。又由于顯失公正原本就是一個極其抽象的概念，判斷是否明顯失卻公正的標準屬于法官自由裁量的范圍，這種情況下，給與法院以選擇的權利雖然可能導致法院適用變更判決的隨意性，但是符合立法實際，具有存在的合理性。因為，實際案情可能非常復雜，有些情況下，法院并不比行政機關更清楚作出原行政決定的實際情形，也不比行政機關具有更加了解案情的優勢，法院有可能因為變更判決而導致實際上的不公正。這種情況下，法院就可以選擇不適用變更判決，如此可以充分發揮行政權和司法權各自的優勢。因此，在現有規定下，強化變更判決在適用上的可選擇性，突出變更判決的選擇性特點，可以避免司法權過分的干涉行政權。

二、存在的問題及其原因分析。

1、沒有明確界定“顯失公正”的判斷標準。現行行政訴訟法尚未對顯失公正作出直接而明確的界定，只是簡單指明：“行政處罰顯失公正，可以判決變更”，何謂顯失公正，沒有具體的衡量標準。有些學者認為顯失公正可以從以下幾個方面考慮：畸輕畸重、處罰不平等、責罰倒置、沒有可行性、反復無常等。這種看法的弊端主要在于它只圍繞行政處罰這一具體行政行為來相應設定顯失公正的內涵，而沒有從顯失公正本身來揭示其含義，這顯然不能全面而準確揭示“顯失公正”的真正內涵。此外，顯失公正是極其抽象的概念，以此作為界定行政處罰是否適用變更判決的標準，在司法實踐中難以把握。

2、變更判決的適用范圍過于狹窄。現行法不僅將變更判決的適用限定于行政處罰這一具體行政行為，而且進一步限定于只有顯失公正的行政處罰才可以判決變更。可判決變更的行政機關的具體行政行為只能是具體的行政處罰，其它具體行政行為如行政強制措施、行政處理等都不能成為變更判決的對象。

3、顯失公正與的界限不明。是指行政主體作出的具體行政行為雖然在其自由裁量權限內，但違反了法律、法規的目的、宗旨，并且極不合理。一般是故意為之，如故意考慮了法外因素或故意不考慮依法應當考慮的相關因素，明知自己負有義務，但故意延遲，反復無常同一情況不同處理等；顯失公正大多是過失所致。的直接后果一般是違法，顯失公正的后果一般是形式上合法而實質上不合法。法院對的行政行為行使的是撤銷權，而對顯失公正的行政行為行使的是變更權。

4、司法實踐中適用較少。治安行政案件歷年來在所有的行政案件中所占比例一直居高不下，但是法院最終以治安處罰顯失公正作出變更判決的案件卻不多。法律規定對于顯失公正的行政處罰是否判決變更，由法院依據具體情況選擇適用，實踐中，有些法官為了避免與被訴行政機關沖突并不適用變更判決。曾有記者采訪一位行政庭的法官對于顯失公正的治安處罰為何不直接加以變更時，該法官坦言：“某些治安處罰雖然確實顯失公正，但是并沒有超出法律規定的界限，再說行政訴訟法只是規定可以變更，對于這種情形，我們往往要么維持，要么責令原機關重新作出治安處罰”。

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[關鍵詞]：比例原則淵源適用

一、比例原則概說

（一）比例原則的淵源

比例原則，又稱為禁止過度原則。是指行政主體實施行政行為應兼顧行政目標的實現和保護相對人的權益，如果行政目標的實現可能對相對人的權益造成不利影響，則這種不利影響應被限制在盡可能小的范圍和限度之內，二者有適當的比例。

比例原則著眼于法益的均衡，以維護和發展公民權為最終歸宿，是行政法上控制自由裁量權行使的一項重要原則。

比例原則的溯源是德國聯邦在處理實際案件中通過判例發展起來而逐步得到廣泛承認的一個基本原則，而非成文法明文規定的。其雖然可以追溯到英國大的規定——人民不得因為輕罪而得到重罰，但在憲法—公法領域最早起源和形成于19世紀的德國警察法中，1882年7月14日普魯士高等法院在著名的“十字架山”案件判決中，對警察機關援引為促進福祉而制定的建筑法令（令）以未得法律授權為理由而宣告原告勝訴。該判決使作為比例原則子原則之一的必要性原則得以確立。1931年6月1日公布的《普魯士警察行政法》使比例原則最終為立法所肯定。其核心內容是行政成本應與行政效果之間保持合理的比例關系。它要求行政主體的行政活動，在合法的范圍內，注意合理的比例和協調。

（二）比例原則的內涵

行政法意義上的比例原則是一個相當廣義的概念。因其廣義，所以在學界，對其內涵具體是什么有很大爭論，其中“三分法”和“二分法”論爭時日已久。通說以“三分法”來揭示比例原則的構成，即認為比例原則具體包含適當原則、必要性原則及狹義比例原則三個子原則，同時分析各構成之間的關系。在通常意義上，比例原則是指行政機關在行使行政職權時，應當全面均衡行政目標的實現和保護相對人權益之間的關系，如果為了實現行政目標所采取的措施對相對人權益造成某種不利影響或損害，那么應將這種不利影響或損害限制在最小的范圍內，并且與所處求的行政目標成適度比例。

總而言之，比例原則的這三項子原則分別從“目的取向”、“法律后果”、“價值取向”上規范行政權力與其行使之間的比例關系。三者相互聯系、不可或缺，構成了比例原則的完整而豐富的內涵。

二、比例原則的適用范圍

關于比例原則的適用范圍，主要有下列幾種認識：第一，認為它適用于立法、行政、司法等所有國家行為，而且認為其還適用于所有公、私法領域，適用于刑法、民法等部門法；第二，認為它適用于整個行政法部門，適用于所有行政行為，包括侵害行政和授益行政；第三，認為其只適用于行政法的部分領域，即警察領域的侵害行政行為。由于各個國家地區法制背景的不同，使得比例原則在不同國家的實踐情況并不相同，但總體上，比例原則在立法、刑法以及私法領域都有適用的情況。

（一）立法領域

在德國，將比例原則用來控制立法的做法，基本上得到了學術界的認可。由于立法者在憲法所規定的權限內，有權全面自主地制定憲法規范，立法者因而具有政治決定上的自主性，使得立法者能夠針對具體事項進行考量，即應為追求哪些利益而犧牲另一部分利益，為何目的犧牲一些利益而保護另一部分利益。比例原則的功能即是衡量手段、目的之間是否適當、相稱、平衡，即法律規定的措施（手段）與立法者所規定的（預期的）目標相符合，那么手段與目的就是相適應的。

（二）刑法領域

比例原則所具有的憲法位階地位，毫無疑問地能夠將此原則適用于刑法領域。合比例的思想在刑法中確有體現，刑法的基本原則之一—罪刑相當原則，其實就包含了比例的思想。比例原則在罪刑相當原則的體現，可以深化量刑基準的內容，使法官在量刑活動中有準則可循，可以減少法官任意量刑的可能性。在德國，最典型的案例就是聯邦的抽取腦脊髓案件。

三、比例原則在行政法上的適用

（一）我國引入比例原則的可行性

雖然我國有引入比例原則以代替難以發揮效用的合理性原則的必要，但是我們也要認識到，引進一項先進的制度不能盲目，必須考慮在我國是否有適合其生長與發展的土壤。

在我國歷史上占據主流地位的儒家思想即主張和、適度、不偏激、適可而止。如今我國提倡建立社會主義和諧社會，表明在傳統“和”的思想理念下，注重適度、平衡。而比例原則謀求手段和目的、公共利益和私人利益的平衡，追求公共利益與私人利益和諧共存。適當性原則要求手段能達目的，防止手段的“不及”；必要性原則要求手段是造成最少侵害的手段，防止過度；而狹義比例原則是從價值取向角度保障公民權利，達成公益和私益的衡平。因而，從整體上看比例原則與我國傳統觀念相契合，其在我國的適用不會引起人們的抵觸或有意的規避。

在我國現今的立法和司法實踐中，比例原則逐漸得到體現。如我國《行政訴訟法》第一條規定：“為保證人民法院正確、及時審理行政案件，保護公民、法人和其他組織的合法權益，維護和監督行政機關依法行使行政職權，根據憲法制定本法。”《行政處罰法》第一條規定：“為了規范行政處罰的設定和實施，保障和監督行政機關有效實施行政管理，維護公共利益和社會秩序，保護公民、法人或者其他組織的合法權益，根據憲法，制定本法。”第四條規定：“行政處罰遵循公正、公開的原則。設定和實施行政處罰必須以事實為依據，與違法行為的事實、性質、情節以及社會危害程度相當”。《行政復議法》第一條規定：“為了防止和糾正違法的或者不當的具體行政行為，保護公民、法人和其他組織的合法權益，保障和監督行政機關依法行使職權，根據憲法，制定本法。”最近國務院頒布的《社會撫養費征收管理辦法》第三條第二款規定：“社會撫養費的征收標準，分別以當地城鎮居民人均可支配收入和農村居民年人均純收入為計征的參考基本標準，結合當事人的實際收入水平和不符合法律、法規生育子女的情節，確定征收數額”等等。

（二）比例原則在行政裁量權行使中的適用

1、行政立法中的比例原則適用

比例原則能夠有效地促進行政立法者依法制定相關法規、規章及其他規范性文件，選擇出既能確保行政目標的實現，又對相關公民、法人或其他組織的權益損害較小的、最優立法方案。比例原則對行政立法裁量的限制，主要包括對行政立法的目的性及必要性的審查、對立法“比例性”的審查，要求行政立法者在個人權利和公共利益之間應當作一個“利益衡量”，使人民不致遭到“過度”的侵犯。具體說來，即根據妥當性原則，國家機關在進行行政立法時，必須考慮這項行政立法是否可以達到所追求的目的，若達不到目的，則無需立法。而某項行政立法可以達到行政目的，但是否是將產生最小不良作用的方式，可依據必要性原則，對不符合標準的加以修改和變更，直至達到必要性標準。法律作為調整社會關系的手段，在對某些人賦予權利的同時，會對另一些人科以義務，行政法律規范也不例外，但基于行政法律關系的特殊性，更需要對公共利益和私人利益加以平衡，而平衡的標準即可適用狹義比例原則。

2、行政執法中的比例原則適用

雖然在現代社會中，行政機關權力行使的范圍不斷擴張，其觸角甚至已伸向立法和司法領域，存在所謂的行政立法、行政司法之說。但是，行政機關權力行使的主要范圍仍然是行政執法領域。自由裁量權在這個領域發揮功能最大，也最易被濫用，最易侵犯公民權利和利益。因此，在行政執法領域更應該充分發揮比例原則的作用，以保障行政執法中公益和私益的平衡。

行政處罰應該是比例原則適用的最重要的領域。我國《行政處罰法》第4條第2款規定：“設定和實施行政處罰必須以事實為根據，與違法行為的事實、性質、情節以及社會危害程度相當。”可以看出其中已經隱含了比例原則的因素，但若能夠用比例原則加以具體化，則適用起來會更方便。具體如下：首先，行政處罰的決定必須具有妥當性，即行政處罰的設定必須是出于維護公共利益等正當的行政目的，否則將視為違法；其次，行政處罰的設定必須具有必要性。為達致維護公共利益的正當目的，除進行行政處罰外己沒有其他的手段可供選擇，并且處罰的種類和幅度是達到行政目的諸方式中最溫和、對相對人侵害最小的；最后，行政處罰必須滿足均衡性的要求，即行政處罰給相對人權益所造成的侵害與所保護的公共利益等行政目的之間應具有法益相稱性。我們要維護公共利益，但也不能因較小的公共利益而犧牲較大的私人利益，即公益和私益之間要具有適當的比例性。

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    應不應該制定統一的行政程序法，與應不應該制定行政程序法的問題不同，它并非是一個理論問題，而是一個實踐性的問題，這種必要性是從實踐中產生的。我們可以就已經制定的單行法來討論這一問題：

     第一，制定統一的行政程序法可以解決行政機關規避法律的問題。1996年行政處罰法頒布實施后，由于行政處罰的設定和程序已經有了較為詳盡的規范，不久就出現了行政機關通過設定行政強制措施避開行政處罰的問題。再如行政許可法去年生效后，出現了大量所謂將“許可類許可”轉為“非許可類核準”的做法。這樣做的目的無非是規避行政許可設定權、實施程序的規定。如果制定了統一的行政程序法，將在很大程度上解決行政機關規避法律、逃避程序法適用的問題。

     第二，統一的行政程序法的制定能夠保障程序公正。程序公正應當表現為對相對人有同樣影響的行政行為，相對人可以享有大體相當的程序權利。但是由于分散式的程序立法，相對人面臨行政處罰時可以享有得知處罰理由的權利、陳述的權利、申辯（聽證）的權利等；而在面臨強度甚至超過行政處罰的行政強制措施時，卻不能享有上述起碼的程序權利。顯然，這種程序的不均衡影響了貫徹“程序公正”原則，而制定統一的行政程序法，可以使行政機關有法律效力的行為統統有程序法可依，讓公正的行政程序充分發揮作用。

    第三，統一行政程序法的制定可以節約立法資源。我們以行政立法程序為例。立法法規定了行政法規起草過程中通過座談會、論證會、聽證會聽取群眾意見的程序；接著國務院的行政法規《行政法規制定程序條例》、《規章制定程序條例》又分別對行政法規規章的起草、制定的程序，規定了與立法法規定同樣的程序。那么，其他行政規范性文件的起草要不要聽取群眾意見呢？回答是肯定的。還有與抽象行政行為十分接近的定價、政府決策、行政規劃、征用土地等要不要聽取意見？也要。可見，要不要聽取意見是有標準可循的，那就是凡屬對群眾利益有實質影響的事情，都應當聽取群眾意見。但是如果沒有統一規定，在立法上就需要一項一項規定下去，一方面易產生遺漏，另一方面浪費已經十分緊缺的立法資源。

    另外，關于在制定統一的行政程序法之前制定了若干單獨的行政程序法，是否浪費了“資源”的問題。應當看到這些單獨的程序立法，在我們這樣程序法制建設經驗還不多的國家是十分必要的經歷。另一方面，對統一行政程序法而言，它們是特別法，特別法沒有規定的，行政程序法就是起碼的程序要求。

     第四，制定統一的行政程序法便于執法。我們觀察一下分別制定行政程序法的立法模式下行政機關的執法活動，會吃驚地發現，我們行政機關及其工作人員從事任何一項活動或者作出一個法律行為，就要像學者那樣，首先給這個活動或行為定個性，然后再決定適用什么程序，而且一旦適用得不正確，可能造成過程程序違法。這實際上將我們的行政執法活動大大復雜化了。為什么不可以簡單地判斷，只要這個活動對相對人有影響，就應當遵循某些最低限度的正當程序？因而，制定一個統一的行政程序法，對行政程序的最低要求或起碼要求作出規定，應該更便于行政執法。

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今天召開的全縣規范行政處罰自由裁量權工作會議，是進一步規范行政執法行為，從源頭上預防濫用行政處罰自由裁量權，推進依法行政，加快建設法治政府，進一步改善經濟社會發展軟環境的一次非常重要的會議。這次會議主要是對規范行政處罰自由裁量權工作進行動員和部署，明確任務，落實責任，確保取得實效。下面，我就全縣開展規范行政處罰自由裁量權工作再強調三點意見。

一、充分認識規范行政處罰自由裁量權工作的重要性，增強工作責任感

大家知道，行政處罰自由裁量權是國家賦予行政執法機關在法定的權限和范圍內，針對具體案件而有選擇性地作出或者不作出行政處罰的權力。行政處罰自由裁量權的行使必須符合立法的目的和精神，應當合法合理、客觀適度，不能挾以任何惡意和偏見。從目前情況看，由于一些法律、法規、規章處罰規定的自由裁量幅度很大，致使一些行政執法部門或個人在實施處罰時，出現過罰不相當、畸輕畸重、顯失公平公正等問題。自由裁量權的濫用，導致行政執法不規范，滋生腐敗現象，影響了法制環境，影響了黨和政府在人民群眾中的形象。我們必須看到在實施自由裁量權過程中存在的問題，從建設法治政府、反腐敗和優化法制環境的高度，充分認識規范行政處罰自由裁量權的重要性，增強做好規范行政處罰自由裁量權工作的責任感。

首先，規范行政處罰自由裁量權是貫徹落實《國務院關于全面推進依法行政實施綱要》，推進依法行政，建設法治政府的一項重要內容。

20*年的《國務院關于全面推進依法行政實施綱要》，確定了十年建設法治政府的目標，明確提出了“合法行政、合理行政、程序正當、高效便民、誠實守信、權責統一”的依法行政基本要求。其中，合理行政就是要求行政機關在實施行政管理中，遵循公平、公正原則，平等對待行政管理相對人，不偏私、不歧視。規范行政處罰自由裁量權是深入貫徹《國務院關于全面推進依法行政實施綱要》的一項重要內容，是進一步規范行政執法的重要手段，是今年政府法制建設的一項十分重要的任務。通過規范行政處罰自由裁量權，可以極大程度地避免行政執法過程中可能出現的行政處罰不當或畸輕畸重等顯失公平的情況發生，維護行政管理相對人合法權益，減少行政爭議，從制度上保證依法行政。

其次、規范行政處罰自由裁量權是改善行政執法，為建設和諧新*創造優良法制環境的需要。

法制環境是軟環境的重要組成部分，建設和諧新*必須不斷優化法制環境。各執法部門要站在全局角度，從規范本部門行政行為做起，加強我縣法制環境建設。要進一步落實執法責任制，在行政執法中切實貫徹合法、合理、公平和教育先行原則，切不可把處罰作為行政執法的唯一手段。要把服務寓于執法之中，把為企業、為人民群眾服務放在第一位。確實應當處罰的，要做到過罰相當，切不可濫施處罰。通過規范行政處罰自由裁量權，明確處罰的具體條件和裁量標準，使行政執法部門和執法人員在行使行政處罰裁量權時，有具體的依據，從而保證行政處罰的合法性、合理性，有效地提高執法水平，最大程度地限制和減少行政執法人員的自由裁量空間，有效地防止行政處罰權力濫用，從而達到從源頭上預防腐敗，為建設和諧新*創造更加優良的法制環境。

二、依法規范、科學界定，高標準完成規范行政處罰自由裁量權任務

規范行政處罰自由裁量權工作是一項專業性強、內容復雜、要求標準高的業務工作。必須堅持法制原則，在充分調查研究、總結經驗的基礎上，依法操作，科學界定，做深入細致的具體工作。

(一)貫徹四項原則

一是合法原則。量化行政處罰自由裁量權必須在現行有效的法律、法規、規章規定的行政處罰種類、范圍、幅度內進行，不得違法另行設定行政處罰事項，不得超越處罰范圍、處罰幅度設定處罰。

二是合理原則。行政處罰結果要與行政管理相對人的違法行為(包括事實、性質、情節、社會危害程度和行政管理相對人主觀過錯)相一致，不得過罰失當；在同一案件中，不同行政管理相對人的違法行為相同或相似的，應給予同等或基本同等的行政處罰，不得別對待；在不同案件中，當事人的違法行為相同或相似的，行政處罰應當前后一致或基本一致，不得畸輕畸重。

三是公開原則。行政執法依據和程序應當公示，行政處罰自由裁量的標準應當向社會公布，行政處罰的結果應當公開。行政機關實施行政處罰時，除告知當事人行政處罰的事實、理由、依據外，還應當就從輕、減輕、從重等自由裁量的理由和依據作出說明。

四是教育先行原則。行政機關糾正違法行為，應當立足于教育引導公民、法人或其他組織自覺守法，不應簡單給予行政處罰。行政執法機關必須實行罰繳分離、收支兩條線制度，不得把加大罰沒額度、增加罰沒收入作為行政執法目的。

(二)建立三項制度

一是建立行政處罰自由裁量的一般基準制度。基準制度是在嚴格依照相關法律、法規、規章規定的情形下，詳細歸納本部門執法領域發生違法行為的種類，按照不同違法行為的事實、性質、情節、社會危害程度和當事人主觀過錯等因素劃分若干行為階次，并將法律、法規、規章規定的行政處罰自由裁量空間劃分為若干裁量階次，將不同的違法行為階次與裁量階次對應，形成行政處罰自由裁量指導性標準，作為行政處罰自由裁量的基準，從而縮小行政處罰的裁量范圍，減少行政處罰的隨意性。

二是建立行政處罰“先例”制度。行政執法機關對違法行為作出的行政處罰決定，應當作為該行政執法機關以后對同類違法行為進行行政處罰的先例。適用先例制度的對象，應當是事實、性質、情節、社會危害程度和行政管理相對人主觀過錯相當的違法行為。適用先例制度的結果，應當使相當的違法行為受到的行政處罰的種類、幅度以及程序一致或基本一致。參照先例，并不妨礙行政執法機關在說明特殊理由的前提下做出例外的裁量。

三是建立行政處罰說明制度。行政處罰決定應當就違法行為的事實、性質、情節、社會危害程度和當事人主觀過錯等因素及最終選擇的處罰種類、幅度等情況作出詳細說明，說明應當充分，理由應當與行政處罰結果相關聯。其中當場作出行政處罰決定的，應當向行政管理相對人當面作出口頭說明，并據實記錄在案，由行政管理相對人簽字或者蓋章；一般程序作出行政處罰決定的，應當向行政管理相對人作出書面說明，并收入行政處罰案卷。

(三)精心做好自由裁量權的量化

規范行政處罰自由裁量權工作的核心就在于量化行政處罰條款，確定一般基準，界定各階次適用條件、事實要件和裁量標準，確保科學性和公正性。行政執法機關和執法人員應該在符合教育先行的前提下，合法、合理、公開地行使行政處罰自由裁量權，確保各項法律、法規和規章在我縣能夠正確貫徹實施。

首先，要認真梳理行政處罰依據。各部門應當根據自己的法定職責，對所執行的法律、法規和規章中規定的行政處罰依據逐條進行梳理和審查，要確保全面準確，無遺漏、無錯誤。特別要注意審查法律、法規、規章的時效，對新頒布的和修改的要及時進行調整。

其次，要歸納行為種類，界定不同階次的適用條件、事實要件，量化處罰標準。各行政執法機關要認真總結行政處罰工作經驗，通過召開論證會、座談會，充分征求各行政主管部門及其他執法單位的意見，對法律、法規、規章規定的處罰事項，應予處罰的違法行為進行分類，對每項違法行為根據實際情況劃分為不同的階次。在此基礎上，相應制定出既符合法律原則、法律目的，又符合*實際的處罰裁量標準。違法行為應當具體，階次應當明顯，處罰裁量標準應當確定，排序應當科學。

第三，要嚴格審查。各部門要將規范后的行政處罰自由裁量標準和建立的三項制度，提交領導班子集體討論審核，報縣政府法制局審查通過。

第四，要以文件形式，并向社會公布。各部門規范后的行政處罰自由裁量權標準經縣政府法制局審查通過后，要以局(委、辦)文件形式正式，并通過網站、報刊等形式及時向社會公布。

三、加強組織領導，落實工作責任，確保按期完成任務

規范行政處罰自由裁量權工作，任務繁重、責任重大。因此，各部門要切實加強領導。要按《*縣人民政府辦公室轉發縣政府法制局關于規范行政處罰自由裁量權工作實施意見的通知》要求，制定具體工作計劃，明確工作目標，落實工作責任。各執法部門主管法制工作的領導要親自抓，明確法制機構或兼管科室，集中力量抓好這項工作，并抽調相關專業人員參與，以保證按期完成工作任務。各行政執法單位要與上級有關部門溝通、匯報。參照外地的做法，合理確定處罰量的階次，力求全面、準確、有效、公正、合理。縣法制局負責將參照文本發送各有關單位做為參照。

縣政府法制局要切實加強組織協調、督促檢查與業務指導，及時解決規范行政處罰自由裁量權工作中的具體業務問題，各執法部門要將行政執法中的典型案例、特殊案例進行認真總結，培養和推廣典型。

篇6

各地政府、行政機關均對行政指導進行了一定探索并越來越多的行政執法工作中實踐。檢驗檢疫部門也不例外，近年來。多年來已在檢驗檢疫監管工作中，包括行政處罰工作中運用到行政指導工作方式，也得到很多行政相對人和上級政府部門的肯定。然而，作為新興行政管理方式，行政指導工作在取得成果的同時也逐漸暴露出一些問題，其中較為突出問題的一些基層執法人員對行政指導與行政處罰融合的正當性存有疑問，認為二者是相互沖突和對立的兩個范疇，從而制約了行政指導在日常監管工作的運用和效能。由于行政處罰貫穿于行政立法、行政執法、行政復議和行政訴訟等各項制度之中，客觀上成了衡量我國行政法制完善程度的重要實踐尺度，也是檢驗檢疫部門考量行政執法成效的重要指標之一。

一、檢驗檢疫行政指導與行政處罰的關系

存在著諸多的區別和聯系。檢驗檢疫行政指導與行政處罰屬于不一樣的行政法學范疇。

指檢驗檢疫部門在其職能、職責或管轄事務范圍內，檢驗檢疫行政指導。為適應監管和服務的需要，適時靈活地采取符合法律精神、原則的指導、勸告、建議等不具有國家強制力的方法，以謀求行政相對人同意，有效地實現一定行政目的之行為。

檢驗檢疫部門為達到對違法者予以懲戒，檢驗檢疫行政處罰。促使其以后不再犯，維護檢驗檢疫秩序，依法對行政相對人違反檢驗檢疫法律法規但尚未構成犯罪的行為，給予一定形式的法律制裁的行政行為。

（一）兩者的區別主要表現在以下五個方面：

1.實施依據不同。行政處罰，其適用的首要內涵即要求處罰的依據法定，即實施行政處罰必須有法律、法規和規章的明文規定，具體到檢驗檢疫部門主要是“四法五條例”。檢驗檢疫行政指導行為的依據可分為規范性依據和非規范性依據。其中，規范性依據是指具有行政指導行為內容的明確的法律規范和政策規定。如《中華人民共和國進出口商品檢驗法》第13條規定：“本法規定必須經商檢機構檢驗的進口商品以外的進口商品的收貨人，發現進口商品質量不合格或者殘損短缺，需要由商檢機構出證索賠的，應當向商檢機構申請檢驗出證。”；《中華人民共和國食品安全法》第9條規定：“國家鼓勵和支持開展與食品有關的基礎研究和應用研究，鼓勵和支持食品生產經營者為提高食品安全水平采用先進技術和先進管理規范。”非規范性依據是指不具有行政指導行為內容的法律原則、客觀情況和行政相對人的需求等，如某檢驗檢疫部門根據企業需求上門指導實驗室建設。

2.適用范圍不同。相較而言，檢驗檢疫行政指導適用范圍較寬。從對象上看，行政指導的對象包括與檢驗檢疫職能范圍相對應的所有行政相對人，而行政處罰僅指向違反檢驗檢疫法律法規應當受到制裁的行政相對人；從內容上看，行政指導的事項十分廣泛，基本上涵蓋了檢驗檢疫職能范圍內的所有事項，在違法行為發生前、發生后及處置后均可以有所作為，而行政處罰則僅限定在違法行為發生后懲治和糾錯方面。

3.實施方式不同。檢驗檢疫行政指導的行為方式較為靈活多樣，只要是符合法律精神、原則的方式都可以采用，包括提示、警示、勸告、勸誡、獎勵、建議等，如現在很多檢驗檢疫部門采用的質量分析、行政建議、行政處罰回訪、單位座談、許可企業證書到期預警等等；行政處罰為依法設定，《行政處罰法》明確規定有七類，檢驗檢疫涉及到的主要有：警告、罰款、沒收違法所得、暫扣或吊銷許可證等。

4.實施程序不同。目前檢驗檢疫部門對于行政指導沒有嚴格的程序規定，存在較大的靈活性，執法人員可以因時、因地、因人、因事靈活運用。行政處罰程序則十分嚴格，主要有《中華人民共和國行政處罰法》、《出入境檢驗檢疫行政處罰程序規定》等，嚴格的行政處罰程序既將檢驗檢疫部門官僚武斷和伸手過長的危險減少到最低限度，又保證其能夠靈活有效地進行管理。

5.實施保障不同。檢驗檢疫行政指導要求相對人協助具有任意性，不以強制力為保障，雖然有時行政指導行為中指明行政相對人如不接受行政指導行為，可能會產生某種具體的法律后果，但這僅是當事人未履行法定義務的結果，并非表明該行政指導行為具有強制效力。如某檢驗檢疫部門向轄區內某商品注冊登記企業發出警示：“該企業的出口產品質量許可證將于三個月后到期，需及時準備換證復查材料并提前申請。”該企業未按照此行政指導的要求申請換證復查而導致許可證失效，此結果并非行政指導行為的強制效力。檢驗檢疫行政處罰則是以國家強制力為保障的制裁行為。根據《中華人民共和國行政處罰法》第51條規定：當事人逾期不履行行政處罰決定的，做出行政處罰決定的行政機關可以加處罰款、將查封、扣押的財務拍賣或者將凍結的存款劃撥抵繳罰款、申請法院強制執行。

（二）兩者之間的聯系主要有以下四個方面：

雖然行政指導與行政處罰之間存在著如上諸多的差異，而深入分析兩者的價值取向和實踐意義可以得出，二者在價值層面和執法實踐中均有著千絲萬縷的關聯。

1.行政指導與行政處罰本身具有關聯性。《行政處罰法》第五條規定：實施行政處罰，糾正違法行為，應當堅持處罰與教育相結合，教育公民、法人或者其他組織自覺守法。這表明處罰與教育相結合是法定原則。事實上，對違法行為的懲戒本身就是一種警示教育，要做到標本兼治、達到行政處罰目的，必須使當事人不僅知道這樣做不行，還要知道為什么不行。要達至這一目標，我們在實施行政處罰過程中必須加強解釋、說理、答疑等基礎工作，近來江蘇檢驗檢疫系統正在全面推行的行政處罰“說理式辦案”即屬于此，而這恰是行政指導在行政處罰實施過程中的具體體現。所以說，行政指導和行政處罰本身具有高度的關聯性。

2.兩者在實現檢驗檢疫行政管理目標上具有統一性。行政管理的最終目的在于維護公共利益和社會秩序，保障全體人民的合法利益。檢驗檢疫行政處罰的目標并非實施處罰，而是糾正違法行為、預防再次發生，維持良好的檢驗檢疫秩序。檢驗檢疫行政指導則是以勸告、建議等非強制性方式，向相對人施加作用和影響，促使其為或不為一定行為，以達到維護良好檢驗檢疫秩序的目的。由此可見，兩者在實現檢驗檢疫行政管理目標上有著相類似的價值取向。

3.兩者的結合運用有助于提高檢驗檢疫工作效能。從檢驗檢疫行政處罰的效果來看，雖然每年執法力度不可謂不嚴，處罰企業不可謂不多，但違法行為數量卻未在實質上減少，一些偽造、使用假冒檢驗檢疫單證的嚴重違法行為仍然存在。同時，檢驗檢疫法律法規的立法已有明顯的滯后性，使得行政處罰對于一些違法行為的發生并不能產生很好的糾錯作用。而引入行政指導，則可能進一步降低違法行為發生率，或及時糾正輕微違法行為，從而有效地避免檢驗檢疫監管不到位或監管效果不佳的情況。從檢驗檢疫執法成本看，行政處罰在嚴厲打擊違法行為的同時也設置了嚴格的程序，通常耗時較長、需要人力物力投入較多，執法成本相對較高。而行政指導相對于行政處罰，程序簡單、適用靈活，耗費的管理成本較低。因此，二者的結合運用，恰好能取長補短，有效減少行政管理成本。

4.兩者均是全面建設法治質檢的題中之意。黨的十七大提出要全面落實依法治國基本方略，2011年全國依法行政工作會議，提出了加快推進法治政府建設的奮斗目標。2011年質檢總局法制工作會議上，提出要全面加強法治質檢建設。這就要求，檢驗檢疫部門在嚴厲打擊違法行為的同時，進一步規范行政處罰行為，完善行政處罰機制，而如何進一步規范行政處罰行為、完善行政處罰機制，引入行政指導就是一個很好的途徑。同時，法治質檢又要求質檢工作要以法律法規為依托，各項工作都要有相應的程序，需要按照步驟、按照時限、按照要求嚴格執行。而檢驗檢疫立法因多方面的局限，其滯后性、抽象性是難以避免的，法律空白始終存在，不可能完全滿足檢驗檢疫日常執法的需求，難以提供詳盡、有效的法律依據。此時，如果以傳統的“無法律即無行政”的觀念來限制行政行為，將可能使一些職能的履行陷入癱瘓狀態。而行政指導由于更強調當事人的合意和意思自治，以靈活多樣的手段、柔和的程序彌補了法律的僵化和滯后性，如果再將日常化的行政指導手段，用規范、文件的形式加以確認和完善，便可以更好地實現法治質檢的內在要求。

二、關于檢驗檢疫行政指導在行政處罰中的運用

如前所述，將行政指導引入檢驗檢疫行政處罰在理論上有著可行性和科學性。從近年來部分檢驗檢疫部門的實踐來看，在檢驗檢疫工作中引入行政指導，一方面有利于更好地提高監管效能，減少和避免監管對象不配合的現象，并能促使監管對象主動參與檢驗檢疫監管工作，實現行政目的；另一方面，有利于更好地服務地方經濟發展，通過政策宣導、質量分析、行政建議等多種手段，幫助企業更好地應對危機；此外，有利于進一步提高執法人員的行政民主、行政法制、行政服務意識，構建與行政管理相對人的和諧關系，促進服務型檢驗檢疫建設。

筆者認為，將行政指導引入檢驗檢疫行政處罰過程，可以從以下三個方面入手：

（一）違法行為發生前。

1.重點項目預警。檢驗檢疫部門通過與地方政府、地方外經貿主管部門等加強聯系，主動了解大型進出口項目、新設企業進出口需求等，提供“送法上門”等服務，讓行政相對人第一時間了解檢驗檢疫法律法規，從而在進出口環節規范操作。

2.監管過程預警。在委托進口的貿易中，實際的收、發貨人極有可能并不清楚檢驗檢疫的相關規定，因此在無意中違法。這一現象在進口商品檢驗過程中經常發生。檢驗檢疫部門可以在職權范圍內，對發現的有可能發生違法的苗頭性、傾向，及時通過提示、警示、通知等方式，控制違法事態的蔓延，及早糾正違法傾向，盡量避免啟動行政處罰程序。

（二）違法行為發生后。

1.不予處罰。《行政處罰法》第二十七條第二款規定：“違法行為輕微并及時糾正，沒有造成危害后果的，不予行政處罰。”檢驗檢疫部門對已經立案的輕微違法行為，在沒有造成危害后果，并且通過行政指導能達到糾正違法行為，同時能夠預防再次發生的情況下，適當作出免予行政處罰的決定。這樣在能達到相同行政管理目標的同時，還更有利于緩和矛盾，促進和諧。

2.說理式辦案。在行政處罰過程中，對當事人說清事理、說透法理、說通情理，以提高當事人對檢驗檢疫法律法規的認知，爭取當事人的配合，增進案件的透明度，促進案件的順利辦結。這可以說是在實施行政處罰過程中以行政指導確保個案公正性的有效途徑，能夠有效避免因執法不公而造成行政執法權威的落空。

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關鍵詞：自由裁量權；行政執法；措施建議

文章編號：1003-4625(2012)02-0072-03　中圖分類號：F830.45　文獻標志碼：A

自由裁量權是現行法制狀況下之必然，也是提高行政效率之必需。中國人民銀行在行政執法活動中擁有大量的自由裁量權，合理行使自由裁量權對有效提高行政管理效率，加強金融行政監督管理發揮了積極作用。但是，自由裁量權賦予了執法部門和工作人員較大的自由選擇空間，規范和監督不力，將會給腐敗以可乘之，導致執法不公，直接影響到中國人民銀行的形象。因此，必須加強規范和監督，保證自由裁量權的合理行使。

一、關于行政執法自由裁量權

行政自由裁量權是指法律、法規和規章對某一具體行政行為的內容或實施要求沒有明確的規定，或雖有明確規定，但留有一定自由行使職權的幅度，由行政主體依照立法目的和公正合理的原則，結合具體情形自行判斷并做出處理的權力，是行政關的一種自行決定權，是對其行為的方式、范圍、種類、幅度等的選擇權。中國人民銀行在履行行政管理職責中，在法律、法規、規章規定的范圍內或者在法律法規沒有明文規定的情況下，根據立法目的和公正合理原則，結合情勢所需，就有關事項進行權衡、裁量并做出決定的權力也就是人民銀行的行政執法自由裁量權。從法律設立自由裁量權的初衷來講，行使自由裁量權必須堅持兩個原則。一是合理性原則。行政關必須在法定限度內，盡可能適當、合理地自由裁量。不適當、不合理的裁量行為是不當行政行為，包括明顯不當、受不相關因素的影響、不符合慣例、不符合傳統或違背公眾意志等行為，嚴重違反合理性的行政行為則是。二是合法性原則。合法性原則要求行政關行使自由裁量權必須在法律授權之內。

二、中國人民銀行行政執法自由裁量權的體現

中國人民銀行在實施行政許可、行政處罰等行政活動中，擁有大量的自由裁量權，主要體現為以下幾個方面。

(一)事實認定中的自由裁量權

中國人民銀行對所管理事項的狀況和當事人的行為性質認定酌情裁量，確認有關行為是否違反金融管理秩序，是否需要按程序做出相應處理。如根據《金融統計管理規定》，金融構統計及相關部門和人員，有虛報、瞞報金融統計資料的，由中國人民銀行地(市)級(含地、市)以上構和有關部門對該金融構給予警告并處以3萬元以下罰款。金融構是否有虛報、瞞報金融統計資料行為的認定，規定并不太明確。金融構報送的報表數據不一致，可能是由于工作人員的疏忽造成的差錯或管理不規范的問題，也可能是故意提供虛假的或隱瞞重要事實的統計資料。對其行為認定的自由度很大，也就體現了自由裁量的問題。

(二)判定情節輕重的自由裁量權

違法行為的情節可以分為主觀和客觀兩個方面。主觀方面包括目的、動、心理狀態和態度表現等，客觀方面包括時空、對象、方式手段和危害后果等。中國人民銀行在對金融違法行為實施行政處罰時，必須認真考慮違法情節。對情節輕重認定的自由裁量權，許多法律、法規都有“情節較輕的”、“情節較重的”“情節嚴重的”這樣語義模糊的詞，但是又沒有規定認定情節輕重的法定條件，這樣中國人民銀行對情節輕重的認定就有自由裁量權。在中國人民銀行執法工作實踐中也制定了一些關于對情節輕重認定的參考標準，如根據違法行為涉及的金額、筆數等認定違法行為情節輕重。但這并非法律法規規定，也正是體現了實際執法中的自由裁量權。

(三)選擇處罰的種類和幅度的自由裁量權

依據現行法律、法規、規章規定，人民銀行有權實施的行政處罰種類主要有警告、責令改正、罰款、沒收違法所得，此外還可以通過建議處罰權，建議銀行業監督管理部門實施責令停業整頓或者吊銷其經營許可證等。如根據《中國人民銀行法》第46條規定，人民銀行對金融構的違法行為在區別不同情形的基礎上，可選擇實施不同的處罰種類，警告、罰款、沒收違法所得等均可選擇。罰款處罰幅度也有很大的選擇余地，分為處違法所得一倍以上五倍以下罰款和50萬元以上200萬元以下罰款兩種情況。在現有金融法律法規規定中，罰款是用得最多、最廣的一種行政處罰種類，也是運用自由裁量權最頻繁的一種。關鍵要把握兩點：一是不要超出法定的范圍和幅度；二是在法定的范圍和幅度內不要畸輕畸重，顯失公正。

(四)選擇行為時限的自由裁量權

在人民銀行行政許可、行政處罰和行政復議中均存在對時限選擇自由裁量的情況。如根據《人民幣銀行結算賬戶管理辦法》第29條規定，中國人民銀行應于2個工作日內對銀行報送的基本存款賬戶、臨時存款賬戶和預算單位專用存款賬戶的開戶資料的合規性予以審核，符合開戶條件的，予以核準；不符合開戶條件的，應在開戶申請書上簽署意見，連同有關證明文件一并退回報送銀行。人民銀行可以于當日對銀行報送的材料進行審核，也可于第二日審核批準，只要在2個工作日內審核是否符合條件決定核準或退回即可。這就體現了行政許可中行為時限的自由裁量權。在行政處罰、行政復議程序中存在大量的時限要求，也都為中國人民銀行提供了選擇行為時限的自由裁量空間。

(五)決定是否采取某種行為的自由裁量權

法律授予人民銀行某種權力，人民銀行可以在作為與不作為之間做出選擇。例如，根據《中國人民銀行法》第32條規定，中國人民銀行有權對金融構以及其他單位和個人的九種行為進行檢查。具體的檢查方式、要求等，有些法規、規章作了具體規定，但有些規定并不明確。同時，對特定金融構的檢查頻率、在什么情況下對哪些構進行檢查也沒有明確規定，也不便具體規定。這樣，在工作實踐中人民銀行就擁有了很大的選擇自，在開展具體檢查時也就體現了自由裁量權。再如，《反洗錢法》第26條規定省級以上反洗錢部門在符合法律規定的前提下可以對“是否采取臨時性凍結措施”做出選擇，這就體現了中國人民銀行在采取強制措施的自由裁量權。根據《行政處罰法》規定，在當事人不履行行政處罰決定時，中國人民銀行可以決定每日按罰款數額百分之三加處罰款或申請人民法院強制執行，這也是自由裁量權的體現。

三、中國人民銀行不當行使自由裁量權的表現

在實際執法實踐中，不當行使自由裁量權往往會與關系案、人情案聯系在一起，自由裁量權會成為腐敗的突破口。中國人民銀行不當行使自由裁量權的情況主要有以下表現。

(一)濫用自由裁量權

由于執法人員對法律法規的立法目的存在錯誤認識，或者為達到某種不當目的故意濫用自由裁量

權，從而使自由裁量權的行使不符合立法初衷。它是不正確地行使自由裁量權的最典型表現，主要表現為行政執法人員利用自由裁量權假公濟私、等。

(二)行政處罰顯失公正

對某一違法行為法律、法規規定了多種處罰種類，同一處罰種類又規定了處罰的上限和下限，或只規定了下限。在實施具體處罰時，出于多種原因，對同類違法行為處罰出現畸輕畸重，顯失公正。如中國人民銀行對違反反洗錢規定的行為可以根據《反洗錢法》第32條區分不同情形對金融構處以20萬－50萬元的罰款，對致洗錢后果發生的，可處以50萬－500萬元的罰款。這個裁量彈性都很大，如果反洗錢執法部門不根據具體案情慎重考慮、綜合權衡，隨意行使自由裁量權，雖然并沒違反法律規定，但違背了法律的公正精神，違反了行政合理性原則要求。

(三)拖延履行法定職責

有的法律對履行法定職責的期限規定不明確或未規定，因而何時履行法定職責，執法人員便可以自由裁量。對于有明確期限要求的，可能出于不正當的原因，行政關有時會選擇在期限到期前履行。這都會有拖延履行法定職責的嫌疑，也是不正確地行使自由裁量權，違反了行政管理中的效率原則，也不符合打造服務型關的要求。

(四)錯誤行使自由裁量權

有時法律法規并沒有授予執法者自由裁量的權力，而執法者誤以為授予了并按他的理解進行了自由裁斷，這就是錯誤行使自由裁量權。還有的因對行使自由裁量權的條件理解不正確而錯誤地行使自由裁量權。如《行政處罰法》第27條規定了依法從輕、減輕行政處罰和不予行政處罰的條件，但有的執法人員可能出于錯誤的理解，以認錯態度較好、積極配合檢查、整改措施較到位等為理由，行使自由裁量權，做出從輕、減輕行政處罰或不予行政處罰的決定。

四、有效控制自由裁量權的措施

要保證自由裁量權的正確行使，保障人民銀行公正執法、廉潔履職，須從以下幾個方面著手加強內部控制。

(一)縮小自由裁量權的選擇彈性，從源頭控制

新的法律法規出臺后，需要由人民銀行制定實施細則的，應盡快制定實施細則，以保證新法律、法規的操作性。中國人民銀行制定的規章及有關實施細則要處理好條文的“彈性”和執法的“可操作性”的關系，盡量做到明確、具體，減少“彈性”，從源頭上對自由裁量權的行使做出限制。通過加大立法解釋力度，及時彌補立法缺陷，避免出現太大的自由裁量空間。中國人民銀行分行和省會中心支行可結合地域實際對轄區的行政執法工作制定指導意見，可對罰款類行政處罰自由裁量權推行階次制度，將違法行為分為不同等次，確定對應的罰款幅度，盡量縮小自由裁量的選擇空間。

(二)提升工作人員的整體素質，從主體控制

中國人民銀行實施自由裁量權的行政行為在很大程度上依賴于執法人員本身對法律、法規和規章的理解，依賴于主觀能動性的發揮，具有較大的靈活性。同時，領導對法律的重視程度和依法行政的意識對單位的執法水平起著重要的影響。要健全學法制度、加強法制教育，領導干部要帶頭學法，增強依法行政意識。大力提高執法人員的業務素質和法律水平，使執法人員能夠準確把握法律法規條文，善于把具體案件實踐與法律原則融會貫通，準確定性，忠實于立法本意。要努力提高執法人員的政治素質和職業道德素質，促使執法人員以公共利益為執法的最高利益和最終目的，堅持對法律負責、對管理相對人負責，實事求是，秉公盡責，不謀私利，正確運用自由裁量權。

(三)嚴格行政執法程序，從過程控制

設定嚴格的行政執法程序可以預防行政人員無故拖延行政行為，避免執法人員選擇不適當的手段、范圍、幅度來加重行政權力客體的義務，可以防止憑借手中職權濫用行政自由裁量權，減少行使自由裁量權的主觀隨意性。在行政活動中，執法人員要嚴格執行程序要求，保證行政相對人的陳述權、申辯權、請求舉行聽證權、行政救濟權等權利，通過行政相對人行使權利，防止行政自由裁量權的濫用。

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關鍵詞：醉駕；預防主義；風險刑法

一、“醉駕入刑”的主要依據和實踐效果

刑（八）增設刑法第133條之一危險駕駛罪：“在道路上駕駛機動車追逐競駛，情節惡劣的，或者在道路上醉酒駕駛機動車的，處拘役，并處罰金。有前款行為，同時構成其他犯罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。”這一規定意味著“醉駕”正式入刑，之所以將“醉駕”納入刑法主要考慮了社會、管理、文化等因素以及對國外先進法律的借鑒。在社會因素方面，近年來我國道路交通事故頻繁，酒后、醉酒駕車造成嚴重后果的案件日益增多；在管理因素方面，對醉酒駕駛的行政處罰力度不夠，管理不科學，“醉駕”日趨泛濫；在文化因素方面，中國人情社會和酒文化思想根深蒂固，喝酒作為一種民族習慣深入社會交往生活之中，為醉駕行為的猖狂提供了源頭。日、德的醉駕立法和執行情況也給我國提供了重要借鑒意義。醉駕入刑后，從2011年5月11日至2012年4月20日，全國公安機關共查處酒后駕駛35.4萬起，同比下降41.7%。其中，醉酒駕駛5.4萬起，同比下降44.1%。北京、上海等地查處的酒后駕駛和醉酒駕駛數量，較上年同期下降幅度分別在50%、70%以上。[1]“醉駕入刑”在這個意義上為我國交通治安的穩定秩序作出了貢獻。

二、從刑法哲學角度分析“醉駕入刑”

本文借鑒陳興良教授對刑法哲學的分析方式，即犯罪本體論、刑罰本體論、罪刑關系論的結構對第133條中的醉酒駕駛行為及其罪刑關系進行分析。

（一）立法者對“醉駕”所設立的犯罪行為模型概述

因醉酒駕駛行為造成交通事故，其社會危害性毋庸置疑。其人身危險性，使該罪的初犯和再犯都存在可能。醉酒駕駛主觀方面通常為故意，是以作為方式實施的抽象危險犯。醉酒駕駛通常屬于間接故意犯罪，行為人明知自己的行為會發生危害結果，卻放任危害結果的發生。醉酒后，駕駛者的駕駛能力以及注意控制能力都受到削弱甚至喪失，此時去駕駛車輛，是放任危險結果發生的故意行為。責任主義理論和原因自由行為理論共同解決了醉酒駕駛者不同情形下的刑事責任問題。鑒于刑事責任能力和主觀心態不同，可將醉酒駕駛負刑事責任的根據分為兩種：一是醉酒后刑事責任能力沒有降低并且犯罪時具有故意或者過失的，此種情況下行為人的刑事責任能力和實行行為同時存在，可根據責任主義追究行為人的刑事責任；二是醉酒后屬于限制刑事責任能力人或者無刑事責任能力人的，可根據原因自由行為理論追究行為人的刑事責任。在原因自由行為中，行為人實施結果行為時是限制刑事責任能力人或者無刑事責任能力人，但其實施原因行為時則是完全刑事責任能力人。[2]

“醉駕入刑”是抽象危險犯擴張的表現，雖然對抽象危險犯設立處罰，可以減輕司法機關處理刑事案件時的證明負擔，但本文認為，在傳統刑法改革條件尚且不夠成熟的前提下，如此擴張抽象危險犯在理論和實踐上會帶來許多問題。

（二）本文對醉后駕車行為的刑罰評析

立法者對“醉駕”刑罰堅持了一般預防理論。一般預防的實現與刑罰必然、及時、公開、適當有著必然聯系。實現刑法預防功能的前提要求是刑罰的及時性、公開性和適當性等基本原則。將醉酒駕駛納入刑法是否真的遵守了這些原則確實是值得我們深思的問題。

對“醉駕”處拘役，實踐中多處緩刑，使得刑罰必要性不充分。我國違法二元處罰體制下，拘役與行政處罰相結合，而拘役作為一種短期自由刑，關于其利弊的爭論頗多。刑（八）冒然增設理論上減少更為科學的拘役刑措施，在一定程度上違背了刑罰的科學性。同時，拘役本身就與行政處罰程度不相上下，如果入刑僅僅是為了滿足理論意義上的刑法變革，不考慮實踐適宜程度和基本國情，如此付出的代價未免太過慘痛。

現有對“醉駕”行為的行政處罰和交通肇事罪相互照應，完全可以達到處罰“醉駕”行為的目的。交通肇事罪成為危險駕駛罪的一種結果加重犯，實際上成為了延伸意義上的法條競合關系。由此可見，對于造成嚴重后果、擾通秩序的醉駕行為，有交通肇事罪進行規制，對于較輕微的，也有行政處罰進行處理，兩者相互規制，“醉駕”行為，是沒有必要將其寫入刑法的。

（三）關于“醉駕”行為罪刑關系法定化和現實化分析

根據刑法第13條但書，“醉駕”并不是一律入刑的，這使立法與司法出現不對稱，不符合罪行均衡原則。從刑法哲學來分析醉駕入刑，實際上是一種立法理念的體現；而第13條但書的存在使得醉駕不一定入刑，則說明了司法的實然狀態，與立法之間存有差別。立法與司法不一致，那么“醉駕入刑”的意義則成為了空談。

作為風險刑法表現，立法指導思想過于超前，罪刑不夠協調。“醉駕入刑”是抽象危險犯擴張和風險刑法傾向的表現，是我國傳統刑法的一次變革，但目前有超前于我國法律現狀的趨勢。且危險駕駛、醉酒駕駛也不符合“風險社會”概念的基本特征。

“醉駕入刑”違反刑法謙抑性特點，是重刑主義思想回潮的表現。刑法謙抑性要求刑法只在其他法律規范無法實現其價值時才適用刑法，醉駕入刑意味著單靠行政處罰已經達不到交通管理規范的需要，這與事實并不相符；規范社會不應過多或盲目利用刑法的威懾力，如果完善現有的行政處罰措施能達到同樣的實踐效果，且不會造成刑法理論上的沖突，就不應當輕易地將醉駕入刑。

在醉駕行為罪刑關系的現實化過程中，不可避免地會造成選擇性行刑。在交通管理過程中，交警對“醉駕”的判斷也僅僅是根據其外在的駕駛狀況而發覺。決定其是否入刑的交警自身有很大的操作性。沒有嚴格的約束機制束縛且嚴格執法，“醉駕”入刑也失去了其應有之義。

三、“醉駕入刑”對未來立法的理論指導意義

刑法謙抑性要求刑罰以報應主義為主，必須在司法成本最小化前提下，保證刑法公平、謙抑、人道。這些都與刑法正當性原則、最小侵害原則和比例原則分不開。違法處罰的雙重體制要求完善刑事法與行政法的鏈接。我國行政處罰和刑事處罰的二元化作為我國獨特的違法處罰體制，必須實現好兩者的過渡和鏈接空。醉駕入刑為兩者的重合提供了機會，在以后立法中應注意把握和運用好兩者的關系。

同時，應當學會通過刑法解釋完善法條的不足，避免輕易修改刑法。合理的立法才能保證司法的精細化，應堅持相對的法定主義，排斥刑法的絕對化和簡單化。刑法真善美的實現不是一蹴而就的，傳統刑法的改革也應當是一個循序漸進的過程。[3]事物的發展總是在曲折中前進，目前的醉駕入刑對傳統刑法的價值取向是一次挑戰，刑法改革肯定是必然的結果，醉駕入刑也并不是完全不合理，立法者將其寫入刑法肯定是進行了利弊權衡后最后的決定，即便醉駕入刑開啟了刑法改革的新篇章，我們也仍然必須認識到傳統刑法的改革應當在循序漸進中進行，不能一蹴而就，且必須與中國的社會國情相一致。

參考文獻：

[1]參見：新華社.檢察日報.法治評論.2012-5-9，第005版.

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從古至今，由于訴訟歷史的發展，證據也經過了從神示證據到法定證據再到自由心證三個發展階段。神示證據階段，證據的證據能力和證明力是混同的，完全依靠所謂的神明等超自然力量決定證據的資格和效力。這種神示證據因為其欠缺必要的科學性和合理性而被法定證據所取代。法定證據適應了封建時代君主和教會集權專制的需要。當時的法庭將證據的證據能力和證明力作出了格式化的區分。首先確定了要成為證據的底線即證據能力，然后再用明文法典的形式對每一種證據種類的證明力作出區分。例如當事人的口供等于四個見證人的供詞等等。應該說，法定證據相對于神示證據來說具有進步意義。它根據人們對于證據的樸素觀念加以升華，在長期司法實踐中總結出了一定的證據種類，并憑借司法直覺規定了證據的證明力。但是，法定證據的缺陷卻是明顯的。它扼殺了法官的自由裁量權，導致“法官的形象就是立法者所設計和建造的機械操作者，法官本身的作用也是機械的。”

自由心證則是在長期的司法經驗的繼續升華下得出的具有普適性的現存人類證據規則。它的核心意旨在于一切證據證明力的大小以及證據的取舍和運用，法律不預先做出規定，均由法官根據自己的良心、理性自由判斷，并根據其形成的內心確信認定案件事實的一種證據制度。雖然自由心證也存在諸如如何保證司法的穩定性和法官自由裁量之間平衡的問題。但是大致來看，自由心證制度能夠保證證據良好進入司法活動中，并運用證據證明事實。因此值得肯定，并得到了全世界諸多法治先進國家的選擇。從某種意義上說，是證據法的一種“底限正義”。

在行政行為中，證據卻是以另外一種樣態出現的。行政主體適用行政法的過程，是以抽象的行政法規范為大前提，以實際發生的事實為前提，通過法律的“涵攝”作出一定行政行為的過程。這一過程并非自動實現，“法條要適用在實際事件，即事實上發生的案件事實上”，“只有在已發生的案件事實被陳述之后，才有可能。”這里所謂的“被陳述”，是指對已發生的具體事實的事實認定。因而，無論在職權主義，還是在當事人主義為主導的行政程序中，任何一個涉及將抽象的法律規范運用于具體事實的過程中，都可能出現事實真偽不明的情形，這就必然涉及到證明責任的分配與運用。所謂行政程序證明責任，是指在行政程序中，行政主體與行政相對人對一定事實主張應提出證據加以證明，以及在事實真偽不明時應承擔一定不利后果的責任；前者是主觀的證明責任，后者是客觀的證明責任。客觀的證明責任反映了證明責任的本質，也決定了主觀的證明責任。

對于行政處罰行為本身而言，筆者認為，因為行政行為具有的需要及時處理和公正與效率兼顧等諸多特點。其支撐行政行為合法性的證據并不同于訴訟中的證據。概因如下幾點須做出辨析。

第一，行政處罰行為和行政訴訟有不同的架構

行政處罰行為本身是一個兩方參與的單向活動。行政處罰的作出者行政機關即是這個法律關系的一方，同時也是最終的“裁判者”。從本質上看，行政處罰行為是行政活動而不是司法活動。所謂的行政處罰行為中的證據，只是支撐行政活動本身合法合理的依據而已。

而行政訴訟則是原被告兩造和中立法官參與的三方訴訟活動。其本質是司法活動而不是行政活動。因此，我國對行政訴訟中的證據進行了嚴密的規定。行政訴訟和行政處罰行為因為架構和性質的不同，也決定了它們關于證據的概念和要求是大相徑庭的，不可混為一談。

第二，行政處罰行為是行政處罰法規定的行政行為，行政訴訟是行政訴訟法規定的司法行為

行政處罰法及其各種特別法規構成的是整個行政處罰行為。而行政處罰行為是行政行為。行政訴訟則是行政訴訟法規定的司法行為。行政行為不是以解決糾紛為最終目的，它的目的在于快速處理一般的行政違法行為，維護社會的安定有序。這就注定了行政處罰行為中的證據不具有訴訟法意義上證據的功能和效力。

第三，行政處罰行為因其及時性要求故對證據要求不高

道路交通安全法第八十七條規定，交通警察執行職務時，對所在轄區內發現的道路安全違法行為，有權及時糾正。交通警察對違法行為所作陳述如果沒有相反證據否定其客觀真實性，且沒有證據證明該交通警察與違法行為人之間存在利害關系，交通警察的陳述應當作為證明違法行為存在的優勢證據。這一條文規定了只要沒有相反證據否定真實性，也沒有證據證明交警與違法行為人存在利害關系，那么交通警察的陳述應當作為證明違法行為存在的優勢證據。這是因為行政處罰行為往往具有需要及時處理的特性，如果按照司法活動的要求去取證再來處罰，則未免因小失大。

綜上所述，在行政處罰行為中的證據和行政訴訟中的證據是兩個完全不同的概念。在行政訴訟中的證據需要滿足一般證據法意義上的證據要求，并通過自由心證確定證據證明力。

參考文獻

[1] 卞建林主編.證據法學（第三版）[M].中國政法大學出版社，2007年.

篇10

行政處罰證據規則的內容，應當包括證據可采性、舉證責任、證據的判斷、證明標準等方面。本文只是選取證明標準這一個部分，結合行政處罰實踐中出現的疑難問題進行探討，提出觀點。

一、事實認定需要證明標準

（一）行政處罰的事實認定過程：以事實為根據還是以證據為根據

我們經常講，行政處罰應當以事實為根據。但大多數情況下，執法人員不是違法事實的直接感知者，對于執法人員來說，違法事實是永遠不可能重現的過去。對于未曾直接感知的過去，只能通過各種手段去認識和判斷。而這一認識以及判斷過程所產生的結果，嚴格地講不是事實本身，而是一種對過去的確信或者懷疑的心理狀態。所以，作為行政處罰適用前提的違法事實，是靠執法人員透過各種證據對事實的認定。當這種認定在法律上被認為是可以接受時，這種認定就可以作為法律上的真實而成為法律適用的前提。從這個角度上說，在執法人員眼中，只可能有法律上的真實，不可能有絕對的真實。試分析一個案件查處過程：行政機關接到舉報，查處一起銷售假藥案，行政機關對相對人是否實施了銷售假藥行為并未直接感知，行政機關只能通過調查取證，收集一系列的證據：如相對人的銷售記錄、舉報者提供的由相對人開具的發票、對該藥品的檢驗報告等等。最后，行政機關對該相對人作出了行政處罰。行政機關靠什么作出行政處罰呢?靠的不是事實本身，因為這一事實只是在過去存在的，最后促使行政機關作出行政處罰的是行政機關通過證據對相對人過去曾經有過銷售假藥行為這個待證對象形成的確信。換句話說，作為行政處罰適用前提的是證據，而不是事實本身。

（二）行政處罰證明標準的含義

既然是證據促使行政機關確信曾經發生過違法事實，從而作出了處罰決定，行政機關的這種確信就應當有個標準，即在法律上可以被接受的最低的限度，否則，行政機關根據證據認定事實成為一種任性的行為，法律適用的公正性目標就無法實現；不僅如此，如果缺乏這個限度，司法對行政處罰的審查也就沒有統一的尺度，法官對行政機關的確信的評價也將成為任性的行為，這樣會造成法制不統一的現象。所以，無論是行政執法還是司法審查，在客觀上都要求法律對這個限度進行確定。而法律的目的之一，也正是要通過設計各種規則盡量地去排除可能出現的任性。

在證據學上，這個限度稱為證明標準。證明標準要解決的問題是證據到什么程度時，才能認定待證事實。具體到行政處罰中，證明標準就是證據達到行政機關對待證事實進行認定的最低（必要）限度。也就是說，當用來證明一個待證事實的證據達到這個限度或者要求時，這個待證事實在法律上就視為真實存在。在法律上視為真實存在，就意味著行政處罰的證明標準應當與行政復議、行政訴訟中審查具體行政行為時的復議機關、法院采用的證明標準相同。如果行政復議和行政訴訟中采用的證明標準與行政處罰的證明標準不同，那么行政處罰的證明標準對行政機關來說是沒有什么意義的——行政訴訟對行政處罰合法性的判斷對行政機關來說具有最終性，對行政機關來說，行政處罰必須要能夠經受起法院的審查，才是行政機關所追求的有意義的“合法性”。所以行政處罰證明標準同時也是行政復議、行政訴訟中對行政處罰進行審查的證明標準。

證明標準作為一種帶有主觀色彩的東西，能否被法律尤其是成文法所確定呢?答案應當是肯定的。它雖然是無形的，存在于人們內心中的東西，但同時也是客觀存在的，因為運用證據對案件事實加以證明的過程是人有目的的認識過程，這種認識過程是有規律的，人們完全可以通過經驗積累和理論分析來把握它。法律完全可以對之作出確定。實際上，無論對待證明標準理論的態度如何，法律中是否明確規定，證明標準這一尺度還是在認定事實過程中起著決定性的作用。

二、現行法的規定和實踐中的困惑

（一）現行法的規定及其不足

1、《行政處罰法》

作為規范行政處罰行為的基本法律，《行政處罰法》對行政處罰的事實認定進行了要求和規范。其中對事實認定的要求是：“以事實為依據”（第4條第2款）；“必須查明事實，違法事實不清的，不得給予行政處罰”（第30條）。但“以事實為依據“、“查明案件事實”這樣的規定，并沒有為行政機關提供證明標準這一認定事實的最低限度。因為“以事實為依據”的要求在實踐中只能落實為“以認定的事實為依據“；而“查明案件事實”是對行政機關的最高的要求，不是最低的限度。其實，什么情況下算作“查明案件事實”，才是應當作出明確規定的。可見《行政處罰法》并未對證明標準這個事實認定的關鍵問題作出明確。

2、《行政訴訟法》

雖然我國行政程序立法滯后，《

行政訴訟法》中卻包含了許多對行政行為的規范，甚至對證明標準問題，行政訴訟法也作了一定的明確。《行政訴訟法》第54條第（二）項規定：主要證據不足的，人民法院可以判決撤銷或部分撤銷具體行政行為。根據該規定，法院如認為被訴行政處罰的事實認定屬于主要證據不足，就會否定行政機關的事實認定，撤銷處罰決定。將該規定作反對解釋，如果行政處罰不屬于主要證據不足，就不會被法院撤銷。法律從否定的角度明確了一個原則：如果主要證據不足，案件事實就不能進行認定。這其實就是法律對行政處罰證明標準的規定。它告訴行政機關，當收集的證據達到一個最低的程度，即“不屬于主要證據不足”時，待證事實就被法律視為真實，行政機關就可以認定事實了。《行政復議法》也作了類似的規定。（見《行政復議法》第28條第三項）

上述規定雖然從性質上屬于證明標準的規定，但也存在不足。主要有三個方面的問題：

一是“不屬于主要證據不足”的標準過于籠統，其含義是主要證據不足以外的情況。主要證據不足以外的情況是什么?是主要證據充足一種嗎?

二是“主要證據”的含義不明確，主要證據是證明案件主要事實的證據還是對一定待證事實起主要證明作用的證據?主要證據與次要證據如何區別?

三是該標準與《行政訴訟法》規定的維持行政決定的標準并不一致，根據該法規定，維持具體行政行為的事實認定方面的標準是“證據確鑿”。“證據確鑿”和“不屬于主要證據不足”在語義上顯有區別。

（二）實踐中的困惑：以什么為標準，標準在哪里

由于現行法規定的不足，行政機關在行政處罰適用過程中經常感到困惑。《行政處罰法》要求要查明案件事實，要做到這一點，行政機關只能依靠收集到的證據，這些證據中還包括當事人的反證。對于一個待證事實，經常出現的情況是既有支持待證事實成立的證據，也有否認待證事實成立的證據。這時，行政機關需要進行證據的判斷，以排除關于待證事實不成立的可能性。但僅僅依靠證據的判斷是不能解決問題的。因為在絕大多數情況下，通過證據判斷并不能排除關于待證事實不成立的所有的可能性，如果只要有一種可能性未被排除就不能認定事實的話，恐怕沒有幾個處罰決定可以作成。行政處罰制度也就失去維持秩序的作用了。所以這里面存在行政機關如何進行證據判斷的問題，但核心問題仍然是證明標準問題。舉一個例子說明：

甲藥店涉嫌銷售假藥，主管機關進行調查、聽證后，關于本案的證據材料有：

a、甲藥店購進藥品的記錄中有該藥品，購進渠道是合法的

b、一張蓋有甲藥店印章的銷售發票，發票中記載著該藥品

c、執法人員到甲藥店進行現場檢查，發現該藥店貨柜上有該藥品，執法人員做了現場檢查筆錄，并對該藥品進行了先行登記保存。

d、藥品檢驗所對先行登記保存的該藥品作出的檢驗報告，報告顯示為成分不符合藥典規定

e、甲藥店陳述說由于該藥店與臨近的乙藥店之間簽有員工培訓合同，乙藥店員工曾經來該藥店工作過，乙藥店員工故意將真藥換成假藥，想損害甲藥店聲譽。

f、執法人員在乙藥店檢查時發現乙藥店也有該藥品，送藥品檢驗所檢驗，檢驗報告同樣顯示成分不符合藥典規定

g、乙藥店證實確與甲藥店簽有員工培訓合同，乙藥店有數名員工曾到甲藥店工作。但乙藥店及其員工均否認曾經調換過甲藥店的藥品

本案執法人員對乙藥店涉嫌銷售假藥的行為另行立案，但對甲藥店是否構成銷售假藥行為產生疑問。對本案而言，支持甲藥店銷售假藥這個待證事實成立的證據有a、b、c、d，否定這個待證事實成立的證據有e，證據g與e相互矛盾，無法判斷真偽。這種情況下，是否屬于“查明案件事實”?或者是否已經達到了“不屬于主要證據”的最低限度?

類似上面的情況，行政機關經常會碰到，行政機關畢竟不是偵查機關，行政行為對效率的要求又比較高，處罰作為維護秩序的手段，其時效性要求較強；在現有條件下，要求排除一切可能性是做不到的，所以為行政機關的事實認定設定明確的、有操作性的證明標準勢在必行。

三、如何確定行政處罰的證明標準

（一）國外立法例參考

如何為行政處罰確定一個比較明確的證明標準呢?讓我們先看看國外的做法。對行政決定證明標準問題作出比較明確規定的，首推美國《聯邦行政程序法》。該法第556條規定，“除非已研究了全部案卷材料或案卷中由當事人引用且有可靠性、證明性和實質性證據支持的那部分內容，否則行政機關不得實施制裁。”這就是有實質性證據支持標準。對于這個標準，美國法院解釋為就是民事案件中的證據優勢標準，即在考慮全部證據材料后，當行政機關收集的證據達到了使待證事實成立的可能性大于待證事實不成立的可能性的程度時，才能認定待證事實，以此作為裁決的依據。這個標準，其實就是優勢的蓋然性標準。除了《聯邦行政程序法》的規定以外，在其他行政法律中，基于基本政策方面的考慮還規定了不同的證明標準，有的要求超過證據優勢標準，有的則要求達到比證據優勢標準低一些的標準即可。由此可見，美國行政裁決證明標準的特點有以下兩個：

第一，一般準用民事案件“證據優勢”證明標準，而不必達到刑事案件那么高的要求。（在英美法系，刑事案件證明標準最高，其要求是“排除合理懷疑”，即證據必須能夠排除對被告人無罪的合理的懷疑，否則不能認為被告人有罪的事實成立。）

第二，對某些案件的證明標準，法律進行了特別規定，總的來看，行政裁決的證明標準是分層次的，立法者考慮了基本政策的需要，對不同案件規定不同的證明標準。

（二）確定行政處罰證明標準應當考慮的因素

1、應當建立在正確把握認識規律的基礎上

根據證據形成對已發生的、無法重現的事實的確信，是人的認識過程。因此，證明標準的確定應與人的認識規律有關。如在界定刑事程序證明標準時，英美法系的理論界、實務界都將這個標準（即排除合理懷疑）與人們在日常生活中作出重要決定時的心理狀態進行類比、從而將排除合理懷疑界定為：“當你在日常生活中處理重要事務時，對你產生這樣或那樣影響的懷疑”。確定行政處罰證明標準時，也應當考慮到人的認識規律的特點。

2、行政處罰相對于刑事、民事訴訟的特殊性

在訴訟法的立法、理論和實務上，證明標準一般都是二元的，刑事程序和民事程序的證明標準各有不同。美國辛普森案就是兩種證明標準不同的結果。為什么同樣是對事實的認定，卻會采用不同的證明標準?原因在于刑事訴訟于民事訴訟的性質不同：民事訴訟解決當事人之間的民事爭議，誰主張誰舉證，對于一個待證事實，一方證據占有證明待證事實蓋然性上的優勢，法官就據此認定待證事實。刑事訴訟要解決國家是否對被告人進行刑罰制裁的問題，出于對個人自由和權利的保護和防止濫施刑罰的目

的，故而采用較高要求的證明標準。

行政處罰是法律對違反行政秩序的人給予的行政制裁，雖然與民事訴訟、刑事訴訟同屬法律適用的方式，但其與民事訴訟、刑事訴訟的性質是不同的，它有著自身的固有特點和獨特的功能。行政處罰是在近代以后才產生的，近代以前，刑罰是制裁的主要方式。隨著社會的發展和進步，非刑罰化、非犯罪化的趨勢開始出現并成為潮流；現代社會，社會事務日益復雜，秩序的專業化色彩越來越強，司法由于其非專業性和程序的復雜性不能完全適應這種變化，由此帶來行政權的社會管理職能的日益膨脹。這種變化在客觀上需要有一種適應新形勢的制裁方式，它必須具有專業化和效率性的特點。從20世紀中葉開始，許多違法行為由受刑罰制裁轉入“秩序罰”一一行政處罰的范圍，行政部門漸漸成為法律適用的“大戶”。

既然行政處罰是有其內在規定性的具有不可替代功能的制裁方式，那么行政處罰案件的證明標準就應當是獨立的，為行政處罰確定證明標準就必須考慮到行政處罰自身的功能和特點，尤其是專業性和效率性的特點。如果不考慮專業性和效率性，行政處罰的證明標準就會成為行政處罰不應有的負擔，行政處罰也就失去了其獨特的社會調整功能，從而使整個社會秩序的穩定遭到破壞。

3、對相對人合法權益的保護

前述美國行政裁決證明標準的特點之一，就是行政裁決證明標準是分層次的，而對相對人權益可能產生影響的大小，就是分層次的考慮因素之一。行政處罰作為不利益的行政行為，涉及相對人權益的方方面面，這種制裁有輕有重，輕到小數額的罰款，重到吊銷某種許可證或執業資格。對于較重的處罰，法律一般都規定了較為復雜和嚴格的事實認定程序，有的還具有某些司法程序的特點，如聽證程序。對于證明標準來說，也應當區別一般處罰案件與較重的處罰案件來分別確定，只有這樣，才有利于保護相對人的合法權益，避免濫施處罰。

4、可操作性

作為法律規定的行政處罰證明標準必須具有可操作性的特點。證明標準雖然具有主觀性，但同時又是客觀的，法律對行政處罰證明標準的確定雖然無法達到象各種程序要求那樣明確和具體，但也不能過于模糊，必須能夠使人理解和判斷，使得案件的處理結果因證明標準的存在而具有確定性，不再是一種任性。

四、我國行政處罰的證明標準：主要證據基本充足、主要證據充足、已有主要證據

現行《行政訴訟法》第54條的規定提出了“不屬于主要證據不足”的證明標準。這一規定是目前我國立法上對具體行政行為（包括行政處罰）證明標準的唯一規定，它體現了我國行政法學界對證明標準的認識、研究成果，包含著一定合理的成分，在實踐中也起到了一定的作用。但正如前文所述，這個證明標準還存在著很多不足的地方。從前面分析的確定行政處罰證據標準應當考慮的因素來看，對“不屬于主要證據不足”這個標準必須作進一步的完善，使之真正成為建立在對認識規律把握基礎上的有利于正確發揮行政處罰功能、有利于保護相對人合法權益的具有一定可操作性的證明標準。

（一）什么是主要證據

要完善現行法的規定，首先必須明確什么是“主要證據”。本文認為，所謂主要證據是指這樣一種證據，對于一個待證事實來說，如果沒有它的話，待證事實就不可能成立。這樣界定“主要證據”的理由是：促使執法者對待證事實產生確信心理狀態的首要因素就是待證事實存在的必要條件。如果沒有這種必要條件，這種確信是不可能形成的，這是符合認識規律的。以前文所舉案例分析：

對于某甲銷售假藥這個待證事實來說，如果缺乏證明藥是假藥，以及藥是某甲藥店的這兩個事實的證據，某甲銷售假藥的事實就不可能成立。具體來說，如果沒有藥品檢驗報告（藥是假的）和現場檢查筆錄、先行登記保存物品清單（藥是某甲藥店的）這幾個證據，某甲銷售假藥的事實就不可能成立。所以藥品檢驗報告、現場檢查筆錄、先行登記保存物品清單就是證明某甲銷售假藥的主要證據。

（二）主要證據基本充足、主要證據充足、已有主要證據

《行政訴訟法》提出的“不屬于主要證據不足”的證明標準如何作更明確的界定，如何使之具有可操作性呢?

本文認為，首先應當按照處罰對相對人權益影響大小分不同情況進行討論，具體而言，就是按照《行政處罰法》規定的三種適用不同程序的案件分類進行分別討論，這樣做，有利于證明標準與行政處罰法規定的不同的事實認定程序相適應。因此，行政處罰證明標準應當有三個。

其次，行政處罰的證明標準本身應當包含具有一定可操作性的規則，否則又會給行政機關帶來新的困惑。而這個規則，應當體現為主要證據——推定事實——反證——排除反證的過程。

現按照上述思路分析如下：

1、對于不適用聽證程序、簡易程序的案件來說，“不屬于主要證據不足”應當界定為主要證據基本充足。

主要證據基本充足是指：對一個待證事實來說，行政機關只要掌握了主要證據，該待證事實就推定存在；當相對人不能提出反證或者提出的反證不足以否定上述推定存在的待證事實的可能性時，行政機關就可以認定該待證事實。

2、對于適用聽證程序的案件來說，“不屬于主要證據不足”應當界定為主要證據充足。

主要證據充足是指：對一個待證事實來說，行政機關掌握了主要證據，相對人如果提出反證，行政機關就應當對反證支持的新的待證事實進行調查，如果依本行業知識判斷，新的待證事實存在的蓋然性較高，而行政機關的上述調查不足以否定新的待證事實時，行政機關不能認定待證事實；如果依本行業知識判斷，新的待證事實存在的蓋然性較低，而行政機關的上述調查證明新的待定事實有不存在的可能時，行政機關就可以認定該待證事實。