導(dǎo)語(yǔ)：如何才能寫好一篇民法典的溯及力，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

一、申訴人中老年男性的比例較大

（一）法律意識(shí)不強(qiáng)，懷有濃厚的清官情結(jié)

從申訴人的申訴理由及其對(duì)所申訴案件的認(rèn)識(shí)中可以看出，申訴人通常從道德或人情的角度來(lái)看待和理解案件，較少?gòu)姆山嵌人伎紗?wèn)題。即使找法律依據(jù)也是只找對(duì)自己有利的，或者對(duì)法條僅從對(duì)自己有利的方面理解，對(duì)自己不利的解釋或不同意見很難接受。還有一部分的案件申訴人可能真的有冤屈，但申訴人由于自身的原因沒(méi)能很好的保存證據(jù)，在訴訟過(guò)程中由于舉證不力導(dǎo)致敗訴，承辦案件的檢察官對(duì)這類案件的當(dāng)事人雖然很同情，但也只能按照法律規(guī)定的舉證責(zé)任分配原則由申訴人承擔(dān)舉證不力的不利后果。申訴人對(duì)這類不能抗訴的案件，很難理解“以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”的司法的基本準(zhǔn)則中的“事實(shí)”是能夠用證據(jù)證明的事實(shí)，而不是曾經(jīng)客觀存在過(guò)的事實(shí)，也不是從情理上推斷應(yīng)該是怎么樣的事實(shí)，并且認(rèn)為法院、檢察院有責(zé)任和義務(wù)主動(dòng)調(diào)查取證以查清事實(shí)的本來(lái)面目，對(duì)法院和檢察院要當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任，并以當(dāng)事人所舉證據(jù)來(lái)認(rèn)定事實(shí)感到不能理解，認(rèn)為法院、檢察院的做法是怠于履行職責(zé)，是對(duì)當(dāng)事人不負(fù)責(zé)，也很難接受承辦檢察官的解釋。甚至有個(gè)別申訴人大發(fā)脾氣，認(rèn)為辦案檢察官、偏袒了對(duì)方當(dāng)事人，將案件勝訴的希望寄托于“青天大老爺”的出現(xiàn)，還其公平正義。

（二）無(wú)工作、家務(wù)負(fù)擔(dān)，空閑時(shí)間較多

這類年齡較大的男性申訴人因其本身賦閑在家，空閑時(shí)間較多，時(shí)間對(duì)他們來(lái)說(shuō)不是問(wèn)題，反而申訴的積極性較高。有的案件當(dāng)事人因工作繁忙已經(jīng)放棄申訴，其父母因時(shí)間較充足主動(dòng)承擔(dān)起了申訴的任務(wù)。

（三）好面子心理比較強(qiáng)，較為執(zhí)著

這類年齡偏大的申訴人好面子心理比較強(qiáng)，輸了官司感到面子上過(guò)不去，為了賭口氣一而再再而三地申訴不已。某高校退休教師高某曾糾正某中學(xué)教材中一公式錯(cuò)誤而獲得國(guó)家在科研方面的獎(jiǎng)勵(lì)，在其評(píng)副教授職稱時(shí)，因英語(yǔ)不及格而沒(méi)被評(píng)上，高某認(rèn)為自己不能評(píng)上副教授不公，多次向有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)反映，后經(jīng)領(lǐng)導(dǎo)指示破格將其評(píng)為副教授。高某認(rèn)為教師職稱評(píng)審規(guī)則存在問(wèn)題，于是向法院訴請(qǐng)法院判決修改職稱評(píng)審規(guī)則并要求補(bǔ)發(fā)其未評(píng)上副教授期間應(yīng)該享有的副教授待遇，法院以不符合立案條件為由不予立案。高某不服，向多級(jí)法院、檢察院申訴，承辦案件的法官、檢察官多次向其解釋法律的有關(guān)規(guī)定，但其均不能接受。這類年齡偏大的申訴人接受不同意見的能力比較差，只站在自己的角度思考問(wèn)題，容易認(rèn)死理。

二、民行申訴人的心理特點(diǎn)

（一）最后的救命稻草型的心理

很多民事、行政案件在走完一審、二審程序后，民事、行政判決或裁定已經(jīng)生效。當(dāng)事人想啟動(dòng)再審程序以達(dá)到自己預(yù)期的理想的效果，只有申請(qǐng)法院再審和請(qǐng)求檢察機(jī)關(guān)抗訴兩條途徑。在法院駁回當(dāng)事人再審請(qǐng)求后，很多當(dāng)事人抱著試一試的心理來(lái)檢察機(jī)關(guān)申訴，或者申請(qǐng)?jiān)賹徍蜕暝V同時(shí)進(jìn)行。由于檢察機(jī)關(guān)民事行政、案件抗訴具有不收費(fèi)、在審查抗訴后必然引起法院的再審等優(yōu)點(diǎn)，有的經(jīng)濟(jì)困難的當(dāng)事人為了節(jié)省訴訟費(fèi)用放棄了申請(qǐng)?jiān)賹忂x擇來(lái)檢察機(jī)關(guān)申訴。因此，有的申訴人把檢察機(jī)關(guān)的抗訴當(dāng)做最后的救命稻草，對(duì)申訴寄予了很大的希望，如果檢察機(jī)關(guān)作出不抗訴的決定，從心理上接受不了，情緒比較激動(dòng)，反應(yīng)激烈。

（二）不信任型的心理

這類申訴人在拿到不滿意的判決后，把原因歸結(jié)為社會(huì)不公、司法腐敗或者是法官的辦案能力差。在來(lái)檢察機(jī)關(guān)申訴時(shí)，對(duì)辦案的檢察官也充滿了不信任，一旦滿足不了要求，就火冒三丈，認(rèn)為承辦案件的檢察官辦了關(guān)系案、人情案，或者是接受了對(duì)方當(dāng)事人的好處，揚(yáng)言要上級(jí)機(jī)關(guān)或領(lǐng)導(dǎo)處控告辦案人。

（三）鬧而求勝型的心理

也有極少數(shù)的申訴人，為了利益不受損害或者保護(hù)既得利益，采取“滾刀肉”戰(zhàn)術(shù)，一旦檢察機(jī)關(guān)作出的決定于己不利，就一哭二鬧三上吊，或者以上訪、控告威脅案件承辦人。

三、處理方法

民事案件由于關(guān)系復(fù)雜、涉及面廣而具有一定的難度，經(jīng)過(guò)一審、二審當(dāng)事人還不服的民行申訴案件辦理過(guò)程中會(huì)遇到更多的困難，而近年來(lái)民行申訴人呈現(xiàn)出的年齡和心理特點(diǎn)，使得民行部門的檢察官面臨著前所未有的困難和壓力。怎樣針對(duì)存在的問(wèn)題把案件辦好，真正做到案結(jié)事了，這就要求辦案檢察官在嚴(yán)格依法辦案的同時(shí)，還要注意方式方法，爭(zhēng)取達(dá)到良好的法律和社會(huì)效果。

（一）嚴(yán)格依法審查案件，做到公平、公正、合法

對(duì)每一案件要嚴(yán)格依照法律規(guī)定進(jìn)行審查，“以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”公平、公正地處理。認(rèn)真審閱原審卷宗，仔細(xì)分析證據(jù)材料，必要時(shí)進(jìn)行調(diào)查詢問(wèn)，力爭(zhēng)事實(shí)清楚、證據(jù)確實(shí)充分。對(duì)疑難復(fù)雜案件，堅(jiān)持集體研究的做法，必要時(shí)請(qǐng)求上級(jí)院和專家的指導(dǎo)幫助。遵照高檢院提出的“敢抗、會(huì)抗、抗準(zhǔn)”的工作方針，依據(jù)新民訴法第一百七十九條和第一百八十七條的規(guī)定，對(duì)符合抗訴標(biāo)準(zhǔn)的堅(jiān)決抗，對(duì)不符合抗訴標(biāo)準(zhǔn)的一律不抗。對(duì)抗訴的案件不能一抗了之，要對(duì)案件進(jìn)行全程跟蹤。必要時(shí)，主動(dòng)和法院溝通、協(xié)調(diào)，積極交換意見，統(tǒng)一對(duì)法律和事實(shí)的認(rèn)識(shí)，取得法院對(duì)民行檢察工作的理解和配合，爭(zhēng)取抗訴案件得到公正合理的裁判。

（二）耐心做思想工作，積極化解矛盾

對(duì)作出不抗訴決定的案件，要向申訴人或其人講解不抗訴理由，并根據(jù)案件的不同情況，及時(shí)有針對(duì)性地做好申訴人的思想工作。對(duì)于裁判正確而當(dāng)事人理解有誤或不懂法律的，耐心講解法律規(guī)定，做好普法工作；對(duì)于裁判結(jié)果正確但法律文書說(shuō)理不清的案件，在裁判文書的基礎(chǔ)上進(jìn)一步講解裁判的事實(shí)依據(jù)和法律依據(jù)；對(duì)于當(dāng)事人因舉證不能而承擔(dān)敗訴結(jié)果的案件，講解舉證責(zé)任分配原則，讓當(dāng)事人了解客觀真實(shí)和法律真實(shí)的差異，尊重依法而斷；對(duì)裁判結(jié)果屬于法官裁量權(quán)范圍，不存在重大利益失衡的案件，向申訴人講解民事案件訴訟特點(diǎn)，法官的權(quán)限和檢察院的權(quán)限，勸其息訴；對(duì)惡意纏訟的，指出后果，嚴(yán)厲制止。對(duì)情緒激動(dòng)、不聽勸說(shuō)的申訴人，辦案檢察官一定控制好自己的情緒，不說(shuō)過(guò)激的話，不做過(guò)激的行為，從法理人情方面做好化解矛盾的工作。例如香港居民韓某與內(nèi)地居民王某在八十年代初在國(guó)內(nèi)登記結(jié)婚，共同生活多年后雙方協(xié)議離婚，后韓某反悔，以內(nèi)地民政部門無(wú)權(quán)辦理香港居民的離婚為由訴至法院，因超過(guò)訴訟時(shí)效法院駁回其訴訟請(qǐng)求。韓某不服來(lái)檢察院申訴，經(jīng)過(guò)認(rèn)真分析案情，根據(jù)有關(guān)法律規(guī)定作出了不提請(qǐng)抗訴的決定，在向韓某送達(dá)不提請(qǐng)決定時(shí)承辦該案的檢察官耐心地向其解釋法律的有關(guān)規(guī)定，并給其提出解決問(wèn)題的建議。韓某說(shuō)我相信法律，既然法律是這樣規(guī)定的我能夠接受，也能夠理解。

篇2

內(nèi)容提要: 意大利法中明確肯定了溯及力原則，但無(wú)論立法本身還是理論和實(shí)踐都已淡化了溯及力概念的本意，以求在保護(hù)債權(quán)人的同時(shí)，更好地平衡合同相關(guān)方的利益。實(shí)證考察印證了解除“直接效果說(shuō)”的不合理之處，也說(shuō)明了有無(wú)溯及效力和物權(quán)變動(dòng)模式無(wú)必然聯(lián)系。中國(guó)法應(yīng)該從“折衷說(shuō)”的視角出發(fā)，進(jìn)一步完善具體的返還制度。

《意大利民法典》第四編第二卷第五章中，繼“合同無(wú)效”、“可撤銷”、“可廢除”之后，規(guī)定了對(duì)價(jià)給付合同解除的三種方式：違約解除（第 1453～1462條）、事后不能解除（第1463～1466條）和過(guò)重負(fù)擔(dān)解除（第1467～1469條）。針對(duì)違約解除的法律效力，《意大利民法典》第1458條中作了以下規(guī)定：“合同因不履行而解除在當(dāng)事人之間具有溯及力，但持續(xù)履行或定期履行合同除外，對(duì)該類合同的解除效力不擴(kuò)展到已經(jīng)完成的給付。即使有明示約定，解除也不得損害第三人取得的權(quán)利，但對(duì)申請(qǐng)解除進(jìn)行的登記的效力除外。”通說(shuō)認(rèn)為該條文同樣適用于其他兩種解除方式。[1]

第1458條明確規(guī)定了合同解除的溯及力原則，但對(duì)如何調(diào)整解除后當(dāng)事人雙方之間具體的返還關(guān)系，法律并沒(méi)有作出進(jìn)一步的規(guī)定。意大利理論和實(shí)踐對(duì)如何理解該條中的溯及力概念，存在著許多爭(zhēng)議。可惜的是，立法理由書中對(duì)該條文的適用同樣只字未提。如何正確理解意大利法上的溯及力的概念、司法實(shí)踐如何具體調(diào)整違約解除后當(dāng)事人之間的法律關(guān)系，這將成為本文的研究重點(diǎn)。從比較法的角度來(lái)看，對(duì)堅(jiān)持溯及力原則的傳統(tǒng)國(guó)家的實(shí)證考察，也有助于我們更好地認(rèn)識(shí)和判斷所謂的“溯及力路徑”，對(duì)現(xiàn)行立法查漏補(bǔ)缺。

一、溯及力概念的本義和演變

眾所周知，羅馬法上對(duì)解除制度并無(wú)原則規(guī)定。[2]直到法國(guó)民法典頒布，合同解除制度才作為一項(xiàng)基本民事制度被法典化規(guī)定下來(lái)。1865年的《意大利民法典》第1165條基本照搬了《法國(guó)民法典》第1184條的內(nèi)容，規(guī)定“雙務(wù)合同中，一方在其債務(wù)不能得到滿足的情況下，始終存在解除合同的條件”。由于解除條件成立原則上具有溯及力，因此通說(shuō)認(rèn)為，一旦合同解除，合同本身歸于消滅，基于原合同產(chǎn)生的一切法律效力也自始溯及無(wú)效—這正是溯及力概念的本意。但由此帶來(lái)的問(wèn)題一是解除是否會(huì)影響違約方的損害賠償責(zé)任，二是解除是否對(duì)第三人發(fā)生效力，理論和實(shí)踐中一直爭(zhēng)論不休。1942年《意大利民法典》問(wèn)世，這兩個(gè)問(wèn)題才基本上得到了解決。

首先，針對(duì)解除和賠償?shù)年P(guān)系，現(xiàn)行立法側(cè)面肯定了溯及力和賠償履行利益損害可以并存。理由在于，1865年《意大利民法典》第1165條第2款中，立法者規(guī)定債權(quán)人無(wú)論選擇履行還是解除合同，“兩種情況下都可以要求損害賠償”。實(shí)踐中曾經(jīng)對(duì)解除時(shí)的損害賠償究竟是指履行利益還是信賴?yán)娲嬖谥鵂?zhēng)議。部分學(xué)者認(rèn)為，一旦合同溯及地自始消滅，債權(quán)人就不能再要求履行利益賠償。另有學(xué)者主張違約解除制度的目的是對(duì)違約行為的懲罰，因此認(rèn)為解除后照樣可以要求履行利益賠償，并由此主張解除不應(yīng)該具有溯及力。[3]針對(duì)上述爭(zhēng)議，現(xiàn)行《民法典》第1453條第1款則規(guī)定“對(duì)價(jià)給付合同中一方當(dāng)事人不履行義務(wù)時(shí)，他方當(dāng)事人可以在要求履行和解除合同之間作出選擇。但在任何情況下都不影響損害賠償責(zé)任”。法條用詞調(diào)整為“在任何情況下”不影響損害賠償責(zé)任。對(duì)此，學(xué)理上認(rèn)為，既然履行之訴的目的是保護(hù)債權(quán)人的履行利益，沒(méi)有必要認(rèn)為在解除的情況下其保護(hù)的利益是不同的。另外，從體系解釋上看，第1453條中規(guī)定的損害賠償規(guī)定是第1218條合同責(zé)任的一般規(guī)定在對(duì)價(jià)給付合同中的特殊體現(xiàn)。而第1518條在確定買賣合同解除賠償?shù)囊话阋?guī)定中明確了在對(duì)合同約定價(jià)和應(yīng)當(dāng)交付當(dāng)?shù)禺?dāng)日的市場(chǎng)價(jià)的差額進(jìn)行賠償?shù)幕緲?biāo)準(zhǔn)，更進(jìn)一步體現(xiàn)了“賠償履行利益說(shuō)”。[4]因此，結(jié)合第1458條對(duì)溯及力原則的規(guī)定，主流觀點(diǎn)認(rèn)為立法者已經(jīng)明確了溯及力和賠償履行利益損害可以并存。[5]

其次，現(xiàn)行意大利立法肯定了溯及力不影響第三人的既得權(quán)利。值得注意的是，傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為解除溯及力具有“物權(quán)效力”，即解除后，完成特定物給付的一方基于溯及力，直接回復(fù)對(duì)物的所有權(quán)。解除權(quán)人只要證明其是標(biāo)的物的原所有權(quán)人，就可行使物的所有權(quán)返還之訴。[6]不過(guò)，如今這一訴求受到了上述第1458條第2款的極大限制。通過(guò)分析該條款規(guī)定可以發(fā)現(xiàn)，立法者明確規(guī)定解除不得損害第三人取得的權(quán)利，沒(méi)有區(qū)分第三人的善、惡意，也沒(méi)有區(qū)分第三人有償還是無(wú)償取得的財(cái)產(chǎn)，說(shuō)明該法條設(shè)計(jì)完全是滿易安全的需要—第三人的權(quán)利取得并不會(huì)受到溯及力原則的影響。當(dāng)然，基于平衡解除權(quán)人和第三人利益的需要，法律進(jìn)一步規(guī)定“解除也不得損害第三人取得的權(quán)利，但對(duì)申請(qǐng)解除進(jìn)行的登記的效力除外”。結(jié)合《意大利民法典》第2652條登記制度的相關(guān)規(guī)定，在不動(dòng)產(chǎn)交易的實(shí)踐操作中，只有當(dāng)解除權(quán)人對(duì)申請(qǐng)解除的訴訟請(qǐng)求進(jìn)行登記早于第三人對(duì)所取得的權(quán)利的登記時(shí)，前者才可對(duì)抗第三人。[7]

從制度演變本身就可以看出，意大利現(xiàn)行法上的溯及力概念并不能再簡(jiǎn)單的理解為“解除后合同自始溯及無(wú)效”。放棄恪守法律邏輯，顯然是基于公共政策上的考慮。

二、解除后的返還問(wèn)題

除第1458條和合同分則部分規(guī)定外，意大利法上對(duì)合同解除后的返還義務(wù)并沒(méi)有專門立法規(guī)定。[8]通說(shuō)認(rèn)為，在合同解除后，基于溯及力，合同產(chǎn)生的財(cái)產(chǎn)移轉(zhuǎn)失去法律上的原因，完成或者部分完成給付的一方可以通過(guò)第2033條及以下的非債給付制度要求返還給付（屬于廣義不當(dāng)?shù)美?qǐng)求權(quán)范疇）。這種觀點(diǎn)的理由在于意大利法中物權(quán)變動(dòng)以有因性為原則，而如果這種變動(dòng)自始或者事后（基于溯及力）失去原因，就都可以根據(jù)非債給付制度來(lái)要求返還。法律沒(méi)有必要針對(duì)合同解除專門規(guī)定不同的返還制度，因?yàn)榧热缓贤呀?jīng)不復(fù)存在，解除產(chǎn)生的返還之債就屬于第2033條以下非債給付制度規(guī)定的法定之債，而不是合同之債。另外，第1463條明確規(guī)定事后不能解除后的給付返還適用非債給付制度的規(guī)定，進(jìn)一步印證了即使是事后失去法律上的原因，都可以統(tǒng)一適用非債給付制度。基于這一理由，司法實(shí)踐中進(jìn)一步認(rèn)為返還并不是解除溯及力所帶來(lái)的直接后果。解除之訴和非債清償?shù)姆颠€之訴是互相獨(dú)立的訴訟請(qǐng)求。如果返還權(quán)利人不主動(dòng)提出非債給付之訴的話，法官不能主動(dòng)判決返還。[9]

盡管如此，對(duì)解除后返還適用非債給付制度，意大利法并不如想象中那樣統(tǒng)一。主要包括以下幾個(gè)方面的內(nèi)容。

首先，對(duì)不履行返還義務(wù)可否行使抗辯權(quán)，理論和實(shí)踐都不完全統(tǒng)一。原則上，解除后無(wú)論違約方和非違約方都存在返還義務(wù)，同時(shí)任何一方都不得基于對(duì)方不履行返還義務(wù)而行使抗辯權(quán)，因?yàn)殡p方的返還之債屬于非債給付產(chǎn)生的法定之債，兩者互相獨(dú)立，不存在牽連性。[10]不過(guò)，也存在相反的觀點(diǎn)認(rèn)為可以通過(guò)類推適用的方式，照樣行使不履行抗辯權(quán)。[11]因?yàn)榱⒎ɡ碛蓵刑岬剑?guī)定解除制度的目的在于保持對(duì)價(jià)給付之債的功能牽連性，那么顯然無(wú)法想象，一旦解除合同，這種牽連性反而不存在了。[12]

其次，對(duì)于金錢給付的返還，部分判例認(rèn)為非違約一方可以直接在要求金錢返還內(nèi)容中對(duì)貨幣進(jìn)行重新估價(jià)，[13]而現(xiàn)行大部分判例和主流觀點(diǎn)認(rèn)為在相應(yīng)的返還數(shù)額中不應(yīng)該考慮金錢貶值因素，后者可以納入不履行造成的損害賠償中進(jìn)行考量。[14]出現(xiàn)這種矛盾的根據(jù)依然是對(duì)溯及力的理解有所不同。對(duì)于貨幣進(jìn)行重新估價(jià)的依據(jù)是使得解除權(quán)人能回復(fù)到合同訂立之前的經(jīng)濟(jì)狀態(tài)。但不難看出，這種做法又客觀導(dǎo)致了返還和賠償?shù)膬?nèi)容出現(xiàn)了重合。另外，在利息的計(jì)算方面，部分判決認(rèn)為對(duì)利息的計(jì)算應(yīng)該從解除判決之日起，因?yàn)樵谂袥Q作出之前，返還之債還沒(méi)有產(chǎn)生（學(xué)理簡(jiǎn)稱無(wú)溯及力說(shuō)）。另一部分判決則認(rèn)為根據(jù)解除的溯及力，對(duì)利息的計(jì)算應(yīng)該從接受給付時(shí)起。[15]不過(guò)，也有權(quán)威理論認(rèn)為，根據(jù)非債給付制度第2033條的規(guī)定，[16]非違約方（被視為善意方）可以要求從金錢給付之日起的利息，但在這種情況下，應(yīng)該排除其要求可得利益賠償，因?yàn)榉駝t非違約方可能獲得比正常履行更多的利益；而違約一方（被視為惡意方）只能要求從解除之訴之日起計(jì)算利息（簡(jiǎn)稱弱溯及力說(shuō)）[17]，有些判決則認(rèn)為在合同解除的情況下，不論善、惡意與否，利息的計(jì)算都應(yīng)該從給付之日起（簡(jiǎn)稱強(qiáng)溯及力說(shuō)）。[18]更近的判決則傾向于嚴(yán)格適用非債給付制度第2033條的規(guī)定，除非能夠證明接受給付的一方存在著主觀惡意，利益從解除之訴提出之時(shí)起算。[19]

再者，對(duì)特定物的返還上往往還會(huì)涉及孳息、對(duì)物已經(jīng)付出的花費(fèi)和改良等的處理。司法實(shí)踐普遍認(rèn)為對(duì)特定物的返還包括了對(duì)已經(jīng)獲取的孳息的返還。[20]對(duì)花費(fèi)和改良的補(bǔ)償問(wèn)題，根據(jù)非債給付制度第2040條的規(guī)定，應(yīng)適用第1149～1152條對(duì)占有人的補(bǔ)償?shù)囊?guī)定。不過(guò)，也有權(quán)威觀點(diǎn)認(rèn)為只有在返還權(quán)利人是違約方時(shí)適用非債給付制度的規(guī)定，而如果返還權(quán)利人是非違約方，則可以類推適用第1479條第3款的規(guī)定，后者賦予瑕疵物的買方對(duì)賣方主張物的必要花費(fèi)和有益付出的權(quán)利。而如果賣方存在惡意的話，買方還可以主張對(duì)物的自愿花費(fèi)。[21]這種做法的目的在于更好地保護(hù)非違約一方的利益。針對(duì)物的改良問(wèn)題，司法實(shí)踐認(rèn)為可以互相抵消雙方之間對(duì)返還物做的改良和減損。[22]不過(guò)，有判例進(jìn)一步明確，如果物的毀損是因?yàn)檎Ｊ褂枚斐傻模瑒t不需要向返還權(quán)利人補(bǔ)償。[23]

三、返還不能和限制解除權(quán)問(wèn)題

針對(duì)返還不能問(wèn)題，實(shí)際上非債給付制度已經(jīng)有所安排。具體來(lái)說(shuō)，《意大利民法典》第2037條規(guī)定了返還物的滅失、減損問(wèn)題，[24]第2038條則規(guī)定了受領(lǐng)物的轉(zhuǎn)讓問(wèn)題。[25]盡管如此，實(shí)踐中對(duì)嚴(yán)格適用非債給付制度也意見不一。[26]部分理論和判例認(rèn)為，在無(wú)法實(shí)際返還標(biāo)的物的情況下，可以直接剝奪非違約方的解除權(quán)。其法律依據(jù)是《民法典》第1492條第3款“因物的瑕疵而解除合同”的規(guī)定（“當(dāng)非違約方已經(jīng)充分使用了接受的履行的情況下，或者由于他的過(guò)錯(cuò)，又或者是因?yàn)橐馔鉁缡У那闆r下，非違約方只享有減價(jià)的權(quán)利。”）。該條款被認(rèn)為體現(xiàn)了對(duì)解除權(quán)的合理控制，因此屬于原則性規(guī)定，可以類推適用于瑕疵擔(dān)保以外的情況。[27]司法實(shí)踐中，更多的判例則認(rèn)為如果不能實(shí)物返還，可以通過(guò)折價(jià)補(bǔ)償?shù)姆绞椒颠€。[28]不過(guò)，如何確定折價(jià)返還的數(shù)額，學(xué)理和實(shí)踐中同樣不一致。根據(jù)第2037條的規(guī)定，因?yàn)樯埔庹叩男袨閷?dǎo)致的滅失，只需要在受益范圍內(nèi)返還。因此，部分判決認(rèn)為如果因?yàn)榉沁`約一方的行為導(dǎo)致的滅失，可以依據(jù)該規(guī)定進(jìn)行返還。相反觀點(diǎn)則認(rèn)為，將“違約方視同惡意方，非違約方視同善意方”的標(biāo)準(zhǔn)過(guò)重懲罰了違約方。因?yàn)楹笳呒词箤?duì)物的滅失沒(méi)有過(guò)錯(cuò)，同樣要承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。而非違約一方可以基于對(duì)方不履行合同的事實(shí)轉(zhuǎn)嫁自身行為造成的物的滅失的損失，顯然不盡合理。實(shí)踐中更多的做法是在返還不能的情況下，排除非債給付制度的適用，而根據(jù)第2041條不當(dāng)?shù)美贫鹊囊?guī)定，參考不能返還物的客觀市場(chǎng)價(jià)值進(jìn)行返還。[29]

四、溯及效力的例外

第1458條僅僅規(guī)定針對(duì)持續(xù)履行或定期履行合同規(guī)定解除效力不擴(kuò)展到已經(jīng)完成的給付。學(xué)理解釋是在這種情況下違約之前的雙方的相關(guān)合同利益已經(jīng)得到實(shí)現(xiàn)，因此沒(méi)有返還的必要。[30]而對(duì)于履行為一次性行為的合同，即使在給付時(shí)間上不具有即時(shí)性（比如承攬合同），同樣不被認(rèn)定為繼續(xù)性合同。[31]不過(guò)，司法實(shí)踐對(duì)此有所突破，承認(rèn)在特殊情況下，即使非繼續(xù)性合同同樣存在部分解除的可能性，只要該合同的客體不是統(tǒng)一、不可分的一項(xiàng)給付，而是包含了多個(gè)獨(dú)立物體，并且后者在同其他合同項(xiàng)下標(biāo)的分離后依然能夠保持各自獨(dú)立的經(jīng)濟(jì)功能。[32]

另外，盡管法律沒(méi)有明文規(guī)定，但實(shí)踐中對(duì)解除的效力是否同樣不擴(kuò)展到調(diào)整解除后雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系的條款，尤其是擔(dān)保條款存在著很大的爭(zhēng)議。原則上講，合同一旦溯及解除，合同涉及的一切權(quán)利義務(wù)應(yīng)該自始溯及無(wú)效。就此，一部分觀點(diǎn)認(rèn)為主債務(wù)關(guān)系的消滅將導(dǎo)致從債務(wù)關(guān)系同樣消滅，除非當(dāng)事人明確約定對(duì)解除后的返還義務(wù)以及損害賠償義務(wù)同樣承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任；[33]但更多的學(xué)者和司法判決則認(rèn)為不需要當(dāng)事人的明確約定，對(duì)原債務(wù)履行的擔(dān)保同樣延伸到解除后的返還義務(wù)和損害賠償義務(wù)，理由在于認(rèn)為解除并不必要消除合同中所有內(nèi)容，而擔(dān)保條款和仲裁、保密條款等正是為了在原合同履行產(chǎn)生危機(jī)的情況下適用的，因此應(yīng)該繼續(xù)有效。有意思的是，在破產(chǎn)和解程序中，實(shí)踐一致認(rèn)為和解協(xié)議的解除并不會(huì)影響對(duì)破產(chǎn)企業(yè)的債權(quán)人所作出的相關(guān)擔(dān)保條款的效力。[35]

五、評(píng)析

在合同解除效力上，意大利法繼承了法國(guó)法的溯及力傳統(tǒng)，并且通過(guò)立法的方式具體加以明確。對(duì)于解除后返還的具體內(nèi)容上，立法者沒(méi)有針對(duì)合同解除設(shè)計(jì)專門的法律制度。通說(shuō)認(rèn)為，對(duì)合同無(wú)效、可撤銷、廢除、解除等都應(yīng)該統(tǒng)一納入到適用非債給付制度來(lái)調(diào)整。這種對(duì)返還制度統(tǒng)一化、簡(jiǎn)單化的操作模式，顯然是與傳統(tǒng)民法認(rèn)為“合同溯及地自始無(wú)效，合同關(guān)系不復(fù)存在”是分不開的。但另一方面，肯定對(duì)履行利益的賠償和明確對(duì)第三人既得權(quán)利的保護(hù)，又表明了意大利法上對(duì)溯及力概念的理解已經(jīng)不能再簡(jiǎn)單地和“合同溯及無(wú)效”等同起來(lái)了。

溯及力概念上的“搖擺不定”以及對(duì)非債給付制度的“過(guò)度依賴”，迫使理論和實(shí)踐根據(jù)違約解除的特殊性作出相應(yīng)的調(diào)整，以求在保護(hù)債權(quán)人的利益的同時(shí)，更好地平衡當(dāng)事人雙方的經(jīng)濟(jì)地位。在這一方面，現(xiàn)實(shí)狀況又是相當(dāng)“矛盾”的，比如對(duì)于解除后雙方的返還之債是否存在牽連關(guān)系、利益的起始時(shí)間計(jì)算、返還內(nèi)容本身是否具有賠償性質(zhì)、返還不能對(duì)解除權(quán)和解除效果的影響、調(diào)整解除后雙方權(quán)利義務(wù)的條款是否繼續(xù)存活等等問(wèn)題，選擇固守“溯及力”本意，進(jìn)而嚴(yán)格適用非債給付制度，還是針對(duì)合同解除的具體情況作出相應(yīng)變通，往往可能得出完全不同的結(jié)論。在現(xiàn)有的法律體系和固有的法律制度下，如何更好地調(diào)整雙方當(dāng)事人之間的利益，成為該國(guó)研究違約解除效果的根本課題。[36]

對(duì)意大利法上違約解除效果的實(shí)證考察，對(duì)現(xiàn)行中國(guó)立法和實(shí)踐同樣具有重要的研究?jī)r(jià)值。

在對(duì)解除有無(wú)溯及力的取舍問(wèn)題上，顯然，與堅(jiān)持合同因解除而溯及地歸于消滅的“直接效果說(shuō)”相比，[37]主張解除僅使尚未履行的債務(wù)歸于消滅，對(duì)于已經(jīng)履行的債務(wù)并不消滅，而是產(chǎn)生新的返還債務(wù)的“折衷說(shuō)”更為可取。[38]意大利法中的制度設(shè)計(jì)以及學(xué)理和實(shí)踐對(duì)溯及力概念本意的種種弱化，不僅僅印證了 “直接效果說(shuō)”的種種不盡如人意之處，同時(shí)也說(shuō)明了在溯及力路徑和無(wú)溯及力路徑之間并不存在不可溝通的橋梁。[39]認(rèn)為有無(wú)“溯及力”與該國(guó)物權(quán)變動(dòng)模式存在必然聯(lián)系的主張，可能只是脫離法律實(shí)踐的假命題。[40]

在對(duì)解除后返還的具體內(nèi)容上，現(xiàn)行《合同法》第97條的規(guī)定顯然過(guò)于原則而無(wú)法操作。比較中意兩國(guó)的具體制度可以發(fā)現(xiàn)，關(guān)于合同解除后返還請(qǐng)求權(quán)的性質(zhì)、返還請(qǐng)求權(quán)的成立時(shí)間、返還不能對(duì)解除權(quán)的影響、實(shí)物返還和金錢補(bǔ)償之間的關(guān)系、損害賠償請(qǐng)求權(quán)的性質(zhì)、返還請(qǐng)求權(quán)和損害賠償請(qǐng)求權(quán)的關(guān)系、對(duì)守約方的返還可否有賠償性質(zhì)、金錢之債和作為之債的給付如何返還、返還以及對(duì)返還的約定對(duì)第三人的影響等等實(shí)踐中的重要問(wèn)題，第97條都顯然無(wú)能為力。盡管有學(xué)者試圖從“解除有無(wú)溯及力”出發(fā)，直接構(gòu)建起具體的返還制度。[41]但這種嘗試顯然有待商榷。從上文的分析可以看出，解除有無(wú)溯及力本身只能回答解除后合同以及合同關(guān)系是否存在的問(wèn)題，最多也只能明確解除后返還之債的性質(zhì)屬于法定之債還是約定之債，而與具體的返還制度之間并沒(méi)有直接的關(guān)系。認(rèn)為“若承認(rèn)合同解除有溯及既往之效力，則當(dāng)事人之法律關(guān)系需回復(fù)至訂立合同時(shí)之狀態(tài)；若認(rèn)為解除合同無(wú)溯及效力，僅向?qū)?lái)消滅合同之權(quán)利義務(wù)，則當(dāng)事人無(wú)回復(fù)原狀之必要”的觀點(diǎn)，[42]顯然將有無(wú)溯及力和是否需要返還錯(cuò)誤地等同了起來(lái)。因此，如果說(shuō)在意大利法上存在著對(duì)傳統(tǒng)溯及力原則和具體應(yīng)用的“查漏”需求，那么，對(duì)中國(guó)現(xiàn)行法中合同解除法律效果的研究無(wú)疑有著大量的“補(bǔ)缺”重任有待完成。

在違約解除具體效果的價(jià)值取向方面，意大利主流觀點(diǎn)肯定對(duì)履行利益的賠償[43]、規(guī)定解除不影響第三人的既得利益的同時(shí)明確解除和登記制度的關(guān)系、區(qū)分返還和賠償以避免重復(fù)補(bǔ)償、承認(rèn)部分解除的可能和保留解除后調(diào)整合同雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系的條款的繼續(xù)存在等等，在刺激合同得以正確履行的同時(shí)，顯然都有利于更好地平衡當(dāng)事人雙方以及第三人的相關(guān)利益。這些都對(duì)我國(guó)法實(shí)踐具有重要借鑒價(jià)值。

注釋:

[1]Mirabelli， Dei contratti in Generale， in Comm. Utet， in nt. Introd， al Capo XIV， Tit， Ⅱ， p. 471．

[2] 這不僅僅因?yàn)榱_馬法上存在著“合同是法鎖”的原則，還由于當(dāng)時(shí)的交易方式的簡(jiǎn)單（主要是物的即時(shí)交易）以及對(duì)債權(quán)人（特別是買賣合同中的出賣人）的其他救濟(jì)方式的存在，尤其是“所有權(quán)在交付價(jià)金后才轉(zhuǎn)移給買受人”的原則的存在，大大消化了對(duì)合同解除的救濟(jì)方式的需要。Auletta， La risoluzione peripnrempimento， Milano， 1942， p. 77 ss.

[3]相關(guān)爭(zhēng)議參見上注，Auletta書。

[4]Luminoso， Risoluzione per inadempimento， I， 1， in Comm. Scialoja Branca Galgano， Bologna-Roma， 1990.

[5] 少數(shù)學(xué)者支持在某些情況下，可以賠償信賴?yán)妫袥Q理由不是因?yàn)橘r償履行利益可能與溯及力概念相沖突，而是認(rèn)為“賠償履行利益說(shuō)”會(huì)導(dǎo)致對(duì)債權(quán)人的過(guò)度保護(hù)。如M. Marella， Tutela risarcitoria nella risoluzione del contratto per inadempimen-to， in Giur. it. ， 1985， I， 1， p. 367 s．但這種觀點(diǎn)還是遭到了嚴(yán)肅批判。通說(shuō)認(rèn)為，對(duì)債權(quán)人來(lái)說(shuō)，通過(guò)請(qǐng)求返還，可以從“質(zhì)”的角度取回自身已經(jīng)完成的給付，并再次投入市場(chǎng)以尋求新的交易對(duì)象；通過(guò)請(qǐng)求損害賠償，可以從“量”的角度避免由于對(duì)方的違約或解除帶來(lái)的不利后果（包括非違約方也同樣需要返還違約人對(duì)其完成的給付），即通過(guò)賠償履行利益，使債權(quán)人得到合同正常履行能取得的同樣的經(jīng)濟(jì)利益。司法實(shí)踐中不排除債權(quán)人僅要求信賴?yán)尜r償，但不能同時(shí)要求既賠償履行利益，還賠償信賴?yán)妗Ｒ驗(yàn)檫@樣會(huì)使得債權(quán)人取得比合同履行更多的利益，帶來(lái)雙方地位的不平衡。具體參見Belfiore， Voce Risoluzionedel contralto per inadempimento， in Enc. Dir.，Vol. XL， Milano， s.d. ma 1989， p. 1308。

[6]Mosco， La risoluzione per inadempimento， Napoli， 1950， p. 268.

[7]Cass. 13 gennaio 1995， n. 383， Corg， 1995， 601．

[8]如第1479條中規(guī)定了關(guān)于他人之物的買賣合同解除后的返還，以及第1493條規(guī)定的物的瑕疵導(dǎo)致合同解除時(shí)的返還。

[9]Cass. 9 settembre 2004， n. 18143， in Mass. Foro. It.，2005.

[10]同上注。

[11]Cass. 23 aprile 1980， n. 2678， BBTC， 1981， II， 145; Trib. Roma 20 ottobre 1982， Foro Pad．1982. I， 293。理論界參見Del

lacasa， Inattuazione e risoluzione: i rimedi， in Trattato del contratto， v. Rimedi-2， a cura di Roppo， Milano， 2006， p.393.

[12]Relazione al Re， n. 660.

[13]Cass. 27 gennaio 1996， n. 639， in Giust. civ. Mass. 1996， 117; Cass. 26 febbraio 1993， n. 2456， in Giust. civ. Mass. 1993，399 (s. m.）；Cass. 1 agosto 1990， n. 7705.om，in Giust. civ. Mass. 1990， fasc．8.

[14]Cass. 14 settembre 2004 in Mass. Foro. It. 2005， n. 18518; Cass.15 marzo 2004， in Mass. Foro. It. 2004， n. 5237.

[15]Cass. 9 giugno 1994， n. 5622， in Giur. it. 1995， 1，1， 430; Cass. 2lottobre 1992， n. 11511， in Giust. civ. Mass. 1992， fasc.10.

[16]第2033條規(guī)定對(duì)不存在義務(wù)而作出的給付可以要求被返還。同時(shí)，如果接受給付者是惡意的，還可以被要求返還從給付之日起的孳息和利息，如果是善意的，則從提出訴求之日起。

[17]Bianca， Diritto Civile， La responsabilitt， Milano， 1994， n. 299.

[18]Trib. Milano 6 ottobre 1998， in Rivista di diritto civile， 2000， fast. 4，529.

[19]Cass.15gennario 2007， n. 738， in Giust. civ. Mass. 2007， 1; Cass. 2 agosto 2006 n. 17558， in Juris Data.

[20]Cass.24 febbraio 1995， in Mass. Foro. It.，1995， n. 2135;Cass. 5 aprile 1990， in Mass. Foro. It.，1990， n. 2802.

[21]同前注[17]， Bianca書，第295頁(yè)。

[22]Commentario Cian-Trabucchi， art. 1458， Padova， 2009， p. 1542.

[23]同上注。

[24] 《意大利民法典》第2037條規(guī)定，善意接受給付者，不管是否是自身行為所致，其僅在獲利范圍內(nèi)，承擔(dān)物的滅失或減損的責(zé)任；惡意接受給付者，如果物發(fā)生滅失的，即使是意外事件，其必須償付物的價(jià)值，如果物僅僅遭到減損，則作出給付者可以選擇要求返還與原物同等金額或者直接返還該物并就價(jià)值減少部分作出補(bǔ)償。

[25]《意大利民法典》第2038條規(guī)定，善意取得給付標(biāo)的物的人，在知道負(fù)有返還義務(wù)之前將該物轉(zhuǎn)讓的，需返還取得的對(duì)價(jià)。尚未取得對(duì)價(jià)的，非債給付人取得轉(zhuǎn)讓人的權(quán)利。如果是無(wú)償轉(zhuǎn)讓的情況，第三人在其得利范圍內(nèi)對(duì)非債給付人返還；如果惡意轉(zhuǎn)讓或者在知道負(fù)有返還義務(wù)后轉(zhuǎn)讓獲得物的人，負(fù)有實(shí)物返還或者相應(yīng)價(jià)值補(bǔ)償?shù)牧x務(wù)。非債給付人可以請(qǐng)求轉(zhuǎn)讓行為獲取的對(duì)價(jià)，或者通過(guò)直接的訴訟獲得該對(duì)價(jià)。在無(wú)償轉(zhuǎn)讓的情況下，如果向出讓人請(qǐng)求成為徒勞，則受讓人在得利范圍內(nèi)對(duì)非債給付人返還。

[26]Sacco， I1 contratto， II， Torino， 2004， p. 638.

[27]Cass. 18 febbraio 1983， n. 1254， in Foro it. 1983．不過(guò)，該判例明確如果返還不能可以歸責(zé)于違約方的話，則解除權(quán)并不因?yàn)榉颠€不能而排除。

[28]Cass. 1 ottobre 1999， n. 10892， in Arch. circolaz.，1999， 971; Cass. 28 aprile 1992， in Mass. Foro it.，1992， n. 5065; Cass.5 agosto 1988， in Mass. Foro it.，1988， n. 4849.

[29]相關(guān)介紹參見前注26， Sacco書。

[30]Cass 6 giugno 1989， in Mass. Foro. It， 1989， n. 2753.

[31]Cass. 2 aprile 1996， in Mass. Foro. It， 1996， n. 3019.

[32]Cass. 21 dicembre 2004， in Mass. Foro. It.，2005， n. 23657．相反，在Cass. 15 aprile 2002， n. 5434， in Giust. Civ. 2002， I，2159則排除了這種類推適用的可能。該案中原告提出對(duì)一個(gè)整套廚房設(shè)備的買賣合同的部分解除之訴，要求僅僅返還其中有瑕疵的大理石地板一項(xiàng)，但法院判決認(rèn)為這會(huì)影響相關(guān)設(shè)備的獨(dú)立使用，排除了部分返還的要求。

[33]Trib. Milano， ord. 22.1．1987， in Foro pad．，1987，1， 83; Trib. Pavia， 17.2.1981. in Foro pad．，1982， I， 88. M. Bomone，La risoluzione per inadempimento， Padova， 2004， p. 190.

[34]Cass. 24 gennaio， 1986， n. 466， in Dir. fall.，1986， R， 546; Trib. Monza， 6 aprile 2002， in Gins， 2004， 1， 110. V. Roppo，11 contratto， in Trattato di dir．priv.，a cura di Iudica e Zatti， Milano， 2001， p. 948.

[35]Cass. 27 febbraio 2003， n. 2961，in Dir. fall.，2004， II， 228; Cass. un. 18 febbraio 1997， n. 1482， in Giur. it.，1997， I， 1，1475P；Trib. Roma， 22.9.2004， in Mass. Giust. civ.，2004.

[36]有意思的是，2005年9月20日提交的“法國(guó)債法修改議案”在第1161-1164-7條中對(duì)合同不生效和合同解除規(guī)定了統(tǒng)一的返還制度。在肯定解除具有溯及力的同時(shí)，明確否定了在合同解除情況下返還適用非債給付制度的規(guī)定。具體內(nèi)容可參見http: //lexisnexis. fr/pdf/DO/RAPPORTCATALA.pdf，2009年12月17日訪問(wèn)。

[37]崔建遠(yuǎn)：《解除權(quán)問(wèn)題的疑問(wèn)與解答》，《政治與法律》2005年第4期。

[38]韓世遠(yuǎn)：《合同法總論》，法律出版社2004年版，第617 ～ 618頁(yè)。

[39] 在普通法系，解除并不具有溯及力。而現(xiàn)行德國(guó)債法改革和歐洲合同法原則，聯(lián)合國(guó)貨物銷售合同公約、共同參考框架等都規(guī)定解除的法律效果為對(duì)于尚未履行的債務(wù)自解除時(shí)歸于消滅，對(duì)于已經(jīng)展行的債務(wù)并不消滅，而是發(fā)生新的返還債務(wù)。顯然都主張合同解除并不導(dǎo)致合同本身的溯及消滅。相關(guān)介紹可參見前注韓世遠(yuǎn)書。對(duì)德國(guó)法上新、舊債法解除制度的研究，參見齊曉琨：《德國(guó)新、舊債法比較研究—觀念的轉(zhuǎn)變和立法技術(shù)的提升》，法律出版社2006年版，第180 ～ 216頁(yè)；杜景林、盧諶：《債權(quán)總則給付障礙法的體系建構(gòu)》，法律出版社2007年版，第218～230頁(yè)。在歐洲合同法統(tǒng)一的趨勢(shì)下，意大利法是否會(huì)放棄溯及力的原則規(guī)定目前還不得而知。

[40]前注[37]崔建遠(yuǎn)文認(rèn)為在不奉行物權(quán)行為制度的背景下，解除的效果可有物的返還請(qǐng)求權(quán)、不當(dāng)?shù)美颠€請(qǐng)求權(quán)，并由此認(rèn)為基于溯及力，解除權(quán)人在破產(chǎn)程序中可以對(duì)抗其他一般債權(quán)人。筆者對(duì)此持有不同意見。至少在意大利的司法實(shí)踐中，解除權(quán)人對(duì)物的返還請(qǐng)求權(quán)的行使受到了第三人既得權(quán)利保護(hù)的極大限制，這在破產(chǎn)程序中同樣不例外。具體參見Carnevali，Della risoluzione per inadempimento， T. I， 2， art. 1455 - 1459， sub， art. 1458， Bologna - Roma， 2007．試圖以物權(quán)變動(dòng)模式的選擇為基礎(chǔ)構(gòu)建解除效力的還有宋旭明、鄧葉芬：《論合同解除后恢復(fù)原狀請(qǐng)求權(quán)的性質(zhì)—以物權(quán)變動(dòng)模式的選擇為基礎(chǔ)的考察》，《河北法學(xué)》2006年第10期。

[41]參見張良：《合同解除疑難問(wèn)題研究》，《理論月刊》2009年第6期。

篇3

對(duì)胎兒繼承權(quán)的規(guī)定，是我國(guó)法律目前所承認(rèn)的胎兒享有的唯一的一項(xiàng)權(quán)利。胎兒權(quán)利保護(hù)的理論依據(jù)如何，繼承能力如何界定和保障，立法應(yīng)該做出反映。

一、胎兒利益保護(hù)的立法沿革

自羅馬法以來(lái)，關(guān)于胎兒利益的保護(hù)既是民法的一項(xiàng)重要內(nèi)容也是法學(xué)研究中的一個(gè)老話題。

（一）古羅馬時(shí)期：胎兒保佐人制度的設(shè)立

在古羅馬法時(shí)期，“當(dāng)涉及胎兒利益時(shí)，母體中的胎兒像活人一樣被對(duì)待，盡管在他出生以前這對(duì)他毫無(wú)裨益。”②羅馬法認(rèn)為，胎兒從現(xiàn)實(shí)角度上講不是人，但由于他是一個(gè)潛在的人，人們?yōu)楸４娌⒕S護(hù)自出生之時(shí)起即歸其所有的那些權(quán)利，而且為對(duì)其有利，權(quán)利能力自受孕之時(shí)起而不是從其出生之時(shí)起計(jì)算。羅馬法規(guī)定：“關(guān)于胎兒的利益，視為已經(jīng)出生。”

（二）歐洲中世紀(jì)：世俗法排斥胎兒的利益

歐洲中世紀(jì)時(shí)期，盡管各宗教徒中的保守派認(rèn)為胎兒決不是母親的一塊組織或組成部分，而是人，應(yīng)具有與成人一樣的權(quán)利，但這一派的觀點(diǎn)始終沒(méi)有上升為法律。雖然宗教的某些教義對(duì)保護(hù)胎兒甚為有利，世俗法卻仍將胎兒的某些利益排除在法律權(quán)利保護(hù)范圍之外。

（三）近、現(xiàn)代社會(huì)：胎兒利益保障成為共識(shí)

自近代法典化以來(lái)，各國(guó)都有關(guān)于胎兒利益保護(hù)的規(guī)定。法國(guó)、德國(guó)、日本、意大利、奧地利、智利、阿根廷、哥倫比亞、巴西等國(guó)都在其民法典中明確規(guī)定了胎兒利益保護(hù)的條款。在當(dāng)代，隨著人工輔助生殖技術(shù)的發(fā)展和應(yīng)用，胎兒利益保護(hù)又面臨著諸多新的問(wèn)題，但從總體上說(shuō)，保障胎兒利益已經(jīng)成為世界各國(guó)的重要共識(shí)。

二、胎兒繼承權(quán)保護(hù)立法例之介紹與評(píng)析

自羅馬法以來(lái)，對(duì)胎兒利益進(jìn)行保護(hù)已成為立法者的共識(shí)，并體現(xiàn)在相關(guān)的制度設(shè)計(jì)之中。

（一）典型立法例之介紹

1.中國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法典”。第7條：胎兒以將來(lái)非死者為限，關(guān)于其個(gè)人利益之保護(hù)，視為既已出生。

第1168條：胎兒為繼承人時(shí)，非保留其應(yīng)繼分，他繼承人不得分割遺產(chǎn)。胎兒關(guān)于遺產(chǎn)之分割，以其母為人。

2.中國(guó)澳門地區(qū)“民法典”。第1873條：（1）任何在繼承開始時(shí)已出生或受孕且未被法律排除之人，以及澳門地區(qū)，均有繼承能力；（2）屬遺囑繼承者，下列者亦有繼承能力：a）繼承開始時(shí)在生之特定人之尚未受孕之未出生子女；b）法人。

3.德國(guó)民法典③。第844條第2款之后段：即使在侵害發(fā)生時(shí)第三人已被孕育成胎兒但尚未出生，賠償義務(wù)也發(fā)生。

第1923條：（1）只有在繼承開始時(shí)生存的人，才能成為繼承人。（2）在繼承開始時(shí)尚未生存但已被孕育成胎兒的人，視為在繼承開始前已經(jīng)出生。

第1963條：在繼承開始時(shí)，可期待一個(gè)繼承人出生的，在母不能自行維持生計(jì)的情況下，母可以從遺產(chǎn)中，或者，其他人也有資格做繼承人的，從該子女的繼承份中請(qǐng)求適當(dāng)?shù)姆鲳B(yǎng)費(fèi)，直到分娩時(shí)為止。計(jì)算繼承份時(shí)，必須認(rèn)為只有一個(gè)子女出生。

第2101條第1款：在繼承開始時(shí)尚未被孕育成胎兒的人被指定為繼承人的，有疑義時(shí)，必須認(rèn)為其被指定為后位繼承人。被指定的人成為后位繼承人不符合被繼承人的意思的，該項(xiàng)指定沒(méi)有效力。

第2178條：受遺贈(zèng)人在繼承開始時(shí)尚未被孕育成胎兒或者其人格由繼承開始后才發(fā)生的事件確定的，在前一情況下，在出生時(shí)發(fā)生遺贈(zèng)的歸屬，在后一情況下，在事件發(fā)生時(shí)發(fā)生遺贈(zèng)的歸屬。

4.意大利民法典④。第1條：人的權(quán)利能力始于出生。法律承認(rèn)胎兒取得的權(quán)利，但是以出生為限。

第254條第1款：非婚生子女的認(rèn)領(lǐng)，可以在子女出生時(shí)進(jìn)行，或者在子女出生后或確認(rèn)受孕后于民政官或監(jiān)護(hù)法官面前以特別聲明的方式進(jìn)行，或者以公證方式進(jìn)行，或者以任何形式的遺囑進(jìn)行。

第320條第1款：父母雙方共同或者由行使專屬親權(quán)的父母一方已經(jīng)出生的和即將出生的子女，參加一切民事活動(dòng)并管理其財(cái)產(chǎn)。除不得轉(zhuǎn)讓或獲取子女或即將出生的子女個(gè)人用益權(quán)契約以外，父母可以分別完成一般管理行為。

第462條：所有在繼承開始時(shí)已經(jīng)出生或者已經(jīng)受孕的人，均有繼承能力。除非有相反的證據(jù)，自被繼承人死亡之日起300日以內(nèi)出生的人均推定為在繼承開始時(shí)已經(jīng)受孕者。在遺囑人死亡時(shí)活著的特定的人的子女，即使當(dāng)時(shí)尚未受孕，也可以依遺囑取得遺產(chǎn)。

第784條第1款：對(duì)于贈(zèng)與時(shí)在世的特定人的已經(jīng)受孕的或尚未受孕的子女，同樣可以進(jìn)行贈(zèng)與。

（二）典型立法例之評(píng)析

大陸法系各國(guó)在賦予胎兒繼承能力方面，雖然提法不盡一致，但都承認(rèn)胎兒有繼承權(quán)。歸納起來(lái)，主要有兩種做法：

1.總括的保護(hù)主義。總括的保護(hù)主義，即在胎兒利益保護(hù)上，將尚未出生的胎兒視為已經(jīng)出生，賦予其普遍的民事權(quán)利能力。基于胎兒的權(quán)利能力性質(zhì)不同又可將總括的保護(hù)主義分為兩種學(xué)說(shuō)：（1）法定解除條件說(shuō)。依照此種學(xué)說(shuō)，在懷孕期間，胎兒被視為具有與已出生的自然人同樣的法律地位，具有權(quán)利能力。若胎兒出生時(shí)為死體，其已經(jīng)取得的權(quán)利能力溯及地消滅，即胎兒權(quán)利能力的取得附有解除條件。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法”采用此學(xué)說(shuō)；（2）法定停止條件說(shuō)。此學(xué)說(shuō)認(rèn)為，胎兒于懷孕期間并無(wú)權(quán)利能力，當(dāng)胎兒活著出生時(shí)，再追溯至出生前取得權(quán)利能力。

2.個(gè)別的保護(hù)主義。個(gè)別的保護(hù)主義，即認(rèn)為胎兒原則上沒(méi)有權(quán)利能力，但于若干例外情形下有民事權(quán)利能力。德國(guó)、法國(guó)、日本等民法采取此例。

三、胎兒利益保護(hù)的立法發(fā)展趨勢(shì)

對(duì)胎兒繼承權(quán)的規(guī)定，是我國(guó)法律目前所承認(rèn)的胎兒享有的唯一的一項(xiàng)權(quán)利。胎兒權(quán)利保護(hù)的理論依據(jù)如何，繼承能力如何界定和保障，立法應(yīng)該做出反映。

（一）關(guān)于胎兒利益保護(hù)的理論依據(jù)

胎兒權(quán)利保護(hù)的理論依據(jù)主要有生命法益保護(hù)說(shuō)、人身權(quán)延伸保護(hù)說(shuō)、以及權(quán)利能力說(shuō)。

1.生命法益保護(hù) 說(shuō)。生命法益說(shuō)的設(shè)計(jì)有巧妙之處，它以法益作為胎兒應(yīng)受法律保護(hù)的基點(diǎn)，避開了將權(quán)利能力作為請(qǐng)求根據(jù)所帶來(lái)的尷尬局面。但筆者以為，該理論有不盡如意之處：如它以胎兒已具備生命形式作為論證基礎(chǔ)，過(guò)分理論化，不易為普通民眾所理解，法益一詞的概念在學(xué)術(shù)界非常有爭(zhēng)論，則法律之所應(yīng)保護(hù)之“法益”的范圍恐更無(wú)定論。法益的概念過(guò)于抽象且范圍有失寬泛，與法條本身的嚴(yán)謹(jǐn)不符，不宜為法律條文所用；在中國(guó)當(dāng)前的司法實(shí)踐局面，該學(xué)說(shuō)不利于實(shí)踐操作，法官自由裁量權(quán)缺乏規(guī)制且法官專業(yè)素質(zhì)不夠高，很難妥善運(yùn)用該理論解決實(shí)際問(wèn)題，一有不慎反生濫用之弊。

2.人身權(quán)延伸保護(hù)說(shuō)。人身權(quán)延伸保護(hù)說(shuō)，雖然大膽地突破了權(quán)利能力制度，是一個(gè)進(jìn)步， 然而其致命的弱點(diǎn)是仍然沒(méi)有從根本上說(shuō)明胎兒的利益為什么應(yīng)該受到保護(hù)，在我看 來(lái)此說(shuō)的本質(zhì)含義其實(shí)仍舊是一種法益說(shuō)的變種。

3.權(quán)利能力說(shuō)。盡管民事權(quán)利能力制度從德國(guó)法發(fā)展到現(xiàn)在，已表現(xiàn)出諸多的不適應(yīng)。但權(quán)利能力制度己存在近200年的歷史了，人們?cè)缫堰m應(yīng)其理論，一旦刪除民事權(quán)利能力制度，勢(shì)必導(dǎo)致整個(gè)民法體系作出大的調(diào)整，正如曾世雄先生自己所言“盡管權(quán)利能力之制度并非不可或缺之制度，然在長(zhǎng)久以來(lái)習(xí)以當(dāng)然的情勢(shì)下，如欲改弦更張應(yīng)非一朝可就，何況權(quán)利能力之制度對(duì)于自然人雖似多余，終非有害“。所以，在可以對(duì)其進(jìn)行適當(dāng)修改以使其適應(yīng)現(xiàn)實(shí)需要的情況下，還不宜徹底地刪除權(quán)利能力在民法上的設(shè)計(jì)。⑤

（二）關(guān)于胎兒的繼承能力

為了與“自然人的民事權(quán)利能力始于出生，終于死亡”的原則保持一致，理論上對(duì)胎兒的繼承能力有兩種解釋：

1.法定停止條件說(shuō)。該學(xué)說(shuō)認(rèn)為，胎兒以活著出生為條件溯及繼承開始時(shí)取得繼承能力。

2.法定解除條件說(shuō)。該學(xué)說(shuō)認(rèn)為，胎兒本身具有繼承能力，不過(guò)在出生時(shí)為死產(chǎn)的，溯及于繼承開始喪失繼承能力。

關(guān)于胎兒的繼承能力，各國(guó)立法都承認(rèn)繼承開始時(shí)已受孕的胎兒有繼承能力。保護(hù)胎兒繼承權(quán)實(shí)際上保護(hù)的是一種期待權(quán)。該期待權(quán)轉(zhuǎn)化為既得權(quán)的條件就是胎兒活著出生。如果胎兒出生是死的，其所享有的期待的尚未實(shí)現(xiàn)的民事權(quán)利便歸于消滅。

四、關(guān)于胎兒繼承權(quán)保障的立法設(shè)計(jì)

（一）明確胎兒的民事主體地位

立法上首先應(yīng)該確定胎兒的民事主體地位，這是胎兒享有民事權(quán)利的重要前提，也是加強(qiáng)胎兒繼承權(quán)保護(hù)的立法依據(jù)。為充分保障胎兒利益，立法可考慮接受概括主義的做法，統(tǒng)一規(guī)定“為保護(hù)胎兒利益之時(shí)視為已出生。”

（二）對(duì)胎兒繼承權(quán)的保護(hù)可沿用《繼承法》的規(guī)定，但應(yīng)作出完善

1.明確胎兒繼承權(quán)的請(qǐng)求權(quán)主體。筆者認(rèn)為，胎兒的繼承權(quán)可以通過(guò)母親來(lái)實(shí)現(xiàn)。在訴訟過(guò)程中，對(duì)胎兒繼承權(quán)的請(qǐng)求，應(yīng)以胎兒本人的名義提起訴訟，由其親權(quán)人行使。胎兒出生后請(qǐng)求的，此時(shí)胎兒如尚不具有民事行為能力，則由其親權(quán)人代其行駛。如監(jiān)護(hù)人怠于行駛職責(zé)，待胎兒有行為能力也可自行起訴。

2.明確胎兒繼承財(cái)產(chǎn)的管理。根據(jù)我國(guó)《繼承法》第6條的規(guī)定：“無(wú)行為能力人的繼承權(quán)、受遺贈(zèng)權(quán)，由他的法定人代為行使。”另外，《繼承法》第17條規(guī)定：“父母有管教和保護(hù)未成年子女的權(quán)利和義務(wù)。”鑒于胎兒尚在母體腹中的生理特征，保留給胎兒的遺產(chǎn)，依此應(yīng)由其母親代為管理。這既符合法律上的規(guī)定，也尊崇了胎兒在生理上的特性。如胎兒生下后，其母親亦死去，則由其法定人代為監(jiān)管其財(cái)產(chǎn)。在通常情況下，母親及相關(guān)人是無(wú)權(quán)處分這部分遺產(chǎn)的，否則就是侵權(quán)，因?yàn)樵谔撼錾埃@部分遺產(chǎn)歸屬尚不確定。但在以下特殊情況下，由于情勢(shì)所逼，我們認(rèn)為其母或其他法定人可以處置這部分遺產(chǎn)：一是胎兒尚未出生，其母患重病，而又無(wú)力醫(yī)治的情況下，可以處分，但應(yīng)以治病為限；二是胎兒活產(chǎn)后，未成年之前，因治病求學(xué)等急需，而其法定人又無(wú)力負(fù)擔(dān)的情況下可以處分；三是家庭遇天災(zāi)人禍，為了維持起碼的生活之急需的情況下，可以處分。以上三點(diǎn)均以急需、迫不得已為前提條件。

注釋：

①李宜琛.日耳曼法概說(shuō).北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社.2004年版.第17—18頁(yè).

②彼得羅·彭梵得著.黃風(fēng)譯.羅馬法教科書.北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社.1992年版.第30—31頁(yè).

篇4

【關(guān)鍵詞】合同 法定解除權(quán) 制度完善

一、合同法定解除權(quán)行使的主體

合同法定解除權(quán)人是合同法定解除權(quán)的主體，當(dāng)具備法律規(guī)定的解除條件時(shí)，合同一方或雙方當(dāng)事人即取得合同法定解除權(quán)，合同法定解除權(quán)人可以通過(guò)依法行使解除權(quán)而使合同關(guān)系消滅。實(shí)踐中，有人會(huì)對(duì)于解除合同是當(dāng)事人的權(quán)利還是法院或者仲裁機(jī)構(gòu)的權(quán)力產(chǎn)生模糊認(rèn)識(shí)，甚至合同當(dāng)事人自己也不是很確

切的知道其是否擁有解除合同的權(quán)利。尤其是當(dāng)一方當(dāng)事人違約且合同解除的條件具備時(shí)，另外一方當(dāng)事人不是直接解除合同而是向法院或者向仲裁機(jī)構(gòu)申請(qǐng)解除合同，法院或仲裁機(jī)構(gòu)由此也想當(dāng)然認(rèn)為解除合同是自己的權(quán)力而受理當(dāng)事人的或申請(qǐng)，并做出是否解除合同的判決或裁定。《合同法》第 96 條規(guī)定，當(dāng)事人一方依法主張解除合同，對(duì)方有異議的，可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)確認(rèn)解除合同的效力。這一條文明確規(guī)定了當(dāng)事人作為合同法定解除權(quán)的行使主體的地位，也明確了法院和仲裁機(jī)構(gòu)在合同解除方面的職責(zé)。依據(jù)不告不理的訴訟原則，法院或仲裁機(jī)構(gòu)只有在相對(duì)人對(duì)合同解除權(quán)人的解除行為有異議并要求其確認(rèn)時(shí)，才能對(duì)合同法定解除權(quán)是否存在、合同法定解除權(quán)的行使是否合法適當(dāng)進(jìn)行審查和確認(rèn)。對(duì)這一條文全面準(zhǔn)確的解讀，不僅可以澄清以往理論上的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)和糾正司法實(shí)踐中的錯(cuò)誤作法，還有助于人們正確地認(rèn)識(shí)和行使合同法定解除權(quán)，更能保證法院和仲裁機(jī)構(gòu)正確地處理合同解除案件。

二、合同法定解除權(quán)行使的方式

概覽各國(guó)立法體例，合同法定解除權(quán)的行使方式主要有三種類型：（l）通過(guò)訴訟方式行使合同法定解除權(quán)，也稱法國(guó)式合同解除方式。（2）通過(guò)當(dāng)事人一方意思表示通知對(duì)方的方式行使法定解除權(quán)，也稱德國(guó)式合同解除方式。（3）依照法律規(guī)定，當(dāng)合同解除的條件具備時(shí)，合同當(dāng)然且自動(dòng)地解除，無(wú)須當(dāng)事人行使法定解除權(quán)的方式，也稱作日本式合同解除方式。《合同法》第 96 條規(guī)定，當(dāng)事人一方依照本法第 93 條第 2 款、第 94 條的規(guī)定主張解除合同的，應(yīng)當(dāng)通知對(duì)方；合同自通知到達(dá)對(duì)方時(shí)解除；對(duì)方有異議的，可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)確認(rèn)解除合同的效力；法律、行政法規(guī)規(guī)定解除合同應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)的，依照其規(guī)定。

三、合同法定解除權(quán)行使的限制性規(guī)定

首先應(yīng)該重視的是權(quán)利失效理論，即基于權(quán)利失效導(dǎo)致的解除權(quán)行使限制。權(quán)利失效理論是指如有權(quán)利在相當(dāng)期限內(nèi)不為行使，致使他方當(dāng)事人有正當(dāng)事由信賴權(quán)利人不欲其履行義務(wù)者，則再為權(quán)利行使，發(fā)生前后矛盾，依誠(chéng)信原則，自應(yīng)加以禁止，是為權(quán)利失效原則。

除權(quán)利失效理論應(yīng)用外，還需注意直接適用誠(chéng)實(shí)信用原則的限制解除權(quán)行使的情形。對(duì)誠(chéng)實(shí)信用，不能從其字面理解限定其含義，它應(yīng)被理解為一項(xiàng)由司法者享有的法律適用授權(quán)規(guī)范。這一點(diǎn)已為各國(guó)民法實(shí)踐所表現(xiàn)出來(lái)。司法者可以根據(jù)它（指誠(chéng)實(shí)信用原則）所包含的衡平精神，限制、補(bǔ)充、協(xié)調(diào)其他規(guī)范的適用，因此，它實(shí)際上成為對(duì)司法者的授權(quán)條款，是法官據(jù)以追求具體社會(huì)公正正面解釋或補(bǔ)充法律的依據(jù)。當(dāng)除原則外沒(méi)有具體可以適用的法律規(guī)范時(shí)，適用誠(chéng)實(shí)信用原則來(lái)作為案件解除權(quán)人的解除權(quán)受到限制的依據(jù)，應(yīng)該是最恰當(dāng)?shù)倪x擇。就前文所述，誠(chéng)實(shí)信用原則的適用也是解除權(quán)受到限制的一種情形。

四、法定解除權(quán)行使不當(dāng)?shù)木葷?jì)

《合同法》第九十六條第一款規(guī)定：“當(dāng)事人一方依照本法第九十三條第二款、第九十四條的規(guī)定主張解除合同的，應(yīng)當(dāng)通知對(duì)方。合同自通知到達(dá)對(duì)方時(shí)解除。對(duì)方有異議的，可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)確認(rèn)解除合同的效力。”就該條文的理解，已經(jīng)有學(xué)者做出精辟細(xì)致的闡述，例如，“對(duì)解除合同持有異議，應(yīng)當(dāng)在一定期限內(nèi)提出，不宜漫無(wú)限制，并且，該期限不宜長(zhǎng)。這為使

法律關(guān)系盡早得到確定所必需。至于具體的時(shí)間長(zhǎng)度，在解釋論的層面，可由主審法官基于公平正義的理念，根據(jù)個(gè)案情形，自由裁量。站在立法論的立場(chǎng)，未來(lái)的民法典可以區(qū)分兩種情形而設(shè)計(jì)出不同的異議期間”；“在違約方對(duì)解除提出異議時(shí)，裁判機(jī)構(gòu)可以進(jìn)行形式審查便可容易地裁決是否駁回；若無(wú)異議期

間的限制，則需要予以實(shí)質(zhì)審查解除權(quán)的有無(wú)，實(shí)質(zhì)審查解除的效力是否已經(jīng)發(fā)生，成本要高昂得多。”該學(xué)者同時(shí)認(rèn)為，解除權(quán)人和相對(duì)人均應(yīng)有權(quán)請(qǐng)求人民法院確認(rèn)解除合同的效力。

五、完善我國(guó)合同法定解除制度的幾點(diǎn)建議

（一）明確區(qū)分合同的解除與終止。

我國(guó)現(xiàn)行《合同法》將終止作為合同解除的上位概念，由此導(dǎo)致兩種效力不同的制度產(chǎn)生邏輯上的沖突和適用上的不便。因此在立法上，應(yīng)當(dāng)對(duì)合同解除與終止作出區(qū)分，參照《德國(guó)民法典》的規(guī)定，在約定解除場(chǎng)合區(qū)分約定解除與約定終止，在法定解除場(chǎng)合區(qū)分法定解除與法定終止。對(duì)此，我國(guó)《民法典：合同編建議稿（總則）》第51條、第58條在明確區(qū)分合同解除與合同終止的情況下，賦予合同解除一體溯及力的法律后果。在未來(lái)《合同法》的修改中應(yīng)吸收這一思路。

篇5

〖HTH〗一、有助于全面深刻把握羅馬奴隸制國(guó)家的各項(xiàng)法律制度

通過(guò)學(xué)習(xí)，以期全面且深刻的把握羅馬奴隸制國(guó)家的各項(xiàng)法律制度，是學(xué)習(xí)羅馬法的一個(gè)重要?jiǎng)右颍彩菍W(xué)習(xí)羅馬法最直接的意義。茲以取得時(shí)效制度為例分析之。通過(guò)對(duì)羅馬法中取得時(shí)效相關(guān)知識(shí)的學(xué)習(xí)，我們可以對(duì)羅馬奴隸制國(guó)家的取得時(shí)效制度進(jìn)行全面深刻的把握。

（一）可以準(zhǔn)確掌握取得時(shí)效的概念

取得時(shí)效（usucapio）：按拉丁文，“usus”是使用的意思，“capere”則為取得，兩者合起來(lái)就是因適用而取得之意。它在法律上的含義，指持續(xù)占有使用他人之物，經(jīng)過(guò)法定期間而取得對(duì)該物的所有權(quán)。①

（二）可以清楚了解取得時(shí)效制度在羅馬法上的產(chǎn)生和發(fā)展過(guò)程

取得時(shí)效制度是作為市民法中所有權(quán)的取得方式而設(shè)立的。當(dāng)時(shí)，羅馬社會(huì)由公有制向私有制發(fā)展，統(tǒng)治者鑒于許多土地荒蕪，影響生產(chǎn)和社會(huì)安定，為了調(diào)節(jié)財(cái)產(chǎn)所有人和需要人之間的矛盾，平衡有余與不足，鼓勵(lì)人們使用他人之物以使物盡其用，因而在《十二銅表法》中規(guī)定了取得時(shí)效制度——凡占有土地（包括房屋）二年，其他物品一年的，即因占有取得所有權(quán)。之后，取得時(shí)效進(jìn)一步被用來(lái)補(bǔ)救形式主義造成的所有權(quán)取得方面的缺陷。“至共和國(guó)末葉，商品經(jīng)濟(jì)有了發(fā)展，交易及遷徙頻繁，取證問(wèn)題相應(yīng)突出，于是取得時(shí)效又發(fā)展為一種便利證明所有權(quán)之不可缺少的手段。”②到帝政后期，為了安定戰(zhàn)亂期間人民的生活秩序，取得時(shí)效制度更演變?yōu)樽鹬爻掷m(xù)的事實(shí)狀態(tài)、保護(hù)現(xiàn)有社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序的制度，從而以“事實(shí)勝于權(quán)利”的時(shí)效制度打破了“權(quán)利勝于事實(shí)”的法律基本原則。到了東羅馬帝國(guó)時(shí)期，查士丁尼制定法典，統(tǒng)一了時(shí)效制度，至此，取得時(shí)效制度正式成為一項(xiàng)尊重現(xiàn)實(shí)狀態(tài)、保護(hù)現(xiàn)存社會(huì)秩序的法律制度。

（三）可以全面把握取得時(shí)效制度的期限和基本要件

隨著取得時(shí)效制度在羅馬法上的演進(jìn)，其期限和基本要件也相應(yīng)的幾經(jīng)變革。經(jīng)歷了古代法時(shí)期、帝政時(shí)期和優(yōu)帝時(shí)期三個(gè)典型階段，羅馬法上取得時(shí)效制度的基本要件也完善和嚴(yán)格起來(lái)：1、須在法定期間內(nèi)持續(xù)占有；2、占有須有“合法原因”或“正當(dāng)名義”；3、占有人必須為善意；4、標(biāo)的物須可因時(shí)效而取得。

二、有助于準(zhǔn)確分析羅馬法的歷史地位和影響

學(xué)習(xí)羅馬法之目的和意義，非欲以稽古自炫。物有本末、事有終始，學(xué)習(xí)和研究羅馬法除了上述所言之溯其本而究其始，對(duì)源于羅馬法的各項(xiàng)理論及制度進(jìn)行掌握外，還在于通過(guò)將其與后世各國(guó)法律之比較，從而在羅馬法的繼受中明了羅馬法的歷史地位及其對(duì)后世法制的影響。此處，同樣以各國(guó)法律對(duì)于羅馬法中取得時(shí)效制度的繼受和發(fā)展來(lái)闡釋學(xué)習(xí)羅馬法對(duì)于研究和了解羅馬法歷史地位及其影響以及各項(xiàng)法律制度發(fā)展趨勢(shì)的意義所在。

羅馬法取得時(shí)效制度適應(yīng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和社會(huì)現(xiàn)實(shí)需要，幾經(jīng)變革，逐漸形成了完備的制度，對(duì)后世產(chǎn)生了巨大影響，后來(lái)資本主義各國(guó)和地區(qū)民法盡管體例不同，均繼承了這一制度。③“基于對(duì)取得時(shí)效制度與消滅時(shí)效性質(zhì)的認(rèn)識(shí)，《法國(guó)民法典》承襲注釋法學(xué)派所主張的所謂取得時(shí)效與消滅時(shí)效具有共同本質(zhì)的觀念，將取得時(shí)效與消滅時(shí)效視為時(shí)效制度統(tǒng)一整體的兩個(gè)組成部分，而共同規(guī)定于民法典獨(dú)立的一章”④，具體體現(xiàn)為該法典第2219條的規(guī)定。同時(shí)該法典進(jìn)一步將取得時(shí)效分為普通時(shí)效和短期時(shí)效。與《法國(guó)民法典》不同，《德國(guó)民法典》繼受羅馬法，將取得時(shí)效規(guī)定于其“物權(quán)編”當(dāng)中，作為所有權(quán)的一種取得方式，并將其分為動(dòng)產(chǎn)取得時(shí)效、不動(dòng)產(chǎn)登記取得時(shí)效與未登記不動(dòng)產(chǎn)取得時(shí)效三大類，具體分別體現(xiàn)在該法典第937-945條、第900條及第927條中。《瑞士民法典》繼受德國(guó)民法典有關(guān)取得時(shí)效制度的規(guī)定，將取得時(shí)效規(guī)定于第四編“物權(quán)法”的“動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)”與“土地所有權(quán)”里，明定取得時(shí)效為動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)及專業(yè)提供論文寫作、寫作論文的服務(wù)，歡迎光臨dylw.net土地所有權(quán)的取得方式。⑤《日本民法典》第162條和163條也就所有權(quán)和其他財(cái)產(chǎn)權(quán)規(guī)定了取得時(shí)效。此外，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法”也參酌德國(guó)、瑞士的作法，在其“物權(quán)編”中就動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)、不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)及所有權(quán)以外的財(cái)產(chǎn)權(quán)規(guī)定了取得時(shí)效。另外，雖然英美法系國(guó)家主要繼承日耳曼法的傳統(tǒng)，對(duì)時(shí)效最初持反對(duì)態(tài)度；然隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)及法制的發(fā)展，也吸取了羅馬法的精髓，建立起取得時(shí)效制度，其規(guī)定散見于不同的法律文件中，稱謂也與大陸法系有所區(qū)別，主要有兩項(xiàng)制度，即反向占有和時(shí)效占有。

通過(guò)將羅馬法中的取得時(shí)效制度與上文所述各民法典關(guān)于時(shí)效制度的規(guī)定進(jìn)行比較研究，我們?nèi)菀椎贸觯罕M管各國(guó)在立法體例，取得時(shí)效的種類、適用范圍、期限等存在差異，然其都承繼了羅馬法上的取得時(shí)效制度，并對(duì)其進(jìn)行了不同程度的發(fā)展。由此，羅馬法上取得時(shí)效制度的歷史影響不名自白。而取得時(shí)效制度從羅馬法到近現(xiàn)代法律中的變革與發(fā)展，正顯示了該制度的發(fā)展趨勢(shì)和法律價(jià)值取向，同時(shí)也體現(xiàn)了羅馬法取得時(shí)效制度的生命力。取得時(shí)效制度的繼受與發(fā)展僅是后世法律對(duì)于羅馬法繼受和發(fā)展的一個(gè)簡(jiǎn)例。事實(shí)上，大陸法系法律在很大程度上直接淵源于羅馬法，即使是英美法系國(guó)家的法律，其受羅馬法之熏染者亦灼然可見。現(xiàn)代法律中許多的法律術(shù)語(yǔ)均來(lái)自于羅馬法；許多基本法律制度（如：成年、法人、住所、失蹤、時(shí)效、親系和親等、物權(quán)、合同、遺囑和特有產(chǎn)以及民事不告不理和舉證原則等）在羅馬法中都有著較為完善的闡述和規(guī)定；許多法律理念、原理、原則亦可在羅馬法中找到它的“蛛絲馬跡”，從而發(fā)現(xiàn)其發(fā)生與發(fā)展的淵源。上述關(guān)于取得時(shí)效制度的學(xué)習(xí)意義的闡述，也僅是學(xué)習(xí)羅馬 法意義之一。對(duì)于羅馬法理論及各項(xiàng)制度的學(xué)習(xí)，對(duì)于有助于研究和了解各項(xiàng)理論和法律制度的承繼與發(fā)展，掌握羅馬法的歷史地位和影響有著重要的意義。

“歷史的作用，不僅在于說(shuō)明過(guò)去，更重要的還在于它可以作為一面鏡子，為我們認(rèn)識(shí)現(xiàn)實(shí)和創(chuàng)造未來(lái)，提供啟發(fā)和借鑒作用”⑥。在此，謹(jǐn)以羅馬法中的取得時(shí)效制度對(duì)于我國(guó)法制建設(shè)和完善的借鑒意義來(lái)分析學(xué)習(xí)羅馬法的意義。

（一）學(xué)習(xí)和研究羅馬法，可獲取羅馬法律制度的功能及當(dāng)代價(jià)值，為借鑒羅馬法提供基礎(chǔ)和必要性支持

通過(guò)對(duì)羅馬法中取得時(shí)效制度的學(xué)習(xí)和研究，我們不難發(fā)現(xiàn)其當(dāng)代價(jià)值：1、確定財(cái)產(chǎn)歸屬，定紛止?fàn)帯Ｒ懒_馬法學(xué)家的觀點(diǎn)，取得時(shí)效制度存在的理由在于：防止占有與所有長(zhǎng)期屬于不同的人及因此產(chǎn)生的法律不安定狀態(tài)。⑦取得時(shí)效可以使法定期限內(nèi)占有財(cái)產(chǎn)的非權(quán)利人取得該財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)或其他物權(quán)，從而確定了財(cái)產(chǎn)歸屬，定紛止?fàn)帯?、維護(hù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序和交易安全。如果權(quán)利的擁有者長(zhǎng)期不行使權(quán)利，而占有人在其財(cái)產(chǎn)上行使某種權(quán)利，久而久之，就會(huì)形成一定的新的秩序。取得時(shí)效制度正是為了維護(hù)這種現(xiàn)實(shí)而穩(wěn)定的秩序，尊重長(zhǎng)期存在的既定事實(shí)以適當(dāng)?shù)臈l件和程序結(jié)束長(zhǎng)期懸而未決的財(cái)產(chǎn)所有關(guān)系而設(shè)的；其可使交易當(dāng)事人直接根據(jù)占有人占有某種財(cái)產(chǎn)經(jīng)過(guò)相當(dāng)時(shí)期的事實(shí)狀態(tài)，便可以相信占有人具有權(quán)利，從而可以放心地與占有人從事交易，有利于維護(hù)交易安全。3、促進(jìn)物盡其用，充分發(fā)揮財(cái)產(chǎn)利用效率。一方面，取得時(shí)效制度能夠有效地促使權(quán)利人積極行使權(quán)利，防止權(quán)利人長(zhǎng)期“睡眠于權(quán)利之上”，減少資產(chǎn)的浪費(fèi)和閑置；另一方面，取得時(shí)效制度使占有人取得了占有物的所有權(quán)，可以將占有物投入流通，參與專業(yè)提供論文寫作、寫作論文的服務(wù)，歡迎光臨dylw.net民事交往，從而更好的發(fā)揮物的效用。4、可使人民法院正確、合理合法、及時(shí)地審理民事糾紛，保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。

（二）學(xué)習(xí)和研究羅馬法，有助于借鑒其法制的經(jīng)驗(yàn)，為我國(guó)的法制建設(shè)服務(wù)

基于取得時(shí)效制度的功能價(jià)值，如本文第二部分所述，許多國(guó)家和地區(qū)都對(duì)羅馬法中的取得時(shí)效制度進(jìn)行了繼受和發(fā)展。

我國(guó)古代法中沒(méi)有取得時(shí)效制度，1911年的《大清民律草案》和南京政府正式制定的民法典分別借鑒日本和德國(guó)的作法規(guī)定了取得時(shí)效制度，然現(xiàn)已不在中國(guó)大陸適用。我國(guó)現(xiàn)行民法通則及物權(quán)法均未對(duì)取得時(shí)效做出規(guī)定，這使得法律規(guī)定上出現(xiàn)了空白，許多財(cái)產(chǎn)糾紛得不到恰當(dāng)?shù)囊?guī)制和解決。

對(duì)于我國(guó)是否應(yīng)借鑒羅馬法及其他國(guó)家的立法經(jīng)驗(yàn)，建立取得時(shí)效制度，民法界長(zhǎng)期存在很大分歧。反對(duì)者認(rèn)為取得時(shí)效制度與我國(guó)道德規(guī)范相背離、與我國(guó)法律體制不相融合、沒(méi)有必要。筆者認(rèn)為，羅馬法中的取得時(shí)效制度及其在各國(guó)的繼受與發(fā)展對(duì)于我國(guó)有著現(xiàn)實(shí)的借鑒意義。這不僅基于上文所述之取得時(shí)效制度本身所具有的制度價(jià)值，也基于取得時(shí)效在我國(guó)建立的必要性和可行性。首先，無(wú)論從取得時(shí)效的要件上看，還是從取得時(shí)效的目的和實(shí)施上看，取得時(shí)效制度均不予我國(guó)的道德規(guī)范相背離。其次，無(wú)論從市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序穩(wěn)定，抑或是社會(huì)物質(zhì)增值角度而言，取得時(shí)效制度都順應(yīng)了我國(guó)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展要求。再次，取得時(shí)效制度與民法的權(quán)利行使規(guī)則。最后，取得時(shí)效制度與我國(guó)法律體系是融合的，不僅不矛盾，而且不能為其他制度所代替。一方面，取得時(shí)效具有其他制度所無(wú)法比擬的制度功能，不能為其他制度所代替。另一方面，取得時(shí)效制度可以彌補(bǔ)現(xiàn)有的訴訟時(shí)效制度、善意取得制度不動(dòng)產(chǎn)登記制度的不足，填補(bǔ)法律空白，促進(jìn)物權(quán)制度的完整統(tǒng)一和民法的體系化發(fā)展。

因此，可借鑒羅馬法及各國(guó)的法制經(jīng)驗(yàn)，在我國(guó)建立取得時(shí)效制度。那么如何建立呢？羅馬法及其繼受國(guó)家的法制同樣為我國(guó)提供了可供借鑒的經(jīng)驗(yàn)。當(dāng)然此種經(jīng)驗(yàn)需與我國(guó)的具體國(guó)情相結(jié)合。基于篇幅的限制，本專業(yè)提供論文寫作、寫作論文的服務(wù)，歡迎光臨dylw.net文不就具體構(gòu)建進(jìn)行闡述，擇其要者論之。1、在物權(quán)法中規(guī)定取得時(shí)效制度；2、借鑒羅馬法及各國(guó)取得時(shí)效的基本要件；3、在取得時(shí)效適用范圍上以物之是否流通為標(biāo)準(zhǔn)；4、關(guān)于取得時(shí)效制度的法定期限問(wèn)題，考慮到與消滅時(shí)效的銜接，避免出現(xiàn)權(quán)利不確定狀態(tài)，以穩(wěn)定社會(huì)秩序，同時(shí)考慮到權(quán)利人的權(quán)益保護(hù)問(wèn)題，我國(guó)法律應(yīng)規(guī)定：動(dòng)產(chǎn)一般為2年，不動(dòng)產(chǎn)一般為20年。

羅馬法對(duì)于現(xiàn)代法制的借鑒意義并不僅僅表現(xiàn)在取得時(shí)效上；通過(guò)對(duì)羅馬法的學(xué)習(xí)和研究我們會(huì)獲得更多的關(guān)于完善我國(guó)法制的現(xiàn)代啟示；也會(huì)在學(xué)習(xí)羅馬法的過(guò)程中體會(huì)其意義所在。

學(xué)習(xí)羅馬法的意義，包括但決不僅限于上文所述。本文只是以取得時(shí)效制度為例對(duì)之進(jìn)行簡(jiǎn)析。欲真正了解和體會(huì)學(xué)習(xí)羅馬法的意義，則必須以嚴(yán)謹(jǐn)和端正的態(tài)度，對(duì)博大精深的羅馬法進(jìn)行確實(shí)的學(xué)習(xí)和研究。

注釋：

①周枏.羅馬法原論（上冊(cè)）[M].北京：商務(wù)印書館，1994：344.

②周枏.羅馬法原論（上冊(cè)）[M].北京：商務(wù)印書館，1994：345.

③王宛玲.略論羅馬法取得時(shí)效制度及其借鑒意義[J].當(dāng)代法學(xué)，1994（03）：42.

④劉強(qiáng).羅馬法上時(shí)效制度的歷史考察及其當(dāng)代價(jià)值[J].山西經(jīng)濟(jì)管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)，2008（02）：89.

⑤陳定良.取得時(shí)效制度研究[D].西南政法大學(xué)，2004.4.

⑥周枏.羅馬法原論（上冊(cè)）[M].北京：商務(wù)印書館，1994：17.

⑦劉強(qiáng).羅馬法上時(shí)效制度的歷史考察及其當(dāng)代價(jià)值[J].山西經(jīng)濟(jì)管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)，2008（02）：89-90.

〖KH*9D〗〖HT8.H〗參考文獻(xiàn)：

[1]馬克思恩格斯全集[M].北京：人民出版社，2003，21：346-454.

[2]周枏.羅馬法原論（上冊(cè)）[M].北京：商務(wù)印書館，1994：17-22，344-360.

篇6

【關(guān) 鍵 詞】擔(dān)保制度/發(fā)展趨勢(shì)/立法完善

法律是一種悠久的文化現(xiàn)象，擔(dān)保制度則是這種文化現(xiàn)象的重要組成部分。正如我們可以從世代流傳的偉大史詩(shī)和古代建筑的殘?jiān)珨啾谥邪l(fā)現(xiàn)人類物種的起源和發(fā)展一樣，我們同樣可以從浩瀚無(wú)垠的古今法律典籍中尋得擔(dān)保制度的發(fā)展、沿革蹤跡。當(dāng)我們靜心回溯擔(dān)保制度的發(fā)展歷史之后，可以強(qiáng)烈地感受到：冥冥之中有一只無(wú)形之手，在時(shí)刻撥動(dòng)其前行的車輪。這只手，就是社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要。正是這種需要，導(dǎo)致了擔(dān)保制度應(yīng)運(yùn)而生，促進(jìn)了擔(dān)保制度的發(fā)展完善。因此，認(rèn)真考察這種社會(huì)需要，考察各國(guó)擔(dān)保制度的成因及其發(fā)展趨勢(shì)，對(duì)健全、完善我國(guó)的擔(dān)保制度具有十分重要的和現(xiàn)實(shí)意義。

一、擔(dān)保制度的成因

在人類文明進(jìn)化的過(guò)程中，生產(chǎn)力是社會(huì)發(fā)展的基本動(dòng)力。因此，整個(gè)人類社會(huì)的發(fā)展史，在很大程度上是社會(huì)生產(chǎn)力水平和社會(huì)經(jīng)濟(jì)水平的發(fā)展史。當(dāng)社會(huì)生產(chǎn)力水平發(fā)展到一定階段，由于商品交換的逐步頻繁、社會(huì)經(jīng)濟(jì)的相對(duì)繁榮，人們產(chǎn)生了保障交易安全的制度需求。因此，早在公元前七世紀(jì)，古希臘各城邦國(guó)家就產(chǎn)生了擔(dān)保制度的雛形[1](P60、70)。而后，隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)模式由古典商品經(jīng)濟(jì)向自由商品經(jīng)濟(jì)的轉(zhuǎn)型，絕大多數(shù)經(jīng)濟(jì)交往均需依據(jù)契約而完成，債法因此取得了重要地位。如何在日常經(jīng)濟(jì)交往中實(shí)現(xiàn)對(duì)商業(yè)信用的切實(shí)保障、如何在資源稀缺的情況下實(shí)現(xiàn)對(duì)物的多重利用，勢(shì)必成為人們密切關(guān)注的立法重心。由此，擔(dān)保制度不僅在近代真正得以確立，而且還以前所未有的方式擴(kuò)展了自身容量。顯而易見，由單個(gè)的商品交換而至全社會(huì)的商品交換、由簡(jiǎn)單的經(jīng)濟(jì)運(yùn)行模式而至復(fù)雜的經(jīng)濟(jì)運(yùn)行模式、由對(duì)物的單純利用到對(duì)物的綜合利用，成了擔(dān)保制度形成發(fā)展的根本原因。

（一）強(qiáng)化債的信用

早期的簡(jiǎn)單商品交易，往往是以物易物，或者一手交錢、一手交貨的現(xiàn)貨交易。因交易即刻完成，不存在信用，故無(wú)債權(quán)擔(dān)保的必要。但隨著商品交換的時(shí)間拉長(zhǎng)、地域擴(kuò)大，一旦交易雙方的給付出現(xiàn)時(shí)間差以后，隨之而來(lái)的重要問(wèn)題便是如何確保后履行一方的商業(yè)信用。最初，人們往往采用“憑神立誓”的方式保障債務(wù)人履行債務(wù)。但隨著人類文明的發(fā)展和個(gè)體利益觀念的確立，傳統(tǒng)的“神誓”約束勢(shì)必日趨式微。取而代之的，必然是一種具有法律意義的、與財(cái)產(chǎn)利益有關(guān)的擔(dān)保方式。

從廣義上講，債的保全亦為促使債務(wù)人履行債務(wù)，保障債權(quán)實(shí)現(xiàn)的一種法律制度。其中，代位權(quán)制度規(guī)定：當(dāng)債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，危及到債權(quán)人的債權(quán)時(shí)，債權(quán)人可直接向債務(wù)人追償。這可以防止債務(wù)人以消極的方式規(guī)避債務(wù)。撤銷權(quán)制度規(guī)定：當(dāng)債務(wù)人惡意處分其財(cái)產(chǎn)，危及到債權(quán)人的債權(quán)時(shí)，債權(quán)人得依法將債務(wù)人的處分行為予以撤銷。這可防止債務(wù)人以積極的方式規(guī)避債務(wù)。但是，債的保全制度只能在一定程度上強(qiáng)化債權(quán)的效力，并不能從根本上改變債權(quán)人對(duì)債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)缺乏追及力這一重大缺陷。為此，人們便將期望的目光投向了以第三人的財(cái)產(chǎn)為擔(dān)保的保證和以特定財(cái)產(chǎn)為擔(dān)保的擔(dān)保物權(quán)。由此，保證、定金、質(zhì)押、抵押和留置等擔(dān)保方式，經(jīng)由羅馬法、日爾曼法、中世紀(jì)商事法的不斷完善，隨著近代民法的法典化逐步得以確立，并最終成為保障信用的有力工具。

與其他意義的債的保障方式相比，擔(dān)保制度的確立使得債權(quán)人的債權(quán)受償或者超出了債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)范圍，或者取得了對(duì)債務(wù)人財(cái)產(chǎn)的“間接”支配權(quán)。這就為債權(quán)的實(shí)現(xiàn)提供了更為廣泛和堅(jiān)實(shí)的保障基礎(chǔ)，真正強(qiáng)化了債務(wù)人的履約信用。因?yàn)椋ＷC及其它相關(guān)的人保制度，實(shí)質(zhì)上使債權(quán)人的受償財(cái)產(chǎn)大大超出了債務(wù)人財(cái)產(chǎn)的實(shí)際范圍，等于將保證人和連帶債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)納入到了債權(quán)人受償財(cái)產(chǎn)的范圍。對(duì)物權(quán)擔(dān)保而言，債權(quán)人在債務(wù)人或擔(dān)保人特定財(cái)產(chǎn)上存在的擔(dān)保物權(quán)，實(shí)質(zhì)上等于使債權(quán)人取得了對(duì)擔(dān)保標(biāo)的物的間接支配權(quán)。當(dāng)債務(wù)人不能履行債務(wù)時(shí)，債權(quán)人可行使擔(dān)保物權(quán)，以擔(dān)保物的變價(jià)金優(yōu)先滿足自己的債權(quán)。這在相當(dāng)程度上更加具有迫使債務(wù)人積極履行債務(wù)的作用，可以避免或減少債權(quán)不能實(shí)現(xiàn)的危險(xiǎn)，真正滿足近代社會(huì)經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型后對(duì)債法的強(qiáng)烈需求。

（二）便于資金融通

應(yīng)當(dāng)說(shuō)，確保債權(quán)實(shí)現(xiàn)，始終是擔(dān)保制度的基本功能。然而，隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的進(jìn)一步發(fā)展，尤其是商品經(jīng)濟(jì)模式的轉(zhuǎn)換，人們對(duì)擔(dān)保制度的功能又產(chǎn)生了新的需求。隨著近代歐洲主要國(guó)家的形成，商品交換得以在更為廣大的地域內(nèi)無(wú)障礙地開展。商品經(jīng)濟(jì)模式由僅僅局限于狹窄地域的、個(gè)別的古典模式，轉(zhuǎn)換為全社會(huì)之間的、廣闊的自由交換模式。尤其是革命浪潮的興起，大規(guī)模機(jī)器工業(yè)的產(chǎn)生，必然導(dǎo)致大量的資金需求，進(jìn)而導(dǎo)致資本家與金融資本家的結(jié)合。此時(shí)，作為市場(chǎng)主體的商人不僅關(guān)心交易信用的保障問(wèn)題，更關(guān)注如何能與金融資本相結(jié)合、如何能融通更多的資金，才能進(jìn)行大規(guī)模的工業(yè)生產(chǎn)。這就要求擔(dān)保的功能不僅僅能保障債的履行，而且能有助于資金的融通。人們對(duì)擔(dān)保制度融通資金的需求，最終使擔(dān)保制度有了更大的生存空間和擴(kuò)展余地。擔(dān)保制度也因此在近代法律制度中占據(jù)了愈來(lái)愈重要的地位。

事實(shí)上，從擔(dān)保制度的功能上，保障信用的功能，并不能直接促進(jìn)社會(huì)生產(chǎn)力的發(fā)展，其只是一種救濟(jì)性手段；擔(dān)保制度融通資金的功能，則可積極推動(dòng)整個(gè)社會(huì)經(jīng)濟(jì)向前發(fā)展，顯然是一種積極的功能性手段。特別是在現(xiàn)代社會(huì)，商品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者所需要的大量資金必須向銀行借貸。利用自己的財(cái)產(chǎn)去獲取銀行信用并融通資金，已是經(jīng)濟(jì)發(fā)展的必然要求。因此，近現(xiàn)代各國(guó)的擔(dān)保制度無(wú)不呈現(xiàn)出由單純的債權(quán)保全手段向融資手段發(fā)展的軌跡。擔(dān)保法中各種新制度（如最高額抵押、證券抵押、財(cái)團(tuán)抵押等）的產(chǎn)生，正是社會(huì)經(jīng)濟(jì)模式的變動(dòng)對(duì)擔(dān)保制度融通資金功能需求的結(jié)果。擔(dān)保制度的這種新發(fā)展，從根本上實(shí)現(xiàn)了企業(yè)資本家與金融資本家的有機(jī)結(jié)合。因此，融通資金的功能成了現(xiàn)代擔(dān)保制度確立的又一重要原因。

（三）發(fā)揮物的效用

社會(huì)資源的稀缺性和人們需求的多樣性，是人類社會(huì)存在的兩個(gè)基本前提。正是基于這一現(xiàn)實(shí)，法律秩序的建立成了社會(huì)的一種必然要求。就擔(dān)保制度而言，雖然其存在的首要任務(wù)是對(duì)交換信用的保障，但同時(shí)也應(yīng)有利于人們對(duì)物的充分利用。實(shí)際上，充分利用物的效能是人類征服自然、利用自然的一種必然傾向，是人們解決資源稀缺性問(wèn)題的一種主要方式。在人類社會(huì)早期，人們只知道食物可以充饑，棍棒可以打獵。也就是說(shuō)，人們只認(rèn)識(shí)到了物的使用價(jià)值。隨著生產(chǎn)力的提高，剩余產(chǎn)品的出現(xiàn)，商品交換的增多，物具有交換價(jià)值的觀念才漸漸在人們頭腦中形成。這樣，物權(quán)擔(dān)保的簡(jiǎn)單方式——質(zhì)押也就慢慢應(yīng)運(yùn)而生。由此，物除了可以直接滿足人們的各種生理需求外，還可通過(guò)向他人提供擔(dān)保來(lái)獲取他人的其他財(cái)產(chǎn)，從而使物的交換價(jià)值的范圍得以擴(kuò)展。

隨著人們對(duì)資源稀缺性理解的加深和社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，人們逐漸認(rèn)識(shí)到，諸如質(zhì)押等占有轉(zhuǎn)移型擔(dān)保方式，雖然擴(kuò)展了物的交換價(jià)值范圍，但卻限制了物的使用價(jià)值的實(shí)現(xiàn)，不利于對(duì)物的充分利用。為此，人們便在質(zhì)押的基礎(chǔ)上設(shè)計(jì)出了抵押這類純價(jià)值型擔(dān)保方式。據(jù)此，人們一方面可以繼續(xù)利用其物進(jìn)行生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，同時(shí)又可利用其物作為擔(dān)保，獲取他人的資金或者其他財(cái)產(chǎn)。從而使物的使用價(jià)值和交換價(jià)值都得到了充分的利用。正因如此，各國(guó)擔(dān)保制度的發(fā)展，無(wú)不經(jīng)歷了由占有質(zhì)到非占有質(zhì)、再到抵押的必然發(fā)展。抵押制度在近現(xiàn)代法中之所以逐漸占據(jù)了擔(dān)保制度的核心地位，抵押方式之所以不斷得以增加，并最終被譽(yù)為“擔(dān)保之王”，都充分體現(xiàn)了擔(dān)保制度對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展、尤其是對(duì)發(fā)揮物的效用的重要作用。

與抵押擔(dān)保方式具有相同功效的其他擔(dān)保方式還有很多，比如英美法系中的“按揭”制度等。都是在確保債權(quán)安全的基礎(chǔ)上，充分考慮到最大限度地利用物的效能而設(shè)計(jì)的。可以說(shuō)，這類擔(dān)保方式的確立，是人們?cè)谡J(rèn)識(shí)到資源稀缺性的基礎(chǔ)上充分利用物的價(jià)值的一種理性選擇。可以預(yù)見，人類期望最大限度充分利用物的心理趨向，必將使擔(dān)保方式不斷向多樣化和化發(fā)展，從而不斷推動(dòng)擔(dān)保制度的進(jìn)化和升級(jí)。

自公元前七世紀(jì)古希臘產(chǎn)生擔(dān)保制度的雛形起，經(jīng)歷了羅馬法與日爾曼法的培育之后，擔(dān)保制度適應(yīng)社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，在近現(xiàn)代最終得以確立。其尤如一條綿綿流長(zhǎng)的彎彎細(xì)流，伴隨著人類社會(huì)的需要而日漸成長(zhǎng)，溯過(guò)了古希臘、古羅馬、古日爾曼、中世紀(jì)大陸諸國(guó)及英倫三島，經(jīng)由近現(xiàn)代社會(huì)，直至嶄新的21世紀(jì)。其最終匯集了所有人類文明的成果，漫延為包括保證、定金、質(zhì)押、抵押、留置和讓與擔(dān)保、所有權(quán)保留等制度在內(nèi)的波瀾壯闊的大河，并將不停地為社會(huì)的存在而奔流不息。

二、擔(dān)保制度的沿革規(guī)律及其發(fā)展趨勢(shì)

擔(dān)保制度自源于古希臘文明以來(lái)，已伴隨人類涉過(guò)了漫漫數(shù)千年的長(zhǎng)夜與白晝，成為人類文明史上不可分割的一部分。在這奔騰不息的人類文明演進(jìn)過(guò)程中，其總是呈現(xiàn)出一種由蒙昧而至理性的規(guī)律。這種規(guī)律，具體體現(xiàn)為人們對(duì)擔(dān)保制度價(jià)值的重新解讀和對(duì)擔(dān)保類型的解構(gòu)與重組。其結(jié)果必然表現(xiàn)為擔(dān)保制度價(jià)值的日益多元化以及擔(dān)保類型的不斷拓展。可以預(yù)見，這種沿革規(guī)律也將是擔(dān)保制度在21世紀(jì)的基本發(fā)展趨勢(shì)。

（一）制度價(jià)值日趨多元化

擔(dān)保制度的價(jià)值，是指其能夠滿足人們需要的屬性。該制度越能滿足人們的多種需要，就越具有價(jià)值。擔(dān)保作為一種法律制度，為滿足愈來(lái)愈精致、愈來(lái)愈復(fù)雜的社會(huì)經(jīng)濟(jì)模式的需要，其價(jià)值取向突出呈現(xiàn)出由單一性向多元化轉(zhuǎn)換的規(guī)律及趨勢(shì)。

1.由純粹的債權(quán)擔(dān)保向融通資金的功能發(fā)展

擔(dān)保制度的首要功能是強(qiáng)化債的信用，確保債的實(shí)現(xiàn)。因而，最初的擔(dān)保制度完全從債的保全功能上構(gòu)造，以確保債權(quán)的實(shí)現(xiàn)。然而，隨著商品經(jīng)濟(jì)和信用關(guān)系的發(fā)展，擔(dān)保制度的功能從單純的債權(quán)擔(dān)保手段逐漸演變?yōu)槿谕ㄙY金的重要手段。這種情況，始于近代經(jīng)濟(jì)模式的轉(zhuǎn)型，完成于20世紀(jì)末企業(yè)資本與金融資本的有機(jī)結(jié)合。因?yàn)椋诂F(xiàn)代化大生產(chǎn)中，企業(yè)進(jìn)行生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的資金多數(shù)要靠借貸，而金融機(jī)關(guān)也要靠資金的融通取得效益。為盡量減少和避免信貸風(fēng)險(xiǎn)，出借方大都要求借用人提供擔(dān)保才能貸款。為此，擔(dān)保幾乎成了企業(yè)融資必不可少的措施。在此情況下，擔(dān)保制度單一的保障信用功能，已遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能適應(yīng)社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要。其必須肩負(fù)起融通資金的重任，甚至必須使自己成為可以流通、并可以帶來(lái)價(jià)值的一種法律制度。據(jù)此，近現(xiàn)代各國(guó)的擔(dān)保立法都極為注重發(fā)揮擔(dān)保制度融通資金的功能。由德國(guó)首創(chuàng)的最高額抵押制度和證券抵押制度即是其典型體現(xiàn)。從這一法律現(xiàn)象可以斷言：經(jīng)濟(jì)與法律的互動(dòng)，是擔(dān)保制度沿革及其發(fā)展趨勢(shì)的基礎(chǔ)。社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的程度越高，擔(dān)保制度的價(jià)值必然越來(lái)越豐富。

2.由重視擔(dān)保功能到注重發(fā)揮物的效用

這一點(diǎn)建立在人們對(duì)資源稀缺性的深刻理解之上。資源的稀缺性有兩種含義：在早期社會(huì)，其僅僅是指社會(huì)資源不能滿足所有社會(huì)成員的需求；在近現(xiàn)代社會(huì)，資源的稀缺性則意味著人們應(yīng)如何對(duì)財(cái)物價(jià)值的單一性進(jìn)行開發(fā)和利用。因此，人們不但希望通過(guò)勞動(dòng)創(chuàng)造出更多的物質(zhì)財(cái)富，以滿足人類社會(huì)生活的需要，更是極力企盼能設(shè)計(jì)出充分發(fā)揮物多重效用的經(jīng)濟(jì)與法律制度，以使人們能夠充分利用物的多重價(jià)值。這一愿望，在擔(dān)保制度中直接體現(xiàn)為逐漸重視擔(dān)保物本身效用的充分發(fā)揮，從而使擔(dān)保制度不斷地由單一的擔(dān)保功能，向擔(dān)保和利用并重的多重功能的轉(zhuǎn)化。例如：從所有質(zhì)到占有質(zhì)、再到非占有質(zhì)的質(zhì)押發(fā)展規(guī)律；以及抵押成為“擔(dān)保之王”，并不斷派生出最高額抵押、財(cái)團(tuán)抵押、按揭等特殊擔(dān)保方式等現(xiàn)象，無(wú)不表現(xiàn)為擔(dān)保制度對(duì)物的使用價(jià)值與交換價(jià)值并重的執(zhí)著追求。可以預(yù)見，這種執(zhí)著追求必將成為擔(dān)保制度未來(lái)發(fā)展的一種必然趨勢(shì)。

（二）擔(dān)保類型日益多樣化

在經(jīng)濟(jì)與法律互動(dòng)的基礎(chǔ)上，擔(dān)保制度隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)模式的轉(zhuǎn)換和生產(chǎn)力水平的不斷提高，始終呈現(xiàn)出方式逐漸增加的規(guī)律和趨勢(shì)。在古代社會(huì)，由于商品經(jīng)濟(jì)不發(fā)達(dá)，經(jīng)濟(jì)模式處于簡(jiǎn)單狀態(tài)，擔(dān)保制度自然不發(fā)達(dá)，擔(dān)保方式也比較單一。同時(shí)，由于生產(chǎn)力水平不高，能夠作為擔(dān)保標(biāo)的物的種類也不多，較有價(jià)值者，僅有土地和房屋。所以，當(dāng)時(shí)的擔(dān)保物權(quán)多以不動(dòng)產(chǎn)為標(biāo)的物。這樣，在羅馬法中先后出現(xiàn)的三種物權(quán)擔(dān)保類型僅僅是信托、質(zhì)權(quán)（占有質(zhì)）和抵押（非占有質(zhì)）[2](P391-395)；在日爾曼法中也僅存在所有質(zhì)、古質(zhì)（占有質(zhì)）和新質(zhì)（非占有質(zhì)）三種[3](P99)；而古代的物權(quán)擔(dān)保形式也只有“典”和“當(dāng)”兩種形式。中世紀(jì)以后，由于海陸貿(mào)易的發(fā)達(dá)以及生產(chǎn)力的逐步提高，不但促成了新的擔(dān)保類型的形成，也使新的擔(dān)保能夠建立在價(jià)值漸漸提升的動(dòng)產(chǎn)之上。在商品交易中逐漸形成了動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)、未獲支付的賣主留置權(quán)等擔(dān)保形式。到了近代，經(jīng)濟(jì)發(fā)展的規(guī)律更是直接反映為擔(dān)保制度發(fā)展規(guī)律。在《法國(guó)民法典》中，關(guān)于物權(quán)擔(dān)保的方式更加多樣化。該法典共分三大類，規(guī)定了近十種擔(dān)保方式。其中，涉及質(zhì)權(quán)的條文有21個(gè)，將質(zhì)權(quán)分為動(dòng)產(chǎn)質(zhì)權(quán)（含權(quán)利質(zhì)權(quán)）和不動(dòng)產(chǎn)質(zhì)權(quán)；涉及優(yōu)先權(quán)的條文有19個(gè)，將優(yōu)先權(quán)分為動(dòng)產(chǎn)優(yōu)先權(quán)、不動(dòng)產(chǎn)優(yōu)先權(quán)、動(dòng)產(chǎn)及不動(dòng)產(chǎn)優(yōu)先權(quán)；涉及抵押權(quán)的條文多達(dá)32個(gè)，將抵押權(quán)分為法定抵押權(quán)、裁定抵押權(quán)和協(xié)議抵押權(quán)。

在法中，擔(dān)保類型的拓展更是的必然結(jié)果。現(xiàn)代各國(guó)的擔(dān)保制度，無(wú)不因經(jīng)濟(jì)的而呈現(xiàn)出擔(dān)保方式多樣化的趨勢(shì)。例如，隨著動(dòng)產(chǎn)價(jià)值的提高，導(dǎo)致動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)的豐富。航空器、船舶、汽車等均可作為質(zhì)押和抵押的標(biāo)的物。又如，隨著技術(shù)的發(fā)展及其經(jīng)濟(jì)地位的增強(qiáng)、隨著財(cái)產(chǎn)形態(tài)的變化及其不斷的豐富，證券、知識(shí)產(chǎn)權(quán)等無(wú)形財(cái)產(chǎn)越來(lái)越成為重要的擔(dān)保物權(quán)的標(biāo)的物。權(quán)利質(zhì)押的產(chǎn)生即為其例。隨著社會(huì)的發(fā)展，標(biāo)的物不確定的新的擔(dān)保類型，在現(xiàn)代擔(dān)保制度中也占據(jù)了重要地位。如既能發(fā)揮財(cái)產(chǎn)擔(dān)保價(jià)值、又能發(fā)揮財(cái)產(chǎn)利用價(jià)值的財(cái)團(tuán)抵押的勃興，已充分證明了擔(dān)保制度發(fā)展的這一規(guī)律。我們完全可以滿懷信心地預(yù)測(cè)：在不遠(yuǎn)的將來(lái)，社會(huì)的進(jìn)化必將使擔(dān)保類型更加豐富，使擔(dān)保制度更加絢麗多彩。

三、我國(guó)擔(dān)保制度的健全和完善

與發(fā)達(dá)國(guó)家的立法相比，我國(guó)的擔(dān)保立法無(wú)論在體例還是制度上都存在著較大的。其核心在于，現(xiàn)行立法嚴(yán)重滯后于社會(huì)生活實(shí)踐。因此，如何的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)，盡快健全完善我國(guó)的擔(dān)保制度，是我們面臨的重要?dú)v史使命。

（一）擔(dān)保制度的立法體例

立法體例是指一部或一項(xiàng)法律制度的表現(xiàn)形式和結(jié)構(gòu)安排。擔(dān)保制度應(yīng)以何種體例構(gòu)建，直接涉及到對(duì)擔(dān)保制度的性質(zhì)、地位、功能和價(jià)值的認(rèn)識(shí)。對(duì)各國(guó)擔(dān)保制度的立法體例進(jìn)行比較，有助于合理確定我國(guó)擔(dān)保制度的立法體例。

由于歷史、文化和習(xí)慣的不同，英美法系和大陸法系的立法體例存在較大差別。大陸法系各國(guó)，均將擔(dān)保制度的基本規(guī)定于民法典之中，但在具體作法上卻有較大區(qū)別。除了有關(guān)人的擔(dān)保均規(guī)定在民法典的債權(quán)編之外，有關(guān)物的擔(dān)保，各國(guó)則有不同規(guī)定。法國(guó)和俄羅斯將其規(guī)定在民法典的債權(quán)編之中；德國(guó)和日本將其規(guī)定在民法典的物權(quán)編之中；意大利則將其規(guī)定在民法典的權(quán)利保護(hù)編之中。我國(guó)至今尚無(wú)民法典，因此我國(guó)的擔(dān)保制度規(guī)定在專門的《擔(dān)保法》之中，有人稱之為單行法體例[4](P23)。應(yīng)當(dāng)說(shuō)，上述不同安排均有其歷史原因和立法理由。法國(guó)將其規(guī)定在債權(quán)編，不僅因?yàn)椤斗▏?guó)民法典》中根本未設(shè)物權(quán)編，而且因?yàn)樵谌藗儺?dāng)時(shí)的觀念中，擔(dān)保制度理應(yīng)是債法的必要組成部分。德國(guó)將其規(guī)定在物權(quán)編，不僅因?yàn)椤兜聡?guó)民法典》中設(shè)立了物權(quán)編，而且因?yàn)槿藗円呀?jīng)將擔(dān)保制度物權(quán)化了。《意大利民法典》所以將其規(guī)定在權(quán)利保護(hù)編，根本目的在于強(qiáng)調(diào)對(duì)民事權(quán)利的系統(tǒng)保護(hù)。我國(guó)以單行法的方式規(guī)定，顯然是尚無(wú)民法典的緣故。

就的發(fā)展和社會(huì)需要而言，我們認(rèn)為擔(dān)保制度的立法體例應(yīng)以民法典為主、單行法為輔；物權(quán)編為主、債權(quán)法為輔。因?yàn)椋?.擔(dān)保制度是民法的重要組成部分，其理應(yīng)放在民法典之中。唯有如此，才能真正確保民事立法的統(tǒng)一性。2.正如民法典不可能將所有的擔(dān)保問(wèn)題全部囊括其中一樣，即使制定一個(gè)單行的擔(dān)保法，亦無(wú)法將所有的擔(dān)保問(wèn)題都包括其中。所以，單行法的立法體例并不可取。3.在擔(dān)保制度中，人的擔(dān)保主要是一種合同信用擔(dān)保，其理應(yīng)放入債權(quán)編；物的擔(dān)保則是一種物權(quán)擔(dān)保方式，其理應(yīng)放入物權(quán)編。將擔(dān)保物權(quán)放入債權(quán)編，雖然使人保和物保置于一處，但卻否認(rèn)了擔(dān)保物權(quán)的物權(quán)性，降低了擔(dān)保的效力；將擔(dān)保物權(quán)放入權(quán)利保護(hù)編，雖然強(qiáng)調(diào)了對(duì)民事權(quán)利的保護(hù)，但卻割裂了用益物權(quán)和擔(dān)保物權(quán)的內(nèi)在聯(lián)系，破壞了物權(quán)法的統(tǒng)一性。因此，在我國(guó)民法典制定時(shí)，應(yīng)將現(xiàn)行的《擔(dān)保法》放入民法典之中；應(yīng)當(dāng)在總則中對(duì)擔(dān)保制度作出概括性規(guī)定；在債權(quán)法中具體規(guī)定保證、定金等擔(dān)保制度；在物權(quán)法中具體規(guī)定抵押、質(zhì)押、留置和讓與擔(dān)保等擔(dān)保制度。

（二）擔(dān)保制度的健全完善

關(guān)于擔(dān)保制度的健全完善，值得的主要是特殊擔(dān)保問(wèn)題。因?yàn)椋鸵话銚?dān)保而言，各國(guó)的規(guī)定基本相同，其差別僅在于對(duì)特殊擔(dān)保制度的認(rèn)定和取舍。但是，究竟何為特殊擔(dān)保？哪些特殊擔(dān)保依法應(yīng)于確認(rèn)？學(xué)術(shù)界存在較大爭(zhēng)議。在目前的理論和學(xué)說(shuō)中，類似于特殊擔(dān)保的相關(guān)概念很多。其中，許多并非真正的特殊擔(dān)保制度。首先，相對(duì)于民法典中規(guī)定的典型擔(dān)保，有特別法上的擔(dān)保之說(shuō)。如日本法上的特別擔(dān)保是指財(cái)團(tuán)抵押、擔(dān)保、動(dòng)產(chǎn)抵押、證券抵押和林木抵押等[5](P9-10)。其次，相對(duì)于制定法中的擔(dān)保制度，有判例及學(xué)理上的特殊擔(dān)保制度。如德國(guó)法上的讓與擔(dān)保即是為補(bǔ)救立法不足，根據(jù)學(xué)理與判例而確立的一種特殊擔(dān)保方式[6](P296)。此外，相對(duì)于物的擔(dān)保，還有所謂準(zhǔn)物的擔(dān)保（如連帶債務(wù)制度、抵銷制度、抗辯權(quán)制度、融資租賃制度）等。我們認(rèn)為：對(duì)特殊擔(dān)保方式的確定，既不能以特別立法為標(biāo)準(zhǔn)，也不能以判例和學(xué)理的確認(rèn)為標(biāo)準(zhǔn)，更不能將所謂的準(zhǔn)物的擔(dān)保作為特殊擔(dān)保。因?yàn)椋貏e法上確立的擔(dān)保，大多數(shù)均為典型擔(dān)保的特別規(guī)定（如財(cái)團(tuán)抵押、動(dòng)產(chǎn)抵押、證券抵押、林木抵押乃至最高額低押等，實(shí)質(zhì)上只是典型抵押制度的特別規(guī)定），其并無(wú)多大特殊性可言。判例與學(xué)理上的擔(dān)保，只是特殊擔(dān)保的一部分，其并不能等同于特殊擔(dān)保。準(zhǔn)物的擔(dān)保雖然具有擔(dān)保的某些特點(diǎn)，但其并不符合擔(dān)保的本質(zhì)特征，更不能視為特殊擔(dān)保制度。我們認(rèn)為，真正的特殊擔(dān)保方式，應(yīng)當(dāng)同時(shí)具備兩個(gè)條件：1.應(yīng)當(dāng)具備擔(dān)保的本質(zhì)特征；2.應(yīng)當(dāng)與典型擔(dān)保具有明顯區(qū)別。依此而言，真正的特殊擔(dān)保只有讓與擔(dān)保、所有權(quán)保留和優(yōu)先權(quán)三種。但是，在我國(guó)未來(lái)的立法中應(yīng)當(dāng)確立哪些特殊擔(dān)保方式，學(xué)術(shù)界意見不一。我們認(rèn)為，讓與擔(dān)保和所有權(quán)保留宜作為特殊擔(dān)保依法予以確立；優(yōu)先權(quán)則應(yīng)作為債的法定效力規(guī)定在債法之中，不宜作為特殊擔(dān)保方式。其主要理由如下：

讓與擔(dān)保制度所以應(yīng)當(dāng)成為法定的特殊擔(dān)保方式，首先因?yàn)槠渚邆鋼?dān)保的本質(zhì)特征。讓與擔(dān)保是指?jìng)鶆?wù)人或者第三人為擔(dān)保債務(wù)人履行債務(wù)，將擔(dān)保標(biāo)的物的權(quán)利移轉(zhuǎn)于債權(quán)人，當(dāng)債務(wù)清償后，標(biāo)的物的權(quán)利返還于提供人；當(dāng)債務(wù)人不履行到期債務(wù)時(shí)，債權(quán)人得就該標(biāo)的物的價(jià)金優(yōu)先受償?shù)囊环N特殊擔(dān)保。其不僅具有對(duì)債權(quán)的切實(shí)保障性，而且還具有經(jīng)濟(jì)上的可融資性。其次，讓與擔(dān)保與其他擔(dān)保物權(quán)具有明顯區(qū)別：(1)它是一種約定擔(dān)保方式，與作為法定擔(dān)保方式的留置權(quán)不同。(2)它是一種不轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)占有的擔(dān)保方式，與以移轉(zhuǎn)占有為成立要件的質(zhì)權(quán)不同。(3)它是一種“所有權(quán)擔(dān)保”[7](P340)，是以轉(zhuǎn)移標(biāo)的物的所有權(quán)或者其他整體權(quán)利的方式來(lái)?yè)?dān)保債權(quán)實(shí)現(xiàn)的一種特殊擔(dān)保方式，與以定限物權(quán)為內(nèi)容的抵押權(quán)不同。第三，這種擔(dān)保方式雖然是一種古老的擔(dān)保形態(tài)，但其在現(xiàn)代社會(huì)中具有極為重要的意義。人們?yōu)榍袑?shí)保障債權(quán)的實(shí)現(xiàn)，在很多重要場(chǎng)合均廣泛使用這種擔(dān)保方式，故應(yīng)將其作為一種特殊擔(dān)保方式依法予以確認(rèn)。

所有權(quán)保留制度所以應(yīng)當(dāng)成為一種法定的特殊擔(dān)保方式，首先在于其符合擔(dān)保的本質(zhì)屬性。所有權(quán)保留是指在買賣合同中依當(dāng)事人約定，買受人雖先行占有、使用買得物，但在特定條件成就（通常是價(jià)金的一部或全部清償）前，出買人仍保留出賣物的所有權(quán)，待條件成熟后，再將所有權(quán)轉(zhuǎn)移給買受人的一種擔(dān)保方式。該制度不僅具有對(duì)債權(quán)的可靠保障性，而且也具有經(jīng)濟(jì)上的可融資性，具備擔(dān)保的本質(zhì)特征。其次，這種擔(dān)保方式在當(dāng)今社會(huì)十分重要。自19世紀(jì)末分期付款買賣成為流行交易方式時(shí)開始，所有權(quán)保留制度一直被廣為[8](P594)。目前，盡管理論上對(duì)其法律性質(zhì)尚存爭(zhēng)議，但各國(guó)大都對(duì)所有權(quán)保留制度有明文規(guī)定。我國(guó)《合同法》第134條的規(guī)定亦屬此類。由于這種擔(dān)保方式具有其他擔(dān)保方式不可替代的優(yōu)勢(shì)，是現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國(guó)家解決分期付款買賣當(dāng)事人間權(quán)益問(wèn)題的最佳制度，在不動(dòng)產(chǎn)和價(jià)格較高的耐用商品的買賣中具有極為廣泛的適用價(jià)值[8](P596)。因此，我們認(rèn)為所有權(quán)保留和讓與擔(dān)保制度一樣，亦應(yīng)成為我國(guó)法律中明確規(guī)定的一種特殊擔(dān)保方式。

至于優(yōu)先權(quán)問(wèn)題，學(xué)術(shù)界對(duì)其性質(zhì)認(rèn)識(shí)不一。主張優(yōu)先權(quán)為擔(dān)保物權(quán)者，認(rèn)為優(yōu)先權(quán)是由法律規(guī)定的特種債權(quán)人就債務(wù)人的全部或者特定財(cái)產(chǎn)優(yōu)先受償?shù)囊环N擔(dān)保物權(quán)。否定優(yōu)先權(quán)為擔(dān)保物權(quán)者，則認(rèn)為優(yōu)先權(quán)是立法上基于特殊政策性考慮，為保障某些特種債權(quán)或者其他權(quán)利優(yōu)先實(shí)現(xiàn)，而賦予權(quán)利人得就債務(wù)人的一般財(cái)產(chǎn)或特定財(cái)產(chǎn)優(yōu)先受償?shù)囊环N特殊權(quán)利。我們贊成后一種觀點(diǎn)。因?yàn)椋?.擔(dān)保物權(quán)雖從屬于所擔(dān)保的債權(quán)，但其本身均具有相對(duì)獨(dú)立性。優(yōu)先權(quán)實(shí)質(zhì)上為債權(quán)本身的法定效力，其并未形成一種新的物權(quán)，根本無(wú)任何獨(dú)立性可言。2.擔(dān)保物權(quán)的設(shè)立以公示為原則。非經(jīng)公示不能設(shè)立、或者不能對(duì)抗第三人。優(yōu)先權(quán)則是一種不以占有或登記為要件的權(quán)利，其不具有任何公示性，因而根本無(wú)法作為擔(dān)保物權(quán)。3.現(xiàn)代擔(dān)保制度不僅具有信用保障功能、而且具有資通功能。優(yōu)先權(quán)則僅具有信用保障功能，不具有任何融資性。4.大多數(shù)優(yōu)先權(quán)均基于稅法、勞動(dòng)法、訴訟法等公法而設(shè)立，其實(shí)質(zhì)上是立法者基于某種特殊政策性考慮而賦予某些特種債權(quán)或者其他權(quán)利的一種特殊效力，借以保障該項(xiàng)權(quán)利能夠優(yōu)先實(shí)現(xiàn)。因此，優(yōu)先權(quán)從根本上不具有擔(dān)保屬性，其只是對(duì)原有債權(quán)效力的加強(qiáng)；何況，優(yōu)先權(quán)的種類繁多、存在的法域也不盡相同，故難以而且也不應(yīng)在民法典中作出統(tǒng)一規(guī)定[9](P265-266)。

法制的統(tǒng)一，是法律得以有效實(shí)施的基本前提。為了確保擔(dān)保制度的統(tǒng)一性，在我國(guó)未來(lái)的民事立法中，應(yīng)當(dāng)在民法典中對(duì)擔(dān)保制度作出全面規(guī)定。有關(guān)保證、定金和所有權(quán)保留等制度，應(yīng)當(dāng)規(guī)定在民法典的債權(quán)編；有關(guān)抵押、質(zhì)押、留置和讓與擔(dān)保等制度，則應(yīng)規(guī)定在民法典的物權(quán)編。單行法上不宜確立新的特殊擔(dān)保制度，只能對(duì)原有擔(dān)保類型作出一些特殊規(guī)定。唯有如此，才能確保我國(guó)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的健康運(yùn)行和有序發(fā)展。

【】

[1]何勤華．外國(guó)法制史[M]．北京：法律出版社，1997．

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[7]孫憲忠．德國(guó)當(dāng)代物權(quán)法[M]．北京：法律出版社，1997．

篇7

內(nèi)容提要: 消費(fèi)者撤回權(quán)制度之引入，對(duì)傳統(tǒng)的意思表示以及法律行為理論帶來(lái)重大挑戰(zhàn)，急需澄清其正當(dāng)性理由。消費(fèi)者撤回權(quán)的正當(dāng)性基礎(chǔ)并非因?yàn)椤跋M(fèi)者是弱者”或者“保護(hù)消費(fèi)者”，而在于其在意思形成階段的意思不自由。意思形成不自由包括精神上弱勢(shì)造成的意思不自由和信息上弱勢(shì)造成的意思不自由這兩種情況。消費(fèi)者意思不自由的問(wèn)題不能通過(guò)錯(cuò)誤、欺詐等制度予以解決，且不適宜通過(guò)事后救濟(jì)方式予以解決，而應(yīng)采取事先預(yù)防的方法予以解決。通過(guò)給定撤回權(quán)期間，使消費(fèi)者真正考慮并形成真實(shí)意思。作為撤回權(quán)人的消費(fèi)者并不需給出撤回之理由甚或證明撤回之理由。消費(fèi)者撤回權(quán)的效力包括無(wú)效和有效這兩種模式，無(wú)效模式下的意思表示處于待定無(wú)效狀態(tài)，有效模式下的意思表示處于待定有效狀態(tài)。在前者，推斷之沉默具有確認(rèn)待定無(wú)效意思表示有效的功能，而撤回權(quán)具有阻礙意思表示有效的功能；在后者，撤回權(quán)可以歸入可撤銷之類型，一旦行使撤回權(quán)，意思表示即為確定無(wú)效。

信息義務(wù)（Informationspflicht）與撤回權(quán)（Widerrufsrecht）屬于消費(fèi)者保護(hù)領(lǐng)域的兩大傳統(tǒng)法律工具。我國(guó)《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》已確立了一般性的信息義務(wù)規(guī)則，但并無(wú)撤回權(quán)制度。目前，我國(guó)學(xué)界對(duì)消費(fèi)者撤回權(quán)制度的研究尚處于初級(jí)階段，多為介紹德國(guó)撤回權(quán)制度以及英美冷卻期制度者，[1]而從消費(fèi)者撤回權(quán)與合同自由關(guān)系角度論及撤回權(quán)制度正當(dāng)性基礎(chǔ)的研究成果甚為少見。[2]要在既有的民法體系中加人撤回權(quán)制度，首當(dāng)其沖的就是需要考量其正當(dāng)性，保護(hù)消費(fèi)者這一口號(hào)就足以構(gòu)成撤回權(quán)的正當(dāng)性理由嗎？對(duì)這一問(wèn)題的回答也直接決定了撤回權(quán)制度調(diào)整的范圍，是建立一般性的撤回權(quán)制度，還是確立某些撤回權(quán)類型。與既有的撤銷權(quán)、解除權(quán)等形成權(quán)不同，撤回權(quán)有一個(gè)特殊的撤回期間制度，如何確定撤回期間的起算點(diǎn)？如何保護(hù)經(jīng)營(yíng)者信賴合同應(yīng)被遵守的利益？撤回權(quán)制度是對(duì)既有的意思表示瑕疵制度的發(fā)展，二者的關(guān)系如何，也值得研究。針對(duì)這些問(wèn)題，本文首先闡明消費(fèi)者撤回權(quán)制度的規(guī)范目的，其次探討契約自由與契約嚴(yán)守之間的平衡，最后嘗試將消費(fèi)者撤回權(quán)歸入既有的民法體系，以明確其特別法之地位。

一、消費(fèi)者撤回權(quán)制度的規(guī)范目的

自上世紀(jì)60年代以來(lái)，歐盟、德國(guó)、英國(guó)、加拿大、澳大利亞、美國(guó)等都陸續(xù)規(guī)定了消費(fèi)者撤回權(quán)制度（Widerrufsrecht）或者與其類似的冷卻期制度（cooling-off period），使消費(fèi)者在訂立合同后仍有機(jī)會(huì)修正其可能比較倉(cāng)促的法律行為決定。[3]在我國(guó)既有的法律法規(guī)中，亦規(guī)定有消費(fèi)者撤回權(quán)制度。如2002 年修訂的《上海市消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)條例》即首次規(guī)定了該項(xiàng)制度，[4]2005年國(guó)務(wù)院頒布的《直銷管理?xiàng)l例》第25條規(guī)定，直銷經(jīng)營(yíng)者應(yīng)當(dāng)建立并實(shí)行完善的換貨和退貨制度，并且將無(wú)因退貨期限定為30日。

這些制度的共同特點(diǎn)在于，即在特定的事實(shí)構(gòu)成被立法詳細(xì)描述（類型法定）的情況下，消費(fèi)者于一定期限內(nèi)可以通過(guò)單方意思表示且無(wú)需給出原因地從與經(jīng)營(yíng)者簽訂的合同中擺脫出來(lái)。[5]而值得思考的是，為什么立法者要賦予消費(fèi)者以“無(wú)因”撤回權(quán)。

雖然消費(fèi)者撤回權(quán)的引入深受消費(fèi)者保護(hù)運(yùn)動(dòng)的影響，但其正當(dāng)性基礎(chǔ)并不在于保護(hù)消費(fèi)者。實(shí)際上，在法律交易中不存在為了保護(hù)消費(fèi)者利益而使其享有優(yōu)于經(jīng)營(yíng)者地位的一般原則，私人與經(jīng)營(yíng)者同樣都享有私法自治與合同自由，立法無(wú)論偏向哪一方都是違反平等原則的，故消費(fèi)者保護(hù)本身并不能成為規(guī)定消費(fèi)者撤回權(quán)的正當(dāng)性理由。

還有學(xué)者認(rèn)為，談判地位不平等是消費(fèi)者撤回權(quán)的正當(dāng)性基礎(chǔ)，撤回權(quán)之目的在于使消費(fèi)者在撤回期限內(nèi)有機(jī)會(huì)再次進(jìn)行考慮或者自合同中脫身，從而使消費(fèi)者受到妨害的談判地位平等性（Verhandlungsgleichgewicht）得以回復(fù)。[6]該種觀點(diǎn)的不足之處在于，消費(fèi)者不能因?yàn)槠湓诤贤畜w現(xiàn)的意思內(nèi)容少于經(jīng)營(yíng)者就撤回其意思表示，故該觀點(diǎn)亦缺乏說(shuō)服力。

早在1891年，德國(guó)學(xué)者Heck就建議規(guī)定分期付款買賣（Abzahlungskauf）情況下的后悔權(quán)（Reurecht）制度。[7]他認(rèn)為，在分期付款買賣的情況下，顧客可能被勸誘購(gòu)買非必需的以及超出其財(cái)產(chǎn)能力的標(biāo)的物，其原因在于心理上的因素，即與目前的享受相比，將來(lái)才履行的義務(wù)往往被低估。[8]這一建議在當(dāng)時(shí)并未被德國(guó)立法者所采納。直到1969年，在消費(fèi)者運(yùn)動(dòng)浪潮的影響下，德國(guó)立法者才在《外國(guó)投資份額銷售法》[9]中規(guī)定了撤回權(quán)制度。雖然Heck的建議已經(jīng)觸及問(wèn)題的實(shí)質(zhì)，但僅有經(jīng)營(yíng)者的勸誘因素，尚不足以構(gòu)成消費(fèi)者享有撤回權(quán)之正當(dāng)理由。問(wèn)題的關(guān)鍵在于消費(fèi)者的意思是否受到了影響，是否具有勸誘行為反而并非問(wèn)題的關(guān)鍵所在。

（一）意思形成障礙

立法者一般不會(huì)在法律中規(guī)定一般性的消費(fèi)者撤回權(quán)，通常只針對(duì)特定情形或者具體合同類型規(guī)定消費(fèi)者撤回權(quán)制度，而每種情況下的規(guī)范目的又各不相同。

1．上門交易情形下的消費(fèi)者撤回權(quán)

在立法政策上，消費(fèi)者撤回權(quán)實(shí)際上是與直銷（Direktvertrieb）等特殊銷售形式進(jìn)行斗爭(zhēng)的結(jié)果。[10]現(xiàn)代社會(huì)，由于貨物與服務(wù)銷售形式花樣翻新、層出不窮，其中直銷模式以及網(wǎng)絡(luò)交易模式頗為興盛。歐盟于1985年針對(duì)直銷模式頒布了《上門交易撤回指令》(85/577/EWG)，德國(guó)于 1986年制定了《上門交易法》。[11]德國(guó)立法者認(rèn)為，在交易場(chǎng)合不適宜的情況下，如在消費(fèi)者工作場(chǎng)合以及私人住宅訂立合同的情況下，存在對(duì)消費(fèi)者突襲的危險(xiǎn)并阻礙了其決定自由。[12]在歐盟《上門交易撤回指令》的立法理由中，亦認(rèn)為其基礎(chǔ)在于“突襲之要素”，該突襲使得消費(fèi)者喪失了比較價(jià)格與質(zhì)量的機(jī)會(huì)。[13]因此，在此種交易情形下，消費(fèi)者通常沒(méi)有表示出其在適當(dāng)考慮情況下本應(yīng)作出的表示。

2．特定合同類型情形下的消費(fèi)者撤回權(quán)

頒布于1894年的德國(guó)《分期付款買賣法》原先并無(wú)消費(fèi)者撤回權(quán)制度，1974年修改時(shí)[14]增設(shè)了分期付款買賣情況下的撤回權(quán)制度。1990年，該法為《消費(fèi)者信貸法》[15]所取代，撤回權(quán)制度被擴(kuò)張適用到其他類型的消費(fèi)者信貸以及分期交貨合同情形。立法者認(rèn)為，在消費(fèi)者信貸合同情況下，賦予消費(fèi)者以撤回權(quán)的原因在于：消費(fèi)者無(wú)法完全判斷合同條款的整體，在談判這一很短的時(shí)間內(nèi)無(wú)法對(duì)其有充分的理解。[16]消費(fèi)者信貸合同的內(nèi)容較為復(fù)雜，若無(wú)專門知識(shí)無(wú)法理解，且所貸款項(xiàng)金額巨大、期限較長(zhǎng)，消費(fèi)者有可能無(wú)法正確判斷貸款內(nèi)容及自己的貸款能力，往往會(huì)陷入到長(zhǎng)期債務(wù)負(fù)擔(dān)之中，目前的“房奴”稱謂恰是這一情況的“寫照”。

在德國(guó)《分期付款買賣法》之后，德國(guó)又相繼于1976年頒布了《遠(yuǎn)程授課保護(hù)法》，[17]于1990年頒布了《保險(xiǎn)合同法》，[18]于1996年頒布了《分時(shí)使用住宅法》，[19]于2000年頒布了《遠(yuǎn)程銷售法》。[20]這些法律均規(guī)定了消費(fèi)者撤回權(quán)制度。在遠(yuǎn)程銷售情形下，立法者認(rèn)為，于訂立合同前，消費(fèi)者與供貨者并無(wú)個(gè)人接觸，且無(wú)法親眼看到商品或仔細(xì)了解服務(wù)的質(zhì)量，也無(wú)從向其他自然人了解相關(guān)信息。[21]在遠(yuǎn)程金融服務(wù)、分時(shí)度假以及消費(fèi)者信貸合同情況下，消費(fèi)者無(wú)法完全判斷合同條款的整體，在談判這一很短的時(shí)間內(nèi)無(wú)法對(duì)其有充分的理解。[22]分時(shí)度假合同具有長(zhǎng)期合同的性質(zhì)，消費(fèi)者于訂立合同時(shí)可能無(wú)法理解合同的長(zhǎng)期約束力意味著什么，故應(yīng)給予消費(fèi)者一定期間以更好地檢查其權(quán)利與義務(wù)。[23]

綜合而言，在前述第一種情形下，消費(fèi)者處于精神上的弱勢(shì)，突襲之情形導(dǎo)致其不能充分考慮和形成意思；在第二種情形下，消費(fèi)者處于信息上的弱勢(shì)，信息不完全導(dǎo)致其無(wú)法自由形成意思。所以，消費(fèi)者撤回權(quán)的基礎(chǔ)在于其意思形成受到了妨礙（Beeintrachtigung der Willensbil-dung）。[24]而這種妨礙并不必真正形成，只要具有潛在的妨礙意思形成之可能性即可。[25]實(shí)質(zhì)上，立法者已推定在該法定情況下，消費(fèi)者的意思形成受到了妨礙，而該推定是不可以被推翻的。

有爭(zhēng)議的是，是否將撤回權(quán)的類型限定于特定的合同類型，如僅限于買賣合同類型。德國(guó)學(xué)者梅迪庫(kù)斯在為債法委員會(huì)出具的鑒定中認(rèn)為，不應(yīng)根據(jù)合同類型規(guī)定撤回權(quán)制度，而應(yīng)根據(jù)交易場(chǎng)景以及其他不當(dāng)銷售形式確定撤回權(quán)制度。消費(fèi)者撤回權(quán)的正當(dāng)性理由與合同類型并不相關(guān)，而是在于其銷售形式使消費(fèi)者可能過(guò)于匆忙作出決定。如果根據(jù)合同類型確定撤回權(quán)，則如何選擇合同類型往往會(huì)陷入任意性的危險(xiǎn)。[26]

（二）意思形成障礙的救濟(jì)

意思形成障礙在本質(zhì)上是屬于意思瑕疵的一種，但經(jīng)營(yíng)者妨礙消費(fèi)者意思形成的情況，并不總是符合詐欺或者脅迫的構(gòu)成要件，如二者均需具備主觀故意之要件，但經(jīng)營(yíng)者妨礙消費(fèi)者的意思形成在大部分情況下均非出自故意，而證明經(jīng)營(yíng)者具有主觀故意的難度較大。根據(jù)法律上的“錯(cuò)誤”理論，動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤一般不構(gòu)成可撤銷之事由，而消費(fèi)者意思形成障礙的情況大部分屬于動(dòng)機(jī)方面的問(wèn)題，而證明動(dòng)機(jī)問(wèn)題亦十分困難，故不能通過(guò)錯(cuò)誤制度解決意思形成障礙問(wèn)題。在法律規(guī)定消費(fèi)者撤回權(quán)之前，德國(guó)法院通常通過(guò)公序良俗條款救濟(jì)消費(fèi)者意思的形成障礙問(wèn)題，主要涉及合同價(jià)款的合理性以及對(duì)所提供的給付是否有個(gè)人需要的問(wèn)題。[27]在消費(fèi)者被迫倉(cāng)促作出決定的情況下，法院還運(yùn)用締約過(guò)失制度給予救濟(jì)。[28]根據(jù)締約過(guò)失制度，在合同談判時(shí)，一方當(dāng)事人有過(guò)錯(cuò)地違反咨詢和解釋義務(wù)的情況下，相對(duì)人可以請(qǐng)求損害賠償。

通過(guò)背俗規(guī)則或者締約過(guò)失規(guī)則對(duì)意思形成障礙固然可以部分地予以救濟(jì)，但根據(jù)此兩項(xiàng)規(guī)則無(wú)法構(gòu)建“考慮期規(guī)則”，即通過(guò)賦予消費(fèi)者一定的考慮期來(lái)保障法律行為上的決定自由，只有立法特別規(guī)定的消費(fèi)者撤回權(quán)制度才能容納“考慮期規(guī)則”。[29]經(jīng)過(guò)考慮期后，消費(fèi)者決定是否撤回意思表示或者讓意思表示有效，而不是一概否認(rèn)其效力。

（三）意思真正的形成

在立法者確定的法定情形或者法定合同類型下，消費(fèi)者的意思形成被推定受到了妨礙。在邏輯上，該妨礙被排除后，消費(fèi)者即應(yīng)受其意思表示約束，那么如何判斷消費(fèi)者的意思不再受到妨礙呢？在立法技術(shù)上，法律特別規(guī)定了撤回期間，以便使消費(fèi)者真正地進(jìn)行考慮并形成意思。

在德國(guó)法上，撤回期間為兩周，自經(jīng)營(yíng)者履行撤回權(quán)告知義務(wù)之后開始起算。只有在撤回期間起算后，消費(fèi)者才能在沒(méi)有精神壓力的情況下思考是訂立合同還是行使撤回權(quán)。[30]

對(duì)于告知義務(wù)，法律的要求比較嚴(yán)格，除要求必須以書面形式作出外，尚須明確告知撤回權(quán)的行使、行使的相對(duì)人、期限開始起算時(shí)點(diǎn)以及消費(fèi)者的權(quán)利。[31]在實(shí)踐中，糾紛最多的就是經(jīng)營(yíng)者是否正當(dāng)?shù)芈男辛顺坊貦?quán)的告知義務(wù)問(wèn)題。

根據(jù)《德國(guó)民法典》第355條第2款和第3款的規(guī)定，如果經(jīng)營(yíng)者事后方履行撤回權(quán)告知之義務(wù)，則撤回期限為1個(gè)月，如果經(jīng)營(yíng)者未履行撤回權(quán)告知義務(wù)或者貨物沒(méi)有到達(dá)，則撤回期限為6個(gè)月。與撤回權(quán)期間關(guān)聯(lián)的并非經(jīng)營(yíng)者意思表示的作出，而是消費(fèi)者意思表示的作出。[32]

撤回權(quán)期間一般都比較短，德國(guó)法上的規(guī)定為14天。對(duì)于消費(fèi)者撤回權(quán)理論問(wèn)題而言，如此短的期間似乎不那么具有實(shí)踐意義，但如果考慮到撤回權(quán)期間的起算點(diǎn)是從經(jīng)營(yíng)者履行告知義務(wù)之后起算的，就會(huì)發(fā)現(xiàn)上述問(wèn)題的實(shí)踐意義是很大的。在經(jīng)營(yíng)者不履行告知義務(wù)或者告知不適當(dāng)?shù)那闆r下，德國(guó)的撤回權(quán)期限為6個(gè)月，而根據(jù)歐盟指令則為無(wú)期限，二者在此方面的規(guī)定發(fā)生了沖突。由于德國(guó)的這一規(guī)則被認(rèn)為是違反歐洲法的，其于2002年予以修改。[33]這一修改對(duì)于消費(fèi)者撤回權(quán)而言，其實(shí)踐意義就更大了。

根據(jù)《德國(guó)民法典》第312條的有關(guān)規(guī)定，在遠(yuǎn)程銷售的情況下，撤回權(quán)期間的起算還與其他信息義務(wù)之履行以及貨物是否到達(dá)受領(lǐng)人有關(guān)，期間之開始不得早于其他信息義務(wù)之履行[34]以及貨物到達(dá)受領(lǐng)人之時(shí)。消費(fèi)者即使獲得了相關(guān)信息，消費(fèi)者的撤回權(quán)亦不立即消失，因?yàn)橄M(fèi)者被告知相關(guān)信息后，仍需消化這些信息，并與同類產(chǎn)品進(jìn)行比較。[35]

我國(guó)《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的修訂應(yīng)引人經(jīng)營(yíng)者告知撤回權(quán)之義務(wù)以及說(shuō)明義務(wù)的規(guī)定，使消費(fèi)者清楚自己的權(quán)利狀況，并區(qū)分銷售合同、提供服務(wù)合同或者信貸合同等情況規(guī)定撤回權(quán)期間的起算點(diǎn)。

（四）撤回與退回

消費(fèi)者撤回權(quán)不同于消費(fèi)者退回權(quán)，德國(guó)法除了規(guī)定一般性的消費(fèi)者撤回權(quán)以外，還規(guī)定了消費(fèi)者退回權(quán)。在法律規(guī)定的特定情形下，如上門交易與遠(yuǎn)程交易情形，消費(fèi)者撤回權(quán)可以為返還權(quán)（Riickgaberecht）所替代，實(shí)質(zhì)上是對(duì)撤回權(quán)的限制，即只能通過(guò)寄回貨物行使撤回權(quán)，[36]而且在利益衡量上作出了有利于經(jīng)營(yíng)者的安排。首先，其減輕了經(jīng)營(yíng)者的撤回權(quán)告知義務(wù)，只要消費(fèi)者從出賣廣告單上推斷出必要的信息以及撤回權(quán)告知信息即為已足。[37]減輕經(jīng)營(yíng)者告知義務(wù)的理由在于，在大規(guī)模交易中要求經(jīng)營(yíng)者履行嚴(yán)格的告知義務(wù)過(guò)于苛刻，也會(huì)增加交易成本，經(jīng)營(yíng)者也會(huì)通過(guò)提高商品價(jià)格而將風(fēng)險(xiǎn)分散給消費(fèi)者。其次，消費(fèi)者于此情形下負(fù)擔(dān)了先履行義務(wù)，其只能通過(guò)寄回標(biāo)的物行使退回權(quán)，經(jīng)營(yíng)者只有在標(biāo)的物被寄回后才負(fù)有返還義務(wù)。[38]

消費(fèi)者行使退回權(quán)的，其費(fèi)用與風(fēng)險(xiǎn)由經(jīng)營(yíng)者承擔(dān)，如果貨物不適合寄送，則可以要求經(jīng)營(yíng)者取回。將撤回權(quán)行使方式限定在返還上是有利于經(jīng)營(yíng)者的，故要求在要約邀請(qǐng)性質(zhì)的宣傳冊(cè)中必須明確告知返還權(quán)，并且必須保障消費(fèi)者在經(jīng)營(yíng)者不在場(chǎng)的情況下已詳細(xì)地了解了該權(quán)利。

在消費(fèi)者撤回權(quán)情況下，消費(fèi)者可以文本形式或寄回原物的方式作出撤回之意思表示，但在以后者方式作出意思表示時(shí)，經(jīng)營(yíng)者并無(wú)退回權(quán)情況下的特權(quán)。在撤回期限內(nèi)，只要消費(fèi)者發(fā)送貨物（Absendung）于經(jīng)營(yíng)者，即為遵守撤回之期限，對(duì)于撤回意思表示之遲延風(fēng)險(xiǎn)以及損失風(fēng)險(xiǎn)，消費(fèi)者并不承擔(dān)責(zé)任。[39]

二、消費(fèi)者撤回權(quán)與契約嚴(yán)守原則

（一）消費(fèi)者撤回權(quán)的構(gòu)成前提

是否構(gòu)成消費(fèi)者撤回權(quán)，通常要經(jīng)過(guò)兩個(gè)層次的考察，首先須是構(gòu)成消費(fèi)者與經(jīng)營(yíng)者的關(guān)系。對(duì)于何為消費(fèi)者、何為經(jīng)營(yíng)者，立法上有兩種模式：一種是動(dòng)態(tài)體系模式，即只規(guī)定若干判斷因素，但并不對(duì)其進(jìn)行類型化；另一種是類型化模式，其或根據(jù)人的因素作出類型化規(guī)定，或根據(jù)特定情形下、基于交易目的產(chǎn)生的保護(hù)必要性作出類型化規(guī)定。[40]《德國(guó)民法典》第13條和第14條分別規(guī)定了消費(fèi)者與經(jīng)營(yíng)者的定義，其模式屬于基于交易目的的類型化模式。我國(guó)《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第2條規(guī)定：“消費(fèi)者為生活消費(fèi)需要購(gòu)買、使用商品或者接受服務(wù)，其權(quán)益受本法保護(hù)。”但對(duì)于何為經(jīng)營(yíng)者其并未作出規(guī)定。從其表述方式來(lái)看，該條規(guī)定采取的也是基于交易目的類型化之模式。即是否為消費(fèi)者，關(guān)鍵是看其是否有生活消費(fèi)之目的，至于其是否為企業(yè)或商人則非關(guān)鍵性要素。

其次，必須有法律規(guī)定的情況。如《德國(guó)民法典》第312條與第312a條規(guī)定的上門交易行為、第312b條以下規(guī)定的遠(yuǎn)程銷售合同等。[41]而在法定類型情況下，其又有不同的構(gòu)成前提。

1．上門交易。以上門交易情況下的撤回權(quán)為例，其構(gòu)成前提首先必須是上門交易。而所謂上門交易，是指在法定情況下，消費(fèi)者對(duì)于簽訂或者拒絕簽訂合同的決定自由受到妨害的情形。[42]所謂法定情況，具體包括消費(fèi)者在其工作場(chǎng)所或住宅范圍內(nèi)與經(jīng)營(yíng)者口頭協(xié)商而訂立合同的情況，在經(jīng)營(yíng)者或者第三人舉辦的、含有經(jīng)營(yíng)者利益的閑暇活動(dòng)之際，消費(fèi)者被促使訂立合同的情況，在交通工具或公用交通場(chǎng)所突襲攀談之后，消費(fèi)者被促使訂立合同的情況。在這些情況下，決定自由受到妨害主要是指使人吃驚或者遭突襲產(chǎn)生了心理壓力，從而影響意思形成過(guò)程。[43]在《歐洲合同法原則》以及《國(guó)際商事合同通則》中并無(wú)消費(fèi)者撤回權(quán)制度，但歐洲《一般參考框架草案》(DCFR)第5:201條以及第5:202條規(guī)定其適用于所有在交易場(chǎng)所以外訂立的合同以及分時(shí)度假合同，但并未進(jìn)一步地予以類型化和給出正當(dāng)性理由，其有過(guò)分保護(hù)消費(fèi)者之嫌。其次，上述特定情形或場(chǎng)合必須被限定于作出意思表示，所謂限定于作出意思表示不等于作出意思表示，而是弱于作出意思表示，只要上門交易對(duì)于意思表示的作出構(gòu)成共同原因即可。[44]最后，如果在上述場(chǎng)合下，訂立的合同是消費(fèi)者事先制定的，則不存在突襲因素，故不構(gòu)成撤回權(quán)；在磋商后立即給付以及給付對(duì)價(jià)，且價(jià)格不超過(guò)40歐元的情況下，亦不得撤回；在消費(fèi)者意思表示為公證員公證的情況下，亦不存在意思形成被妨礙之情形，其意思表示不得撤回。

2．遠(yuǎn)程交易。在遠(yuǎn)程銷售情況下，消費(fèi)者撤回權(quán)的構(gòu)成要件中并沒(méi)有上述特定場(chǎng)合之要素。《德國(guó)民法典》第312b條規(guī)定，其在構(gòu)成上僅要求具備“消費(fèi)者與經(jīng)營(yíng)者僅使用遠(yuǎn)程通訊手段訂立貨物供應(yīng)或服務(wù)（包括金融服務(wù)）合同”這一要件。貨物與服務(wù)的概念甚廣，貨物指的是動(dòng)產(chǎn)，而服務(wù)包括任何指向行為的合同，如勞務(wù)合同、承攬合同、游戲合同以及有償?shù)氖聞?wù)管理。[45]而所謂使用遠(yuǎn)程通訊手段，是指在消費(fèi)者與經(jīng)營(yíng)者沒(méi)有同時(shí)出現(xiàn)的情況下談判、簽訂合同之情形。 [46]

縱觀消費(fèi)者撤回權(quán)的構(gòu)成前提，作為撤回權(quán)人的消費(fèi)者并不需要給出撤回之理由甚或證明其撤回之理由。其既不需要具有對(duì)意思決定的真實(shí)妨礙，也不需問(wèn)及撤回動(dòng)機(jī)，實(shí)質(zhì)為任意之撤回權(quán)（willkilrliches Widerrufsrecht）。在上門交易的情形下，尚需要特定場(chǎng)合與契約訂立之間的“因果關(guān)系”這一構(gòu)成要件，而在遠(yuǎn)程銷售情形下則僅需一些客觀的構(gòu)成前提。問(wèn)題是立法者賦予消費(fèi)者以如此強(qiáng)大的撤回權(quán)，其是否構(gòu)成了對(duì)契約嚴(yán)守原則的違反。

（二）任意撤回權(quán)與契約嚴(yán)守原則

為了保障契約將來(lái)產(chǎn)生效力，當(dāng)事人須受其曾訂立的合同之約束，此即契約嚴(yán)守原則。契約嚴(yán)守原則的主要目的在于保護(hù)交易以及信賴，賦予合同以將來(lái)之效力。合同當(dāng)事人允諾給付，約束自己，在經(jīng)濟(jì)上互為“犧牲”，即使在事后利益狀況發(fā)生變化的情況下也應(yīng)受其約束。[47]

合同嚴(yán)守與合同自由都是個(gè)人自決（Selbstbestimmung）的表達(dá)。所謂意思自由，即個(gè)人自由的行使，也即表示人實(shí)際上的、在自由中形成以及行使的意思。[48]沒(méi)有意思自由的合同拘束力是不可想象的，[49]只有在意思表示人有意識(shí)地、無(wú)瑕疵地做出允諾的情況下，嚴(yán)守合同才有其正當(dāng)性。 [50]在實(shí)質(zhì)之意思自由無(wú)法被保障，反而為他人決定所妨害的情況下，被妨害之人存有解銷利益。

但從合同對(duì)立關(guān)系來(lái)看，消費(fèi)者具有解銷利益，即不受約束的利益，但其相對(duì)人享有存續(xù)以及受約束的利益，并且對(duì)合同的存在與約束力存有信賴?yán)妗51]如要否認(rèn)相對(duì)人的信賴?yán)妫ǔ３毦邆湟馑急硎捐Υ弥疤嵬猓行栌锌蓺w責(zé)于相對(duì)人的事由，如欺詐或脅迫情況下的“故意”要素。

消除利益與意思瑕疵以及可歸責(zé)事由是成正比的，意思瑕疵越嚴(yán)重、允諾人的表示瑕疵越可歸責(zé)于允諾受領(lǐng)人，在利益衡量上越有利于消除利益人，如欺詐的情況；如果意思瑕疵不可歸責(zé)于允諾受領(lǐng)人，那么就須嚴(yán)守契約，如立法政策上允許撤銷，則應(yīng)給出補(bǔ)償，如錯(cuò)誤的情況。

在上門交易場(chǎng)合，經(jīng)營(yíng)者的歸責(zé)基礎(chǔ)并不僅僅取決于特定場(chǎng)合對(duì)決定自由的威脅，而是取決于經(jīng)營(yíng)者制造、利用該場(chǎng)合而產(chǎn)生該威脅的因果關(guān)系。[52]經(jīng)營(yíng)者制造和利用這些場(chǎng)合對(duì)消費(fèi)者構(gòu)成特別危險(xiǎn)，經(jīng)營(yíng)者應(yīng)對(duì)消費(fèi)者的意思形成承擔(dān)更高的責(zé)任，況且經(jīng)營(yíng)者具有控制意思表示瑕疵危險(xiǎn)的能力。另外，經(jīng)營(yíng)者是交易的最大受益者，將行為風(fēng)險(xiǎn)分配給獲利者有其正當(dāng)性基礎(chǔ)。經(jīng)營(yíng)者在本質(zhì)上承擔(dān)的是行為責(zé)任。

在消費(fèi)者撤回權(quán)的情況下，經(jīng)營(yíng)者負(fù)有告知撤回權(quán)之義務(wù)，故亦不得對(duì)訂立合同之存續(xù)產(chǎn)生信賴。

基于上述理由，賦予消費(fèi)者任意之撤回權(quán)，有其正當(dāng)性理由，并沒(méi)有危及經(jīng)營(yíng)者的信賴?yán)婺酥练傻陌捕āＮ覈?guó)《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》在修訂時(shí)應(yīng)設(shè)置經(jīng)營(yíng)者告知撤回權(quán)之義務(wù)，在利益衡量上應(yīng)考慮經(jīng)營(yíng)者信賴嚴(yán)守合同的利益。

（三）法律效果上的利益平衡

在消費(fèi)者合同被撤回的情況下，為平衡當(dāng)事人之間的利益，德國(guó)立法者決定對(duì)消費(fèi)者撤回權(quán)適用解除權(quán)之法律效果。也就是說(shuō)，意思表示或合同被撤回后，合同關(guān)系轉(zhuǎn)化為清算關(guān)系（Ab-wicklungsverhaeltnis）。當(dāng)事人原則上相互返還受領(lǐng)之給付；在不能返還等情況下，得進(jìn)行價(jià)值賠償；在特定情況下，解除權(quán)人的價(jià)值賠償義務(wù)得被免除；就用益以及費(fèi)用通常也得返還。

由于利益狀況不同，消費(fèi)者撤回權(quán)的法律效果也有很多不同于解除權(quán)法律效果之處，在消費(fèi)者僅負(fù)有寄回義務(wù)的情況下，其費(fèi)用原則上由經(jīng)營(yíng)者承擔(dān)。消費(fèi)者行使撤回權(quán)返還自經(jīng)營(yíng)者處獲得之物的，由經(jīng)營(yíng)者承擔(dān)貨物毀損滅失之風(fēng)險(xiǎn)。

另外還有一點(diǎn)與解除權(quán)的法律效果不同，即消費(fèi)者對(duì)于合理使用而產(chǎn)生的價(jià)值減損，亦須承擔(dān)賠償責(zé)任，但經(jīng)營(yíng)者必須在簽訂合同時(shí)就以書面方式告知該法律效果，而且要明示避免價(jià)值減少之可能性。對(duì)此規(guī)則還存在一個(gè)例外，即如果價(jià)值減少是因?yàn)闄z驗(yàn)貨物而造成的，消費(fèi)者即不負(fù)賠償責(zé)任。

在解除權(quán)情況下，權(quán)利人對(duì)于偶然或者盡到通常注意義務(wù)仍產(chǎn)生的毀損滅失不承擔(dān)價(jià)值賠償責(zé)任，該規(guī)則不適用于撤回權(quán)之情況。其原因在于，撤回權(quán)并不以經(jīng)營(yíng)者客觀違反義務(wù)為構(gòu)成前提，而且在消費(fèi)者被告知享有撤回權(quán)的情況下，并無(wú)理由信賴其可以最終保有該標(biāo)的物。[53]如果經(jīng)營(yíng)者沒(méi)有依法告知撤回權(quán)，消費(fèi)者僅就其故意或者重大過(guò)失承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

三、消費(fèi)者撤回權(quán)的體系歸屬

在德國(guó)，消費(fèi)者撤回權(quán)制度產(chǎn)生于民法之外，其出現(xiàn)在特別立法中。而在我國(guó)，存在《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》這一基本法律，有關(guān)消費(fèi)者撤回權(quán)制度應(yīng)在這一基本法律中予以規(guī)定。但從德國(guó)法經(jīng)驗(yàn)來(lái)看，其采取了體系化之思路，即將特別法上的撤回權(quán)統(tǒng)一納入民法典之中。2000年，德國(guó)立法者將消費(fèi)者撤回權(quán)并入民法之中，統(tǒng)一規(guī)定在《德國(guó)民法典》第361a條中，[54]并廢除了《消費(fèi)者信貸法》、《上門交易法》、《分時(shí)使用住宅法》以及《遠(yuǎn)程銷售法》等單行法。在 2002年1月1日德國(guó)債法現(xiàn)代化之后，《德國(guó)民法典》第361a條被擴(kuò)展為5條，即第355條至第359條，分別規(guī)定了撤回權(quán)的構(gòu)成前提、效力以及法律后果等。《德國(guó)民法典》第312條、第312a條規(guī)定了上門交易規(guī)則，第312b條以下規(guī)定了遠(yuǎn)程銷售合同，第495條、第499條、第503條、第 505條規(guī)定了消費(fèi)者借貸合同、融資輔助以及分期交貨合同。[55]盡管適用撤回權(quán)的具體類型不同，但在撤回權(quán)的構(gòu)成前提、行使與消滅上都是共同的，即統(tǒng)一適用《德國(guó)民法典》第355條至第359條之規(guī)定。

為什么要將消費(fèi)者撤回權(quán)這一特別法的規(guī)定歸入民法典呢？其主要理由在于明確一般法與特別法之關(guān)系。若特別法獨(dú)立于民法體系之外，在法律適用時(shí)，應(yīng)多考慮特別法之適用，而不考慮一般法之適用。長(zhǎng)此以往，一般法的規(guī)則將如同“具文”，并無(wú)用處。同樣是合同被解銷，在合同被解除的情況下，其法律效果是合同清算關(guān)系，而在撤回權(quán)的情況下，《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》若不考慮民法或合同法的一般規(guī)則而另行規(guī)定的，并不符合同樣情況同樣處理的一般正義之要求。消費(fèi)者撤回權(quán)制度適用于所有的以消費(fèi)者為一方當(dāng)事人的合同，這幾乎占據(jù)了合同關(guān)系的半壁江山，其適用領(lǐng)域日益增大，而一般法的適用范圍反而有限，何為特別，何為一般，易生異議。所以，若要將消費(fèi)者撤回權(quán)歸入民法典，就須澄清其在民法體系中的位置。

（一）效力模式

有爭(zhēng)議的是，在撤回期間，消費(fèi)者與經(jīng)營(yíng)者之間的法律關(guān)系如何，合同是待定有效還是待定無(wú)效？在撤回期間，當(dāng)事人是否享有合同的履行請(qǐng)求權(quán)？

根據(jù)撤回期間意思表示以及合同狀態(tài)，法律上構(gòu)建了兩種效力模式的撤回權(quán)。[56]

1．無(wú)效模式。消費(fèi)者訂立合同的意思表示甚或整個(gè)合同在撤回期限屆滿之前，并不具有法律效力。撤回權(quán)之行使阻止合同因沉默而產(chǎn)生效力。在2000年6月 30日之前，即消費(fèi)者撤回權(quán)沒(méi)有被統(tǒng)一歸入《德國(guó)民法典》之前，單行法中均采此效力規(guī)則。在此之后，《外國(guó)投資份額銷售法》和《投資公司法》中仍規(guī)定有此種模式的撤回權(quán)。其典型表述為：指向買賣的意思表示僅在買受人未在兩周內(nèi)書面撤回時(shí)才具有約束力。就經(jīng)營(yíng)者方面而言，其受意思表示約束，并無(wú)撤回權(quán)。在撤回期間，意思表示乃至合同是待定無(wú)效的（schwebende Unwirksamkeit）。

2．有效模式。根據(jù)《德國(guó)民法典》第355條規(guī)定（原《德國(guó)民法典》第361 a條第1款規(guī)定），消費(fèi)者的意思表示自始有效，即只要雙方約定在合同訂立時(shí)雙方的履行請(qǐng)求權(quán)即產(chǎn)生，但在消費(fèi)者于法定期限內(nèi)撤回該意思表示，則其就不再受其意思表示約束。就經(jīng)營(yíng)者方面而言，其受意思表示約束，并無(wú)撤回權(quán)。在撤回期間，意思表示乃至合同是待定有效的（schwebende Wirksamkeit）。

兩種模式的區(qū)別在于，根據(jù)無(wú)效模式，在撤回期間，雙方是沒(méi)有履行請(qǐng)求權(quán)以及瑕疵擔(dān)保請(qǐng)求權(quán)的；[57]在有效模式下，雙方享有履行請(qǐng)求權(quán)以及瑕疵擔(dān)保請(qǐng)求權(quán)。在利益衡量上，后者比較有利于保護(hù)消費(fèi)者。在無(wú)效模式下，撤回權(quán)具有權(quán)利阻礙功能，即阻礙意思表示具有效力；而在有效模式下，撤回權(quán)具有權(quán)利廢止之功能。[58]

（二）法律行為效力上的體系歸屬

在合同法上，作為表示人法律行為約束力標(biāo)準(zhǔn)的并非實(shí)質(zhì)意思（materialer Wille），而是所謂的形式意思（formaler Wille），該形式意思是向外的、自受領(lǐng)人角度觀察的意思。而之所以形式意思對(duì)法律行為的約束力是決定性的，其原因并非在其自身，而是基于這樣一種推定，即形式意思是表意人真實(shí)、實(shí)質(zhì)意思的表現(xiàn)。所以，若形式意思偏離了實(shí)質(zhì)意思，或者作為表示基礎(chǔ)的意思不自由，法律就會(huì)阻止其效力。[59]

根據(jù)意思瑕疵程度以及瑕疵表示的對(duì)外效力，法律上提供了四層保障形式意思受真實(shí)意思約束的機(jī)制：(1)意思表示的主觀事實(shí)構(gòu)成制度，如表示意思是否是意思表示的必要構(gòu)成要件，如是則不具有表示意思，意思表示即不成立。(2)無(wú)效制度，如違反法律或善良風(fēng)俗而無(wú)效。(3)效力待定，如限制行為能力人所為之行為，其效力待定。(4)撤銷，如欺詐或錯(cuò)誤行為。

如上所述，消費(fèi)者撤回權(quán)的效力有兩種模式，在這兩種效力模式下，撤回權(quán)在體系歸屬上各有不同。

1．無(wú)效模式下的體系歸屬。無(wú)效模式可以歸人效力待定類型。此時(shí)，意思瑕疵是比較重大的，故法律規(guī)定其對(duì)于表意人自始并無(wú)約束力，但事后可經(jīng)過(guò)追認(rèn)或其他方式而有效。

與消費(fèi)者撤回權(quán)可以類比的是限制行為能力人法律行為的效力待定狀態(tài)。在精神弱勢(shì)與信息弱勢(shì)類型中，消費(fèi)者于合同訂立時(shí)都出現(xiàn)了“無(wú)能力”的情況，這種能力是經(jīng)濟(jì)上的行為能力(wirtschaftliche Geschaftsfahigkeit)。[60]

但與限制行為能力情況下的效力待定規(guī)則不同，意思表示發(fā)生效力并不是經(jīng)過(guò)第三人追認(rèn)，而是在撤回期間經(jīng)過(guò)后，先前的意思表示才會(huì)發(fā)生效力。時(shí)間經(jīng)過(guò)的效力是通過(guò)沉默的方式表現(xiàn)的，而通過(guò)可推斷之沉默確認(rèn)負(fù)載真實(shí)意思的原始意思表示，該意思表示是立法者類型化的、不可推翻的并推遲到期間經(jīng)過(guò)才發(fā)生效力的意思表示。[61]撤回期間屆滿時(shí)，即思考期間經(jīng)過(guò)后，消費(fèi)者獲得了向經(jīng)營(yíng)者表達(dá)意思之能力。

有學(xué)者認(rèn)為，該推定之沉默并非法律行為，而是法律上行為（Rechtshandlung），并不適用法律行為制度中的行為能力以及以行為能力為前提的規(guī)則。因?yàn)榧词挂馑急硎镜闹饔^構(gòu)成前提不滿足，撤回亦發(fā)生法律效果，即擊破沉默的權(quán)利表象，使合同確定無(wú)效。[62]故并不適用法律行為制度中的行為能力以及以行為能力為前提的規(guī)則。

沉默是對(duì)原意思表示的確認(rèn)，具有表示效力，具有可撤銷性，如基于對(duì)沉默法律意義的錯(cuò)誤而撤銷該沉默，但由于法律規(guī)定了經(jīng)營(yíng)者之告知義務(wù)，故幾乎不存在錯(cuò)誤之可能。

有疑問(wèn)的是，沉默是否具有溯及效力。在行為性質(zhì)上，沉默是一種確認(rèn)（Bestatigung），故其并無(wú)溯及力，對(duì)于過(guò)去并無(wú)效力，因?yàn)榇_認(rèn)在法律性質(zhì)上是新的行為。[63]

在無(wú)效模式下，撤回權(quán)本身為形成權(quán)，通過(guò)單方的表示即可排除已經(jīng)作出的意思表示，即變更了權(quán)利狀況。在理論上，即使合同未完全有效或者待定無(wú)效，也可以具有形成權(quán)效力。比如，無(wú)效的法律行為也可以被撤銷。[64]

2．有效模式下的體系歸屬。有效模式可以歸入可撤銷類型。在立法者看來(lái)，其意思瑕疵并不十分嚴(yán)重，故規(guī)定其自始有效，但可以事后撤回，該撤回具有溯及力。消費(fèi)者撤銷權(quán)與可撤銷制度類似，與解除權(quán)制度并不類似，解除權(quán)制度的規(guī)范目的并不在于保護(hù)表示人的實(shí)質(zhì)意思自由。[65]

撤銷權(quán)以意思瑕疵為前提，而撤回權(quán)的行使并不需要說(shuō)明任何理由。這一點(diǎn)并不能否認(rèn)撤回權(quán)類似于撤銷權(quán)，因?yàn)槎咴诠δ苌鲜且恢碌模际菫榱吮Ｗo(hù)自由意思的形成。在撤回權(quán)情況下，雖然不需要意思瑕疵這一要件，但需要法定類型這一前提，法定類型免除了消費(fèi)者證明意思形成瑕疵的義務(wù)。在法定類型情況下，意思表示瑕疵為法律所推定，且不可推翻。[66]

根據(jù)《德國(guó)民法典》第355條第1款第1句的表述，行使撤回權(quán)后，消費(fèi)者不再受其整個(gè)意思表示的拘束，而非不再受約定的給付交換約束。故類似于撤銷權(quán)的消費(fèi)者撤回權(quán)，具有溯及既往地廢止意思表示之效力。[67]

根據(jù)《德國(guó)民法典》第144條的規(guī)定，撤回權(quán)是不可被拋棄的，因?yàn)閽仐壴诜尚再|(zhì)上類似于可撤銷意思表示的確認(rèn)，[68]其前提是撤銷權(quán)人有可能知道撤銷以及作為撤銷原因的錯(cuò)誤。由此，在確認(rèn)可撤回的意思表示時(shí)，其前提也是表示人有能力自己決定，但在撤回期限經(jīng)過(guò)前，根據(jù)法定的評(píng)價(jià)，表示人并無(wú)自決能力，故在撤回期間屆滿前，不能放棄撤回權(quán)。[69]

（三）消費(fèi)者撤回權(quán)并非解除權(quán)

關(guān)于撤回權(quán)的性質(zhì)，在德國(guó)自上個(gè)世紀(jì)90年代起，越來(lái)越多的學(xué)者主張消費(fèi)者撤回權(quán)是解除權(quán)的特別類型。合同自始有效，消費(fèi)者行使撤回權(quán)后，合同關(guān)系轉(zhuǎn)化為類似合同的返還之債(vertragsahnliches Ruckgewahrschuldverhaltnis)。[70]

我國(guó)有學(xué)者認(rèn)為，消費(fèi)者可以對(duì)已作出的要約或承諾的意思表示予以單方面撤銷，即使合同已經(jīng)成立，消費(fèi)者也可以單方面解除合同。[71]根據(jù)該表述，撤銷權(quán)的實(shí)質(zhì)是解除權(quán)。主張消費(fèi)者撤回權(quán)為解除權(quán)的主要理由為，在撤回意思表示之前，雙方當(dāng)事人均具有合同上的履行請(qǐng)求權(quán)，單方的意思表示可以排除雙方履行請(qǐng)求權(quán)，并確立返還之債的關(guān)系。在體系上，《德國(guó)民法典》將其規(guī)定在“解除權(quán)”一節(jié)，十分類似于雙方合意約定解除權(quán)之情形。[72]

筆者認(rèn)為，消費(fèi)者撤回權(quán)并非解除權(quán)。解除權(quán)針對(duì)的是履行障礙之情況，而消費(fèi)者撤回權(quán)針對(duì)的是合同成立階段意思實(shí)質(zhì)不自由的情況。合同解除權(quán)所針對(duì)者，是合同有效成立后履行階段出現(xiàn)的障礙，與合同階段的意思表示是否具有瑕疵并無(wú)關(guān)聯(lián)，而且在消費(fèi)者行使撤回權(quán)前，合同效力并非確定有效，而是待定有效（schwebende Wirksamkeit），[73]但在解除權(quán)情況下，合同是完全和確定有效的。撤回權(quán)的行使情況不限于合同情形，在經(jīng)營(yíng)者沒(méi)有對(duì)消費(fèi)者要約進(jìn)行承諾的情況下，仍然可以撤回，但此時(shí)并無(wú)解除之可能。

雖然撤銷的法律效果是不當(dāng)?shù)美颠€，但規(guī)定消費(fèi)者撤回權(quán)的法律效果為不當(dāng)?shù)美颠€關(guān)系，卻存在不合理之處。例如，在不當(dāng)?shù)美松埔獾那闆r下，其僅負(fù)有返還既存利益之義務(wù)，在消費(fèi)者撤回權(quán)情況下，通常企業(yè)須履行告知義務(wù)，并不存在善意不當(dāng)?shù)美那闆r。有鑒于此，德國(guó)立法者將消費(fèi)者撤回權(quán)的法律效果規(guī)定為解除權(quán)的法律效果。

但這里似乎存在一個(gè)矛盾，撤回權(quán)在法律性質(zhì)上類似于撤銷權(quán)，但在法律效果上，《德國(guó)民法典》明文規(guī)定其不適用于不當(dāng)?shù)美?guī)定，而同于解除權(quán)的法律效果。據(jù)此，能否認(rèn)為撤回權(quán)是一種特別的解除權(quán)呢？答案是否定的。首先，德國(guó)聯(lián)邦政府認(rèn)為撤回權(quán)規(guī)則比較類似于效力待定法律規(guī)則，即將其規(guī)定在《德國(guó)民法典》第 130條以下，但并沒(méi)有將其規(guī)定在總則部分，因?yàn)槠浞尚Ч麨榻獬龣?quán)的法律效果，如果將撤回權(quán)的構(gòu)成和行使規(guī)則與法律效果分別規(guī)定，會(huì)增加理解與適用的難度，故將其規(guī)定在解除權(quán)之后、債法總則之中。[74]也就是說(shuō)，德國(guó)立法者即使規(guī)定撤回權(quán)的法律效果與解除權(quán)的法律效果相同，也沒(méi)有認(rèn)為撤回權(quán)的法律性質(zhì)就是解除權(quán)。其次，從解除權(quán)法律效果的歷史發(fā)展來(lái)看，其本身不過(guò)是不當(dāng)?shù)美尚Ч奶貏e規(guī)定，在合同標(biāo)的物毀損滅失的風(fēng)險(xiǎn)分配以及在用益返還與費(fèi)用返回上作了不同于不當(dāng)?shù)美尚Ч囊?guī)定。在規(guī)則結(jié)構(gòu)上二者是一致的，即起決定性作用的都是給付受領(lǐng)人與返還債權(quán)人是否已經(jīng)知道具體合同失敗的可能性，以及受領(lǐng)人是否以及在多大程度上對(duì)返還之標(biāo)的物的毀損滅失有過(guò)錯(cuò)。[75]

四、結(jié)論

消費(fèi)者撤回權(quán)之規(guī)范目的在于救濟(jì)消費(fèi)者意思形成之障礙，在其于精神上或信息上處于弱勢(shì)的情況下，給予消費(fèi)者一定期間予以思考，由其決定撤回意思表示還是使意思表示產(chǎn)生效力。

撤回期間制度為消費(fèi)者撤回權(quán)制度中的核心內(nèi)容，其應(yīng)當(dāng)以經(jīng)營(yíng)者告知撤回權(quán)、收到貨物或者獲取信息等時(shí)點(diǎn)開始起算，起算點(diǎn)之確定應(yīng)以其能夠真實(shí)形成意思為準(zhǔn)。

消費(fèi)者撤回權(quán)不同于消費(fèi)者退回權(quán)，后者較有利于經(jīng)營(yíng)者，不僅告知義務(wù)有所減弱，而且消費(fèi)者存在先履行之義務(wù)，故僅在特定領(lǐng)域中存有特別理由情況下方才應(yīng)予允許，還是應(yīng)以消費(fèi)者撤回權(quán)為一般之原則。

在消費(fèi)者撤回權(quán)的構(gòu)成前提上，作為撤回權(quán)人的消費(fèi)者并不需要給出撤回之理由甚或證明其撤回之理由，既不需要有對(duì)意思決定的真實(shí)妨礙，也不需要考慮撤回動(dòng)機(jī)，其實(shí)質(zhì)為任意之撤回權(quán)。在利益衡量上，消費(fèi)者解銷契約的自由與經(jīng)營(yíng)者信賴契約嚴(yán)守的利益相沖突。要否認(rèn)相對(duì)人的信賴?yán)妫隧毦邆湟馑急硎捐Υ弥疤嵬猓行枰锌蓺w責(zé)于相對(duì)人的事由，于上門交易或遠(yuǎn)程銷售情況下，可歸責(zé)事由來(lái)自于經(jīng)營(yíng)者的行為，其為行為責(zé)任，并不根據(jù)過(guò)錯(cuò)歸責(zé)。由于經(jīng)營(yíng)者負(fù)有告知撤回權(quán)以及信息提供之義務(wù)，其并無(wú)信賴契約將來(lái)有約束力之根據(jù)，故賦予消費(fèi)者撤回權(quán)有其合理根據(jù)。

消費(fèi)者撤回權(quán)的效力有兩種模式，一種是無(wú)效模式，一種是有效模式。無(wú)效模式下的意思表示處于待定無(wú)效狀態(tài)，有效模式下的意思表示處于待定有效狀態(tài)。在前者，推斷之沉默具有確認(rèn)待定無(wú)效意思表示有效的功能，而撤回權(quán)具有阻礙意思表示有效的功能；在后者，撤回權(quán)可以歸入可撤銷之類型，一旦行使撤回權(quán)，意思表示即為確定無(wú)效。

注釋:

[1]參見遲穎：《論德國(guó)法上以保護(hù)消費(fèi)者為目的之撤回權(quán)》，《政治與法律》2008年第6期；周顯志、陳小龍：《試論消費(fèi)信用合同“冷卻期”制度》，《法商研究》2002年第5期；嚴(yán)歡歡：《冷卻期制度研究》，《河南高等專科學(xué)校學(xué)報(bào)》2007年第4期。

[2]參見張學(xué)哲：《消費(fèi)者撤回權(quán)制度與合同自由原則—以中國(guó)民法法典化為背景》，《比較法研究》2009年第6期。

[3]Vgl. HKK zum BGB／Schmoeckel， § § 312 if.，Rn.75; Medicus/Lorenz， SchuldrechtI， AllgemeinerTeil，18.Auflage，2008， S.282， Rn.585.

[4]《上海市消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)條例》第28條規(guī)定：“經(jīng)營(yíng)者以上門方式推銷商品的，應(yīng)當(dāng)征得被訪問(wèn)消費(fèi)者的同意。上門推銷時(shí)，推銷人員應(yīng)當(dāng)出示表明經(jīng)營(yíng)者授權(quán)上門推銷的文件和推銷人員的身份證件，并以書面方式向消費(fèi)者告知推銷商品的性能、特性、型號(hào)、價(jià)格、售后服務(wù)和經(jīng)營(yíng)地址等內(nèi)容。經(jīng)營(yíng)者上門推銷的商品，消費(fèi)者可以在買受商品之日起7日內(nèi)退回商品，不需要說(shuō)明理由，但商品的保質(zhì)期短于7日的除外。商品不污不損的，退回商品時(shí)消費(fèi)者不承擔(dān)任何費(fèi)用。”

[5]Vgl．G. Reiner， Der vebraucherschtltzende Widemif im Recht der Willenserkdanmg， AcP 2003， S.4.

[6]Vgl．Wolf/Iarenz， Allgemeiner Teil des BGB， 2004，§39， Rn.20， S.718.

[7]Vgl. Heck， Wie ist den Mi(3brauchen， welche sich bei den Abzahlungsgeschliften herausgestellt haben， entgegenzuwirken 131， 180f.，192.

[8]同上注，第148頁(yè)。

[9]Vgl. Gesetz tlber den Vertrieb auslandischer Investmentanteile und fiber die Besteuenmg der Ertrgge aus auslandischen Investmentan-teilen v. 28. 7. 1969. BGB1 1986.

[10]Vgl. Lorenz， Der Schutz vor dem unerwtlnschten Vertrag， 1997， 5.123.

[11]Vgl．Gesetz fiber den Widerruf von Haustargeschaften mid hnlichen Geschliften v. 16.1.1986， BGBI 1122.

[12]Vgl．Staudinger/Kaiser， BGB， Neubearbeitung 2004，§355， Rn.6; Wolf/Larenz， Allgemeiner Teil des BGB， 2004， § 39， Rn.11， S.715.

[13]Vgl. H. Eidenm(Mer， Die Rechtfertigung、Widernifsrechten， AcP 210， S.68.

[14]Vgl.Gesetz betreflend die Abzahlungsgeschaftev.16. 5.1894， geandert durch Gesetz v. 15.5.1974， BGB1 I 1669.

[15]Vgl．Verbraucherkreditgesetz v. 17.12.1990， BGBI 2840.

[16]Wolf/Larenz， ABgemeiner Teil des BGB， 2004，§39， Rn.18， S.717.

[17]Vgl．Gesetz zum Schutz der Teilnehmer am Femunterricht v. 24.8.1976， BGB1 12525.

[18]Vgl. Gesetz Ober den Versichemngsvertrag v. 30.5.1908， getndert durch Gesetz zur Andening versichemngsrechtlicher Vorschriftenv. 17.12.1990， BGB12864.

[19]Vgl. Gesetz fiber die Verauβerung．Teilzeitnutzungsrechten an Wohngebauden v. 20.12.1996， BGBI 12154.

[20]Vgl. Femabsatzgesetz v. 27.6.2000， BGB1 I897.

[21]Vgl．Staudinger/Kaiser， BGB，Neubeatbeitung 2004， § 355， Rn.7;同前注[3]， Medicus、 Lorenz書，第285頁(yè)，邊碼592。

[22]Vgl．Wolf/Larenz， Allgemeiner Teil des BGB， 2004，§39， Rn.18， S.717.

[23]同前注[13]， H. Eidenmaller文，第68頁(yè)。

[24]同前注[5]， G. Reiner文，第9頁(yè)。

[25]同前注[13]， H. Eidenmttller文，第71頁(yè)。

[26]Vgl. Medicus， Verschulden bei Vertragsverhandlungen， in Gutachten und Vorschlage zur Uberarheitung des Schuldrechts， Band I，2000， S.519 ff．

[27]上門與剛成年的、無(wú)收入、無(wú)財(cái)產(chǎn)的高中生簽訂“嫁妝置辦合同”，價(jià)款12000馬克，該合同被法院認(rèn)定違背善良風(fēng)俗(BGH NJW 1982， 1457)；誘導(dǎo)精神、身體殘疾老人倉(cāng)促?zèng)Q定簽訂超出其履行能力并無(wú)需要的房屋粉刷合同，價(jià)值14000馬克，該合同也被宣布違背善良風(fēng)俗（OLG Frankfurt NJW-RR 1988， 501）.

[28]Vgl. LG Oldenburg MDR 1969， 392; AG Nttrtingen NJW-RR 1996， 392.

[29]Vgl. Begr. BR-Entwurf， BT-Drucks.7/4078， S.8.

[30]同前注[5]， G. Reiner文，第10頁(yè)。

[31]Vgl. BGH NJW 2007， 1946；同前注[3]， Medicus/Lorenz書，第288頁(yè)，邊碼600。

[32]同前注[3]， Medicus/Lorenz書，第288頁(yè)，邊碼599。

[33]Vgl. EuGH NJW 2002， 281， in Brox/Walker， Allgemeines Schuldrecht， 34. Aufl.，S.192.

[34]針對(duì)信息不對(duì)稱的情況，德國(guó)法規(guī)定了經(jīng)營(yíng)者的信息提供義務(wù)。經(jīng)營(yíng)者對(duì)于合同標(biāo)的的重要細(xì)節(jié)要提供信息，如果經(jīng)營(yíng)者沒(méi)有提供相關(guān)信息給消費(fèi)者，或者導(dǎo)致消費(fèi)者意思表示無(wú)效，或者導(dǎo)致撤回期間不起算。

[35]同前注[5]， G. Reiner文，第10頁(yè)。

[36]Vgl. Brox/Walker， ABgemeines Schuldrecht， 34. Aufl.，S.192.

[37]Vgl. Staudinger/Kaiser， BGB， Neubearbeitung 2004， § 356， Rn.2.

[38]Vgl．Staudinger/Kaiser， BGB， Neubearbeitung 2004，§355， Rn.3.

[39]同前注[3]， Medicus/Lorenz書，第288頁(yè)，邊碼598。

[40]Vgl. HKK zum BGB/Duve，§§1-14， Rn.78.

[41]Vgl．Staudinger/Kaiser， BGB， Neubearbeitung 2004，§355， Rn.5；同前注[36]， Brox、 Walker書，第189頁(yè)。

[42]同前注[36]， Brox/Walker書，第181頁(yè)。

[43]同前注[3]， Medicua/Lovenz書，第283頁(yè)，邊碼586。

[44]同上注，第283頁(yè)，邊碼587。

[45]同前注[3]， Medicus/Lorew書，第283頁(yè)，邊碼592。

[46]同前注[36]， Brox/Walker書，第186頁(yè)。

[47]同前注[10]， Lorenz書，第29頁(yè)。

[48]Vg1. Flume， Allgemeiner Teil des BGB， 3. Auflage， 1979， II， S. 49.

[49]Vgl. Stathopoulos， Probleme der Vertragsbindung und Vertragsltsung in rechtsvergleichender Betrachtung， AcP 194， S.543， 552.

[50]同前注[10]， Lorenz書，第28頁(yè)以下。

[51]同上注，第38頁(yè)。

[52]同上注，第164頁(yè)。

[53]同前注[3]， Medicus/Lorenz書，第290頁(yè)，邊碼604。

[54]Vgl. Gesetz ttber Femabsatzvertrage und andere Fragen des Verbraucherrechts sowie zur Umstellung．Vorschriften aus Eum am 30.6. 2000， BGBI I897.

[55]《德國(guó)民法典》的一般性規(guī)定可以適用于遠(yuǎn)程授課之情形，但不能適用于《外國(guó)投資份額銷售法》、《投資公司法》以及《保險(xiǎn)合同法》規(guī)定之情形。

[56]同前注[5]， G. Reiner文，第4頁(yè)以下。

[57]Vgl. B. Boemke， Das Wiedemifarecht in allgeniinen Verbraucherschutzrecht， AcP 2003，S.165; Certa， Widemrf und Schwebende Umwirksamkeit， 2000， 33.

[58]同上注，B. Boemke文，第166頁(yè)。

[59]同前注[5]， G. Reiner文，第15頁(yè)。

[60]同上注，第19頁(yè)。

[61]同上注，第20頁(yè)。

[62]同上注，第21頁(yè)。對(duì)于無(wú)效行為確認(rèn)的理論，參見[德]迪特爾·梅迪庫(kù)斯：《德國(guó)民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第404頁(yè)以下。

[63]同上注，迪特爾·梅迪庫(kù)斯書，第405頁(yè)。

[64]此即Kipp的法律上雙重效果說(shuō)，參見前注[57]，B.Boemke文，第178頁(yè)。

[65]同前注[5]， G. Reiner文，第27頁(yè)。

[66]同上注，第28頁(yè)。

[67]同上注，第30頁(yè);Gernhuber， WM 1998，1797，1804.

[68]對(duì)于無(wú)效行為確認(rèn)的理論，參見前注[62]，迪特爾·梅迪庫(kù)斯書，第407頁(yè)

[69]同前注[5]， G. Reiner文，第36頁(yè)。

[70]Vgl. HKK zum BGB， § 355， Rn.46.

[71]參見金福海：《消費(fèi)者法論》，北京大學(xué)出版社2005年版，第169頁(yè)。

[72]Vgl. Staudinger/Kaiser， BGB， Neubearbeitung 2004， § 355， Rn.18.

[73]Vgl. Mankowski， WM 2001， 793， 794.

篇8

關(guān)鍵詞：合同解除；溯及力；返還義務(wù)；不當(dāng)?shù)美粨p害賠償

中圖分類號(hào)：D913 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1672-3104（2014）01?0114?07

“依法成立的合同在當(dāng)事人之間具有相當(dāng)于法律的效力”，《法國(guó)民法典》第1134條的這一規(guī)定歷來(lái)被視為“合同嚴(yán)守”原則的經(jīng)典闡釋。然而，有“一般”就有“例外”，“合同嚴(yán)守”并非意味著永恒正義，為避免特定態(tài)勢(shì)下的非正義結(jié)果，法律有必要在矯正正義導(dǎo)向下進(jìn)行相應(yīng)制度安排。合同解除制度的正當(dāng)性基礎(chǔ)正在于此。但是，對(duì)于合同解除的法律效果，我國(guó)《合同法》第97條的規(guī)定過(guò)于原則而缺乏可操作性，實(shí)務(wù)見解頗不統(tǒng)一，學(xué)界亦長(zhǎng)期爭(zhēng)論不休，有必要尋求妥適的解釋路徑。

一、實(shí)務(wù)亂象與學(xué)界爭(zhēng)議

歸納各地判例及學(xué)者見解，當(dāng)前爭(zhēng)議焦點(diǎn)集中于合同解除有無(wú)溯及力和損害賠償范圍兩個(gè)問(wèn)題上。

（一） 實(shí)務(wù)亂象

1. 案例梳理

案例一：在“新宇公司訴馮玉梅商鋪買賣合同糾紛案”中，江蘇省南京市中級(jí)人民法院終審判決解除合同的同時(shí)，判決“新宇公司賠償上訴人馮玉梅逾期辦理房屋權(quán)屬登記過(guò)戶手續(xù)的違約金及其他經(jīng)濟(jì)損失68萬(wàn)元”[1]。

案例二：在“桂冠電力訴泳臣房地產(chǎn)買賣合同糾紛案”中，最高人民法院判決：“合同解除的法律效果是使合同關(guān)系歸于消滅，解除合同的后果，違約方的責(zé)任承擔(dān)方式也不表現(xiàn)為支付違約金……綜合考慮本案的實(shí)際情況，本院酌定泳臣房產(chǎn)賠償桂冠電力損失1 000萬(wàn)元。”[2]

案例三：在“仙源房產(chǎn)訴中大中鑫等股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案”中，最高人民法院指出：“根據(jù)該違約責(zé)任條款，只要中鑫公司違約，就應(yīng)按每日1%支付違約金，仙源公司還可以要求解除合同，至于是選擇解除合同還是選擇要求繼續(xù)履行合同，則是仙源公司的法定權(quán)利。”[3]

2. 案例解讀

前述三個(gè)案例均刊登于《最高人民法院公報(bào)》（以下簡(jiǎn)稱《公報(bào)》），在某種程度上體現(xiàn)著最高人民法院的傾向性意見。然而，三個(gè)《公報(bào)》案例體現(xiàn)的傾向性卻并不明確亦不清晰。案例一、案例三未言及合同解除是否具有溯及力，但是均認(rèn)可合同解除后違約金條款的效力；案例二則指出合同解除具有溯及力，進(jìn)而否定合同解除后違約金條款的效力。最高人民法院于2012年頒布的《關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》（下文簡(jiǎn)稱《買賣解釋》）第26條明確規(guī)定，合同解除不影響合同中違約金條款的效力。至此，合同解除后違約金條款的效力問(wèn)題得以最終明確，鑒于違約金的性質(zhì)是當(dāng)事人雙方預(yù)先估計(jì)的損害賠償總額[4]，因此可以肯定《合同法》第97條規(guī)定的“損害賠償”范圍應(yīng)當(dāng)是指對(duì)履行利益的賠償。但是《買賣解釋》仍然未言及合同解除究竟是否具有溯及力，以至于各地法院的判例很不統(tǒng)一，有的認(rèn)為“非繼續(xù)性合同的解除具有溯及力”①，有的認(rèn)為“合同解除對(duì)租賃物已使用期間無(wú)溯及力”②，有的認(rèn)為“合同解除對(duì)之前已經(jīng)履行的部分無(wú)溯及力”。③可見，《買賣解釋》的出臺(tái)并未平息合同解除是否具有溯及力的爭(zhēng)議。

（二） 學(xué)界爭(zhēng)議

1. 學(xué)說(shuō)梳理

（1） “直接效果說(shuō)”。認(rèn)為合同因解除而溯及地歸于消滅，尚未履行的債務(wù)免于履行，已經(jīng)履行的部分發(fā)生返還請(qǐng)求權(quán)[5]。依照此說(shuō)，原已履行之給付，現(xiàn)成為無(wú)法律上之原因，而發(fā)生不當(dāng)?shù)美颠€請(qǐng)求權(quán)或所有物返還請(qǐng)求權(quán)[6] 。

（2） “折中說(shuō)”。認(rèn)為對(duì)于尚未履行的債務(wù)自解除時(shí)歸于消滅（與“直接效果說(shuō)”相同），對(duì)于已經(jīng)履行的債務(wù)并不消滅，而是發(fā)生新的返還債務(wù)[7]。

（3） “區(qū)分說(shuō)”。認(rèn)為應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同的性質(zhì)、種類、履行情況、合同目的等因素確定是否賦予解除以溯及力[8]。

2. 學(xué)說(shuō)解讀

“直接效果說(shuō)”曾經(jīng)是德國(guó)學(xué)界通說(shuō)，亦為德國(guó)舊民法所采，但根據(jù)權(quán)威學(xué)者的解釋，該說(shuō)目前在德國(guó)已遭淘汰，學(xué)界通說(shuō)已轉(zhuǎn)向“折中說(shuō)”[9]，并為2002年新修訂的德國(guó)債法所采納[10]。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法”及最高司法機(jī)構(gòu)均采“直接效果說(shuō)”，但近年來(lái)不斷有學(xué)者呼吁立法及司法順應(yīng)潮流，改采“折中說(shuō)”[11]。《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約》（簡(jiǎn)稱CISG）第81條第二款系關(guān)于合同解除效果的規(guī)定④，該規(guī)定并未言及合同解除是否具有溯及力，但是據(jù)日本及韓國(guó)權(quán)威學(xué)者的解釋，合同解除并非使合同溯及既往歸于消滅，只是使合同主義務(wù)“轉(zhuǎn)換方向”，明顯轉(zhuǎn)向“折中說(shuō)”立場(chǎng)[12]。采納“區(qū)分說(shuō)”的立法例以《意大利民法典》最為典型，該法第1458條明確規(guī)定，持續(xù)履行或定期履行合同的解除不具有溯及力[13]。

二、“恢復(fù)原狀”與不當(dāng)?shù)美?/p>

《合同法》第97條規(guī)定的“恢復(fù)原狀”內(nèi)涵如何直接取決于合同解除是否具有溯及力。“直接效果說(shuō)”以合同解除具有溯及力為邏輯起點(diǎn)，認(rèn)為“恢復(fù)原狀”請(qǐng)求權(quán)是指不當(dāng)?shù)美颠€請(qǐng)求權(quán)；“折中說(shuō)”以合同解除不具有溯及力為邏輯起點(diǎn)，認(rèn)為“恢復(fù)原狀”請(qǐng)求權(quán)是一種不屬于不當(dāng)?shù)美颠€請(qǐng)求權(quán)的債權(quán)請(qǐng)求權(quán)⑤。

（一） 正當(dāng)性基礎(chǔ)

依照“直接效果說(shuō)”的見解，合同經(jīng)解除而溯及既往的歸于消滅，因此，合同解除前各方自對(duì)方所受領(lǐng)的給付，系自己受益而對(duì)方受損，該損益關(guān)系的發(fā)生自始欠缺法律上的原因，符合不當(dāng)?shù)美臉?gòu)成要件，故“恢復(fù)原狀”義務(wù)在性質(zhì)上屬于不當(dāng)?shù)美颠€義務(wù)。我國(guó)現(xiàn)行法關(guān)于不當(dāng)?shù)美颠€規(guī)則的規(guī)定是《民法通則》第92條及《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)民法通則〉若干問(wèn)題的意見（試行）》（以下簡(jiǎn)稱《民通意見》）第131條，核心意旨均指“沒(méi)有合法根據(jù)”。所謂缺乏“合法根據(jù)”，在依合同給付的背景下，如合同不成立、無(wú)效或者嗣后被撤銷，給付人履行給付義務(wù)缺乏依據(jù)，受領(lǐng)人受領(lǐng)對(duì)方的給付亦缺乏依據(jù)，因此受領(lǐng)人應(yīng)當(dāng)將該缺乏依據(jù)的受領(lǐng)予以返還，此所謂“皮之不存，毛將焉附”。易言之，不當(dāng)?shù)美颠€義務(wù)的正當(dāng)性基礎(chǔ)在于給付依據(jù)的欠缺。再結(jié)合《合同法》第52條、第54條的規(guī)定，就合同無(wú)效、被撤銷的效力結(jié)構(gòu)進(jìn)行分析，合同無(wú)效源于合同內(nèi)容危害公共利益⑥或他人利益，撤銷權(quán)的產(chǎn)生源于撤銷權(quán)人意思表示不自由、錯(cuò)誤或者權(quán)利義務(wù)分配的顯失公平。這兩類合同觸犯了法律容忍的底限，所以法律對(duì)當(dāng)事人所欲實(shí)現(xiàn)的法律效果實(shí)施徹底的否定性評(píng)價(jià)，將無(wú)效合同視為自始不存在、令被撤銷合同溯及既往地歸于消滅，從而有不當(dāng)?shù)美颠€義務(wù)的產(chǎn)生。

但是合同解除的情形則并不具備產(chǎn)生不當(dāng)?shù)美颠€義務(wù)的正當(dāng)性基礎(chǔ)。《合同法》第93條、第94條分別是合意解除、約定解除、法定解除的規(guī)范基礎(chǔ)，其中合意解除系締約雙方意思自治的產(chǎn)物，解除是否具有溯及力當(dāng)依締約雙方的意愿，法律自無(wú)干涉的必要。約定解除、法定解除則源于特定事由發(fā)生后，解除權(quán)人有效行使解除權(quán)。所謂“特定事由”或者是《合同法》第93條第二款規(guī)定的雙方約定的解除條件成就，或者是第94條以“合同目的落空”“根本違約”為核心的四種情形。前述事由一旦出現(xiàn)，解除權(quán)人得依《合同法》第96條規(guī)定的程序，根據(jù)單方意思表示行使解除權(quán)，故解除權(quán)屬形成權(quán)性質(zhì)。權(quán)利人是否行使解除權(quán)以解除合同，當(dāng)依其對(duì)自身利益的判斷，而難謂出于維護(hù)公共利益的考慮，無(wú)論約定條件的成就還是目的落空、根本違約的出現(xiàn)，均僅與締約雙方利益有關(guān)，而與公共利益無(wú)涉。因此，如果將合同解除的法律效果與合同無(wú)效、被撤銷的法律效果等同視之，實(shí)質(zhì)上是對(duì)解除權(quán)人“思想境界”的“人為拔高”。其次，如果賦予解除權(quán)行使效果以等同于合同無(wú)效、被撤銷的效力，無(wú)異于賦予解除權(quán)人以可依單方意思對(duì)相對(duì)人實(shí)施否定性評(píng)判的權(quán)力，從而有悖締約雙方地位平等原則。再次，根據(jù)《合同法》第52條、第54條的規(guī)定，當(dāng)事人僅得向仲裁機(jī)構(gòu)或者人民法院請(qǐng)求確認(rèn)合同無(wú)效或撤銷合同，而不能依當(dāng)事人單方意思決定合同命運(yùn)，從而與合同解除規(guī)則迥然不同。此種差異絕非立法者無(wú)意識(shí)為之，而是立法者實(shí)施價(jià)值判斷后有意識(shí)的區(qū)別安排，亦即合同無(wú)效、撤銷事關(guān)合同“生死”，因而應(yīng)慎重處理，而解除則尚未達(dá)到?jīng)Q定合同“生死”的程度，故可根據(jù)單方意思決定。因此，如果合同解除與合同無(wú)效、撤銷的法律效果一致，無(wú)異于是不當(dāng)放大了合同解除事由的嚴(yán)重性。

（二） 要件事實(shí)

《民法通則》第92條規(guī)定，不當(dāng)?shù)美暮诵臉?gòu)成要件是欠缺合法給付依據(jù)。因此，論證合同解除返還義務(wù)的產(chǎn)生是否必須具備“給付依據(jù)欠缺”，或曰合同自始無(wú)效這一核心要件事實(shí)，就成為判斷其是否屬不當(dāng)?shù)美颠€義務(wù)的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。

1. 自始無(wú)效并非所有返還義務(wù)的發(fā)生要件

根據(jù)《合同法》第58條的規(guī)定，合同無(wú)效、被撤銷，發(fā)生受領(lǐng)人承擔(dān)返還義務(wù)的法律效果，但是，不能據(jù)此認(rèn)定合同無(wú)效、被撤銷與返還義務(wù)兩者之間互為因果，即不能認(rèn)為《合同法》上任何返還義務(wù)的產(chǎn)生均源于合同無(wú)效、被撤銷。現(xiàn)行《合同法》規(guī)定當(dāng)事人返還義務(wù)的條文共17條，使用“返還”術(shù)語(yǔ)達(dá)25處。就該17條規(guī)范進(jìn)行類型化分析可以發(fā)現(xiàn)，《合同法》規(guī)定返還義務(wù)產(chǎn)生于以下三種法律事實(shí)：第一，合同無(wú)效、被撤銷。第58條、第59條是為最典型體現(xiàn)。第二，有效合同履行完畢。如第十二章“借款合同”項(xiàng)下規(guī)定的5個(gè)關(guān)于借款人返還借款義務(wù)的條文、第十三章“租賃合同”項(xiàng)下第235條規(guī)定的承租人承擔(dān)返還租賃物義務(wù)的條文均是有效合同履行完畢后發(fā)生的返還義務(wù)。第三，發(fā)生履行障礙。如第115條關(guān)于定金返還規(guī)則的規(guī)定、第314條關(guān)于貨物因不可抗力滅失，承運(yùn)人向托運(yùn)人返還已收取的運(yùn)費(fèi)的規(guī)定均是因發(fā)生履行障礙而產(chǎn)生的返還義務(wù)。“違約”“不可抗力”與“履行障礙”是種屬關(guān)系[14]，前者涵蓋于后者的概念外延之內(nèi)。但是，第115條與第314條各自規(guī)定的“障礙”對(duì)合同履行的影響程度并不相同：第314條規(guī)定的“障礙”是因不可抗力致“合同目的落空”，從而有法定解除權(quán)的產(chǎn)生；第115條規(guī)定的“障礙”則未必達(dá)到“根本違約”致使“合同目的落空”的程度，因而該條款所規(guī)定的返還義務(wù)可能發(fā)生于當(dāng)事人根本違約或未根本違約兩種情形之下，而僅有第二種情形方產(chǎn)生合同解除權(quán)。

基于以上分析，可以得出兩個(gè)結(jié)論：其一，返還義務(wù)的發(fā)生與合同效力如何并無(wú)必然聯(lián)系，并非任何返還義務(wù)均是因?yàn)楹贤瑹o(wú)效、被撤銷所導(dǎo)致。其二，既然不可抗力致“合同目的落空”“根本違約”涵蓋于“履行障礙”范疇之內(nèi)，那么因合同法定解除所產(chǎn)生的返還義務(wù)就應(yīng)當(dāng)與前述“履行障礙”所發(fā)生的返還義務(wù)具有相同屬性，而與合同無(wú)效、被撤銷所發(fā)生的返還義務(wù)的性質(zhì)相異，否則即是論證邏輯錯(cuò)誤。

2. 自始無(wú)效并非所有免除效果的發(fā)生要件

《合同法》第97條規(guī)定：“合同解除后，尚未履行的，終止履行……”學(xué)理上稱這項(xiàng)解除合同的效果為免除效果[15]（51）。《民通意見》第131條并未根據(jù)受益人善意與否而對(duì)返還范圍進(jìn)行區(qū)分，我國(guó)學(xué)界通說(shuō)主張回歸傳統(tǒng)民法，受益人善意且其所受利益已經(jīng)不存在的，免除返還義務(wù)⑦。“直接效果說(shuō)”認(rèn)為，不當(dāng)?shù)美芤嫒瞬荒芊颠€原物而免返還義務(wù)，既然是以合同自始無(wú)效（無(wú)法律上原因）為前提，則只有使經(jīng)有效解除的合同是自始無(wú)效，才能發(fā)生這項(xiàng)給付義務(wù)免除的效果[15]（57）。但是，《合同法》中諸多關(guān)于免除給付義務(wù)的規(guī)定并非以合同自始無(wú)效為要件。現(xiàn)行《合同法》共有3個(gè)條文規(guī)定給付義務(wù)免除效果，發(fā)生該效果的要件事實(shí)有兩類：一是債權(quán)人的意思。第91條第（五）項(xiàng)、第105條均屬此類；二是發(fā)生不可抗力。第314條的規(guī)定實(shí)際上是免除了托運(yùn)人的運(yùn)費(fèi)給付義務(wù)。顯然，上述免除效果的發(fā)生均非因合同自始無(wú)效引起。由此可見，并不是非得通過(guò)合同自始無(wú)效的手段才能實(shí)現(xiàn)免除效果。再?gòu)谋容^法的角度觀察，德國(guó)舊民法規(guī)定，自始客觀不能給付的合同無(wú)效。2002年修訂后的《德國(guó)民法典》第311a條第（一）項(xiàng)明確規(guī)定自始客觀不能的合同有效，且免除債務(wù)人的給付義務(wù)，同樣未將合同自始無(wú)效作為免除效果發(fā)生的要件事實(shí)。

綜上，既然合同解除所生之返還義務(wù)與不當(dāng)?shù)美颠€義務(wù)的正當(dāng)性基礎(chǔ)存在本質(zhì)區(qū)別，且現(xiàn)行法中返還義務(wù)、免除效果的發(fā)生亦并非必須借助合同自始無(wú)效的手段才能實(shí)現(xiàn)，故“直接效果說(shuō)”主張合同解除具有溯及力就不無(wú)疑問(wèn)。

三、“采取其他補(bǔ)救措施”與不當(dāng)?shù)美?/p>

“直接效果說(shuō)”主張“采取其他補(bǔ)救措施”屬不當(dāng)?shù)美颠€義務(wù)；“折中說(shuō)”主張“采取其他補(bǔ)救措施”是特定情形下的“恢復(fù)原狀”，不屬于不當(dāng)?shù)美颠€義務(wù)。崔建遠(yuǎn)教授回顧《合同法》第97條的演變歷程，將“采取其他補(bǔ)救措施”界定為三種類型：受領(lǐng)勞務(wù)的恢復(fù)原狀、受領(lǐng)金錢的恢復(fù)原狀以及受領(lǐng)有體物滅失時(shí)的恢復(fù)原狀[16]。第一種、第二種類型的恢復(fù)原狀與有體物返還并無(wú)本質(zhì)差異，均不應(yīng)歸類為不當(dāng)?shù)美颠€義務(wù)，前已論及，此處不贅。該部分著重從《合同法》有關(guān)解除與風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)交錯(cuò)的典型條文出發(fā)，探討第三種恢復(fù)原狀的性質(zhì)。

（一）《合同法》第148條與合同解除交錯(cuò)

《合同法》第148條規(guī)定：“因標(biāo)的物質(zhì)量不符合質(zhì)量要求，致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的的，買受人可以拒絕接受標(biāo)的物或者解除合同。買受人拒絕接受標(biāo)的物或者解除合同的，標(biāo)的物毀損滅失的風(fēng)險(xiǎn)由出賣人承擔(dān)。” 該條文明顯異于第142條“交付主義”的風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)規(guī)則，其中蘊(yùn)含的法律政策理由是，質(zhì)量瑕疵引起的法定解除，是以另外一方當(dāng)事人違反義務(wù)為要件，故另外一方當(dāng)事人理應(yīng)承受解除權(quán)人無(wú)過(guò)失行為的風(fēng)險(xiǎn)[17]。第148條雖未指明風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生時(shí)間，但依文義，無(wú)論是解除合同之前還是解除之后發(fā)生的風(fēng)險(xiǎn)，在所不問(wèn)。因此，至少就標(biāo)的物不符合質(zhì)量要求引起的買賣合同解除，可以適用第148條，由出賣人承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)[18]（64）。由作為解除相對(duì)人的出賣人承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，意味著出賣人須返還買受人已經(jīng)支付的價(jià)金，買受人僅需承擔(dān)返還現(xiàn)存標(biāo)的物的義務(wù)，當(dāng)標(biāo)的物滅失時(shí)則無(wú)須承擔(dān)返還義務(wù)。盡管從解釋論的角度可以推導(dǎo)出這一結(jié)論，但是《合同法》將所有存在瑕疵的標(biāo)的物毀損滅失的風(fēng)險(xiǎn)都分配給出賣人承擔(dān)卻未盡合理，因?yàn)闃?biāo)的物瑕疵導(dǎo)致合同目的不能實(shí)現(xiàn)可以引發(fā)合同解除，但是卻并一定會(huì)造成標(biāo)的物毀損滅失的后果。在兩者存在因果關(guān)系的場(chǎng)合，《合同法》第148條的風(fēng)險(xiǎn)分配規(guī)則具有合理性，而在兩者沒(méi)有因果關(guān)系的場(chǎng)合，此種風(fēng)險(xiǎn)分配規(guī)則就缺乏足夠的正當(dāng)性基礎(chǔ)。基于此，從立法論的角度論之，對(duì)于標(biāo)的物并非因其本身的質(zhì)量瑕疵而毀損滅失的場(chǎng)合，該風(fēng)險(xiǎn)仍應(yīng)由買受人承擔(dān)，買受人解除合同后，應(yīng)當(dāng)向出賣人返還標(biāo)的物折價(jià)款。

（二） 《合同法》第231條與合同解除交錯(cuò)

《合同法》第231條規(guī)定：“因不可歸責(zé)于承租人的事由，致使租賃物部分或者全部毀損、滅失的，承租人可以要求減少租金或者不支付租金；因租賃物部分或者全部毀損、滅失，致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的的，承租人可以解除合同。”依據(jù)該條規(guī)定，租賃物毀損、滅失致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的之際，承租人可以選擇保持合同效力同時(shí)要求減少租金或者不支付租金，亦可選擇解除合同，問(wèn)題是合同解除的法律效果如何呢？第231條對(duì)租賃物毀損、滅失風(fēng)險(xiǎn)采“出租人主義”，因此，合同解除后，承租人僅就現(xiàn)存租賃物承擔(dān)返還義務(wù)。至于出租人的返還租金義務(wù)則應(yīng)根據(jù)第231條前后兩段區(qū)分為兩種情況分別處理，第一種情況是合同解除事由出現(xiàn)前，租賃物可以正常發(fā)揮使用價(jià)值；第二種情況是合同解除事由出現(xiàn)前，租賃物雖有毀損，但尚未達(dá)到致使合同目的無(wú)法實(shí)現(xiàn)的程度。現(xiàn)就這兩種情況分別考察：

第一種情況。依照“直接效果說(shuō)”，出租人繼續(xù)保有承租人已支付的合同解除前的租金系不當(dāng)?shù)美瑧?yīng)當(dāng)返還給承租人，這豈不意味著承租人在合同解除前所獲取的租賃物使用價(jià)值無(wú)須支付對(duì)價(jià)？為矯正該不公平狀態(tài)，可以有兩種選擇：一是合同雖溯及既往地消滅，但承租人須按照市場(chǎng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)向出租人支付合同解除前的租金，亦即出租人僅就高出市場(chǎng)價(jià)的租金承擔(dān)返還義務(wù)，不足部分還可以要求承租人繼續(xù)支付；二是根據(jù)《合同法》第174條“買賣合同準(zhǔn)用于其他有償合同”的規(guī)定，適用《合同法》第164～166條規(guī)定的買賣合同部分解除制度，[18]（65）亦即租賃合同的解除僅向?qū)?lái)發(fā)生效力，而不具有溯及力。兩種選擇相較，第一種過(guò)于繁瑣，有疊床架屋之嫌，第二種簡(jiǎn)單明了，易于操作，不僅具有實(shí)定法依據(jù)，而且合同約定的租金標(biāo)準(zhǔn)源于雙方意思，以此為據(jù)亦體現(xiàn)對(duì)雙方意思自治的尊重。

第二種情況。第231條前段規(guī)定，租賃物毀損、滅失的，承租人可以要求減少租金或者不支付租金。但是該條并未規(guī)定承租人減少或不支付租金的要求一旦送達(dá)出租人即產(chǎn)生相應(yīng)的法律效果，因而法律賦予承租人的此項(xiàng)權(quán)利并非形成權(quán)，而應(yīng)當(dāng)是請(qǐng)求權(quán)，適用2年普通訴訟時(shí)效。如果在2年內(nèi)，租賃物毀損狀況進(jìn)一步惡化甚至滅失，達(dá)到不能實(shí)現(xiàn)合同目的的程度，根據(jù)第231條后段的規(guī)定，承租人有權(quán)解除合同，且有權(quán)根據(jù)第231條前段的規(guī)定，要求出租人返還相應(yīng)租金。如果第231條前段規(guī)定事由發(fā)生2年之后才發(fā)生合同解除事由，而出租人又提出時(shí)效抗辯的，則出租人無(wú)須承擔(dān)解除事由發(fā)生前的租金返還義務(wù)，法律效果與前述之第一種情況相同。

綜上，雖然我國(guó)《合同法》采取風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)規(guī)則與合同解除制度并立模式，⑧但是兩者亦存在交錯(cuò)領(lǐng)域，第148條、第231條即為典型。在該兩個(gè)條文規(guī)定情形下，合同解除后受領(lǐng)人的返還義務(wù)相當(dāng)復(fù)雜，既有可能是雙向返還義務(wù)，亦有可能僅是單向返還義務(wù)，甚至返還義務(wù)范圍亦因具體事由的不同而有區(qū)別，將之統(tǒng)統(tǒng)歸于“不當(dāng)?shù)美颠€義務(wù)”之內(nèi)明顯不妥，從而證明“直接效果說(shuō)”主張合同解除具有溯及力不無(wú)疑問(wèn)。

四、“損害賠償”的范圍與性質(zhì)

對(duì)于損害賠償?shù)姆秶帧爸苯有Чf(shuō)”的學(xué)者大致有三種見解：一是信賴?yán)妫欢锹男欣妫蝗瞧诖婕捌渌麚p害[7]（524）。持“折中說(shuō)”的學(xué)者認(rèn)為損害賠償范圍以履行利益為主，也可以包括信賴?yán)妗⒐逃欣娴馁r償[7]（528）。民法上損害賠償大抵有三種：履行利益損害賠償、信賴?yán)鎿p害賠償、侵權(quán)行為損害賠償。《合同法》第97條規(guī)定的損害賠償究竟屬于何種性質(zhì)呢？

（一） 是否屬于侵權(quán)行為損害賠償

侵權(quán)損害賠償與違約損害賠償之間并非涇渭分明，而是存在諸多交叉地帶。例如債務(wù)人加害給付造成債權(quán)人固有利益損失、債務(wù)人違反合同附隨義務(wù)造成債權(quán)人其他利益損失，此類損失是否涵蓋于《合同法》第97條所規(guī)定的“損害賠償”范圍內(nèi)？首先，加害給付的情形。對(duì)于加害給付情形下違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任之間的關(guān)系，《合同法》第122條采“競(jìng)合說(shuō)”，規(guī)定受害方僅能選擇行使一種請(qǐng)求權(quán)，對(duì)此學(xué)界頗多詬病[19]。事實(shí)上，加害給付背景下，合同效力如何并不影響侵權(quán)責(zé)任的成立，合同不成立、無(wú)效、被撤銷時(shí)，債務(wù)人無(wú)給付義務(wù)而實(shí)施給付，且該給付屬加害性質(zhì)的，則其仍然須承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。易言之，侵權(quán)損害賠償?shù)陌l(fā)生并不取決于合同有效成立與否，而是取決于符合侵權(quán)責(zé)任規(guī)范的要件事實(shí)。據(jù)此，從立法論的角度論之，《合同法》第122條采“競(jìng)合說(shuō)”明顯不當(dāng)，而應(yīng)當(dāng)采“聚合說(shuō)”，受害人既可以主張違約損害賠償，也可以主張侵權(quán)損害賠償。基于同樣理由，合同解除亦不應(yīng)影響侵權(quán)損害賠償責(zé)任的成立，受害人有權(quán)同時(shí)主張侵權(quán)損害賠償、違約損害賠償，因而《合同法》第97條規(guī)定的“損害賠償”并非侵權(quán)損害賠償。其次，違反附隨義務(wù)的情形。《合同法》第60條第二款僅規(guī)定附隨義務(wù)源于誠(chéng)實(shí)信用原則，并未明確規(guī)定附隨義務(wù)是否屬于合同義務(wù)。但是，參考德國(guó)債法修正意見[20]，應(yīng)當(dāng)將附隨義務(wù)界定為合同義務(wù)的組成部分，從而違反附隨義務(wù)亦產(chǎn)生違約責(zé)任。據(jù)此論之，違反附隨義務(wù)亦可能引起合同解除，但是無(wú)論是因違反附隨義務(wù)引起合同解除還是因違反合同約定之主給付義務(wù)引起的合同解除，作為法律后果之一的損害賠償責(zé)任均不屬于侵權(quán)損害賠償。

（二） 是否屬于信賴?yán)鎿p害賠償

部分學(xué)者認(rèn)為，作為合同解除法律效果之一的損害賠償屬于信賴?yán)鎿p害賠償，代表性理由是：“自理論言，契約既因解除而溯及訂約時(shí)失其效力，以該契約之效力為依據(jù)之請(qǐng)求權(quán)，包括請(qǐng)求履行及請(qǐng)求債務(wù)不履行之損害賠償?shù)臋?quán)利，皆當(dāng)因之喪失其規(guī)范基礎(chǔ)。從而在解除契約后，原則上自當(dāng)只得請(qǐng)求信賴?yán)娴馁r償，亦即只得請(qǐng)求締約費(fèi)用、準(zhǔn)備履行契約之費(fèi)用及準(zhǔn)備受領(lǐng)給付之費(fèi)用等因解除契約，而落空所構(gòu)成之損害的賠償而言以將解除權(quán)人之利益狀態(tài)，通過(guò)信賴?yán)娴馁r償，回復(fù)至締約時(shí)的水平。”[21]歸納上述理由的核心意旨，既然合同解除具有溯及力，作為確定違約責(zé)任依據(jù)的合同已不復(fù)存在，因而此際的損害賠償責(zé)任就應(yīng)當(dāng)是對(duì)信賴?yán)娴膿p害賠償。《合同法》第42條、第58條是締約過(guò)失責(zé)任的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)。關(guān)于締約過(guò)失責(zé)任的賠償范圍，學(xué)界歷來(lái)爭(zhēng)議不斷，一部分學(xué)者認(rèn)為僅限于信賴?yán)妫徊糠謱W(xué)者認(rèn)為還包括固有利益[22]。何種觀點(diǎn)更有說(shuō)服力姑且不論，可以肯定的是締約過(guò)失責(zé)任的賠償范圍包括信賴?yán)妗５牵瑢?duì)于締約過(guò)失責(zé)任與合同效力的關(guān)系，第42條與第58條的規(guī)定存在明顯差異，第58條所規(guī)定的締約過(guò)失責(zé)任發(fā)生于合同無(wú)效、被撤銷的場(chǎng)合，而第42條則并未做出此種限定。依文義解釋，在合同有效場(chǎng)合亦有締約過(guò)失責(zé)任的產(chǎn)生余地，且此種見解早已是德國(guó)學(xué)界及實(shí)務(wù)界的普遍觀點(diǎn)。⑨有學(xué)者指出，就我國(guó)《合同法》而論，合同有效且成立締約過(guò)失責(zé)任的情形最少包括以下三種情形：一是違反情報(bào)提供義務(wù)的情形；二是可撤銷合同被變更的情形；三是因撤銷權(quán)的消滅而變?yōu)橥耆行Ш贤那樾蝃7]（129）。因此，合同效力如何并不影響締約過(guò)失責(zé)任的成立，只要滿足信賴主體、信賴客體、信賴表征、因果關(guān)系、損害后果及歸責(zé)事由等成立要件[23]，就有信賴?yán)鎿p害賠償請(qǐng)求權(quán)的發(fā)生空間。申言之，合同解除有無(wú)溯及力與信賴?yán)尜r償請(qǐng)求權(quán)的能否成立無(wú)關(guān)，無(wú)論采納“直接效果說(shuō)”還是采納“折中說(shuō)”，在此問(wèn)題上并無(wú)差異。現(xiàn)在的問(wèn)題是：《合同法》第97條規(guī)定的“有權(quán)要求賠償損失”是否包括對(duì)信賴?yán)娴馁r償？依照文義，該條將“有權(quán)要求賠償損失”限制于合同解除場(chǎng)合，處于合同履行階段，而信賴保護(hù)義務(wù)發(fā)生于合同締結(jié)階段，而且《合同法》已經(jīng)于第42條規(guī)定信賴?yán)姹Ｗo(hù)制度，因而沒(méi)有必要再于第97條再重復(fù)規(guī)定，此其一。其二，第97條并未如第42條規(guī)定有信賴關(guān)系的成立要件，因而，第97條所規(guī)定之“損害賠償”的范圍就不宜解釋為包括信賴?yán)妗?/p>

（三） 是否屬于履行利益損害賠償

盡管最高人民法院的判例以及《買賣解釋》均肯認(rèn)《合同法》第97條所規(guī)定之“損害賠償”是指履行利益，但是均未指出采納該見解的理由。現(xiàn)分別對(duì)兩種學(xué)說(shuō)所提出的理由進(jìn)行評(píng)析。

針對(duì)我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法”第260條的規(guī)定，⑩鄭玉波先生曾經(jīng)有一段精辟闡釋：“我‘民法’上述條文，依其所謂解除權(quán)之‘行使’‘不妨礙’損害賠償之請(qǐng)求等字義觀之，可認(rèn)為屬于兩立主義中之解除契約與債務(wù)不履行損害賠償之兩立主義，亦與法、日民法相同是也。蓋既曰行使，又曰請(qǐng)求，可知兩者系彼此對(duì)立；既曰行使‘不妨礙’請(qǐng)求，可知并非因解除權(quán)之行使，而新生損害賠償請(qǐng)求權(quán)，只是原有之債務(wù)不履行損害賠償請(qǐng)求權(quán)，不因解除權(quán)之行使而受妨礙而已。依純理論言之，原有債務(wù)不履行之損害賠償請(qǐng)求權(quán)，不過(guò)為原債權(quán)之變形與擴(kuò)張，原債權(quán)既因解除契約溯及的消滅，則其損害賠償請(qǐng)求權(quán)，自亦應(yīng)歸于消滅……然而因債務(wù)不履行所生之損害，究屬一種事實(shí)，解除權(quán)之行使，僅能消滅契約之效力，不能并此事實(shí)亦消滅之，因而倘不使其兩立時(shí)，實(shí)際上難免不平，故‘民法’乃有如是之明定。”[24]崔建遠(yuǎn)教授亦指出：“違約損害賠償并非合同引起，而是合同債務(wù)被違反的法定結(jié)果。就是說(shuō)，違約損害賠償關(guān)系的法律事實(shí)，不是合同而是違約行為。”可見，兩位學(xué)者的見解基本一致，均認(rèn)為合同解除具有溯及力與履行利益的損害賠償請(qǐng)求的成立并不矛盾，亦即，損害賠償請(qǐng)求權(quán)無(wú)須借助合同關(guān)系的存在，而僅需具備違約事實(shí)即可成立。

就合同成立、生效、履行、發(fā)生履行障礙直至被解除的整個(gè)過(guò)程考察，如果說(shuō)合同解除是“果”，那么履行障礙的發(fā)生就是“因”，一旦發(fā)生“根本違約”性質(zhì)的履行障礙，即發(fā)生兩項(xiàng)法律后果：一是成立違約損害賠償責(zé)任；二是成立解除權(quán)。解除權(quán)的形成權(quán)性質(zhì)決定，其必須經(jīng)有效行使才能產(chǎn)生合同解除的效果，因此，就邏輯順序論之，損害賠償責(zé)任必然產(chǎn)生于合同解除之前。損害賠償數(shù)額固然須借助于合同加以確定，但是損害賠償責(zé)任作為一種客觀存在，無(wú)論發(fā)生于其后的合同解除是否使合同溯及既往的歸于消滅，均沒(méi)有理由受到影響。因此，對(duì)于《合同法》第97條所規(guī)定的“損害賠償”范圍問(wèn)題，“直接效果說(shuō)”“折中說(shuō)”并不存在實(shí)質(zhì)差異。

五、結(jié)語(yǔ)

合同解除的“直接效果說(shuō)”與“折中說(shuō)”的主要區(qū)別在于合同解除是否具有溯及力，就《合同法》第97條規(guī)定的合同解除效果進(jìn)行解釋，“折中說(shuō)”具有更強(qiáng)的邏輯自足性。但是，兩種學(xué)說(shuō)之間的差異不應(yīng)過(guò)分夸大，就作為合同解除主要法律效果之一的返還義務(wù)的性質(zhì)而言，“直接效果說(shuō)”主張的不當(dāng)?shù)美颠€義務(wù)與“折中說(shuō)”主張的法定返還義務(wù)之間除了具有學(xué)理意義上的差別之外，有多少實(shí)踐價(jià)值呢？畢竟兩種請(qǐng)求權(quán)的性質(zhì)均屬于債權(quán)請(qǐng)求權(quán)，行使效力上并無(wú)多少區(qū)別。當(dāng)然，有學(xué)者主張如果合同解除不具有溯及力，則雙向返還義務(wù)之間具有功能上的牽連性，可以適用同時(shí)履行抗辯權(quán)。此種見解看似很有道理，但仍然是經(jīng)不起推敲的，即便采納“直接效果說(shuō)”，合同因溯及地消滅而導(dǎo)致雙方的返還義務(wù)之間不再具有牽連性，此時(shí)，法院有什么理由判決返還義務(wù)必須有先后次序呢？況且，理性的當(dāng)事人亦必然選擇同時(shí)履行返還義務(wù)，而不會(huì)在對(duì)方的返還義務(wù)尚未履行的情況下率先履行自己的返還義務(wù)。至于“區(qū)分說(shuō)”則顯然是一種實(shí)用主義的處理方式，具有快速解決爭(zhēng)議的優(yōu)點(diǎn)，但是其缺陷也不容忽視，《合同法》既未規(guī)定“繼續(xù)性合同”的概念，第97條亦未對(duì)返還效果做出區(qū)分的制度安排，故“區(qū)分說(shuō)”不符合立法文義。

注釋：

① 參見廣西壯族自治區(qū)柳州市中級(jí)人民法院（2012）柳市民一終字第138號(hào)民事判決書。

② 參見湖南省永州市中級(jí)人民法院（2011）永中法民三終字第218號(hào)民事判決書。

③ 參見浙江省杭州市中級(jí)人民法院（2011）浙杭商終字第748號(hào)民事判決書。

④ 該條款規(guī)定，已全部或部分履行合同的一方，可以要求另一方返還其按照合同供應(yīng)的貨物或支付的價(jià)款，如果雙方都須返還，他們必須同時(shí)這樣做。

⑤ 根據(jù)“折中說(shuō)”的主張，由于解除前的合同關(guān)系仍然有效，因履行合同所發(fā)生的權(quán)利變動(dòng)顯然并不當(dāng)然地復(fù)歸，只是依據(jù)法律的規(guī)定，可因解除而發(fā)生恢復(fù)原狀的義務(wù)和請(qǐng)求權(quán)，日本有學(xué)者將其理解為以“恢復(fù)原狀”為目的的債權(quán)關(guān)系。該種請(qǐng)求權(quán)并非物權(quán)請(qǐng)求權(quán)，故應(yīng)為債權(quán)，只是通過(guò)這種債權(quán)來(lái)實(shí)現(xiàn)“恢復(fù)原狀”的結(jié)果，實(shí)現(xiàn)權(quán)利的逆變動(dòng)。參見韓世遠(yuǎn).合同法總論. 北京：法律出版社，2011：533.

⑥ 《合同法》第52條規(guī)定的合同無(wú)效的五種情形中，違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定以及以合法形式掩蓋非法目的兩種情形實(shí)質(zhì)上亦是對(duì)公共利益的侵害。參見黃忠.違法合同的效力判斷路徑之辨識(shí). 法學(xué)家， 2010（5）： 53.

⑦ 參見我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法”第182條規(guī)定：“不當(dāng)?shù)美茴I(lǐng)人，不知無(wú)法律上之原因，而起所受之利益已不存在者，免負(fù)返還或償還價(jià)額之責(zé)任。”

⑧ 德國(guó)債法現(xiàn)代化法草案一度采納“一元論”模式，但在2001年付諸表決的草案中，風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)規(guī)則被恢復(fù)，繼續(xù)保持并立模式。正在進(jìn)行的《法國(guó)民法典》修改草案、《日本民法典》修改草案均采“一元論”模式。參見吳春萌.論合同解除與風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移的關(guān)系―以CISG為中心. 南昌大學(xué)學(xué)報(bào)（人文社會(huì)科學(xué)版）， 2011（4）： 43.

⑨ 德國(guó)學(xué)者萊昂哈德（Dr. Franz. Leonard）于1896年率先提出合同有效型締約過(guò)失責(zé)任的見解，由于當(dāng)時(shí)《德國(guó)民法典》草案已經(jīng)起草完畢，因而未能對(duì)立法產(chǎn)生影響。但是，該學(xué)說(shuō)自1912年被德國(guó)判例采納以后，即成為德國(guó)學(xué)界及實(shí)務(wù)界的普遍見解。參見韓世遠(yuǎn).合同法總論. 北京：法律出版社，2011：129.

⑩ 我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法”第260條規(guī)定：“解除權(quán)之行使，不妨礙損害賠償之請(qǐng)求。”

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篇9

(一)胎兒的法律含義

何謂法律上的“胎兒”，我國(guó)法律并沒(méi)有明確的規(guī)定。《辭海》中關(guān)于“胎兒”的界定主要從生理角度予以界定即“妊娠12周(也有人提出是8周)以后娩出的胎體。”但我國(guó)的司法實(shí)踐以及學(xué)術(shù)界一致認(rèn)為法律對(duì)于胎兒的界定不能完全采取生物學(xué)和醫(yī)學(xué)的界定標(biāo)準(zhǔn)，更應(yīng)注重胎兒的社會(huì)性即對(duì)胎兒利益的更全面的完善和保護(hù)。其一，“12周”這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)無(wú)法從技術(shù)上予以準(zhǔn)確界定。其二，如果受孕12周以下就不被認(rèn)為是胎兒，那么顯然不符合我國(guó)《繼承法》第28條的有關(guān)規(guī)定:“遺產(chǎn)分割時(shí)，應(yīng)保留胎兒的應(yīng)繼承的份額。”因此，法律上對(duì)胎兒的保護(hù)期間的規(guī)定，應(yīng)從和卵子結(jié)合，即成功受孕的那一刻起。

(二)加強(qiáng)胎兒利益民法保護(hù)的必要性

隨著社會(huì)的不斷發(fā)展和我國(guó)法制進(jìn)程的日益推進(jìn)，對(duì)胎兒利益的民法保護(hù)不僅體現(xiàn)在對(duì)人性的需求方面，更是加強(qiáng)我國(guó)法制建設(shè)進(jìn)程的一種表現(xiàn)。此外，由于司法實(shí)踐中出現(xiàn)的胎兒利益由于無(wú)法可依而得不到合理保護(hù)的現(xiàn)象，使得加強(qiáng)胎兒利益的民法保護(hù)問(wèn)題顯得尤為重要。關(guān)于胎兒利益的民法保護(hù)問(wèn)題，在司法實(shí)踐中屢有出現(xiàn)，1992年，四川新津縣發(fā)生關(guān)于胎兒因撫養(yǎng)關(guān)系產(chǎn)生賠償請(qǐng)求權(quán)的案例。本世紀(jì)初的江蘇無(wú)錫孕婦被撞導(dǎo)致早產(chǎn)案、江蘇南通“小石頭”索賠案、天津高院的“腦癱嬰兒案”以及成都市成華區(qū)“交通事故導(dǎo)致胎兒索賠案”等等。這些案例的出現(xiàn)都在一定程度上表明了我國(guó)加強(qiáng)胎兒利益民法保護(hù)的必要性和緊迫性。

二、胎兒利益民法保護(hù)的法理依據(jù)

(一)生命法益保護(hù)說(shuō)

生命法益保護(hù)說(shuō)是德國(guó)學(xué)者所創(chuàng)。依該學(xué)說(shuō)學(xué)者觀念，法益為民法所保護(hù)的利益。胎兒其實(shí)并不具有法律認(rèn)可的主體地位，胎兒在母體中只是法律所保護(hù)的一種特殊權(quán)利即法益。生命權(quán)益保護(hù)說(shuō)以法益作為胎兒民法權(quán)益保護(hù)的基點(diǎn)，巧妙避開了將權(quán)利能力作為請(qǐng)求權(quán)的依據(jù)。然而，其把對(duì)胎兒利益的法律保護(hù)，認(rèn)為是“自然”與“創(chuàng)造”，不僅缺乏嚴(yán)謹(jǐn)性也缺乏實(shí)體法的依據(jù)。顯然，該學(xué)說(shuō)還具有弊端。

(二)權(quán)利能力說(shuō)

權(quán)利能力說(shuō)立足于傳統(tǒng)的民事權(quán)利能力理論，其認(rèn)為是否承認(rèn)胎兒具有權(quán)利能力是決定胎兒利益是否應(yīng)受到法律保護(hù)的根本因素。在我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)，由于“胎兒以將來(lái)非死產(chǎn)者為限，關(guān)于其個(gè)人利益之保護(hù)，視為既已出生”其在“民法典”中予以明文規(guī)定。由此，臺(tái)灣學(xué)者一致認(rèn)為，對(duì)胎兒利益法律保護(hù)的依據(jù)是胎兒具有一定的權(quán)利能力。但至于胎兒的權(quán)利能力的性質(zhì)如何，理論上有兩種學(xué)說(shuō):一是為法定的解除條件說(shuō)(當(dāng)然享有說(shuō))，這種學(xué)說(shuō)是我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的通說(shuō)，即認(rèn)為胎兒在出生前就當(dāng)然取得了權(quán)利能力，如果將來(lái)為死產(chǎn)時(shí)，則溯及地喪失權(quán)利能力。二是法定的停止條件說(shuō)(溯及享有說(shuō))，該學(xué)說(shuō)認(rèn)為胎兒于出生前并未當(dāng)然取得權(quán)利能力，直到其完全出生時(shí)，才溯及地取得相應(yīng)的權(quán)利能力。此種學(xué)說(shuō)是日本民法的通說(shuō)。筆者贊同權(quán)利能力說(shuō)中的法定的停止條件說(shuō)，一方面，權(quán)利能力說(shuō)符合了傳統(tǒng)立法的習(xí)慣和心理，從而保持了法律內(nèi)部的一致性;另一方面，因?yàn)樘豪娴谋Ｗo(hù)是對(duì)將來(lái)的人的一種保護(hù)，所以理應(yīng)規(guī)定胎兒在活體出生后再溯及到其所擁有的權(quán)利，并不需要規(guī)定胎兒在出生前就取得了相應(yīng)的權(quán)利能力。由此可見，法定停止條件說(shuō)比法定解除說(shuō)更具有合理性，更有利于胎兒權(quán)益的保護(hù)。

(三)人身權(quán)延伸保護(hù)說(shuō)

“人身權(quán)延伸保護(hù)說(shuō)”是楊立新教授所提出的，即法律在依法保護(hù)民事主體人身權(quán)的同時(shí)，對(duì)于其在誕生前或死亡后的人身法益，給予延伸的民法保護(hù)。其認(rèn)為:民事主體在誕生前和消滅后，都存在著與人身利益相聯(lián)系的先期人身利益以及延續(xù)的人身利益，這兩者同人身權(quán)利相互連接，共同構(gòu)成了民事主體完整的人身利益。人身權(quán)延伸保護(hù)說(shuō)，雖然該學(xué)說(shuō)大膽的突破了權(quán)利能力制度，但其仍然沒(méi)能說(shuō)明胎兒權(quán)益應(yīng)該予以保護(hù)的根本原因所在。

三、完善我國(guó)胎兒利益民法保護(hù)的立法

(一)確定民法保護(hù)的胎兒利益的范圍

1．生命權(quán)

人的生命是人的最高利益，天然的具有至高無(wú)上的人格價(jià)值。從生物學(xué)意義上來(lái)說(shuō)，胎兒具有生命利益是無(wú)可質(zhì)疑的，但對(duì)于胎兒在法律上是否具有生命權(quán)則觀點(diǎn)不一，很多學(xué)者普遍認(rèn)為如果賦予了胎兒生命權(quán)則與現(xiàn)行的計(jì)劃生育政策相違背。筆者則認(rèn)為，作為未來(lái)的“人”，胎兒理應(yīng)具有生命權(quán)，這一觀點(diǎn)同計(jì)劃生育和墮胎無(wú)罪并不相悖，因?yàn)樘褐挥谐錾鷷r(shí)為活體才是其具有民事權(quán)利的基礎(chǔ)和前提，無(wú)論何種原因造成胎兒出生前死亡，其都不具有生命權(quán)。因而法律應(yīng)該賦予胎兒生命權(quán)這項(xiàng)基本的人格權(quán)，從而更好地保護(hù)其利益不受侵害。

2．繼承權(quán)

物質(zhì)財(cái)富是人類生存的基礎(chǔ)，對(duì)胎兒繼承權(quán)的保護(hù)可為日后胎兒的健康成長(zhǎng)提供有力的物質(zhì)保障，因而被世界各國(guó)所普遍予以接受。我國(guó)繼承法的第28條雖然沒(méi)有明確承認(rèn)胎兒的繼承權(quán)但無(wú)疑在一定程度上保留了胎兒的繼承權(quán)，不過(guò)其前提為胎兒出生后為活體，否則其當(dāng)然失去了繼承資格。

3．損害賠償請(qǐng)求權(quán)

胎兒的損害賠償請(qǐng)求權(quán)一般是由侵權(quán)行為引起，對(duì)胎兒的侵權(quán)行為發(fā)生于受孕后到胎兒出生這段時(shí)間之間，所以其具有不同于其他侵權(quán)行為的特殊性:第一，侵權(quán)行為具有間接性;第二，侵權(quán)行為發(fā)生的時(shí)間具有特殊性;第三，損害事實(shí)認(rèn)定具有時(shí)間性。筆者認(rèn)為，只要侵權(quán)行為影響到胎兒的健康利益，相關(guān)權(quán)利人就可以追究侵權(quán)人的相關(guān)責(zé)任，根據(jù)前面所提到的保護(hù)主義法定停止條件說(shuō)的規(guī)定，胎兒的損害賠償請(qǐng)求權(quán)在胎兒出生為活體后方可行使。

(二)我國(guó)胎兒利益民法保護(hù)的立法建議

目前，我國(guó)關(guān)于胎兒利益的法律保護(hù)方面幾乎處于空白階段，民法上采取對(duì)此絕對(duì)主義的觀點(diǎn)極為不利胎兒利益的保護(hù)。針對(duì)這種現(xiàn)狀，筆者認(rèn)為應(yīng)從以下幾個(gè)方面對(duì)胎兒利益加以民法保護(hù):第一，在民法總則中規(guī)定，當(dāng)胎兒出生為活體時(shí)，其自受孕時(shí)即具有民事主體的資格，享有民事權(quán)利能力，若胎兒出生為死體時(shí)，則視其利益自始不存在。第二，在人格權(quán)保護(hù)方面，賦予胎兒人格權(quán)，包括生命權(quán)及健康權(quán)等。胎兒的健康權(quán)等人格權(quán)受到侵害時(shí)，如果胎兒出生時(shí)為活體，則胎兒可以以自己的名義請(qǐng)求侵權(quán)承擔(dān)損害賠償責(zé)任，若其出生為死體，則視為對(duì)其母親人格權(quán)的侵害。第三，對(duì)于胎兒的繼承權(quán)予以承認(rèn)，修改《繼承法》第28條的規(guī)定，遺產(chǎn)分割時(shí)，應(yīng)當(dāng)保留胎兒的繼承份額。如果出生為死體，則繼承份額由胎兒的法定繼承人繼承。

四、結(jié)語(yǔ)

篇10

關(guān)鍵詞：合同成立，生效，意思表示，撤銷

一般認(rèn)為，合同成立是合同訂立的結(jié)果，即雙方當(dāng)事人完成合意的客觀狀態(tài)。合同是否成立意味著合同在客觀上是否存在。合同的生效是指合同效力的發(fā)生[1].隨著《合同法》的出臺(tái)及我國(guó)民法學(xué)界在合同法立法過(guò)程中的深入探討，應(yīng)當(dāng)區(qū)分合同成立與生效已經(jīng)成為我國(guó)民法學(xué)界的共識(shí)。[2]學(xué)者們普遍認(rèn)為，合同的存在與否是判斷合同是否生效的前提，也是合同的履行、變更、終止以及確定合同責(zé)任的前提。但衡諸各主要民法典，鮮見對(duì)之進(jìn)行嚴(yán)格區(qū)分者；我國(guó)學(xué)者的論述亦多從區(qū)分無(wú)效與不成立的意義著手來(lái)立論，對(duì)合同的撤銷與不成立的關(guān)系、合同成立與生效之關(guān)系在民法體系中受哪些因素制約等問(wèn)題探討較少，因此有必要結(jié)合國(guó)外主要民法對(duì)合同成立與生效區(qū)分的態(tài)度及其與相關(guān)制度的關(guān)系，從民法體系的宏觀視角上對(duì)合同成立與生效區(qū)分的緣由及意義等做進(jìn)一步的探討。

一、合同成立生效的區(qū)分與合意

合同是交易的法律形式。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)之下，“你給則我與”為基本規(guī)則，加之任何人不得處分他人之權(quán)益，因此，需要通過(guò)雙方的合意各自讓渡自己的利益才能獲得他人的對(duì)待給付，從而完成交易。由于現(xiàn)代交易往往要求合意的完成與其實(shí)際的履行在時(shí)空上相分離，這就需要法律對(duì)合意賦予法律拘束力，從而維系信用，使合意目的的實(shí)現(xiàn)獲得了法律上之力。因此，現(xiàn)代意義上的合同，其最根本之點(diǎn)就是具有法律拘束力的合意。在合意未與實(shí)際的履行相分離并獲得獨(dú)立法律地位的情況下，討論合同成立是沒(méi)有什么意義的。

早期的交易形式并非現(xiàn)代人所熟悉的合同。在古代法上，對(duì)于一項(xiàng)交易，其產(chǎn)生法律約束力的法律形式并非僅當(dāng)事人之間的合意即可完成。例如，盡管查士丁尼《法學(xué)總論》將合同定義為“由雙方意思表示一致而產(chǎn)生相互間法律關(guān)系的一種約定。”但事實(shí)上，由于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)尚不發(fā)達(dá)，在交易較少的情況下，鑒于信用的缺失，在交易時(shí)客觀上需要而且當(dāng)事人也只能通過(guò)即時(shí)的交付來(lái)完成彼此所有權(quán)的讓渡。因此，在絕大部分交易中，單純的合意并不能產(chǎn)生法律的拘束力。早期羅馬法中，交易的法律形式主要表現(xiàn)為要式買賣（mancipatio）、擬訴棄權(quán)（iniurecessio）和耐克遜（nextium）。[3]然而，后世法學(xué)家往往將要式買賣和擬訴棄權(quán)列為所有權(quán)的取得方式而非合同。因?yàn)椋@二者中合意與對(duì)合意的履行并不具有獨(dú)立的法律意義，它們直接結(jié)合為一項(xiàng)要式交易行為，在此種行為之外并不存在現(xiàn)代意義上的契約的觀念。[4]換言之，交易的完成不僅需要合意，還需要實(shí)際的履行，二者缺一不可。如果硬將之視為一個(gè)合同的話，那么這里的“合同”，其成立、生效與履行是一并進(jìn)行、無(wú)法分離的。

隨著羅馬法的發(fā)展，耐克遜的概念從最初的與要式買賣相等同（合意與對(duì)合意的履行合一）逐漸發(fā)展，先是擺脫了其所依附的莊嚴(yán)形式，而后又將合意從讓與中分離出來(lái)。[5]“以締約兩造的善意擔(dān)保為唯一要件（換言之，將合意與物的交付相分離）的萬(wàn)民法契約無(wú)疑是羅馬法制度中最遲產(chǎn)生的。”[6]在這種諾成契約中，“唯一被重視的是締約人的心理狀態(tài)，至于外界情況除非是作為內(nèi)在企圖的證據(jù)外是不予注意的”[7].這樣，合同形式就已經(jīng)從合同成立的范疇中脫離出來(lái)，僅作為合同存在的證據(jù)。特定形式的要求不再是合同成立的要件。可見，羅馬法中交易的法律形式，突出的表現(xiàn)為合意地位的日漸凸顯，申言之，合意與合同履行行為的分離以及形式在合同中地位的衰落。

當(dāng)然，羅馬法中諾成契約在諸多交易的法律形式中出現(xiàn)最晚，其適用也是十分有限的，僅包括買賣、租賃、合伙和委托等四種合同，且與近現(xiàn)代的合同概念不同，如對(duì)當(dāng)事人資格仍然有著嚴(yán)格的身份要求、對(duì)合同的形式非常強(qiáng)調(diào)[8].但勿庸置疑的是，合意地位的凸顯為合同成立與生效的區(qū)分奠定了堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)：合同被視為合意加債，即合同在邏輯上應(yīng)當(dāng)區(qū)分為合意的存在，以及該合意合乎法定要件而發(fā)生債的拘束力。這就為在邏輯上區(qū)分合意的完成以及在何種條件下合同能夠發(fā)生債的效力奠定了基礎(chǔ)。

英美法系基于其“程序先于權(quán)利而存在”的傳統(tǒng)，對(duì)合同概念的界定長(zhǎng)期采允諾說(shuō)，《美國(guó)合同法重述》（第二版）第一條把合同視為法律保障其執(zhí)行的“一個(gè)或一系列允諾。如果違反它，法律將給予補(bǔ)救，如果履行它，法律將在一定意義上承認(rèn)其為一種義務(wù)。”這實(shí)際上是把合同歸結(jié)為當(dāng)事人承擔(dān)債務(wù)的單方意思表示。在這種概念界定之下，英美法所關(guān)注的是一個(gè)個(gè)單一的允諾是否有效的問(wèn)題，換言之，在英美法中，“合同法的中心是承諾的交換”[9]，即一個(gè)有效的承諾是否存在對(duì)價(jià)的問(wèn)題，對(duì)價(jià)是其基石，除非有“蠟封文書”或“對(duì)諾言發(fā)生依賴的后果”，否則，沒(méi)有對(duì)價(jià)，合同不能發(fā)生拘束力。其很難象我們所通常認(rèn)為的，先對(duì)雙方是否達(dá)成合意加以考察，再去考察這一合意是否應(yīng)當(dāng)發(fā)生法律效力。實(shí)際上，在英美法的權(quán)威教科書中，其合同成立部分也主要論述的是我們所言的合同生效要件的問(wèn)題。但晚近英美法系的合同理論和法律規(guī)定中已經(jīng)注意強(qiáng)調(diào)雙方當(dāng)事人的合意性，在合同概念上也逐漸轉(zhuǎn)采大陸法系的觀點(diǎn)。[10]在其合同概念由允諾轉(zhuǎn)向協(xié)議之后，其關(guān)注的對(duì)象將更多的從單一的允諾（如要約、承諾）的成立與有效一并考慮轉(zhuǎn)向?qū)贤闪⑴c生效的分別考察。但需要指出的是，即便如此，英美法上合同的成立條件一般包括要約、承諾以及約因三項(xiàng)內(nèi)容[11]，顯然，僅因合意的達(dá)成并不足以成立合同。而對(duì)約因的探討往往是與合同生效聯(lián)系在一起的。

結(jié)合上述正反兩方面的例證，我認(rèn)為，合意因素從交易中抽象出來(lái)是合同成立概念存在的前提。

還應(yīng)當(dāng)指出的是，這里的合意是指?jìng)暮弦猓措p方對(duì)于未來(lái)進(jìn)行給付的合意。應(yīng)當(dāng)看到，在現(xiàn)代法中合同作為交易的主要法律形式，主要是由于其作為一種可期待的信用，能夠把未來(lái)的財(cái)富引入現(xiàn)實(shí)的交易之中，這就需要法律對(duì)當(dāng)事人之間脫離了現(xiàn)實(shí)交付的合意賦予法律的拘束力。“脫離了‘法律上可期待的信用’這一命題，就不可能充分理解法律行為的本質(zhì)。”[12]因此，合同制度之價(jià)值在于：法律允許當(dāng)事人依其意志自由決定相互間權(quán)利義務(wù)關(guān)系，并對(duì)合法有效的合同所創(chuàng)設(shè)的權(quán)利義務(wù)賦予法律約束力，從而以法律的強(qiáng)制力賦予其履行合同的信用或者說(shuō)擔(dān)保合同目的實(shí)現(xiàn)的功能。這就使當(dāng)事人能夠?qū)ξ磥?lái)合理預(yù)期，從而能夠進(jìn)行無(wú)須即時(shí)交付甚至交易時(shí)標(biāo)的并不存在的交易，這也將期待利益引入了現(xiàn)實(shí)的社會(huì)財(cái)富和交易之中，增加了社會(huì)財(cái)富的總量。因此，合意與履行行為的分離與各自獨(dú)立，是合同制度存在的前提。既然合同的本質(zhì)在于以當(dāng)事人的意思表示自主創(chuàng)設(shè)法律關(guān)系，在以意思表示創(chuàng)設(shè)權(quán)利的行為與義務(wù)履行行為（或權(quán)利的實(shí)現(xiàn)）合二為一的情況下，意思表示實(shí)際上已被履行行為所吸收，從而失去存在的意義。

在早期羅馬法的交易形式中，合意的完成與給付是同時(shí)進(jìn)行的，在這種情況下，合同的成立、生效與履行必須是同時(shí)完成的，因此，盡管在觀念上可以對(duì)合同的成立與生效加以區(qū)分，但由于這一過(guò)程中雙方當(dāng)事人合意的完成只能從當(dāng)事人的實(shí)際對(duì)待履行中才能推斷出來(lái)，而且，這一過(guò)程并不存在當(dāng)事人在完成合意之后如何履行的問(wèn)題，因此，此時(shí)探討合同何時(shí)成立、何時(shí)發(fā)生一方當(dāng)事人得請(qǐng)求對(duì)方當(dāng)事人為特定給付等效力，恐怕沒(méi)有什么實(shí)際價(jià)值。現(xiàn)代法上德國(guó)法系民法承認(rèn)物權(quán)行為的概念，但事實(shí)上，就物權(quán)合同而言，探討其成立與生效也沒(méi)有實(shí)踐意義可言，因?yàn)槲餀?quán)合同本身就附著在合同當(dāng)事人的交付或者登記之上，只有從當(dāng)事人進(jìn)行的實(shí)際交付或者登記行為中，我們才可以得知雙方成立了物權(quán)合同并使之生效。此時(shí)設(shè)權(quán)行為也同樣與履行行為是合一的。因此，在物權(quán)合同中探討其成立、生效的區(qū)分沒(méi)有什么實(shí)際意義。[13]

二、合同成立生效的區(qū)分與意思主義、表示主義

合同作為一種雙方法律行為，在本質(zhì)上是雙方或多方意思表示的合致，而意思表示是行為人把進(jìn)行某一民事法律行為的內(nèi)心意愿，以一定的方式表達(dá)于外部的行為。[14]因此，意思表示應(yīng)當(dāng)包括內(nèi)心意思和外在的表示行為兩階段。但是，在法律實(shí)踐中，內(nèi)心意思和表示行為可能出現(xiàn)并不一致的現(xiàn)象。在這種情況下，如何處理意思與表示的關(guān)系，換言之，在二者不一致的情況下，應(yīng)當(dāng)維護(hù)意思抑或表示的尊嚴(yán)？對(duì)此問(wèn)題的解決，因注重表意人的意思或表示的不同而有意思主義和表示主義之分。

就意思主義與表示主義對(duì)現(xiàn)代民法實(shí)踐的意義而言，二者主要與意思表示的解釋問(wèn)題相聯(lián)系，學(xué)者往往將其適用的領(lǐng)域局限在意思表示解釋的范疇中。[15]我認(rèn)為，這種觀點(diǎn)低估了意思主義和表示主義的意義。應(yīng)當(dāng)看到，意思主義和表示主義對(duì)法律行為制度的建構(gòu)具有重要意義，“民法學(xué)說(shuō)中往往將其作為法律行為概念體系的基礎(chǔ)”[16].采納意思主義、表示主義抑或二者之折衷，對(duì)合同（法律行為）成立和生效的關(guān)系有著重大的影響。

（一）意思主義和表示主義

意思主義理論的基本思想源于德國(guó)18世紀(jì)的理性法學(xué)派，在德國(guó)19世紀(jì)法律行為學(xué)說(shuō)中居于支配地位。在資本主義革命方興未艾、深受啟蒙運(yùn)動(dòng)影響的大背景下，意思主義強(qiáng)調(diào)對(duì)個(gè)人自由的保護(hù)，認(rèn)為法律行為的實(shí)質(zhì)在于行為人的內(nèi)心意思，法律行為不過(guò)是實(shí)現(xiàn)行為人意思自治的手段，“惟有尊重其意思，使其意思實(shí)現(xiàn)，才是保障其自由的適當(dāng)途徑。”正如薩維尼所指出的：“意思本身應(yīng)視為唯一重要的、產(chǎn)生效力的事物，只是因?yàn)橐馑际莾?nèi)心的、看不到的，所以我們才需要借助于一個(gè)信號(hào)使第三人能看到。顯示意思所使用的信號(hào)就是表示。”[17]可見，在意思主義之下，強(qiáng)調(diào)的是主觀的、內(nèi)在的因素，注重當(dāng)事人的意思自然置于首位，這樣，在充分尊重個(gè)人自由的同時(shí)，實(shí)際上在一定程度上犧牲了對(duì)相對(duì)人利益的保護(hù)及對(duì)交易安全的維護(hù)。

表示主義理論產(chǎn)生于19世紀(jì)末期，在現(xiàn)代大工業(yè)蓬勃發(fā)展，交易頻繁的社會(huì)環(huán)境下，“法律乃趨向尊重動(dòng)的安全一途”[18].因此，表示主義把保護(hù)相對(duì)人的利益并進(jìn)而保護(hù)交易安全放在首位，它強(qiáng)調(diào)客觀的、社會(huì)的因素，只是在內(nèi)心的意思以明示或默示的表示向外表達(dá)的限度內(nèi)才考慮內(nèi)心的、真正的意思。表示一旦作出，即使在實(shí)際上由于錯(cuò)誤或虛假行為并不符合表意人內(nèi)心真意，也視為表達(dá)了表意人的意思，第三人視為只知道表示的內(nèi)容。除非這種錯(cuò)誤為對(duì)方明知，否則該意思表示仍然是成立的。因此，表示主義在維護(hù)相對(duì)人利益并進(jìn)而維護(hù)交易安全的同時(shí)，強(qiáng)迫表意人被迫接受與其本意并不相符甚至完全背道而馳的法律效果，從而在一定程度上抑制了個(gè)人的自由。

（二）嚴(yán)格的表示主義之下合同成立和生效的關(guān)系

在嚴(yán)格的表示主義之下，如早期羅馬法和日爾曼法中，通過(guò)法定形式表現(xiàn)出的意思即被法律認(rèn)定為真實(shí)意思，意思表示的瑕疵不被法律所承認(rèn)。此時(shí)合同的成立與生效是很難區(qū)分開的。

這是因?yàn)椋谠缙诘氖袌?chǎng)交易關(guān)系中，由于信用極不發(fā)展，作為對(duì)交易當(dāng)事人欠缺信用的補(bǔ)充，法律所傾向的是客觀的、形式的和要式主義的概念，在對(duì)法律行為的判斷上傾向于絕對(duì)的表示主義。也就是說(shuō)，在判斷當(dāng)事人的意思時(shí)，法律所唯一注重的是表意人對(duì)外表示出來(lái)的意思。而意思表示最明確、最鄭重的莫過(guò)于通過(guò)莊嚴(yán)的程序、繁瑣的套語(yǔ)等富有象征性的舉動(dòng)所進(jìn)行的表示，這些儀式的重要性甚至超過(guò)了意思本身。因此，法律必然強(qiáng)調(diào)嚴(yán)格的形式主義，而不顧及當(dāng)事人內(nèi)心的真實(shí)意思如何。即便當(dāng)事人通過(guò)嚴(yán)格的形式表示出來(lái)的意思與其內(nèi)心的真實(shí)意思并不吻合，如表意人是在他人的脅迫之下被迫作出表示，或者表意人因?qū)Ψ降钠墼p而作出意思表示，法律也仍然認(rèn)為所表示出來(lái)的就是表意人內(nèi)心的真實(shí)意思。因此，在早期羅馬法中，以脅迫、欺詐取得債權(quán)是有效的。[19]古日爾曼法中，同樣存在這一問(wèn)題：在其早期，也完全不考慮意思的瑕疵，包括暴力和欺詐造成的瑕疵。[20]這正如梅因所言，“古代法中著重于附著在儀式上的言語(yǔ)和動(dòng)作。如果有一個(gè)形式被遺漏了或用錯(cuò)了，則誓約就不能強(qiáng)行，但是另一方面，如果所有形式經(jīng)表明已完全正確進(jìn)行，則縱使以允約是在威脅或欺騙之下作出辯解，也屬徒然。”因此，法律所看重的是通過(guò)儀式表示出來(lái)的意思，而無(wú)須考察當(dāng)事人內(nèi)心的真實(shí)意思。“使法律執(zhí)有制裁武器的，不是一個(gè)允約，而是附著一種莊嚴(yán)儀式的允約。儀式比允約更為重要。”[21]

因此，在絕對(duì)的表示主義之下，合同的成立、生效與履行合為一體，通過(guò)法定形式表現(xiàn)出的意思即被法律認(rèn)定為真實(shí)意思，意思表示的瑕疵不被法律所承認(rèn)。只要按照儀式完成言語(yǔ)或動(dòng)作，合同自然成立并生效，而且，直接完成了履行行為，達(dá)到完成給付所應(yīng)達(dá)到的效果。但是，如果沒(méi)有按照儀式完成言語(yǔ)或動(dòng)作，合同不僅不生效，而且根本就不存在。此時(shí)合同的成立與生效是很難區(qū)分開的。

（三）嚴(yán)格的意思主義之下合同成立和生效的關(guān)系

合意一詞源于羅馬法，按拉丁文的原意，它是指合同當(dāng)事人內(nèi)心意思的一致。[22]在嚴(yán)格的意思主義之下，合同的成立應(yīng)當(dāng)以各方當(dāng)事人內(nèi)心真實(shí)意思的一致為準(zhǔn)。這就要求意思表示應(yīng)當(dāng)是真實(shí)的，意思與表示應(yīng)當(dāng)一致，不存在錯(cuò)誤；同時(shí)，意思表示應(yīng)當(dāng)是自愿的，基于欺詐、脅迫或不正當(dāng)影響以及在危難中作出的意思表示也很難認(rèn)為是符合當(dāng)事人的真實(shí)意思的。這種情況下才能認(rèn)為一項(xiàng)表示是“意思表示”。因此，在純粹的意思主義之下，一般也不可能存在合同成立與生效的分野。因?yàn)椋藭r(shí)內(nèi)心的意思是第一位的，表示只是意思表達(dá)的媒介或者證據(jù)，因此所謂合意只能是雙方當(dāng)事人之間內(nèi)心意思的一致。這就排除了因意思與表示不一致、意思表示不自由所造成的意思表示瑕疵。在出現(xiàn)這些瑕疵時(shí)，即便雙方的外在表示是一致的，但也不能認(rèn)為已經(jīng)達(dá)成了一種合意。也就是說(shuō)，成立的合同必然是無(wú)意思表示瑕疵的合同，“合意”存在意思表示瑕疵，也不能認(rèn)為合同已經(jīng)成立。而事實(shí)上，不存在意思表示瑕疵的合同只要不違反法律的強(qiáng)行性規(guī)定或者社會(huì)公共利益，一旦成立，都會(huì)生效。

在羅馬法晚期的諾成契約中，“唯一被重視的是締約人的心理狀態(tài)”，這一定程度上就體現(xiàn)出了意思主義的色彩，在其對(duì)錯(cuò)誤的規(guī)定中，一方當(dāng)事人表示其意見有誤的，合同即不能成立。即表意人的意思表示存在錯(cuò)誤的情況下，表意人不能因其錯(cuò)誤而撤銷合同，而只能主張合同不成立，錯(cuò)誤是合同不成立的標(biāo)準(zhǔn)之一。

這方面的另一著例是，法國(guó)民法對(duì)合同成立與生效關(guān)系的認(rèn)識(shí)。一般認(rèn)為，誕生于自由競(jìng)爭(zhēng)資本主義時(shí)期，深受意思自治觀念影響的法國(guó)民法較多的傾向于意思主義。《法國(guó)民法典》制訂之時(shí)，啟蒙運(yùn)動(dòng)的興起，使自由觀念深入人心，民法理論中意思自治觀念也倍受推崇。該理論強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人的意志為合同獲得法律上效力的唯一依據(jù)。誕生于資本主義大革命時(shí)期的法國(guó)民法典也深受當(dāng)時(shí)社會(huì)思潮的影響，《法國(guó)民法典》第1101條規(guī)定：“合同，為一人或數(shù)人對(duì)于其他一人或數(shù)人承擔(dān)給付某物、作或不作某事的義務(wù)的協(xié)議之一種。”根據(jù)《法國(guó)民法典》第1108條的規(guī)定，合同成立須具備四個(gè)條件：當(dāng)事人的同意、締約能力、標(biāo)的及原因。這里的同意是指雙方當(dāng)事人意思表示的一致。法國(guó)民法典將這四個(gè)條件稱為基本條件，如果缺少其中某個(gè)條件，合同就不能成立。當(dāng)然，也有學(xué)者認(rèn)為《法國(guó)民法典》第1108條規(guī)定的這四個(gè)條件乃合同的“有效條件”而非“存在條件”。[23]并且，法國(guó)絕大多數(shù)學(xué)者不同意把合同不成立作為合同不能發(fā)生相應(yīng)法律效果時(shí)的后果之一，在同意完全不存在的情況下，該合同屬于“絕對(duì)無(wú)效”的合同。[24]可見，法國(guó)民法立法與學(xué)說(shuō)并不嚴(yán)格區(qū)分合同的成立與生效。

還應(yīng)當(dāng)指出的是，意思主義的興起往往與自由市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)方興未艾、個(gè)人本位思想蓬勃興起、政府對(duì)經(jīng)濟(jì)的自由放任相聯(lián)系，這種大背景下，法律對(duì)合同自由的限制已經(jīng)被有意無(wú)意的忽略了。此時(shí)，政府只是充當(dāng)“守夜人”的角色，“管的越少的政府越是好政府”，因此，強(qiáng)行法及社會(huì)公共利益對(duì)合同效力的判斷的影響是微乎其微的。這樣，合同成立即意味著雙方當(dāng)事人不存在意思表示瑕疵，一般也不會(huì)因違法而無(wú)效，因此，嚴(yán)格的意思主義之下合同成立與生效也基本趨于一致。

因此，只有采意思主義與表示主義折衷的立場(chǎng)，才有合同成立與生效區(qū)分的可能。

三、合同成立與對(duì)法律行為的認(rèn)識(shí)

我國(guó)學(xué)者普遍承認(rèn)合同為典型的雙方法律行為，但在討論合同成立時(shí)卻很少將之與法律行為的基本理論的角度為之立論。我認(rèn)為，對(duì)法律行為本質(zhì)的認(rèn)識(shí)也在一定程度上決定著合同成立與生效的關(guān)系。

（一）法律行為的撤銷抑或意思表示的撤銷

學(xué)界一般認(rèn)為，德國(guó)民法體現(xiàn)了社會(huì)本位，更多的注重對(duì)交易安全的維護(hù)，其在意思表示規(guī)則上采取的是較為偏重表示主義的折衷主義。如前文所分析，這種情況下區(qū)分合同的成立與生效應(yīng)順理成章。實(shí)際上，德國(guó)法以及受其影響的日本、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的學(xué)理也確實(shí)普遍承認(rèn)了合同成立與生效的區(qū)分。但是，由于對(duì)法律行為與意思表示相互關(guān)系的特殊認(rèn)識(shí)，德國(guó)法系民法對(duì)合同成立與生效的區(qū)分并不十分嚴(yán)格，往往混淆合同的撤銷與不成立。

德國(guó)民法典制訂之前，在黑格爾哲學(xué)的影響之下，德國(guó)學(xué)者創(chuàng)造或者說(shuō)是發(fā)現(xiàn)了法律行為這一概念，對(duì)紛繁蕪雜的各種表意行為進(jìn)行了高度的抽象，并以此為基礎(chǔ)構(gòu)建了民法總則，實(shí)現(xiàn)了私法規(guī)則的高度的體系化，其意義之重大，無(wú)論如何評(píng)價(jià)都不過(guò)分。而合同在德國(guó)法中被認(rèn)為是雙方法律行為的典型，是法律行為的下位概念。因此，討論合同的成立與生效問(wèn)題必須與其法律行為的相關(guān)內(nèi)容結(jié)合起來(lái)考慮。

德國(guó)民法典的立法理由書指出：“就常規(guī)而言，意思表示與法律行為為同義之表達(dá)方式。”[25]因此，在德國(guó)民法典中，法律行為與意思表示這兩個(gè)概念幾乎是混用的，在法律行為的效力問(wèn)題上，“根據(jù)第119條、第120條和第123條的規(guī)定，某些具有瑕疵的意思表示應(yīng)當(dāng)是可以撤銷的；而第142條規(guī)定大則是可撤銷和已經(jīng)撤銷的法律行為。”[26]德國(guó)法的仿效者，如日本和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法”也將意思表示瑕疵納入其總則“法律行為”章的“意思表示”一節(jié)，規(guī)定意思表示存在瑕疵時(shí)該意思表示無(wú)效或可撤銷。因此，在合同存在意思表示瑕疵的情況下，我國(guó)合同法中可撤銷的是合同，而在德國(guó)法系可撤銷的卻只是一方當(dāng)事人的意思表示。換言之，在一方因?qū)Ψ狡墼p而訂立合同的情況下，按照德國(guó)法系民法，表意人有權(quán)撤銷的并非整個(gè)合同，而是其作出的意思表示。

這種做法就可能導(dǎo)致下列問(wèn)題的出現(xiàn)：

第一，混淆了合同被撤銷與不成立。在意思表示瑕疵的情況下，一方撤銷了其意思表示，被撤銷的意思表示自始不存在，這樣，由于合同的成立必須具有兩項(xiàng)意思表示，在其中之一不存在的情況下，該合同實(shí)際上是不成立而非溯及既往的不發(fā)生效力。但德國(guó)學(xué)者認(rèn)為，這種情況下，盡管合同本身并不成立，且通常只有兩項(xiàng)意思表示中的一項(xiàng)中才存在撤銷的原因，但也可以說(shuō)合同被撤銷[27].可見，這里合同不成立與合同被撤銷是等同的。但是，合同的不成立意味著合同客觀上并不存在，而合同被撤銷則是一個(gè)成立的合同自始不能發(fā)生效力，二者在觀念上存在根本的區(qū)別，如下文所述，混淆二者將導(dǎo)致一系列的法律概念體系與功能的紊亂。

第二，不適當(dāng)?shù)脑黾恿撕贤某闪⒁焕诖俪珊贤闪ⅰＳ捎诘聡?guó)法系諸民法通常規(guī)定，意思表示的解釋以探求當(dāng)事人的真意為目的，不得拘泥于所使用的詞句。這樣，在判斷合同成立的問(wèn)題上，學(xué)者一般強(qiáng)調(diào)合同的成立要件應(yīng)當(dāng)包括雙方當(dāng)事人真意的一致以及表示的一致。按照學(xué)者的解釋，在合同當(dāng)事人對(duì)合同標(biāo)的有不同的認(rèn)識(shí)的情況下，例如，甲與乙約定由甲出賣一臺(tái)電視機(jī)給乙，甲認(rèn)為該電視機(jī)為客廳專用的電視機(jī)，而乙認(rèn)為該電視機(jī)為臥室專用的另一品牌型號(hào)的電視機(jī)，則因雙方的真意并不一致而不能成立合同。[28]這與我們通常所認(rèn)為的，在意思表示瑕疵的情況下合同已經(jīng)成立但可撤銷，顯然大相徑庭。

也正是由于德國(guó)法系的這種認(rèn)識(shí)，有學(xué)者提出，成立要件是民法對(duì)所有法律行為所作的基本要求，也就是民法總則、債編通則對(duì)行為主體、能力、客體、意思表示的生效、合致等相關(guān)的規(guī)定。[29]這種觀點(diǎn)實(shí)際上是把合同成立與意思自治密切聯(lián)系，把國(guó)家的干預(yù)與合同生效相聯(lián)系。這對(duì)于辨明國(guó)家強(qiáng)制與當(dāng)事人意思自治的關(guān)系與界限是有一定意義的，但是，這種做法在邏輯上并不嚴(yán)密：世界各國(guó)立法基本上把欠缺締約能力、意思表示瑕疵作為效力不確定或效力不完全來(lái)處理，這與欠缺合同必要條款導(dǎo)致合同不成立的法律后果是不同的。而且，這種做法在實(shí)際應(yīng)用上將把對(duì)合同當(dāng)事人權(quán)利能力和行為能力的要求，意思表示自愿、真實(shí)等都納入合同的成立要件，使合同的成立受到過(guò)多的限制。如下文所述，這種做法不利于促成合同成立，影響了合同法鼓勵(lì)交易目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。

（二）法律行為的合法性

在《合同法》頒布以前，我國(guó)法律并未嚴(yán)格區(qū)分合同的成立與生效問(wèn)題，審判實(shí)踐中也往往把合同不成立與無(wú)效相等同，把大量不成立的合同作無(wú)效處理，從而混淆了合同無(wú)效的責(zé)任和合同不成立的責(zé)任，消滅了許多本可實(shí)現(xiàn)的交易，因此頗受學(xué)者的詬病。[30]應(yīng)當(dāng)看到，這種做法的一個(gè)重要原因在于我國(guó)對(duì)合同的上位概念-法律行為的界定。

我國(guó)把法律行為稱為民事法律行為，并賦予了其不同于傳統(tǒng)民法的概念。傳統(tǒng)民法一般認(rèn)為“法律行為是以私人欲發(fā)生私法上效果之意思表示為要素，有此表示，故發(fā)生法律上效果之法律事實(shí)也”[31]，其所謂私法上之效果即私權(quán)的發(fā)生、變更、消滅。我國(guó)《民法通則》則把民事法律行為定義為“公民或者法人設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的合法行為”。這兩個(gè)定義存在巨大的差異：前者強(qiáng)調(diào)意思表示在法律行為中的重要意義，“學(xué)者們從不懷疑，意思表示乃法律行為之要素，法律行為本質(zhì)上是意思表示”[32].并且，傳統(tǒng)民法只是把設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系作為法律行為的目的，法律行為并不必然發(fā)生行為人所期待的法律后果。因此在傳統(tǒng)民法中，法律行為只是一個(gè)中性概念，只須表明這一行為的構(gòu)成特征，使之以外部特征即可識(shí)別，具備該構(gòu)成，即為成立。而判斷行為的效力如何，即其是否能夠發(fā)生行為人所欲的法律后果，則由法律行為生效規(guī)則調(diào)整。后者則強(qiáng)調(diào)民事行為的合法性，在這一定義中，只字未提意思表示，[33]合乎當(dāng)事人意志的私權(quán)變動(dòng)不僅是法律行為的目的，也必須是法律行為的結(jié)果。易言之，民事法律行為是成立的就必然是合法有效的，因此，對(duì)于民事法律行為，在衡量其是否成立時(shí)，就不得不同時(shí)考慮其是否合法從而生效。合同乃法律行為的下位概念，自然在概念上應(yīng)當(dāng)受到法律行為概念的影響。這樣，不分成立與生效、以合同的有效成立來(lái)含糊的把二者混為一談自然是理所當(dāng)然的。這就自然難免把合同的成立與生效相混淆，以合同的有效成立對(duì)之做簡(jiǎn)單化處理。否則，一個(gè)已經(jīng)成立的合同，顯然應(yīng)當(dāng)是合法的，但其又可能因不符合生效條件而無(wú)效，“無(wú)效而又合法的合同”，從概念上是很難說(shuō)得過(guò)去的。因此，過(guò)去我國(guó)不少論著都把合同認(rèn)定為合法行為，甚至認(rèn)為無(wú)效的合同不是合同。這種不區(qū)分合同成立與生效的做法，與我們過(guò)去對(duì)法律行為本質(zhì)的不恰當(dāng)認(rèn)識(shí)是分不開的。

四、合同成立與生效區(qū)分的意義

關(guān)于區(qū)分合同成立與生效的意義，學(xué)者進(jìn)行了精辟的闡釋：使效力待定等合同的概念能夠在合同法得以確立；對(duì)正確區(qū)分合同的不成立和合同的無(wú)效具有十分重要的意義；便于合同解釋規(guī)則的適用；便于區(qū)分合同的成立與生效要件等[34].結(jié)合前文的論述，我認(rèn)為，區(qū)分合同的成立與生效還具有如下功能：

（一）合同成立、生效制度的區(qū)分能夠有效兼顧意思主義和表示主義承載的諸價(jià)值。

應(yīng)當(dāng)看到，意思主義與表示主義，各自承載著不同的法律價(jià)值。采納意思主義，體現(xiàn)著法律對(duì)個(gè)人自由的青睞；而采納表示主義，則更加突出對(duì)交易安全的維護(hù)。因此，法律對(duì)意思主義與表示主義的采納，“完全不是純粹的邏輯問(wèn)題，而是屬于價(jià)值判斷”[35].顯然，在現(xiàn)代民法上，對(duì)個(gè)人自由的尊重和對(duì)交易安全的維護(hù)都是不可或缺的。私法自治為民法上的基本原則，自無(wú)異議，而對(duì)交易安全的維護(hù)亦是現(xiàn)代社會(huì)延續(xù)和發(fā)展的根基所在。尊重當(dāng)事人意志與保護(hù)交易安全二價(jià)值之沖突，使現(xiàn)代各國(guó)民法雖在意思主義與表示主義之間稍有傾向，但“大抵采介于意思主義與表示主義之間的折衷主義”[36].

我國(guó)學(xué)者一般是從合同成立、生效制度中的一些具體規(guī)定來(lái)分別闡釋其體現(xiàn)了意思主義還是表示主義。這種細(xì)致的探討是十分必要的，但我認(rèn)為，既然意思主義與表示主義是法律行為概念體系的基礎(chǔ)，因此，我們有必要從合同成立制度和合同生效制度的總體上來(lái)分別考察意思主義和表示主義，也就是說(shuō)，有必要考察在折衷主義的立場(chǎng)上，如何通過(guò)一套制度架構(gòu)來(lái)合理承載意思主義與表示主義的幾乎背道而馳的法律價(jià)值。轉(zhuǎn)根據(jù)前文的分析，我們知道，無(wú)論在單純的意思主義之下，還是在單純的表示主義之下，合同的成立與生效都是無(wú)法區(qū)分的。反言之，在合同成立與生效無(wú)法區(qū)分的情況下，就其整體而言，都無(wú)法同時(shí)承載意思主義與表示主義截然不同的價(jià)值取向。這種情況下，采取折衷主義就必然要求對(duì)合同的成立與生效作出區(qū)分，并分別在合同成立制度和合同生效制度上賦予不同的法律價(jià)值。

應(yīng)當(dāng)看到，盡管合同成立一般被認(rèn)為只是一個(gè)事實(shí)判斷問(wèn)題，但是，既然合同成立制度已經(jīng)為國(guó)家法律所調(diào)整，就不可能不受到國(guó)家意志的影響。雖然其解決的是一個(gè)法律事實(shí)是否存在的問(wèn)題，但它決不僅僅是一個(gè)事實(shí)問(wèn)題，而應(yīng)當(dāng)是法律問(wèn)題，同樣體現(xiàn)法律的價(jià)值取向。就合同成立而言，其乃法律對(duì)合同的事實(shí)是否存在的判斷，一旦認(rèn)為合同不成立，合同效力根本無(wú)從談起。換言之，在合同成立制度問(wèn)題上，其判斷標(biāo)準(zhǔn)是非此即彼的，要么成立、要么不成立，其中很難有轉(zhuǎn)圜的余地。而且，合同成立是合同生效的前提，一旦被認(rèn)為不成立，合同效力根本無(wú)從談起。尤其考慮到司法實(shí)踐中出現(xiàn)合同是否成立的爭(zhēng)議時(shí)，當(dāng)事人之間締約的良好關(guān)系一般已經(jīng)破滅，重新達(dá)成合意的情況微乎其微。因此，在合同成立問(wèn)題上，采嚴(yán)格的表示主義立場(chǎng)，盡可能促成合同的成立，是十分必要的。換言之，只要當(dāng)事人作出了相互合致的意思表示，無(wú)論這是否是其內(nèi)心的真實(shí)意圖，都足以使合同成立。反過(guò)來(lái)說(shuō)，如果在合同成立問(wèn)題上采意思主義立場(chǎng)，則勢(shì)必要把意思表示瑕疵等因素作為合同的成立要件，在這種情況下，合同的成立與生效顯然是不能區(qū)分的，這種做法的結(jié)果必然是因合同成立非此即彼的判斷標(biāo)準(zhǔn)，而將大量本可完成的交易扼殺在締約之初的搖籃之中。這在強(qiáng)調(diào)合同的目標(biāo)是鼓勵(lì)交易的今天，是不可想象的。因此，合同成立也只能采表示主義。

合同成立問(wèn)題上的表示主義立場(chǎng)并不會(huì)過(guò)分的限制表意人的自由，使其被迫承擔(dān)其不欲承擔(dān)的法律效果，因?yàn)楹贤闪⒅螅€需要對(duì)合同的效力進(jìn)行判斷。現(xiàn)代各國(guó)民法在合同效力判斷問(wèn)題上采納了多層次的效力判斷標(biāo)準(zhǔn)，如無(wú)效、可撤銷、效力待定等，并主要采取了意思主義的立場(chǎng)，表意人完全可以以其意思表示瑕疵為由撤銷該合同的效力或者以其欠缺意思能力為由主張合同效力待定，從而擺脫合同對(duì)自己的拘束。當(dāng)然，在合同效力判斷問(wèn)題上，由于其效力層次較多，各種效力層次的構(gòu)成也較為復(fù)雜，這就便于其承載不同的法律價(jià)值取向。在總體上采意思主義立場(chǎng)的同時(shí)，并不妨礙對(duì)某些嚴(yán)重?fù)p害交易安全和相對(duì)人利益的行為采表示主義立場(chǎng)，如真意保留的情況下，各國(guó)法律廣泛承認(rèn)在表意人明知其表示的意思并非其真意而進(jìn)行意思表示時(shí)，表意人不得主張合同無(wú)效，但相對(duì)人明知的除外。所以，我們可以說(shuō)在總體上合同效力判斷采取了意思主義的立場(chǎng)。

按照這種區(qū)分合同成立與效力制度來(lái)分別承載法律價(jià)值，具有重要意義：一方面，在合同成立制度中的表示主義立場(chǎng)，可以最大程度的促成合同的成立，有利于維護(hù)交易安全并進(jìn)而實(shí)現(xiàn)合同法鼓勵(lì)交易的價(jià)值目標(biāo)；另一方面，在合同效力制度中總體上采意思主義原則，則便于維護(hù)表意人的真實(shí)意思和利益。因此，合同成立與生效的區(qū)分，最大限度的結(jié)合和容納了意思主義和表示主義背道而馳的法律價(jià)值取向。

（二）避免了合同不成立與被撤銷的混淆。

德國(guó)法系諸國(guó)在承認(rèn)折衷主義立場(chǎng)的情況下，因其對(duì)法律行為與意思表示關(guān)系的認(rèn)識(shí)，而將出現(xiàn)意思表示瑕疵的法律效果規(guī)定為意思表示的撤銷，這種做法必然導(dǎo)致合同不成立與被撤銷的混淆，從而產(chǎn)生民法概念、體系上的一系列問(wèn)題，主要表現(xiàn)在：

其一，就可撤銷的合同而言，民法學(xué)說(shuō)普遍承認(rèn)合同被撤銷前，已經(jīng)發(fā)生效力，因撤銷權(quán)的行使而溯及既往的不發(fā)生效力。這就很難解釋：如果認(rèn)為撤銷后合同不成立，那么此前的合同效力是根據(jù)什么而發(fā)生的。那么，能否認(rèn)為因撤銷權(quán)的行使而使合同溯及既往的不成立呢？按照民法理論，法律可以規(guī)定一定法律事實(shí)的出現(xiàn)可以導(dǎo)致發(fā)生、變更或者消滅一定的法律關(guān)系的后果，但這里需要注意的是，法律事實(shí)的出現(xiàn)能夠?qū)е碌囊仓荒苁且欢ǖ姆尚Ч烂穹ǚɡ恚@然不能夠以一定事實(shí)的出現(xiàn)來(lái)發(fā)生、變更或者消滅一定的客觀事實(shí)。而合同的成立，雖然因其作為一項(xiàng)法律制度，其判斷標(biāo)準(zhǔn)不可避免的要蘊(yùn)涵一定的法律價(jià)值，但合同成立本質(zhì)上仍然是一個(gè)客觀上合同已經(jīng)存在的問(wèn)題。既然撤銷權(quán)行使前合同已經(jīng)在客觀上存在，認(rèn)為因撤銷權(quán)的行使而消滅一個(gè)客觀上已經(jīng)存在的合意，顯然是不可思議的。

其二，既然意思表示瑕疵的情況下，表意人可以撤銷其意思表示，導(dǎo)致合同不成立，那么為什么在表意人欠缺意思能力的情況下進(jìn)行的意思表示反而能夠成立合同，只是發(fā)生合同效力待定的效果？即便在德國(guó)法中也同樣承認(rèn)，限制民事行為能力人進(jìn)行的法律行為屬于效力待定的行為，甚至某些情況下有效的行為，其學(xué)理上更是認(rèn)可無(wú)行為能力人的某些行為有效。在效力待定的合同中，即便因追認(rèn)權(quán)人拒絕追認(rèn)，合同不產(chǎn)生效力，但其并不發(fā)生合同不成立的效果。應(yīng)當(dāng)看到，欠缺行為能力與意思表示瑕疵本質(zhì)上都是意思表示存在一定的缺陷，將這二者的后果規(guī)定得存在如此大的差別，是很難找到特別有力的理由的。

其三，意思表示瑕疵導(dǎo)致合同不成立，就必然發(fā)生這樣一個(gè)問(wèn)題：究竟合同的成立是指意思表示的合致還是真實(shí)的意思表示的合致？應(yīng)當(dāng)看到，民法學(xué)說(shuō)普遍承認(rèn)，要約、承諾的構(gòu)成要件并不考慮意思表示瑕疵。但在意思表示瑕疵導(dǎo)致合同不成立的情況下，實(shí)際上就意味著存在意思表示瑕疵時(shí)就不能夠成立合同。這就需要對(duì)要約、承諾的構(gòu)成是否需要意思表示真實(shí)這一要件進(jìn)行重新探討，甚至將導(dǎo)致現(xiàn)有的要約承諾制度推倒重來(lái)，其必要性如何是值得商榷的。

還要看到，合同成立的判斷標(biāo)準(zhǔn)是非此即彼的，如果過(guò)分?jǐn)U大合同成立要件的范圍，將意思表示真實(shí)這一要件納入合同成立條件，就可能出現(xiàn)在合同因欺詐訂立的情況下，因市場(chǎng)價(jià)格等客觀情事的變化，欺詐一方發(fā)現(xiàn)履行該合同對(duì)自己不利時(shí)請(qǐng)求確認(rèn)合同不成立的情況，這就會(huì)發(fā)生保護(hù)惡意當(dāng)事人的效果。而如果將意思表示瑕疵的合同認(rèn)為已經(jīng)成立但其效力可撤銷，則法律賦予了合同當(dāng)事人選擇權(quán)，在欺詐的情況下，受欺詐一方可以根據(jù)自己的利益選擇是撤銷合同，還是繼續(xù)履行，甚至是在維護(hù)合同效力的前提下追究對(duì)方的雙倍賠償?shù)冗`約責(zé)任。這就可以最大限度的保護(hù)當(dāng)事人意志和利益，有效的懲罰過(guò)錯(cuò)一方。

其四，合同成立過(guò)程中一方撤銷其要約，就可以因其破壞要約的拘束力而認(rèn)定其存在過(guò)錯(cuò)，應(yīng)當(dāng)對(duì)對(duì)方因此受到的損失承擔(dān)締約過(guò)失責(zé)任，此時(shí)責(zé)任的構(gòu)成無(wú)須考慮撤銷人的過(guò)錯(cuò)。而合同被撤銷的情況下，行使撤銷權(quán)的一方并不一定存在過(guò)錯(cuò)，有過(guò)錯(cuò)的一方應(yīng)就其受到的損失承擔(dān)締約過(guò)失責(zé)任。這兩種情況下締約過(guò)失責(zé)任的承擔(dān)顯然是不同。將二者混為一談，實(shí)際上就破壞了合同訂立過(guò)程中的意思表示的拘束力。

因此，區(qū)分合同的成立與生效，尤其是避免以意思表示的撤銷來(lái)取代法律行為的撤銷，就能夠避免混淆不成立和被撤銷出現(xiàn)的上述問(wèn)題。

（三）維護(hù)了法律行為（合同）效力的完整性。

由于合同成立乃一事實(shí)判斷，其判斷結(jié)果非此即彼。因此，合同成立制度對(duì)于廣泛貫徹合同自由原則來(lái)說(shuō)，其調(diào)整手段存在天然的缺陷。而合同效力制度，則在長(zhǎng)期的發(fā)展中逐漸形成了多層次的效力判斷體系。無(wú)效、效力待定、可撤銷、有效，不同的評(píng)價(jià)結(jié)果能夠在最大限度內(nèi)實(shí)現(xiàn)合同行為中私法自治與國(guó)家強(qiáng)制的完美結(jié)合。近年來(lái)，有學(xué)者提出了無(wú)效中的惡意抗辯等問(wèn)題，即在雙方通謀損害第三人利益這種無(wú)效合同中，受害一方可以從自身利益出發(fā)，以惡意抗辯來(lái)對(duì)抗加害人提出的宣告合同無(wú)效的請(qǐng)求。這種做法進(jìn)一步豐富了合同法的效力體系。而區(qū)分合同的成立與效力，將可撤銷作為一種合同效力層次，就有利于合同法效力體系的完善，為其進(jìn)一步發(fā)展奠定了基礎(chǔ)。

五、我國(guó)《合同法》上的合同成立與生效

盡管有學(xué)者從《合同法》第44條“依法成立的合同，自成立時(shí)生效”這一規(guī)定出發(fā)，強(qiáng)調(diào)合同成立，就意味著當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)依合同行使權(quán)利、履行義務(wù)；不依法的合同，既未成立，又未生效，從而認(rèn)為我國(guó)《合同法》并未區(qū)分合同的成立與生效。[37]但多數(shù)學(xué)者認(rèn)為《合同法》對(duì)二者進(jìn)行了區(qū)分。《合同法》分別于第二章與第三章分別規(guī)定了合同的訂立與合同的效力，基本上把影響合同效力的因素包括意思表示的瑕疵都規(guī)定在合同的效力一章。其中明確意思表示存在瑕疵的情況下，合同的效力則將受到影響，當(dāng)事人可以撤銷合同或主張合同無(wú)效，但并不影響合同的成立。學(xué)者據(jù)此以及《民法通則》第55條認(rèn)為，我國(guó)法律確定了不同的合同成立要件與生效要件。

《合同法》作如是規(guī)定有著堅(jiān)實(shí)的理論基礎(chǔ)：

首先，我國(guó)民商法立法和學(xué)理始終以對(duì)大陸法的繼受為主流，在我國(guó)確定建立社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制為經(jīng)濟(jì)體制改革的目標(biāo)之后，這一點(diǎn)更為明顯。正如有學(xué)者所言：“新的《合同法》是一部復(fù)合繼受的法律”，雖然“廣泛借鑒和參考了《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約》的規(guī)定，兼采英美合同法中的一些制度，但是仍然以大陸法系債法內(nèi)容為主。”[38]在對(duì)合同概念的界定上，我國(guó)立法和學(xué)理也是明確采納了大陸法的協(xié)議說(shuō)而摒棄英美法上的允諾說(shuō)。《民法通則》第85條規(guī)定：“合同是當(dāng)事人之間設(shè)立、變更，終止民事關(guān)系的協(xié)議。”《合同法》第2條規(guī)定：“本法所稱合同是平等主體的自然人，法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。”這表明我國(guó)法律認(rèn)為合同本質(zhì)上是一種合意。如前所述，這就具備了區(qū)分合同的成立與生效的前提。

其次，我國(guó)《合同法》第14條規(guī)定：“要約是希望和他人訂立合同的意思表示，該意思表示應(yīng)當(dāng)符合下列規(guī)定：（一）內(nèi)容具體確定；（二）表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。”第21條規(guī)定：“承諾是受要約人同意要約的意思表示。”顯然，我國(guó)《合同法》并沒(méi)有把意思表示的瑕疵作為要約與承諾構(gòu)成要件。因此，這里所謂的意思表示實(shí)際上只是當(dāng)事人的外在表示，而不必考慮該意思表示是否存在瑕疵。這表明我國(guó)《合同法》兼顧了意思主義和表示主義，但在合同訂立問(wèn)題上明確采納了表示主義的立場(chǎng)。立法在合同訂立問(wèn)題上的表示主義立場(chǎng)也就意味著在我國(guó)合同法中區(qū)分合同成立與生效有其現(xiàn)實(shí)的理論基礎(chǔ)和立法依據(jù)。

第三，《合同法》突破了《民法通則》對(duì)民事法律行為為合法行為的界定，把合同定義為“平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議”（第2條），強(qiáng)調(diào)“依法成立的合同受法律保護(hù)”（第8條）。這實(shí)際上表明合同本身并不一定是合法行為，因此合同是否成立只需考察其是否是民事主體之間以變動(dòng)彼此間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系為目的的協(xié)議即可，而無(wú)須考慮其合法與否，那是合同生效所關(guān)注的問(wèn)題。而且，在“合同的效力”一章，《合同法》規(guī)定在意思表示存在瑕疵時(shí)，撤銷的是“合同”而非“意思表示”（第55條），這就避免了德國(guó)法上的尷尬。我認(rèn)為，這些經(jīng)驗(yàn)是值得我國(guó)未來(lái)民法典吸收的。

但問(wèn)題在于，《合同法》第二章“合同的訂立”中開宗明義，強(qiáng)調(diào)“當(dāng)事人訂立合同，應(yīng)當(dāng)具有相應(yīng)的民事權(quán)利能力和民事行為能力”（第9條）。這一體例就導(dǎo)致了適用中的困惑：當(dāng)事人的權(quán)利能力和行為能力究為合同的成立條件還是生效要件？不少學(xué)者依據(jù)合同法的規(guī)定將之認(rèn)為是合同的成立要件。但我認(rèn)為，這一理解并不妥當(dāng)。固然在《合同法》立法過(guò)程中，立法者就該法草案的歷次說(shuō)明中當(dāng)事人訂立合同需要具有相應(yīng)的民事權(quán)利能力和民事行為能力始終被認(rèn)為是合同訂立的重要內(nèi)容，但這一提法實(shí)際上更多的是一種宣示性的說(shuō)法。因?yàn)榫汀逗贤ā返?7條來(lái)看，當(dāng)事人為限制民事行為能力時(shí)并不導(dǎo)致合同不成立，而只是會(huì)影響合同的效力。而司法實(shí)踐中，《最高人民法院關(guān)于貫徹行<中華人民共和國(guó)民法通則>若干問(wèn)題的意見（試行）》第6條規(guī)定：“無(wú)民事行為能力人、限制民事行為能力人接受獎(jiǎng)勵(lì)、贈(zèng)與、報(bào)酬，他人不得以行為人無(wú)民事行為能力、限制民事行為能力為由，主張以上行為無(wú)效。”這就是說(shuō)，即便是沒(méi)有意思能力的無(wú)行為能力人訂立的合同，也可能是有效的，顯然，這種情況下合同已經(jīng)成立了。《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)合同法>若干問(wèn)題的解釋（一）》第10條則強(qiáng)調(diào)：“當(dāng)事人超越經(jīng)營(yíng)范圍訂立合同，人民法院不因此認(rèn)定合同無(wú)效。但違反國(guó)家限制經(jīng)營(yíng)、特許經(jīng)營(yíng)以及法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營(yíng)規(guī)定的除外。”由于現(xiàn)代民法承認(rèn)自然人具有一切權(quán)利能力，因此欠缺權(quán)利能力是對(duì)法人和其他組織的規(guī)定，而根據(jù)這一司法解釋，即便法人或其他組織欠缺相應(yīng)的權(quán)利能力，也肯定是已經(jīng)成立了，只是在違法的情況下才依《合同法》第52條的規(guī)定因違法而無(wú)效。因此，只能將第9條理解為一種法律的宣示，而不宜將之解為對(duì)合同成立要件的規(guī)定，否則，就無(wú)法理解為什么在欠缺相應(yīng)的民事權(quán)利能力和民事行為能力的情況下，合同還可能生效。當(dāng)然，該條寫在《合同法》“合同的訂立”章也確實(shí)有欠妥當(dāng)，這是在我國(guó)民法典制訂中應(yīng)當(dāng)注意的。

注釋：

[1]合同的效力僅限于債的效力抑或還包括物權(quán)等效力，學(xué)界存在較大爭(zhēng)議，基于下文所述探討物權(quán)合同的成立與生效沒(méi)有實(shí)際意義，因此，本文將之限定為債的效力。

[2]參見王利明：《合同法新論。總則》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年修訂版，第237至240頁(yè)。提出異議的觀點(diǎn)參見楊樹明、張平：《合同成立與合同生效的效力同一性研究》，載《中山大學(xué)學(xué)報(bào)》（社科版）2000年第3期；謝懷栻等：《合同法原理》，法律出版社2000年版，第86至89頁(yè)。

[3]參見「意彼德羅-彭梵得：《羅馬法教科書》，中國(guó)政法大學(xué)1992年版，第212頁(yè)。

[4]參見董安生：《民事法律行為》，中國(guó)人民大學(xué)出版社1994年版，第4頁(yè)。

[5]參見「英梅因《古代法》，商務(wù)印書館1959年版，第179頁(yè)。

[6]「英梅因：《古代法》，商務(wù)印書館1959年版，第174頁(yè)。

[7]「英梅因：《古代法》，商務(wù)印書館1959年版，第191頁(yè)。

[8]尹田：《法國(guó)現(xiàn)代合同法》，法律出版社1995年版，第181頁(yè)。

[9]「美羅伯特。考特、托馬斯。尤倫：《法和經(jīng)濟(jì)學(xué)》，上海三聯(lián)書店1994年版，第314頁(yè)。

[10]張谷：《債與合同的效力》，中國(guó)人民大學(xué)1999年博士學(xué)位論文，第1頁(yè)。

[11]沈達(dá)明編著：《英美合同法引論》，對(duì)外貿(mào)易出版社1993年版，第27頁(yè)。

[12]董安生：《民事法律行為》，中國(guó)人民大學(xué)出版社1994年版，第5頁(yè)。

[13]程嘯博士從物權(quán)行為的形式要件方面著手對(duì)此得出了類似的結(jié)論，參見氏著：《中國(guó)抵押權(quán)制度的理論與實(shí)踐》，法律出版社2002年版，第56頁(yè)以下。

[14]佟柔主編：《中國(guó)民法學(xué)。民法總則》，中國(guó)人民公安大學(xué)1990年版，第218頁(yè)。

[15]董安生：《民事法律行為》，中國(guó)人民大學(xué)出版社1994年版，第236頁(yè)。此外，在其他主要的民法著作中，意思主義與表示主義也往往在意思表示解釋部分加以闡述。

[16]董安生：《民事法律行為》，中國(guó)人民大學(xué)出版社1994年版，第236頁(yè)。

[17]沈達(dá)明、梁仁潔編著：《德意志法上的法律行為》，對(duì)外貿(mào)易出版社1992年版，第91頁(yè)。

[18]鄭玉波：“靜的安全與動(dòng)的安全”，債氏著《民商法問(wèn)題研究》（一），臺(tái)灣1991年自版，第41頁(yè)。

[19]參見竺琳：《民事詐欺制度研究》，載《民商法論叢》第9卷，第423頁(yè)。

[20]參見沈達(dá)明、梁仁潔編著：《德意志法上的法律行為》，對(duì)外貿(mào)易出版社1992年版，第89頁(yè)。

[21]梅因《古代法》，商務(wù)印書館，1959年版，第177頁(yè)。

[22]參見余能斌、馬俊駒主編：《現(xiàn)代民法學(xué)》，武漢大學(xué)出版社1995年版，第237頁(yè)。

[23]參見尹田：《法國(guó)現(xiàn)代合同法》，法律出版社1995年版，第34頁(yè)。

[24]參見尹田：《法國(guó)現(xiàn)代合同法》，法律出版社1995年版，第197頁(yè)。

[25]轉(zhuǎn)引自「德梅迪庫(kù)斯：《德國(guó)民法總論》，法律出版社2000年版，第190頁(yè)。

[26]「德梅迪庫(kù)斯：《德國(guó)民法總論》，法律出版社2000年版，第190頁(yè)。

[27]參見「德梅迪庫(kù)斯：《德國(guó)民法總論》，法律出版社2000年版，第191頁(yè)。

[28]參見尹章華：《契約表意一致與表意撤銷之比較研究》，載氏著《民法理論之比較與辨正》，第298頁(yè)以下。

[29]蘇永欽：《私法自治中的國(guó)家強(qiáng)制》，載《中外法學(xué)》2001年第1期。

[30]參見王利明：《合同法新論－總則》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年修訂版，第237頁(yè)；魏振瀛等著《關(guān)于合同的成立條件與生效條件》，載《法制日?qǐng)?bào)》1988年8月24日……

[31]：《中國(guó)民法總論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1997年版，第184頁(yè)。

[32]參見劉清波：《民法概論》，臺(tái)北開明書店1979年版，第79頁(yè)

[33]為避免這一弊病，我國(guó)學(xué)者解釋民事法律行為概念時(shí)，一般強(qiáng)調(diào)民事法律行為以意思表示為要素（參見佟柔主編：《中國(guó)民法學(xué)。民法總則》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社1992年版，第213頁(yè)），或者索性直接以傳統(tǒng)民法對(duì)法律行為的定義來(lái)解釋民事法律行為（參見梁慧星：《民法總論》，法律出版社1996年版，第152-153頁(yè)）。

[34]參見王利明：《合同法研究》（一），中國(guó)人民大學(xué)出版社2002年版，第500頁(yè)以下。

[35]沈達(dá)明、梁仁潔編著：《德意志法上的法律行為》，對(duì)外貿(mào)易出版社1992年版，第88頁(yè)。

[36]梁慧星：《民法總論》，法律出版社1996年版，第185頁(yè)。