導語：如何才能寫好一篇民事經濟糾紛如何起訴，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

1997年3月至1999年6月，喬紅霞在擔任甘肅兩家公司經理期間，先后以公司名義與青島澳柯瑪集團銷售公司簽訂購銷合同和協議書，為其在蘭州、秦安等地區銷售家電產品。

雙方糾紛開始于1999年10月，澳柯瑪公司因喬紅霞公司拖欠貨款不還，向青島市市南區法院起訴，要求喬紅霞償還貨款及利息。之后，由于管轄問題，市南區法院將此案移送至青島市中級人民法院。

而另一邊，2000年3月，喬紅霞又將澳柯瑪公司告上了蘭州市中級人民法院，要求后者返還多付貨款及扣率、返利款。喬紅霞向法院出示了多份雙方購銷合同和協議書，2001年5月，蘭州中院以此判令澳柯瑪公司償還喬紅霞方1500多萬元。之后，澳柯瑪公司不服，上訴至甘肅省高院。當年11月，甘肅省高院作出終審判決，駁回上訴，維持原判。2002年1月，蘭州中院執行判決，從澳柯瑪公司賬戶劃走930多萬元還給喬紅霞方，并凍結了澳柯瑪集團總公司持有的國家股196萬股。

不料，幫助喬紅霞勝訴的幾份合同和協議書，卻將她帶上了青島中院的刑事審判庭。

青島市中院在審理澳柯瑪訴喬紅霞公司這一經濟糾紛案的過程中，以涉嫌經濟犯罪為由將案件移交到青島市公安局。公安局立案偵查之后，2003年10月，青島市人民檢察院對喬紅霞提起了公訴，稱喬紅霞采用添加的手段變造了3份購銷合同及兩份補充協議書，此外，還偽造了另一份補充協議書與一份返利協議書，而喬紅霞正是以這些合同與協議書為主要證據，贏得了甘肅兩院的經濟糾紛案并獲得1500多萬元的償還款。檢察院認為，應以詐騙罪追究喬紅霞的刑事責任。

11月4日，喬紅霞被逮捕。而青島市公安局也在“案發后”追回“贓款”人民幣39萬多元及美元30萬元。11月19日，青島市中級人民法院一審宣判喬紅霞無期徒刑，剝奪政治權利終身。

庭審中，喬紅霞是否“添加變造、偽造7份合同、協議書”理所當然成了雙方爭辯的焦點，但是對照甘肅省兩級法院的判決書與青島中院的刑事判決書，卻不難發現，甘肅兩院所依據的合同和協議書卻并不完全是青島市檢察院指控的這7份。而另一個庭上辯論的焦點是：如果喬紅霞變造、偽造合同和協議書情況屬實，是否應當追究其刑事責任？

“在喬紅霞民事勝訴并執行完畢的情況下，就同一案件事實按詐騙罪追究刑事責任，是違反刑法精神的。”喬紅霞的辯護律師、北京君澤君律師事務所許蘭亭律師說，“本案純粹是一起民事糾紛案，不是刑事詐騙犯罪。”許律師認為，喬紅霞是通過甘肅兩級法院審判和執行以合法程序取得1500多萬元的，如果已經生效的民事裁判不公，應當通過向最高人民法院申訴再審來糾正，“而不是像現在這樣強行追究刑事責任，把法院執行款當作贓款追回去”。

值得注意的是，喬紅霞于2002年9月3日被青島市公安局刑事拘留，同年11月4日經青島市檢察院批準逮捕。在此期間的9月25日，最高人民檢察院法律政策研究室曾對山東省人民檢察院研究室就“通過偽造證據騙取法院民事裁判占有他人財物的行為如何適用法律問題”作出答復（［2002］高檢研發第18號），《答復》中指出：“以非法占有為目的，通過偽造證據騙取法院民事裁判占有他人財物的行為所侵害的主要是人民法院正常的審判活動，可以由人民法院依照民事訴訟法的有關規定作出處理，不宜以詐騙罪追究行為人的刑事責任。”

對此，青島市檢察院有關人士稱，盡管在決定是否立案起訴喬紅霞之前見到過這一答復，但由于這一答復只是由高檢的法律政策研究室作出，并不是司法解釋，不具有相應的法律效力。記者為此電話采訪了最高人民檢察院法律政策研究室，有關人士稱，既然該答復是針對地方檢察院有關請示而作出，有關方面應當照辦。對于青島市檢察院未按《答復》中的指示辦案，該人士稱：“我們以前沒遇到過類似情況”。

據悉，最高人民檢察院與公安部曾分別就一些地方檢察院和公安機關越權非法干預經濟糾紛案件的情況下達過相關通知。1989年公安部曾針對“一些基層公安機關以查處詐騙等經濟犯罪案件為名，直接插手干預一些經濟糾紛案件的處理”的情況下發了《公安部關于公安機關不得非法越權干預經濟糾紛案件處理的通知》，通知中指出：“工作中，要注意劃清經濟犯罪和經濟糾紛的界限，決不能把經濟糾紛當作詐騙等經濟犯罪來處理。一時難以劃清的，要慎重從事，經過請示報告，研究清楚后再依法恰當處理……”

篇2

作者：張方圓

內容摘要：內地與港澳地區同屬一個主權國家，但是擁有不同的法律和司法制度，屬于不同法域，存在不同法域的區際法律沖突。在司法實踐中適用何種管轄原則解決涉港澳案件的管轄問題，是相關法院和當事人所面臨并首當其沖的現實問題。本文將針對這一問題的產生及解決做相關的分析。

關鍵詞：涉港澳民事訴訟 管轄權 司法協助

香港、祖國后，與內地的民事交往不斷擴大，民商事糾紛也日益增多，已越來越顯示出我國涉港澳民事訴訟程序制度的不完善。作為區際法律沖突核心內容之一的管轄制度存在的一些突出問題，更是經常困擾著有關的法院和當事人，解決與港澳之間的區際管轄沖突有時甚至要比解決國際之間的管轄沖突還要復雜和困難。因此，針對此類民事糾紛的特定情況，處理時，在如何確定并適用我國涉港澳民事訴訟程序上存在不少矛盾和需要解決的問題，

一、 內地和香港處理涉兩地民事訴訟管轄權沖突的規定

（一），香港涉外民事訴訟管轄權制度的規定（澳門略）

1，香港法律將涉外民事管轄權區分為對人訴訟的管轄權和對物訴訟的管轄權。對人訴訟，是指直接針對某一個人的訴訟，旨在通過法院責成某人為或不為某項行為。這種訴訟一般只拘束訴訟當事人。根據香港法律的規定，被告身在香港，而法院的起訴文件能在香港送達被告，或被告自愿接受香港法院的管轄權，或在香港以外的地方，而法院根據《最高法院規則》規定，批準將起訴文件于外地送達被告等三種情況下香港法院可就對人訴訟行使管轄權。對于對人訴訟，香港法院是從“有效”原則出發來決定自己的管轄權的。

所謂對物訴訟，是指原告請求法院維護其財產權益的訴訟形式。對物訴訟除了拘束訴訟當事人以外，還可以拘束有關的第三人。對物訴訟主要包括決定物之所有權或其它權利的訴訟、海事訴訟和有關身份行為的訴訟。其中前兩種對物訴訟也采取按“有效”原則確定法院的管轄權。對關于身份行為的訴訟，香港法院一般根據當事人的住所地或經常居住地是否在香港來決定它是否具有管轄權。

2，香港的沖突法對國際沖突法和區際沖突法不作區分，所以香港沖突法對涉外民事訴訟管轄權的規定也應當適用于涉大陸民商事案件。此外，根據《基本法》，香港特別行政區法院除繼續保持香港原有法律制度和原則對法院審判權所作的限制外，對香港特別行政區所有的案件均有審判權，包括涉大陸案件。在處理涉大陸民事訴訟管轄權沖突時，也會依據上述規則。

（二），內地關于涉港澳民商事訴訟管轄權制度的規定

1，涉港澳民事訴訟管轄權的相關的規定主要體現在最高人民法院的《全國沿海地區涉外、涉港澳經濟審判工作座談會紀要》（以下簡稱為《紀要》）和《關于審理涉港澳經濟糾紛案件若干問題的解答》（以下簡稱為《解答》）中。根據《解答》的規定：審理涉港澳經濟糾紛案件，在訴訟程序方面按照民事訴訟法關于涉外民事訴訟程序的特別規定辦理；在實體方面，按照民法通則第八章涉外民事關系的法律適用和涉外經濟合同法第五章的規定，應適用香港、澳門地區的法律或外國法律的，可以適用。

根據上述規范性文件的規定，內地法院行使涉港澳民事訴訟管轄權參照涉外訴訟處理。此外，對涉港澳合同案件、侵權案件和離婚案件等實行特別管轄。（詳見解答的相關規定，此處不一一分別列舉）

2，肯定平行訴訟，并規定內地訴訟具有優先效力。

（1），平行訴訟，是指相同當事人就同一爭議基于相同事實以及相同目的在兩個以上的的國家或地區進行訴訟的現象。最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）規定：“中華人民共和國人民法院和外國法院都有管轄權的案件，一方當事人向外國法院起訴，而另一方當事人向中華人民共和國人民法院起訴的，人民法院可予受理。判決后，外國法院申請或者當事人請求人民法院承認和執行外國法院對本案作出的判決、裁定的，不予準許；但雙方共同參加或者簽訂的國 際條約另有規定的除外。”此外，最高人民法院在《紀要》中也指出，“凡中國法院享有管轄權的涉外、涉港澳經濟糾紛案件，外國法院或者港澳地區法院對該案的受理，并不影響當事人就同一案件在我國人民法院起訴，但是否受理，應當根據案件的具體情況決定。”這說明我國對于涉外平行訴訟是基本肯定的，并規定國內訴訟具有優先效力。對于當事人提起的涉港澳平行訴訟則不加限制。

3，承認協議管轄。

根據最高人民法院的《解答》和《民事訴訟法》的規定，對于因合同糾紛和物權糾紛（除涉及不動產物權的糾紛外）提起的訴訟，雙方當事人可以協議選擇內地法院行使管轄權；在沒有協議的情況下，如果一方向內地法院起訴，另一方應訴，并進行實體答辯的，內地法院也可行使管轄權。這實際上肯定了涉港澳案件，雙方當事人可以采用明示或默示的方式約定管轄法院。

二、 我國現行涉港澳民事訴訟管轄權規定存在的問題

（一），對涉港澳案件的定性比較模糊，不利于糾紛的解決

除了《紀要》和《解答》對涉港澳案件的民事訴訟管轄權做了一些具體規定以外，并沒有其他的相關規定。所以，在處理涉港澳民事訴訟時，往往缺乏必要的法律依據，各地法院各行其是，造成涉港澳案件管轄權的混亂，這就使涉港澳案件的處理存在很大的不確定性。

1，我國內地與港澳地區之間存在著不同法域的區際法律沖突，沖突內容不僅涉及社會主義與資本主義兩種不同的法律性質，還涉及到幾大法系之間的差異等，沖突的情況十分復雜，中國內地作為不同的法域，在香港的沖突法上甚至如同一個“外國”。處理涉港澳案件會遇到處理涉外案件遇到的全部沖突法問題，僅以一個國家主權為出發點將涉港澳案件作為域內案件對待，適用域內民事訴訟程序法是完全不現實的。

2，內地和香港屬于同一主權國家，雖然也存在一定的利益差別，但并不存在根本的利益沖突，管轄權的擴張和爭奪已屬次要。頻繁出現“一案兩審”等管轄權沖突，甚至出現同一事實和法律關系不同的裁判結果，將嚴重影響港澳和內地之間的審判權威和雙方互信，加強協調避免沖突反而顯得十分迫切。在此情形下，顯然不能直接適用涉外民事訴訟程序的規定解決涉港澳案件的管轄問題。

（二）目前的相關規定和受案原則，無論對港澳當事人還是對大陸方當事人都是不利的。

篇3

2002年3月，李某與某市神龍公司簽訂了一份建設工程施工合同。合同約定：李某負責工程的施工，材料由該公司供應，竣工后公司支付李某施工費25萬元，同時約定李某可無償使用該公司的機械設備。在施工過程中，由于該公司材料供應不上，致使工程中途停工，雙方也未進行結算。2004年2月，某市公安局根據神龍公司的報案，以李某使用該公司價值50余萬元的機械設備一直未歸還，涉嫌侵占罪立案，扣押了李某的轎車一輛，價值15萬元。后某市公安局召集雙方進行調解未果。李某不服，以某市公安局為被告向法院提起行政訴訟，請求法院確認某市公安局扣押其財產的行為違法，同時要求某市公安局返還其車輛并賠償損失。

[分歧]：

該案在審理過程中，對某市公安局的扣押行為是刑事司法行為還是具體行政行為產生了兩種截然不同的意見。

一種意見認為，某市公安局的扣押行為是刑事司法行為。某市公安局以李某涉嫌侵占罪立案，屬刑事案件。此后，某市公安局對李某采取的扣押財產的強制措施，是公安機關在辦理刑事案件的過程中，根據刑事訴訟法的明確授權而實施的刑事偵查行為而非具體行政行為。依據最高人民法院關于執行《中華人民共和國行政訴訟法》若干問題的解釋，公安、國家安全等機關依照刑事訴訟法的明確授權實施的行為不屬于人民法院行政訴訟的受案范圍，因此，應駁回李某的起訴。

另一種意見認為，某市公安局的扣押行為是具體行政行為。某市公安局的扣押行為是采用刑事偵查的形式來插手經濟糾紛，其實質應是具體行政行為而非刑事司法行為，該案屬于人民法院行政訴訟的受案范圍。

筆者同意第二種意見。

篇4

    〔關鍵詞〕　民事訴訟；法院；調解；和解；完善

    從國外的司法改革的情況來看，法院積極的促進和解是不少國家民事程序制度改革的一個重要目標。在我國民事審判方式改革過程中，針對前些年法院調解中存在的一些問題，民事訴訟法學界提出了一系列的改革方案，有的學者甚至提出取消法院調解。一段時期以來，法院出現了輕視調解的傾向，在一些法院以調解結案的案件數急劇下降。在此，一系列的問題擺在我們面前，在社會主義市場經濟條件下，在實行依法治國的今天，我國民事訴訟中是否還需要法院調解？我國的法院調解與國外的法院試行和解有否區別？我國的法院調解究竟存在哪些問題？應當如何完善我國的法院調解？本文試圖對這些問題作初步探討。

    一、現代調解制度的一般理論

    （一）現代調解的語義分析

    在現代社會，解決糾紛的機制是多種多樣的，根據糾紛是否通過訴訟來解決，可分為訴訟機制和替代訴訟的非訴訟解紛機制即ADR（Alternative DisputeResolution）[1].根據在糾紛解決過程中當事人是否有合意，可分為合意型解紛機制和決定型即強制型解紛機制，前者如和解、調解，后者如審判。對于不同類型、不同性質的案件，當事人對糾紛解決方式的選擇偏好是不一樣的。調解是人們尤其是中國、日本等東方國家和地區常采用的一種方式，在西方國家， 調解作為解決糾紛的方式，也受到了人們的重視，如美國的法院附設調解及其民事訴訟中的和解，德國民事訴訟中法官試行和解。調解是指在第三人主持之下，當事人雙方自愿妥協，合意解決糾紛的活動。現代調解有如下的法律特征：第一，調解由中立的第三者主持。如果當事人雙方通過自己交涉、協商能達成合意，自主解決糾紛，就沒有必要由第三者出面。在雙方當事人感情用事、缺乏溝通等情況下無法達成合意時，就有必要由第三者出面居中說合，幫助雙方當事人交換意見，達成合意。在這里，第三者可以是對所調解的糾紛解決有決定權的人，也可以是無決定權的人。第二，調解是根據雙方當事人合意解決糾紛的活動。調解基于雙方當事人的合意，是現代調解區別與傳統調解以及現代調解區分于審判的最本質的特征。合意表明是否運用調解方式解決糾紛，由雙方當事人自主決定。合意也表明以什么樣的結果解決糾紛，由雙方當事人最終決定。當然，在現代化社會，也存在依據糾紛性質或類型必須在訴前或訴訟中強制調解的例外情形，如我臺灣地區《家事事件處理辦法》規定，離婚及夫妻同居之訴、終止收養之訴，在起訴前應經調解；又如我國《婚姻法》規定，審理離婚案件，法院應當進行調解。然而，即使在這些應當調解的場合，最終的合意是否能達成或者達成什么內容的合意都由當事人自主決定。第三，調解不得違法。第三者在進行調解時可以依據政策、法律、道德或交易習慣等進行調解，不能進行違法調解。雙方當事人在第三者調解下達成的合意（其表現形式為調解協議或和解協議）不得違反法律的禁止性規定，不得違反社會公德或公共利益，并不得侵犯他人利益，否則，該調解無效。在我國民事訴訟法中，調解必須合法主要就是指調解不得違反法律的禁止性規定，并不是說調解協議必須完全符合實體法律規范。正因為如此，我國民事訴訟法并沒有要求調解書必須寫上所適用的法律，“這不是立法上的疏漏，而是考慮到當事人自愿達成的調解協議，有時難以和法律的具體規定相對應，所以只要調解協議的內容不違背法律禁止的規定就可以了，而不必引上具體的法律規定。”〔1〕在現代社會，調解的表現形式是多樣的，依據調解者的不同來分，調解可分為民間調解、行政調解、法院調解等；依據調解的功能來分，調解可分為判斷型調解、交涉型調解、教化型調解、治療型調解等。[2]

    （二）現代調解制度的價值取向

    法律價值體現了法律作為一種社會調整系統的客體滿足主體需要的功能和屬性。在現代社會，調解制度有著與審判制度不完全相同的價值取向。

    在對調解制度價值取向的認識上，我國理論界和實務界存在著模糊的認識，即將和諧、秩序看作調解制度最重要的價值，由此認為，通過調解解決糾紛，就是為了防止矛盾激化，恢復當事人間的和睦友好關系，保持社會的安定團結，維護社會秩序。這種認識與對傳統調解制度價值的認識并無二致。基于這樣的認識，調解者就耐心細致地做雙方當事人的思想工作，對當事人進行法制教育，通過“和稀泥”來勸導當事人發揚風格諒解讓步。我們認為，和諧、秩序固然是現代調解制度的價值取向，但這并不是最重要的價值，更不是唯一的價值，現代調解制度最重要的價值是自由和效率。這里的自由表現在以下幾個方面：第一，是否以調解方式解決糾紛，完全由當事人自由選擇決定，即當事人有程序選擇權。在現代社會，由于糾紛的類型不同，當事人的利益需求不同，解決糾紛的方式不是單一的，除法院審判以外，還有調解、仲裁等，作為程序主體的當事人基于程序利益等多方面的考慮，有權自主選擇解決糾紛的程序類型，以調解解決糾紛是當事人自由選擇程序的結果，這種自由是一種“積極的自由”。第二，調解過程的進行由當事人自主決定，即使發動了調解程序，是否要將調解程序進行到底，也完全取決于當事人雙方，如果當事人不愿意繼續進行調解，調解者便應自動終止調解；第三，調解的結果即調解協議，完全取決于當事人雙方的合意，調解協議是當事人雙方自由意志的表現，在調解協議達成過程中，調解人不能將自己認為正確的解決方案強壓給當事人，要求他們接受， 當事人有同意或拒絕這種解決方案的自由，正因為如此，從一定意義上說，調解是當事人自主交涉的延伸。現代調解以自由為價值取向是其區別于我國的傳統調解制度的重要方面。傳統調解制度是一種強制調解，即以調解方式解決糾紛，并非出于當事人的自愿，調解協議的內容也不是當事人合意的結果，當事人常常被迫接受調解者（司法官吏等）的調解方案。

    現代調解以自由為價值取向也是其區別于審判的一個重要方面，通過審判解決糾紛是一種強制性解決，一方當事人向法院起訴不必征得他方的同意，當事人即使對法院判決不服，也不得不予以接受，因此，通過審判解決糾紛并不一定意味著糾紛在心理上也得到真正解決。而現代調解是在第三者主持下合意解決糾紛的過程，調解結果是雙方當事人合意的結果。因此，雙方的糾紛通過調解可以得到圓滿解決（包括社會和心理意義上的徹底解決）；糾紛的審判解決，是一種符合實體法的解決，即通過審判使當事人雙方爭議的民事法律關系恢復到爭議前的正常狀態，而“調解并不意味著在降低成本的前提下盡量實現審判式的糾紛解決，”〔2〕調解的結果是雙方當事人合意的結果，因此，調解解決并不一定符合實體法律的規定，并不一定獲得審判方式下的“正確”解決。

    效率是現代調解制度的又一重要的價值取向。效率原本是經濟學上的概念，將效率引入糾紛解決領域，意味著以最少的成本投入獲得同樣的解決效果。通過調解解決糾紛，無論是對于國家還是對于當事人都是一種有效率的解紛方式。對于國家來說，由調解解決糾紛，國家可以不投入或少投入司法資源，這一點不同于審判制度。審判制度是一種成本很高的制度，國家每年都要投入大量的司法業務經費，在一個國家司法資源有限的情況下，調解的廣泛運用，可以使更多的人獲得更多更好的司法救濟。對于當事人來說，通過調解解決糾紛，可以花較少的時間、費用、精力獲得糾紛的圓滿解決，棚瀨孝雄指出，只要有當事人的合意這一絕對的正當化原理作為保障，調解在程序的規定上就有了更大的自由，對解決方案的正確性要求也可以相對降低，從而使費用等代價的大幅度削減成為可能。〔3〕可見，調解較審判更能實現效率價值。在當今美國民事訴訟中，和解率高的一個原因就是因為和解或調解能較好的實現訴訟效率。正是調解制度所內含的效率價值的需要，調解沒有訴訟那樣有嚴格的程序規則要求，而表現出靈活性。

    正因為現代調解制度以自由、效率為價值取向，因此，這一制度體現了對公民人格、自由的尊重，保障了當事人的意志自由，同時也保障了當事人的程序利益，因此，我們認為，調解是現代法治社會一種不可忽視的解紛方式。

    （三）現代調解制度的社會基礎

    “社會不是以法律為基礎的，那是法學家們的幻想。相反地，法律應該以社會為基礎。”〔4〕調解制度也不例外，現代調解制度的最重要的社會基礎不是別的，就是市場經濟。市場經濟為現代調解制度提供了生存的土壤，現代調解制度反映了市場經濟的法權要求。

    市場經濟是以市場作為基礎的資源配置的經濟運行方式。社會通過市場進行商品交換，從而達到配置資源的目的。在商品交換過程中，交換雙方不存在人身依附的關系，他們之間純粹是一種契約關系，在市場交換活動中，每個人都有獨立的人格，享有充分的意志自由，有權選擇自己的行為方式及其內容，商品交換的契約不過是雙方當事人自由意志的載體。在市場經濟活動中，離開了人的意志自由、行為自由，商品交換就無法進行。自由是市場經濟的基本法權要求，現代法律制度應當確認市場主體的自由權利，應以自由為其內在精神。現代調解制度正順應了市場經濟的內在要求，確認并尊重當事人的意志自由，賦予糾紛當事人合意解決其糾紛的權利。在自然經濟條件下，或者是在傳統的計劃經濟條件下，不可能產生現代調解制度，在那種條件下的調解制度不可能充分尊重當事人的意志自由，當事人的意志自由得不到保障。

    現代市場經濟是強調效率的經濟，在市場經濟條件下，市場主體都是理性的經濟人，每個市場主體都是以獲取最大利潤為其行動的出發點和歸宿。效率是現代社會主體基本價值追求，現代社會的糾紛解決機制不能忽視糾紛主體對效率的追求。現代調解制度正是以效率為價值取向的一種解決糾紛的制度設計，是建立在市場經濟基礎上的解紛制度。離開了市場經濟，現代調解制度就失去了生存的基礎。

    二、國外民事訴訟中的調解或和解制度之比較

    法院調解并不是我國的專利品，在其他國家和地區的民事訴訟法上也有此項制度，實際上，西方國家民事訴訟中的法官主持和解或試行和解和我國的法院調解是一回事，[3]從當代西方國家民事訴訟和司法的發展趨勢看，法官積極地促成和解、即調解的作用將會越來越受到重視，調解已被審判吸收為一種補偏救弊的有效手段，受當事人處分權制約的法院職權調解與非訴訟調解相比而言具有獨特的價值。事實上，從各國的民事訴訟制度的改革情況來看，促進和解都是其改革的一個重要目標。

    在美國，早在1983年修改《聯邦民事訴訟規則》時，就將促進和解作為審前會議的重要目的，現在，和解在民事訴訟中處于很重要的位置。審前的和解會議（Settlementconference）是由和解法官或司法審查官主持，而不是由主審法官主持，和解法官或司法審查官根據《聯邦民事訴訟規則》第16條的授權幫助當事人和解。在進行和解時，法官可以當雙方的面進行和解；也可以單獨與每一方交談幫助雙方和解，為促使雙方和解，法官會對當事人的請求作出評價并指出各自在訴訟中的有利之處及其存在的風險。法官有時還會說，“我不想看到你們不愿意和解”。由于和解法官一般都不是將對該案進行審理的法官，因此，他們不能通過暗示“不接受和解我將會如此判決”的方式來對不愿和解的當事人施加不利影響。在美國民事訴訟中，無論當事人自行協商達成和解還是在法官主持下達成和解，都被視為當事人之間訂立的契約，以此契約來代替發生糾紛的法律關系。事實上，在和解達成后，雙方應當簽訂書面的和解契約，和解契約要記載案件的當事人及其糾紛、達成和解的事項、約因（Consideration）、撤回訴訟即原告向法院書記官提出具有禁止再訴效力的撤訴申請、免除責任和補償損失、履行和解契約等。當事人達成和解契約后，要終止正在進行的訴訟，須向法院書記官提出雙方簽署的撤回訴訟的書面協議書。在美國聯邦法院系統，真正進入陪審團或法官審理的案件只有4%左右，絕大多數案件是通過和解或其它方式結束訴訟的。美國民事訴訟中和解率高與其程序設計及制度設計本身有很大的關系。美國的民事訴訟有復雜的審前準備程序，包括訴答程序、發現程序、審前會議，通過這些程序，當事人雙方彼此了解對方的立場、觀點，而且對一些事實問題和法律問題達成了某些共識，因此，是通過開庭審理解決還是通過和解解決，雙方有一個明智的對待，一方如果勝訴的可能性不是太有把握，基于日后高額律師費用的考慮，他會放棄繼續審理，而與他方謀求和解解決。[4]《聯邦民事訴訟規則》第68條也是促成雙方和解的重要條款，據該條規定，在開庭審理10日前的任何時候，反對請求的當事人可以向對方當事人送達申請書，要求作出包括至今所用的費用在內的一定金錢或財產的對其不利的判決的方案，如果對方當事人不承認這一請求，這一申請就被視為撤回；如果對方當事人得到的終局性判決并不比申請書有利，他就應當支付申請書作成后支出的費用；律師費用的勝訴酬金制也促使律師為急于取得酬金而樂意勸當事人和解。

    在德國，1877年的《德國民事訴訟法典》規定了起訴前的任意和解，1924年改為強制和解，即地方法院在起訴前必須進行和解，1950年廢除了強制和解。1976年修改的《德國民事訴訟法》規定了法官的和解義務。《德國民事訴訟法》第 279條規定，不問訴訟到何程度，法院應該注意使訴訟或各個爭點得到和好解決。與美國不同，德國民事訴訟中的法官可以扮演雙重角色，既可以決定案件，也可以成為調解人或和解主持人。立法者認為，在訴訟的任何階段，法官都可以充當調解人試行和解。為了試行和解，法院可以命令當事人本人到場，也可以把當事人移交給受命法官或受托法官。在主要庭審開始后，法庭簡要地介紹案件及爭議的問題，法庭對案件以中立者的立場進行陳述，解釋取證及最終判決的機會與風險。在此基礎上，法庭將盡量在當事人之間加以調解，謀求友好解決。通過這種方式，大量的案件可以在庭上和解解決。〔5〕在審理前的準備程序中，如果法官覺得當事人雙方都有和解愿意，或從掌握的情況看應盡量爭取妥協性解決的話，可以單獨指定一次“和解期日”，即目的在于達成和解并以法官的調解活動為主要內容的開庭。〔6〕當然，由于調解具有高度的技巧性，在現實生活中，也有不少法官不具有調解技能，因而不能很好地促使雙方當事人和解。在德國，對小額爭訟實行強制調解，即首先要進入調解程序，然后才能進入司法程序。

    從上述兩國的法院調解情況來看，雖然它們的民事訴訟中都有法院調解，但做法并不一樣。一是調解的時間不同，美國的法院調解只能在開庭審理之前進行，庭審過程中不存在調解，而德國的法院調解可以發生在訴訟的全過程；二是調解的主體不同， 在美國，主持法院調解的法官和主持庭審的法官是分離的，而德國主持庭審的法官就是主持調解的法官；三是通過調解結束訴訟的方式不同，在美國，當事人達成和解契約后，要結束訴訟，須向法院書記官提出雙方簽署的撤回訴訟的書面協議書；在德國，在將和解記載筆錄時，即可結束訴訟。

    三、我國民事訴訟中調解制度存在的問題及其完善

    法院調解在解決糾紛過程中發揮了積極的作用，然而也存在一些問題。第一，法院在對待調解的態度上從一個極端走向另一個極端，即從前幾年的片面強調調解結案轉變為輕視調解。盡管1991年的民事訴訟法將1982年立法的“著重調解原則”改為“自愿合法調解原則”，但由于種種原因，在1991年民事訴訟法施行后的幾年中，法院的調解偏好沒有改觀，調解結案率在全國法院審理的一審民事經濟糾紛案件中仍占相當高的比例，調解仍被認為法院行使審判權的方式。但近年來，隨著民事審判方式的改革，全國民事一審案件調解結案率逐年下降[5].其原因是多方面的，部分原因在于審判方式改革過程中的某些改革措施如一步到庭的推行，使調解難以進行，因為一步到庭的做法使審前準備很不充分，法院沒有進行調解的余地；部分原因在于認識上的偏差，如有人認為，“調解的本質特征即在于當事人部分的放棄自己的合法權利，這種解決方式違背了權利是受國家強制力保護的利益的本質。調解的結果雖然使爭議解決，但付出的代價卻是犧牲當事人的合法權利，這違背了法制的一般要求。”〔7〕有學者主張干脆取消現行立法上的法院調解。理論界的這些認識直接影響了法官思想，由此，法官不愿調解或不敢調解。第二，審判的公開性與調解的不公開要求發生沖突。審判公開是民事審判的一項基本原則， 除了依法不公開審理的案件以外，其他所有的案件都應當公開審判，包括允許群眾旁聽，允許記者采訪報道。調解與此不同，調解需要和諧氣氛，沒有必要在公開場合進行調解。按照我國民事訴訟法的規定，調解貫穿于審理活動的全過程，即使在庭審過程中，在公開的法庭上，也應當根據自愿合法原則進行調解。然而，由于法庭是一個嚴肅的場所，再加上群眾的旁聽，當事人往往難以達成調解協議。第三，在我國現行制度環境下，審判人員在調解時容易使調解形成強制合意。調解的正當性在于雙方的合意，這就必然要求調解者不因調解而獲取利益，如果調解者對糾紛的調解解決持有自身利益，為了使當事人雙方達成，他往往會施加種種壓力，再加上調解者對當事人有事實上的影響力，當事人則會因迫于壓力而被迫達成合意，這就形成了強制的合意，違背了合意的本質要求，使調解的正當性失去基礎。第四， 法律要求法院調解必須查清事實、分清是非。審判是強制性的解決糾紛的方式，這就在本質上要求審判必須遵循嚴格的程序規則，要給當事人充分的程序保障，并且應當查清事實分清是非。調解與此不同，它是建立在雙方當事人合意基礎上的較為靈活的解決糾紛方式，并非一定要嚴格遵守民事訴訟法所規定的審判程序，也并非一定要像判決那樣查明事實。綜上所述，自由與效率價值在現行的法院調解制度中得不到充分的、有效的實現。

    針對我國法院調解在立法及實踐中存在的一些問題，我國理論和實務界提出一些建言。主要的觀點有全盤否定說、訴前調解說、審前調解說、全程調解說。全盤否定說認為，我國民事訴訟法應當完全取消法院調解，即取消現行立法意義上的法院調解，但這并不是說民事訴訟中不允許當事人合意解決糾紛，依民法的愿原則和民事訴訟法的處分原則，當事人在訴訟中具有和解的權利，因而能夠依雙方當事人的合意達成和解解決糾紛。就訴訟上的和解而言，在當事人達成和解協議之前，審判人員是無法主持、無法實際介入和干預，因而也難以將其意志和影響力滲入和解中， 〔8〕訴前調解說主張像我國臺灣地區民事訴訟法那樣，把法院調解作為審判的前置程序加以規定，設調解庭，專司調解工作。〔9〕審前調解說認為，無論是從調解結果的公正性，還是從訴訟成本的節約方面來看，審前調解比其他幾種調解模式更適合糾紛的解決的需要。它以當事人自由合意的運行方式來積極回答對“審判式效果”的社會心理，同我國民事審判制度改革的“強化審判、弱化調解”的基本思路相一致，應成為我國法院調解模式的改革方向。審前調解僅適用于一審庭前準備階段。全程調解說認為，我國民事訴訟中的法院調解原則和制度既有實踐經驗的基礎，在原理上也并不違背當事人意思自治和處分原則，符合民事糾紛解決的特點和規律，并且與現代世界民事司法改革的趨勢殊途同歸，無取消之必要。調解原則仍應作為基本原則貫徹于訴訟程序的始終，并應該強調法官的調解義務。但可以在普通程序中通過確立審前準備程序，加強審前調解；同時，把審判中的試行調解時機調整到法官認證之后判決之前。〔10〕

篇5

    近年來隨著改革開放的進一步深入,農村經濟的迅速發展,城市化速度的加快,農村人多地少的矛盾日趨突出,特別是在中央鼓勵農村經濟發展的政策激勵下,隨著土地的收益顯著提高,因農村土地承包經營合同產生的糾紛也越來越多,已經成為影響農村經濟和社會穩定發展的重要因素。人民法院在處理這類糾紛時往往會遇到以下疑難問題。

    一 、合同性質的認定

    如何對農村土地承包經營合同的性質進行定性,直接影響到處理該類合同糾紛時的法律適用,是適用合同法,或適用民法等。關于農村土地承包經營合同的性質,在學術界存在行政合同說、民事合同說二種不同的觀點。行政合同說認為,農民通過與政府簽訂行政合同獲得土地的使用權,在承包期限內獲得一定的經營自主權,其收益直接與勞動成果掛鉤,政府以行政合同代替行政命令或指令性計劃,在農業領域國家管理的方式上,行政合同管理已經占據了主導地位。民事合同說認為,農地承包合同如同企業承包經營合同一樣是平等主體間簽訂的雙務、有償、諾成合同。

    其實,由于我國獨特的社會制度,使的農村土地的所有權和適用權相分離的,這也使得農村土地承包經營合同成為一種前所未有的、非常特殊的合同,它既有民事合同的法律特征,也有行政合同的某些特征,而不是單純的行政合同或民事合同。所以我們不能簡單的從行政法或民法的角度來絕對法律的適用,而是應從合同雙方的權利義務的具體構成上綜合考慮、分析,進而選擇適用法律。在這點上霍菲爾德的法律關系元形式理值得借鑒,該理論認為,對復雜的、非典型的法律關系進行分析的最好方法就是將其析分為若干最基本的法律關系,就像化學家對化合物進行的元素分析一樣。一個法律主體和多個法律主體之間的關系可以化約為若干的法律關系的元形式。盡管該理論中的一些具體的法律概念暫時還很難融入我國的法律體系,但其中將法律關系中的權利看成是權利束-一組權利的集合的方法,具有普遍性,同樣可以適用于對我國農村土地承包經營合同的法律分析,根據案件的不同,靈活、綜合適用行政法律、法規和民事法律、法規。

    二、合同主體資格的認定

    農業承包經營合同是農村合作經濟組織內部統一經營與分散經營兩個層次之間,在確定生產經營管理,落實聯產責任制,提取勞動成果方面形成的一種法律關系形式。農業承包經營合同一旦發生糾紛,主體資格的確認和責任承擔便尤為關鍵。

    合同雙方發生糾紛時,合同一方當事人發包方必須明確。發包方若是鄉(鎮)經濟管理委員會、鄉(鎮)經濟聯合社等,它代表合作經濟組織,應有自己獨立的財產,能以自己的名義對外享有權利承擔義務,具備法人資格,可將其列為訴訟主體,并獨立承擔民事責任;發包方若是鄉一級合作經濟組織與鄉政府合二為一,合作經濟組織沒有自己的機構、人員,甚至沒有法人代表,屬鄉(鎮)政府的一個職能部門,可以直接列鄉(鎮)政府作為訴訟主體,并承擔民事責任;發包方若是村民委員會,而村民委員會大致分兩種,一種是村委會同村經濟合作組織為“兩塊牌子一套人馬”,一種是不設經濟合作組織,村委會兼有經濟合作組織和群眾性自治組織兩種職能。這兩種村民委員會都具有經濟管理職能,可直接列村民委員會為訴訟主體,并承擔民事責任;發包方若是村經濟合作組織,該組織行使經濟管理職能,具有經濟實體的特性,具備法人資格,可直接列村經濟合作組織為訴訟主體,獨自承擔民事責任;發包方若是村民小組,它不是一級經濟組織,而是村民委員會的分支機構,不具備法人資格,但村民小組被給予了土地所有權,它可以成為土地發包人,具有經濟實體的特性,可獨立承擔民事責任,作為訴訟主體參加訴訟,因不具備法人資格,若無力清償債務,可由村民委員會承擔補充清償責任。

    農業承包經營合同的承包方對外發生債務時,訴訟后,承包經營者為訴訟主體,并承擔責任。若該債務確用于生產投資,承包者又無力清償時,可將發包方作為有利害關系的第三人參加訴訟,共同承擔責任。發包方不負連帶清償責任,除合同中另有約定外。作為農村承包經營合同的承包方的主體一般是農村承包經營戶,即農戶(家庭)。它是獨立核算、自負盈虧、自主經營的經濟實體,是以農戶家庭為經營單位的特殊利益主體,具有獨立法律地位。若承包方即農戶與發包方及對外經濟往來發生糾紛時,可將農戶直接列為訴訟主體,農村承包經營戶主以代表與發包方及對外發生經濟往來,戶主代表行為所產生的財產后果,由農戶承擔,農戶的債務,個人經營的,以個人財產承擔,家庭經營的,或者名為個人承包,但承包收益供家庭成員享用的,以家庭財產承擔。

    值得注意的是,個人承包、家庭承包、共同承包的承包主體是不同的,若承包方是數人(2人以上),在承包經營合同中明確各方均為承包人并簽字蓋章,則應認定為共同承包,在訴訟過程中應作共同訴訟人對待。承包人數眾多的,可由他們選派代表參加訴訟,但須經人民法院認可,參加訴訟的代表一經確定,其訴訟行為對全體承包人有效。數人共同承包的,對發包方或對外經濟糾紛中的債務由各方承擔,且相互是負無限連帶清償責任,共同承包人內部可按協議約定或投資比例承擔;至于個人承包極易與家庭承包相混淆,究其緣由,個人承包的承包方往往是一個家庭的戶主,是以自己名義還是以家庭名義簽訂合同頗值考量,當然,合同上載明確定的承包主體便一切迎刃而解,但是模糊的主體表述需要仔細甄別。通常而言,關于農村土地承包經營權(俗稱“責任田”)取得的承包合同應認定為家庭承包,除此之外的其他承包經營合同,若無相反證據證明的,則應認定為個人承包。

    三、違反法律規定的民主議定原則的承包合同是否都應認定無效

    我國法律對重要承包事項都規定了民主議定原則,如《農村土地承包法》第十八條規定:“承包方案依法經本集體經濟組織成員的村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意。”對于集體經濟組織以外的單位或個人作為承包方的情況法律還有特別的規定,《土地管理法》第十五條第二款規定:“農民集體所有的土地由本集體經濟組織以外的單位或者個人承包經營的,必須經村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意,并報鄉(鎮)人民政府批準”, 其法理依據是土地的經營管理者必須依照所有權人的集體意愿行事,發包方違反上述強制性規定,越權發包,人民法院應當認定該承包合同無效,并根據當事人的過錯,確定其應承擔的相應責任。但是由于農產品生長周期長,季節較強,所以人民法院在審理農村土地承包合同糾紛案件時,基于保護農業生產穩定發展的考慮,對承包合同的效力認定應當特別慎重。根據最高院關于審理農業承包合同糾紛案件若干問題的規定(試行)(法釋[1999]15號)第二條、第二十五條的規定,承包合同簽訂滿一年,或雖未滿一年,但承包人已實際做了大量的投入的情況下,人民法院不因發包方違反法律規定的民主議定原則越權發包而確認該承包合同無效但可對該承包合同的有關內容進行適當調整。單從法釋[1999]15號的文義解釋來看,該規定適用于發包方所屬的半數以上村民以發包方為被告,要求確認承包合同的效力提起的訴訟。而我們認為最高院此項規定對承包合同效力的認定具有普遍意義,因為人民法院對同一事實關系的法律認定須保持一致,同一份承包合同的效力認定結果不應由于訴訟主體或訴訟請求的不 同而會有所不同。最高院就承包合同違反民主議定原則的無效請求設定了1年的除斥期間,只要在承包合同簽訂后的一年以內沒有提起訴訟,人民法院就不能再以此認定合同無效,所謂“進行適當調整”也是以人民法院確認合同有效為前提的,對無效合同是沒有進行事后調整必要的。

    四、解除合同的理由是否充分

篇6

【關鍵詞】專屬管轄；地域管轄；職能管轄；事物管轄；大陸法系

【寫作年份】2011年

【正文】

2011年我國《民事訴訟法》的大修已正式啟動，目前相關的修改調研和征求意見工作正在抓緊進行。[1]這是1982年以來我國《民事訴訟法》的第三次修訂。前兩次修訂對于民事專屬管轄部分的更動非常小，原因不是我國的專屬管轄制度十分完善，而是目前國內相關的研究還非常薄弱，沒有有效論證專屬管轄修改的必要性，沒能提出完整的修改方案。[2]專屬管轄作為一種具有很強的優先性、排他性與強制性的管轄類型，是民事管轄制度的重要組成部分。“各國之所以規定這種強制性的管轄，大都出于公益的考慮，例如土地的主權所在以及證據調查的便宜、案件執行的便利等。”{1}比較研究大陸法系國家和地區的同類制度，不難發現我國的民事專屬管轄的規定與大陸法系國家和地區的常見做法相去甚遠。在經濟全球化、法律一體化的大背景下，我國《民事訴訟法》的全面修訂必然要考慮與大陸法系國家和地區的一般規定相協調的問題。筆者在此著力于對民事專屬管轄的概念、種類、案件范圍以及條文修訂等進行系統的分析，以求為正在進行的《民事訴訟法》大修提供參考。

一、概念界定：廣義與狹義

從概念表述上看，中外學者關于專屬管轄的界定差距不大，均強調專屬管轄的排他性。我國學者一般認為“專屬管轄是指法律規定某些特殊類型的案件專門由特定的法院管轄，其他法院無權管轄，也不準許當事人協議變更管轄。”{2}德國學者奧特馬·堯厄尼希認為“某法院的專屬管轄指這種管轄不能通過當事人協議或者無責問地對主訴辯論而變更，并且應當在權利爭議的任何狀態依職權注意之。”{3}日本學者三月章認為“專屬管轄即法定管轄中，公益性較強的專由特定的法院掌握管轄權的管轄。”{4}我國臺灣地區學者陳榮宗、林慶苗認為“基于公益之要求，法律明文規定某種訴訟事件屬于固定之法院管轄，得排除其他一切之管轄權，不容許法院或當事人任意變更者，稱為專屬管轄。”{5}此外，布萊克法律詞典中把專屬管轄（Exclusive Juris-diction）定義為“某一法院擁有的對某一訴訟或某類訴訟的排除所有其他法院的審判權”{6}。

但由于我國民事訴訟法理論中將民事管轄限定為法院受理第一審案件的分工與權限，同時在管轄歸類上把專屬管轄置于地域管轄之下，導致我國的民事專屬管轄僅限定為第一審案件的地域專屬管轄，在概念外延上遠遠小于大陸法系國家和地區的一般規定，是一種狹義的專屬管轄。而大陸法系國家和地區的管轄是一個廣義的概念，是指法院的分工和權限，甚至還包括法院內部機構的分工與權限，而基于法定管轄的種類一般包括職能管轄、事物管轄[3]與地域管轄，相應的專屬管轄也包括職能專屬管轄、[4]事物專屬管轄、地域專屬管轄三個方面，是一種廣義的專屬管轄。

從以下大陸法系國家和地區關于管轄的概念界定與種類劃分的具體規定之中，我們可以得出這一結論，即專屬管轄采取廣義說還是狹義說不僅直接影響專屬管轄自身效力的發揮，而且間接影響到整個管轄制度的設計理念與格局。

（一）德國

德國的管轄概念比較寬泛，“在客觀意義上，法院的管轄是指法院的業務范圍”，“在主觀意義上，從法院的立場看，管轄是處理某一案件的權利和義務，從當事人的立場看，則是指當事人服從于法院的這種活動{7}。

廣義上的德國民事案件的法院管轄種類可以分為三個層次，狹義上僅包括第三個層次。具體來講，第一層次是國際管轄，主要是劃分德國和其他外國法院管轄權的界限。國際管轄的規定決定德國法院在總體上是否為跨國案件提供法律保護。第二層次是訴訟途徑的選擇，其規定了德國普通法院和特別法院（在民事糾紛的管轄方面，主要指勞動法院）之間的管轄權限。[5]第三層次是職能管轄、事物管轄與地域管轄。職能管轄是將同一案件中不同的司法職能分配給不同的法院，并且界定在同一案件中行使審判權的法院不同機構的職能。事物管轄是在不同種類的一審法院（在德國指初級法院和州法院）之間分配民事訴訟案件的問題。地域管轄是解決一個案件分配給同類法院的哪一個的問題。

相應地，德國的專屬管轄在三個層次上依次表現為國際專屬管轄、訴訟途徑專屬管轄、職能、事物與地域管轄中的專屬管轄。國際專屬管轄，比如對于德國土地上的物權法律爭議，德國法院具有專屬管轄權{7}186。訴訟途徑專屬管轄，比如《德國勞動法院法》第2條第1款規定了勞動法院的專屬管轄權{7}74。職能專屬管轄的提法并不恰當，因為德國學者認為“職能管轄總是專屬管轄”{3}57，當事人不能改變審級規定（飛躍上告為例外情況）或者改變法院內部司法部門的職能分配。事物專屬管轄，比如親子案件糾紛、婚姻案件屬于初級法院管轄；再如基于官員或者法官違反職務而產生的對國家或者其他公法團體的請求權而提起的訴訟案件專屬于州法院管轄{7}196-198。地域專屬管轄，比如第三人異議之訴的規定，“第三人主張在強制執行的標的物上有阻止讓與的權利時，可以向實施強制執行的地區的法院提起異議之訴”（《德國民事訴訟法典》第771條第1款）。[6]還有一些既是事物專屬管轄又是地域專屬管轄的規定，比如離婚之訴的管轄，規定為“離婚之訴專屬于夫妻共同居所地所屬的家庭法院管轄”（《德國民事訴訟法典》第606條第1款）。

綜上，德國普通法院的法定管轄種類主要包括職能管轄、事物管轄以及地域管轄，專屬管轄不是從屬于地域管轄之下的概念。德國復雜的法院體系和完善的管轄制度締造了種類多樣、涉及廣泛的專屬管轄制度。

（二）日本

由于日本《民事訴訟法》與德國的繼受關系，其管轄概念也比較寬泛。中村英郎認為：“當日本法院對某一案件具有裁判權時，應當由上述哪所法院對該事件實行審理裁判呢？這就是管轄問題。”{8}

日本的法定管轄種類主要包括職能管轄、事物管轄以及地域管轄三種。職能管轄是確定不同種類法院分擔裁判權各種作用的規定，具體又包括審級職能管轄、判決法院與執行法院的職能管轄、簡易法院的職能管轄。事物管轄是確定管轄同一地域的簡易法院與地方法院之間案件分工的規定。“事物管轄不屬于專屬管轄，可通過合意管轄或應訴管轄進行變更。”{9}地域管轄（也譯作土地管轄）是在所在地不同的同類法院之間確定職權分擔的規定。

職能管轄原則上屬于專屬管轄，事物管轄及地域管轄要有法院的專屬管轄規定才構成專屬管轄，這些案件主要包括三大類。第一類是強調與特定職權關系的案件，比如《日本民事訴訟法》第340條規定的再審之訴的專屬管轄：“再審之訴專屬于作出有關提出異議的判決的法院管轄；對于不同審級的法院對同一案件作出判決的再審之訴，由上級法院合并管轄”。第二類是屬于涉及多數人利害關系的案件，如《日本人事訴訟程序法》第1條規定：“對于婚姻無效或撤銷，離婚或撤銷其離婚的訴訟，如夫妻具有共同的住所時，由其住所地的地方法院專屬管轄……”。再比如與公司相關的案件，《日本商法典》第88條規定：“股東除名、宣告股東喪失業務執行權或代表權的訴訟，專屬于本公司所在地的地方法院管轄”。第三類是以集中司法資源為根據的案件，如日本《民事訴訟法》第6條規定的關于專利權訴訟的專屬管轄規定。

綜上，日本基于法院系統設置的相對簡單化，管轄種類不像德國那樣復雜，其法定管轄種類同德國狹義上的管轄種類相近，主要包括職能管轄、事物管轄以及地域管轄，專屬管轄不從屬于地域管轄。

（三）法國

法國學者讓·文森等認為，管轄權是指某一法院依據法律規定對特定的訴訟案件進行審理并作出判決的資格{10}。法國《民事訴訟法典》將管轄分為職權管轄與地域管轄兩大類。職權管轄是在不同系統、不同性質、不同級別的法院中分配第一審案件。確立了職權管轄后，地域管轄負責在同一系統、同一性質、同一審級的法院中分配第一審案件。“如果違反職權管轄規則或事務管轄規則，往往就是違反具有強制性的法律，即使不是違反了公共秩序。”{10}277因此，職權管轄往往被學者稱為絕對管轄。與之不同，由于地域管轄一般是為了方便訴訟當事人而作出的規定，未能遵守地域管轄規則，通常是一種相對無管轄權。但并不絕對如此，有些職權管轄權規則并不具有公共秩序性質，比如適用于大審法院對商事案件管轄權擴張的制度，反過來，地域管轄的某些規則也可以具有強制性，不允許訴訟當事人違反，例如有關保險的訴訟案件{10}277

綜上，法國的管轄類型與德日有差別，僅包括職權管轄與地域管轄。法國的職權管轄范圍較大，大致包括了德國法中的訴訟途徑選擇、職能管轄乃至事物管轄的內容。而職權管轄大部分屬于專屬管轄，比如法國的大審法院對下列案件有專屬管轄權：“關于不動產所有權的訴訟、關于發明專利證書有效無效的訴訟、涉及身份關系或行為能力的訴訟、關于承認與執行外國法院判決和仲裁裁決的案件、有關對執行名義提出異議的訴訟等等”{11}。而地域管轄一般為任意管轄，除非法律明確將其規定為專屬管轄。比如《法國民事訴訟法》第44條就屬于地域專屬管轄的規定，內容為：“不動產物權訴訟案件，不動產所在地的法院唯一有管轄權。”法國民事訴訟法理論上的專屬管轄是指廣義上的專屬管轄，既包括法院種類上的專屬，又包括同類法院地域上的專屬{11}48。

（四）歐盟

1968年《布魯塞爾關于民商事案件管轄權及判決執行的公約》（簡稱《公約》）代表了歐盟國家在統一國際民事訴訟管轄制度方面取得的最重要成果，《公約》第16條將不動產物權或租賃權、法人的成立與撤銷、確認公共登記效力、知識產權的注冊與效力、判決的執行事項這五項內容列入專屬管轄權的范疇，規定不論被告的住所何在，涉及這些事項案件的管轄權均由某一特定的締約國法院行使，同時還通過《公約》第17條、第18條中的若干款項聲明協議管轄、應訴管轄不得影響這種管轄權的行使。可見，公約肯定了專屬管轄權的排他性地位，并采取了相應的措施予以保障{12}。1988年《關于民商事案件管轄權及判決執行的盧迦諾公約》和2002年歐盟理事會《民商事案件管轄權及判決承認與執行公約》也有與之類似的規定。

綜上，歐盟的專屬管轄更多的體現為一種主權專屬管轄，目的在于化解締約國之間的國際管轄權沖突。

（五）我國臺灣地區

我國臺灣地區有學者認為：“各法院之間，就一定之訴訟事件，依法劃分其得受理之權限關系，稱為法院之管轄”{5}128。其法定管轄種類主要包括職務管轄（即職能管轄）與土地管轄（即地域管轄）兩種。職務管轄是以法院職務行為之種類為標準而確定的管轄，又分為普通職務管轄與特別職務管轄，前者又稱審級管轄，規定各個審級法院的案件管轄權限；后者規定特別民事訴訟事件的特別管轄，諸如再審之訴的管轄、第三人撤銷訴訟事件之管轄、督促程序之管轄、保全程序之管轄等。職務管轄性質上當然為專屬管轄。地域管轄要有專屬管轄規定才構成專屬管轄。我國臺灣地區法院采三級三審制，沒有事物管轄的規定{13}。

具體來講，我國臺灣地區適用專屬管轄有兩種情況：一是法律明文規定專屬管轄的訴訟案件。即不動產物權訴訟、再審之訴、支付命令的聲請、婚姻訴訟、收養訴訟、親子訴訟、親權訴訟、宣告死亡的聲請、禁治產的聲請及其撤銷。二是法律上雖未規定專屬管轄的范圍，但案件性質屬于專屬管轄的，視為專屬管轄。例如：共同訴訟、變更原訴或追加他訴、反訴、宣告調解無效或撤銷調解之訴、假扣押或假處分的聲請、公示催告的聲請{14}。

綜上，我國臺灣地區的管轄類型與德日有差別，僅包括職務管轄與土地管轄，其中職務管轄類似于德日的職能管轄。

（六）祖國大陸

祖國大陸學者一般將管轄界定為：“各級法院之間或同級法院之間受理第一審案件的分工和權限”。法定管轄種類主要包括級別管轄與地域管轄。

其中級別管轄是按照一定的標準，劃分上下級法院之間受理第一審案件的分工和權限，類似于德日的事物管轄。不過我國的級別管轄是對基層法院、中級法院、高級法院與最高法院四級法院的一審案件管轄權進行分配，而德日的事物管轄只限于在初級法院和州法院或地方法院與簡易法院之間受理一審案件權限的分配，高級法院受理一審案件屬于專屬管轄而與事物管轄無關，最高法院一般不受理一審案件{9}71。

地域管轄是按照一定的標準，劃分同級法院之間受理第一審案件的分工和權限。專屬管轄被置于地域管轄的概念之下。而我國專門法院體系的設置也不同于德國，比如我國海事法院的設置并非完全獨立于普通法院體系，海事法院相當于中級法院，其審理的一審案件仍然要上訴于普通法院體系的高級法院。而德國的勞動法院等專門法院有自己獨立的一套法院體系，與普通法院體系完全獨立。

我國民事專屬管轄案件主要規定于《民事訴訟法》、《海事訴訟特別程序法》中。根據《民事訴訟法》第34條規定，專屬管轄的案件包括三類：因不動產糾紛提起訴訟的案件、因港口作業中發生的糾紛提起訴訟的案件、因繼承遺產糾紛提起訴訟的案件。《海事訴訟特別程序法》第7條規定了三類專屬海事法院管轄的案件：因沿海港口作業糾紛提起訴訟的案件；因船舶排放、泄漏、傾倒油類或者其他有害物質，海上生產、作業或者拆船、修船作業造成海域污染損害提起訴訟的案件；因在中華人民共和國領域和有管轄權的海域履行海洋勘探開發合同產生糾紛提起訴訟的案件。

此外，《民事訴訟法》第244條規定：“因在中華人民共和國履行中外合資經營企業合同、中外合作經營企業合同、中外合作勘探開發自然資源合同發生糾紛提起的訴訟‘，由中華人民共和國人民法院管轄。”這一般被學者界定為涉外專屬管轄的內容，是一種國際專屬管轄（或稱為主權專屬管轄），是相對于外國法院而言的專屬管轄，而就國內法院之間而言，屬于合同糾紛的特殊地域管轄。

比較中外的專屬管轄制度，我們不難看出：

大陸法系國家和地區的管轄是一個廣義的概念，不僅包括一審管轄，還包括二審管轄、三審管轄、再審管轄、執行管轄等，甚至還包括法院內部機構之間的權限劃分。法定管轄的種類一般包括職能管轄、事物管轄與地域管轄三類，專屬管轄是與任意管轄相對的概念，內容相當廣泛，大體包括職能專屬管轄、事物專屬管轄以及地域專屬管轄幾個方面。

相比之下，我國根據確定了一審管轄法院，那么二審、再審以及執行的管轄就均已確定的理論，將管轄限定為一個非常狹義的概念，僅限于對法院受理一審案件的分工與權限，而專屬管轄被設定為與協議管轄相對的概念，從屬于地域管轄之下。而我國的國內協議管轄只限于合同糾紛案件，涉外協議管轄也僅限于合同或者財產權益糾紛。這使得我國的專屬管轄內容非常狹窄，只包括地域專屬管轄。如果要貼切的界定我國民事專屬管轄的概念，可以表述為：“法律明文規定特定案件的第一審只能由特定法院管轄的一種地域管轄。”這大大壓縮了專屬管轄的作用空間。

二、現行規定：內憂與外患

我國的民事專屬管轄除了內涵界定過于狹窄之外，在具體規定上也存在一系列的問題。

（一）不動產糾紛與繼承遺產糾紛的管轄之爭

我國《民事訴訟法》第34條規定不動產糾紛適用不動產所在地法院管轄，繼承遺產糾紛由被繼承人死亡時住所地或者主要遺產所在地法院管轄。這兩條規定存在一個明顯的適用沖突，即繼承遺產案件中的繼承人之間就作為遺產的不動產存在糾紛時，究竟適用不動產糾紛的管轄還是繼承遺產糾紛的管轄？尤其在主要遺產是動產的情況下，沖突更為明顯。

關于這一問題的解答，主要有四種觀點：第一種觀點認為，遺產繼承糾紛中涉及不動產糾紛的應由不動產所在地法院管轄。[7]第二種觀點認為繼承遺產糾紛中涉及不動產糾紛的，應按照繼承遺產糾紛確定管轄{15}。第三觀點認為兩類專屬管轄規定在同一條的不同款里，應該是競合適用的關系，繼承糾紛涉及不動產權屬爭議的案件應該說不動產所在地、被繼承人死亡時住所地或者主要遺產所在地人民法院都有管轄權{16}。第四種觀點認為繼承遺產糾紛中涉及不動產糾紛的，應當將不動產糾紛部分按照不動產糾紛單獨處理，其余按照繼承遺產糾紛進行處理。[8]

筆者支持第二種觀點。專屬管轄的規定具有相互排除的效力，不動產糾紛與繼承遺產糾紛的專屬管轄規定不存在競合適用的問題，否則，專屬管轄就喪失了強制性與排他性，第三種觀點不成立。但如果將繼承遺產糾紛的不動產部分單獨進行處理，雖然表面上避免了沖突，實際上卻又使得此類案件的管轄變得更為復雜，一個案件可能要在不同的法院分開訴訟，不僅不利于保護當事人的合法權益，更有可能出現相互矛盾的判決以及違反“一事不再理”原則，第四種觀點值得商榷。既然如此，只能在第一種觀點和第二種觀點之間進行擇優選擇了。現行立法關于遺產繼承糾紛的規定已經考慮到涉及不動產的情況。如果不動產為主要遺產，適用主要遺產所在地法院管轄就是不動產所在地法院管轄。如果遺產中動產數額較大，涉及不動產的部分未必就比動產的關系更復雜，在此種情況下一味堅持適用不動產之專屬管轄反而可能不利于查清案情，不利于保護利害關系人的合法權益。由被繼承人死亡時的住所地或主要遺產所在地法院管轄，更便于法院查清繼承開始的時間、繼承人與被繼承人之間的身份關系、遺產的范圍及繼承份額等問題，有助于法院正確地解決糾紛。因此筆者贊同遺產繼承糾紛專屬管轄條款應優先于不動產糾紛的專屬管轄條款。

（二）專屬管轄與特殊地域管轄的趨同與沖突

我國現行的《民事訴訟法》沒有科學的界定特殊地域管轄與一般地域管轄的關系，形成了特殊管轄包含一般管轄，一般管轄成為例外的扭曲狀態。現有規定在一般合同糾紛、保險合同糾紛、票據糾紛、運輸合同糾紛、侵權糾紛、交通事故糾紛以及海損事故糾紛等七類特殊地域管轄中引入了“被告住所地”作為管轄法院的連接點，而在海難救助費用與共同海損訴訟這兩類特殊地域管轄中卻沒有包含“被告住所地”這一連接點。這就造成了這兩類特殊地域管轄與專屬管轄的界限模糊。從其特征來看，法律規定這兩類案件由特定法院管轄，當事人不得協議變更案件的管轄法院（因為不是合同糾紛），同時不受其他一般管轄和特殊管轄的約束，完全看不出與專屬管轄的規定有何區別。因此有學者指出：“由于專屬地域管轄在設定之目的、管轄性質、適用特點等諸方面已經與特別地域管轄趨同，失卻了其與特別地域管轄相區別的質的規定性。故此，專屬地域管轄作為一項獨立的管轄制度而存在的根基顯然已經不復存在。”{17}觀點雖然偏激，卻一針見血地挑明了專屬管轄與個別特殊地域管轄規定趨同與沖突的問題。

產生這一問題的主要原因在于我國現行立法沒有厘清一般地域管轄與特殊地域管轄的關系。解決方案是將一般地域管轄與特殊地域管轄的關系定位為競合適用的狀態。反映在立法中，即是將七類特殊地域管轄中所包含的“被告住所地”這一連接點刪掉，避免一般地域管轄與特殊地域管轄在競合適用下的重復建設。海難救助費用與共同海損訴訟這兩類案件本來就無“被告住所地”這一連接點，條款表述不變，競合適用“被告住所地”這一連接點。這樣就可以確立一般地域管轄與特殊地域管轄競合適用的關系，并凸顯專屬管轄排除一般地域管轄與特殊地域管轄適用的效力。

（三）專屬管轄與級別管轄缺乏聯系

祖國大陸的級別管轄大體類似于德、日的事物管轄。但德、日的事物管轄比較簡單，只是在初級法院和州法院或地方法院與簡易法院之間劃分民事案件的一審管轄權。祖國大陸有四級法院，采兩審終審制，每一級都可受理第一審民事案件，這導致我國的級別管轄非常復雜。大陸法系國家和地區的專屬管轄中有所謂事物專屬管轄，在廣義專屬管轄概念視角下，我國是否存在級別專屬管轄呢？

筆者以為我國存在一定程度的級別專屬管轄，原因有三：

一是各級法院管轄案件范圍的確定強化了級別管轄的專屬性。我國各級人民法院管轄案件范圍的界定相對明確，尤其是中級人民法院的管轄范圍。我國《民事訴訟法》第19條規定：“中級人民法院管轄下列第一審民事案件：(1)重大涉外案件；(2)在本轄區有重大影響的案件；(3)最高人民法院確定由中級人民法院管轄的案件。”且各類司法解釋進一步將第三類案件細化為海事海商案件、專利糾紛案件、著作權糾紛案件、商標民事案件、植物新品種糾紛案件、涉及域名的侵權糾紛案件、期貨糾紛案件、因證券虛假陳述引發的侵權糾紛案件、技術合同糾紛案件、重大的涉港澳臺民事案件、訴訟標的額大或者訴訟單位屬于省、自治區、直轄市以上的經濟糾紛案件等。最高人民法院還針對高級人民法院與中級人民法院管轄第一審民商事案件的標準頒布了專門的司法解釋。[9]

二是我國的級別管轄規定不允許當事人通過協議管轄加以變更。我國《民事訴訟法》第25條明確規定合同的雙方當事人協議選擇管轄法院不得違反本法對級別管轄和專屬管轄的規定。理論上對于違反級別管轄的情形，當事人有權提出管轄權異議{18}。這都使得級別管轄具有了很強的強制性和排他性。

三是我國級別管轄劃分依據的不確定性與管轄權轉移的過于靈活性又降低了其專屬性。大多數國家以爭議標的數額和案件的類型作為劃分事物管轄的標準，優點就是簡單明了，具有較強的確定性，而我國的級別管轄采取了依據案件的性質、繁簡程度、影響范圍以及訴訟標的額等多種因素相結合的確定標準。案件的繁簡程度以及影響范圍都缺乏具體的量化標準，伸縮性較大，結果造成具體案件的級別管轄很大程度上取決于法院的自由裁量，必然損害級別管轄的安定性。再加上我國《民事訴訟法》第39條又明確規定了“上級人民法院有權審理下級人民法院管轄的第一審民事案件，也可以把本院管轄的第一審民事案件交下級人民法院審理”的內容，則嚴重損害了級別管轄的確定性。

以上這些原因足以說明我國的級別管轄只具有一定程度的專屬性。我國有學者提出可以借鑒其他大陸法系國家和地區事物管轄的規定，實現我國的級別管轄向事物管轄的回歸，即將第一審案件的管轄權限定在基層法院與中級法院之間進行分配{19}。這應該是完善我國審級制度的一個重要方向，也有利于發揮事物專屬管轄的作用。

（四）專屬管轄與專門管轄的定位不清

專門管轄是指某些特定類型的案件，只能有專門法院行使管轄權的制度。從概念界定上可以看出，專門管轄與專屬管轄有類似之處，類似于德國訴訟途徑的專屬管轄。但與德國專門法院的設置獨立于普通法院體系不同，我國的專門法院與普通法院體系直接相銜接。故筆者贊同學者黃川的觀點，“專門管轄實為一種事物管轄，即以案件性質不同而確定不同的管轄法院，例如我國的海事法院主要管轄海事、海商案件”{20}。之所以設立專門管轄是基于特定類型的案件專業性強，一般法院限于法官的業務知識局限，組織審理有困難，設立專門法院組織審理有利于集中力量審理對口案件。基于現行立法對專門法院管轄的案件范圍進行了明確的界定，普通法院不能受理應當由專門法院管轄的案件。違反專門管轄的，人民法院應當認定為《民事訴訟法》第179條第1款第7項規定的“管轄錯誤”，即作為再審事由之一。[10]這就凸顯了專門管轄的強制性與排他性。

下面以海事法院為例，對專門管轄與專屬管轄的關系作進一步探討。我國《民事訴訟法》第34條第2項規定：“因港口作業中發生糾紛提起的訴訟，由港口所在地人民法院管轄”。我國《海事訴訟特別程序法》第7條規定的三類專屬海事法院管轄的案件中，第一類就是“因沿海港口作業糾紛提起的訴訟，由港口所在地海事法院管轄”。二者實際上屬于重復建設。既然1999年《海事訴訟特別程序法》已經對港口作業糾紛有專屬管轄的規定，《民事訴訟法》修訂時完全可以將第34條第2項刪除。

綜上，以大陸法系國家和地區廣義的專屬管轄概念為劃分依據，我國的專門管轄相當于一種事物專屬管轄，而專門管轄中的專屬管轄規定既是地域專屬管轄，又是事物專屬管轄。

（五）專屬管轄與協議管轄的協調不足

根據管轄是由法律強制性規定還是允許當事人協議變更為標準，可以將管轄分為專屬管轄和協議管轄。與狹義的專屬管轄概念相對應，我國協議管轄的范圍非常受限，且對國內案件與涉外案件作了不同的規定。國內協議管轄僅限于合同糾紛案件，且只能在法律規定的五類法院之中進行選擇，不承認默示協議管轄。涉外協議管轄的案件范圍還包括其他財產權益糾紛，可選法院范圍擴大至有爭議有實際聯系地點的法院，明確承認應訴管轄。關于要擴大協議管轄的適用范圍，學界基本達成共識。但具體如何擴大，主要有兩種觀點，一是適用于所有的財產權益糾紛案件{21}，二是適用于專屬管轄之外的所有民事案件{22}。這實際上涉及協議管轄與專屬管轄能否全面對接的問題。

有學者提出“在目前階段，完全適用專屬管轄作為協議管轄的邊界，是有困難的”，“原因在于目前的專屬管轄案件范圍不明確”{22}85。言下之意，如果把專屬管轄的案件范圍整理清楚，完全可以專屬管轄作為協議管轄的邊界。筆者贊同將專屬管轄與協議管轄的范圍進行銜接，建議參照大陸法系國家和地區廣義專屬管轄的規定來明確我國專屬管轄的種類與案件，并在此基礎上規定協議管轄。由于大陸法系國家和地區的人身關系糾紛基本劃入專屬管轄的范圍，在此種情形下，上述兩種擴大適用的觀點幾乎沒有分歧。

三、案件范圍：限制與擴張

“是否規定專屬管轄，應當從公共利益出發，如果立法規定的專屬管轄適用的范圍過大或者過小都不符合專屬管轄制度的本旨，或者會對當事人造成重大不公，或者不利于公共利益的保護。” {1}59案件范圍的限制與擴張是專屬管轄立法修改的焦點問題。

（一）我國專屬管轄范圍的限制

縱覽大陸法系國家和地區的專屬管轄規定，其設立主旨在于保護公益。基于此標準考察我國《民事訴訟法》中的專屬管轄規定，不難發現如下問題：

1．我國《民事訴訟法》第34條第1項規定所有不動產糾紛均適用不動產所在地專屬管轄是否合適？

不動產糾紛不是一個獨立的案由，一般理解應當既包括涉及不動產的物權糾紛，又包括涉及不動產的債權糾紛。依據2008年最高人民法院的《民事案件案由規定》，可能涉及不動產物權糾紛的案由包括：離婚后財產糾紛、分家析產糾紛、（房屋）遺贈糾紛、不動產登記糾紛、（不動產）物權保護糾紛、（不動產）所有權糾紛、（不動產）相鄰關系糾紛、土地承包經營權糾紛、建設用地使用權糾紛、宅基地使用權糾紛、地役權糾紛、擔保物權糾紛（如在建建筑物抵押權糾紛）以及占有保護糾紛等；涉及不動產債權糾紛的案由包括房屋買賣合同糾紛、房地產開發經營合同糾紛、（房屋）贈與合同糾紛、（房屋）借用合同糾紛、（房屋、土地等）租賃合同糾紛、（房屋）建設工程合同糾紛、（房屋）典當糾紛、農村土地承包合同糾紛、房地產咨詢糾紛、房地產價格評估糾紛、（房屋）財產損害賠償糾紛等。如此眾多的涉及不動產的糾紛案件，如果一刀切的適用不動產所在地專屬管轄，不免造成了專屬管轄的泛濫，違背了保護公益的初衷。

《最高人民法院關于張新康與湖南省湘潭天宮實業有限公司、湖南湘潭天宮實業有限公司北海公司商品房購銷合同糾紛管轄問題的復函》（1995年2月20日）明確了在房屋不動產合同糾紛中適用不動產所在地法院專屬管轄，而同年作出的《最高人民法院關于廣東順德東南亞地產發展有限公司訴湖南通利房地產開發有限公司商品房買賣合同糾紛案和湖南通利房地產開發有限公司訴廣東順德東南亞地產發展有限公司債務糾紛案管轄問題的通知》（1995年12月8日）又認為雖然該案件涉及房地產，但案件糾紛純粹是給付貨幣的債務糾紛，可以由雙方約定的債權人所在地法院管轄。不難看出，最高人民法院在不動產糾紛專屬管轄的適用上認識也比較混亂。

大陸法系國家和地區關于不動產糾紛專屬管轄的立法或許可以為我們提供一些思路。《德國民事訴訟法典》第24條規定了不動產的專屬審判籍，內容為：“（1）主張所有權、或主張物權的負擔、或主張物權負擔之解除的訴訟，經界訴訟，分割的訴訟以及占有之訴，以關于不動產的為限，專屬于不動產所在地的法院管轄。(2)關于地役權，物上負擔或先買權的訴訟，依供役地或承受負擔的土地的所在地定其管轄。”而該法典第25條和第26條分別對于不動產上牽連事件的審判籍以及不動產上對人訴訟的審判籍做了特殊管轄的規定，當事人可以選擇被告住所地或不動產所在地的法院管轄。此外該法典第29條[11]還規定了使用租賃或用益租賃的專屬管轄，立法理由是租賃債權的物權化、方便取證與執行等{23}。《法國新民事訴訟法典》第44條規定：“不動產物權訴訟案件，不動產所在地的法院唯一有管轄權。”法國的訴權理論將訴權分為物權訴權、債權訴權與混合訴權，僅就其中的不動產物權訴訟的案件專屬管轄。我國臺灣地區“民事訴訟法”第10條規定：“因不動產之物權或其分割或經界涉訟者，專屬不動產所在地之法院管轄。其他因不動產涉訟者，得由不動產所在地之法院管轄。”這一規定指明了不動產專屬管轄限于關于不動產物權或其分割或經界存在爭議的案件。其他因不動產涉訴的情形，“例如因借貸、租賃或買賣不動產，提起之返還或交付不動產之訴，不動產所有權移轉登記之訴；本于不動產受損害而提起之損害賠償訴訟是。此類訴訟之特別審判籍并非專屬管轄”{13}47-48。日本將不動產糾紛案件規定為任意管轄，其《民事訴訟法》第5條第12項規定：“關于不動產的訴訟，可以向不動產所在地的法院提起。”不過日本舊《民事訴訟法》則是采取折衷態度，即關于不動產物權之訴，采專屬管轄主義；關于債權之訴，采任意管轄主義。

綜上，除日本外，其他大陸法系國家和地區基本上將不動產糾紛的專屬管轄限定為不動產物權糾紛案件。有鑒于此，筆者建議將我國的不動產專屬管轄限定于不動產的物權糾紛案件，對于涉及不動產的債權糾紛案件則給予當事人選擇被告住所地或不動產所在地法院管轄的權利。這樣既可以限制不動產專屬管轄的泛濫化，又保留了當事人選擇不動產所在地法院管轄的機會。

2．我國《民事訴訟法》第34條第2項規定的因港口作業發生的糾紛由港口所在地法院專屬管轄的規定是否有必要？

港口作業中發生的糾紛主要有兩類：一是在港口進行貨物裝卸、駁運、保管等作業中發生的糾紛；二是在港口作業中造成他人人身或財產損害的侵權糾紛。此類案件由港口所在地法院管轄，有利于調查取證，有利于及時采取保全措施，也方便裁判的執行。但是把港口作業糾紛規定為專屬管轄的理由并不充分，原因如下：首先，在我國港口作業糾紛基本由海事法院專門管轄，而我國海事法院僅有10個，已經實現了此類案件的專門專業處理；其次，港口所在地一般就是港口作業糾紛的合同履行地或者侵權行為地、事故發生地，受特殊地域管轄調整并不妨礙當事人選擇港口所在地法院管轄；再次，專屬管轄的內容應當具有較強的公益性，港口作業糾紛并不具備；最后，其他大陸法系國家和地區都沒有將此類訴訟歸入專屬管轄，我國的規定在國際上很難被認同。

對于這一問題，本文在前一節論述專屬管轄與專門管轄的關系時已經提及，按照大陸法系國家和地區廣義的專屬管轄概念，我國專門管轄的案件實際上可以歸入事物專屬管轄之下。基于以上理由，筆者建議我國《民事訴訟法》修改時應當刪除港口作業糾紛的專屬管轄規定，并建議《海事訴訟特別程序法》把港口作業糾紛案件的專屬管轄修改為特殊地域管轄。

3．我國《民事訴訟法》第34條第3項規定的繼承遺產糾紛由被繼承人死亡時住所地或者主要遺產所在地法院專屬管轄是否合適？

爭議之一：是否有必要對繼承遺產糾紛進行專屬管轄？

主要的觀點有三個：一是認為，我國堅持遺產繼承訴訟的專屬管轄具有相當的合理性，“因為在我國特別是農村，一般家庭人口眾多，家庭關系錯綜復雜，并且我國一般存在只有父母雙亡時才分家析產的傳統習慣，因此繼承案件要理清各種關系，明確家庭中的財產是否遺產及其歸屬并非易事……繼承案件專屬于遺產繼承地法院管轄，顯然要比被告住所地法院管轄要方便得多”{20}164。二是認為：“繼承糾紛純屬私益糾紛，因此將其歸屬于專屬管轄并無必然的正當性，況且將其規定為專屬管轄還可能對當事人參加訴訟造成重大不便，不利于對當事人程序利益的保障。”{1}58。三是認為遺產繼承糾紛的專屬管轄，就國內層面而言，可以從法院職能角度和案件特殊性角度進行廣義理解，但在國際層面，尤其涉及司法裁決域外承認與執行問題的時候，專屬管轄范圍的限制就尤為重要{24}。可見學者們對這一問題還存在較大爭議。

大陸法系國家和地區一般不把繼承遺產糾紛規定為專屬管轄。如《德國民事訴訟法典》第27條規定了繼承關系的特別審判籍，第1款內容為：“以確認繼承權、繼承人對遺產占有人的請求、基于遺贈或者其他死因處分行為而提出的請求、關于應繼分的請求或分割遺產的請求為訴訟標的的訴訟，可以向被繼承人死亡時有普通審判籍的法院提起。”《日本民事訴訟法》第5條第14項規定：“關于繼承權或遺留份額的訴訟或者關于遺贈或其它因死亡而應生效的行為的訴訟，由繼承開始時被繼承人的普通審判籍所在地法院管轄”。我國臺灣地區“民事訴訟法”第18條規定：“因遺產之繼承、分割、特留分或因遺贈或其他因死亡而生效力之行為涉訟者，得由繼承開始時被繼承人住所地之法院管轄。”例外是法國，其將繼承遺產糾紛作為專屬管轄對待。《法國新民事訴訟法典》第45條規定：“繼承訴訟案件，被告將受傳喚至繼承開始地的法院訴訟，包括并直至財產分割完畢”，其中繼承開始地的法院是指死者最后住所地法院{10}398。

綜上，大陸法系國家關于遺產繼承糾紛的管轄總的趨勢是將其設定為一種特別管轄。而我國權威專家的意見也不統一，江偉、楊榮馨教授各自主持編寫的《＜民事訴訟法＞修改建議稿》中均保留了《民事訴訟法》第34條第3項的原有規定，張衛平教授的《＜民事訴訟法＞修改建議稿》則主張按照大陸法系國家的一般做法將其規定為特別管轄。[12]筆者贊同張教授的觀點。

爭議之二：管轄連接點規定為被繼承人死亡時住所地或者主要遺產所在地是否合適？

從上述德、日、法以及我國臺灣地區的立法規定可以看出，關于遺產繼承糾紛的管轄連接點都定位為被繼承人死亡時的住所地，相比之下，我國增加了主要遺產所在地這一連接點。一般來講被繼承人死亡時的住所地往往就是主要遺產所在地，當然并不都是如此。繼承糾紛主要包括法定繼承糾紛（含轉繼承糾紛、代位繼承糾紛）、遺囑繼承糾紛、被繼承人債務清償糾紛、遺贈糾紛、遺贈扶養協議糾紛，不僅涉及到遺產分割，更涉及到繼承權的確認。實務操作中因難以確定何為“主要遺產所在地”而引發的管轄權爭議很多，例如前文已經論述過的關于不動產糾紛與繼承遺產糾紛的管轄沖突問題就是其一。無獨有偶，2002年頒布的《俄羅斯聯邦民事訴訟法典》對于“被繼承人的債權人在繼承人接受遺產前提起的訴訟”的專屬管轄法院已從舊法的“遺產或遺產主要部分所在地的法院”調整為“繼承開始地的法院”。

綜上，筆者建議剔除繼承遺產糾紛管轄中的“主要遺產所在地”這一連接點，以增加遺產繼承訴訟管轄的明確性。

（二）我國專屬管轄范圍的擴張

我國專屬管轄的案件范圍除了要對現行內容進行清理之外，還有必要借鑒大陸法系國家和地區的做法進行適當的拓寬，以充分發揮專屬管轄保障公益的作用。這些案件主要包括：

1．環境侵權案件

《德國民事訴訟法典》第犯條第1款就規定了環境案件的專屬審判籍，“對于《環境責任法》附錄一中所列舉的設施的所有人提起的訴訟，對其主張由于環境影響發生的損害請求賠償的，專屬于該設施的環境影響事件發生的地區的法院管轄。但該設施在國外者，不適用此規定。”“這種審判籍的集中旨在將所有被害人的訴訟捆綁在一起，以便能夠在統一的證據調查之后作出裁判。”{7}220考慮到環境侵權訴訟的公益性和特殊性，已有學者建議我國可以建立此類案件的專屬管轄{25}。張衛平教授主持的《＜民事訴訟法＞修改建議稿》明確提出“因環境侵害提起的訴訟，由侵權行為實施地人民法院專屬管轄”。筆者認為管轄法院僅限于侵權行為實施地范圍偏小，與德國的相應規定也不協調，建議修改為“由侵權行為地人民法院專屬管轄”。

2．身份關系訴訟或人事訴訟案件

身份關系訴訟一般包括婚姻關系、收養關系以及親子關系等。鑒于身份關系的特殊性，其不僅涉及當事人自身，也涉及社會秩序與國家利益。大陸法系國家和地區一般都專設人事訴訟程序并規定相關案件屬于專屬管轄。比如《德國民事訴訟法典》第606條、第640條第1款、第642條分別規定了婚姻事件程序、親子事件程序以及撫養事件程序的專屬審判籍。日本的《人事訴訟程序法》第1條、第24條、第27條分別規定了婚姻案件、收養案件以及親子案件的專屬管轄。日本還設立了專門處理家事案件的家庭法院。我國臺灣地區的人事訴訟除上述三類以外，還包括禁治產事件、宣告死亡事件兩種情況，其“民事訴訟法”分別規定了婚姻關系訴訟（第568條）、收養關系案件（第583條）、認領子女之訴（第589條）、關于親權之訴（第592條）、禁治產之申請（第597條）與撤銷（第620條）、宣告死亡事件（第626條）的專屬管轄。值得一提的是，江偉、楊榮馨、張衛平三位教授各自提出的《（民事訴訟法＞修改建議稿》都一致主張建立人事訴訟或家事訴訟程序。筆者建議我國應當借鑒大陸法系的一般做法，對人事訴訟程序相關的案件設立專屬管轄。

3．與公司有關的一些案件

隨著我國經濟的高速發展，與公司相關的訴訟逐步增多，公司訴訟涉及的范圍也越來越大，具有很強的公益性。國外有專門對公司相關的部分案件規定專屬管轄的做法。如《日本商法典》先后規定了股東除名、宣告股東喪失業務執行權或代表權的訴訟（第88條）、主張公司合并無效之訴（第104條第3款）、股東、董事或監察人以訴訟請求撤銷股東全會決議的訴訟（第247條第2款）專屬于本公司所在地的地方法院管轄。我國也有學者主張“與公司法有關的一些案件，如關于確認公司股東會或者股東大會、董事會決議無效的案件，請求撤銷上述決議的案件，請求法院解散公司的案件，亦宜設置專屬管轄。”{25}99江偉教授等提出：“因公司、合伙企業的成立、解散、清算發生糾紛提起的訴訟，由公司、合伙組織的登記注冊地人民法院（專屬）管轄”{26}。因此，筆者支持把部分與公司有關的訴訟案件規定為專屬管轄。

四、完善構想：路徑與方向

關于專屬管轄的效力，李浩教授總結為六個方面，具體包括：排除其他法院管轄的效力、排除當事人協議選擇管轄的效力、限制牽連管轄的效力、職權審查效力、撤銷效力、拒絕承認效力等{25}94-96。而這些效力發揮作用的一個最重要的前提就是要確定我國專屬管轄的范圍，這也是重構我國專屬管轄制度的主體工程，具體的路徑與方向包括三個方面：

（一）引進廣義的專屬管轄概念

如前所述，廣義上的專屬管轄是一種獨立于地域管轄、級別管轄之外的、與任意管轄相對的管轄。我國現行立法將專屬管轄限縮于地域管轄之下，實際上是混淆了根據不同分類標準確定的管轄種類。我國的專屬管轄主要限定為地域專屬管轄，可能是考慮到級別管轄本身已具有較強的專屬性，無需再建構所謂級別專屬管轄的概念。但實際上，我國的級別管轄由于劃分依據的模糊以及管轄權移送的隨意等原因，專屬管轄的效力并不強。設立部分案件的級別專屬管轄恰恰可以更好的保障我國級別管轄的有效實施。專屬管轄獨立于地域管轄之外，有利于將專屬管轄的效力延伸到職能管轄，包括審級管轄、執行管轄、再審管轄等。《最高人民法院關于適用＜中華人民共和國民事訴訟法＞審判監督程序若干問題的解釋》第14條將《民事訴訟法》第179條第7項規定的“管轄錯誤”這一申請再審與提出抗訴的法定理由，具體解釋為“違反專屬管轄、專門管轄規定以及其他嚴重違法行使管轄權的情形”，實際上就是指違反廣義上的專屬管轄。這在一定程度上體現了從廣義上界定專屬管轄的價值。

（二）重新梳理專屬管轄的案件范圍

目前我國的專屬管轄案件主要包括三類：一是《民事訴訟法》第34條規定的關于不動產糾紛等案件的專屬管轄；二是《海事訴訟特別程序法》第7條規定的海事法院的專屬管轄；三是《民事訴訟法》第244條規定的主權專屬管轄。

而實際上按照廣義專屬管轄的概念，我國專屬管轄的范圍要遠遠大于上述內容，至少還包括：以中級人民法院受理案件為主的級別專屬管轄（可視為一種事物專屬管轄）；各專門法院的事物專屬管轄；特別程序的級別與地域專屬管轄（如《民事訴訟法》第164條、第166條、第170條、第174條規定的關于選民資格、宣告失蹤死亡、認定公民無行為能力或限制行為能力以及認定財產無主案件的管轄）；督促程序（《民事訴訟法》第191條）與公示催告程序（《民事訴訟法》第195條）的級別與地域專屬管轄；執行程序的職能專屬管轄（《民事訴訟法》第201條）；涉外仲裁中申請財產保全、申請執行涉外仲裁裁決、申請承認與執行國外仲裁裁決的級別與地域專屬管轄（《民事訴訟法》第256條、第257條、第267條）；破產程序的地域專屬管轄（《企業破產法》第3條）。此外，當事人申請再審案件的管轄（《民事訴訟法》第178條）具有一定的職能專屬性。

（三）對現行管轄規定的調整

首先，建議修改《民事訴訟法》第34條的專屬管轄規定。第1項修訂為“因不動產物權糾紛提起的訴訟，由不動產所在地人民法院管轄”。第2項予以刪除，建議在《海事訴訟特別程序法》中將港口作業糾紛規定為一類特殊地域管轄。第3項予以刪除，建議在特殊地域管轄部分增加一條，表述為：“因繼承遺產糾紛提起的訴訟，由被繼承人死亡時住所地的人民法院管轄。”

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一、證據保全公證是維護合法權益的重要途徑

《民事訴訟法》第75條和《公證暫行條例》第4條第11項明確規定，在我國只有人民法院和公證機構才有證據保全的權力，除此之外，法律未賦予其他任何機關、組織和個人以證據保全的權力，規定“經過法定程序公證證明的法律行為、法律事實和文書，人民法院應當作為認定事實的根據，但有相反證據足以推翻公證證明的除外”；《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第75條規定“已為有效公證書所證明的事實，當事人無需舉證”；此外，《最高人民法院〈關于民事經濟審判方式改革問題的若干規定〉》第27條也對此明確規定“經過公證、登記的書證（1）

其效力一般高于其他書證、視聽資料和證人證言“。并且值得注意的是，人民法院在非訴訟階段一般不宜采取證據保全措施，如果當事人事后不提起訴訟，法院可能會陷入被動局面。即使是在訴訟階段，人民法院也不一定能及時有效地采證。反之，不論當事人愿不愿意提起訴訟，也不論當事人是否及時采取維護自己權益的措施，證據保全公證都能更有效更快捷地為當事人凝固有效的證據、保留提起訴訟的權利或使侵權人自動改過。可見，證據保全公證成了維護當事人合法權益的重要途徑。

二、證據保全公證概念及其作用

證據保全公證是指公證機關對于與申請人權益有關的日后可能滅失或難以取得的證據依法進行收存和固定以保持證據的真實性和證明力的活動。有了證據保全公證，可以有效防止證據的丟失，可以預防糾紛，減少訴訟，同時由于有民法上的規定可以增強其證據的效力，提高證據被采用的可能性，特別是在涉外貨物買賣活動中達到法院不能達到的國際溝通作用、國際證明作用，對于維護當事人合法權益，對于維護正常的經濟貿易環境起到較好的作用。如我市一家運輸公司將其屬下二間鋪間出租給某公司，因承租方不繳租金，而后又去向不明，為減少損失，該公司決定提前收回出租房，同時為防止日后因房內物品不明而發生糾紛，特向我處申請證據保全公證。我處公證員接到申請后，立即根據我國《公證暫行條例》及上級有關《通知》和文件之規定，會同出租方代表及攝影師到現場全程監督對物品的拍照、清點、記錄、封存等工作，依法出具了要素式證據保全公（2）

證書。這樣，既幫助出租方清空了出租鋪間，又保全了滯留證據，一旦提起訴訟，證據早已在握。該運輸公司鄭經理收到公證書后，高興地說：“證據保全公證幫助我們企業解決了一大難題！”又如我處應農行潮陽支行、工行潮陽支行、建行潮陽支行的申請，為銀行辦理了送達催收貸款通知書行為的證據保全公證，目前已經基本形成了債務人簽收、債務人拒絕簽收、債務人親屬簽收、債務人親屬拒絕簽收、郵寄送達、無法送達、超過訴訟時效的送達等七種形式的證據保全公證，為銀行解決了債務人鉆訴訟時效的法律空子來逃避債務及法律制裁的問題，有效地防止國有資產的流失，維護了正常的金融秩序。

三、證據保全公證的發展潛力及業務開展

隨著經濟的發展，經濟貿易往來日益頻繁，經濟糾紛隨之也日益增多，當事人的合法權益在越來越多的方面受到侵犯，在保險、索賠、知識產權、環境保護、房屋拆遷、租房、貸款、質量事故、交通事故、電子數據等等方面都要求能有案可查、有據可考，權益人方面涉及行政機關、銀行、房管、企業等單位及個人，覆蓋面將更廣，保全對象將更多，這不單表現在對書證、物證保全方面，表現在對證人證言或當事人陳述保全方面，對視聽資料、電子數據的保全方面，也表現在對行為過程的保全方面。證據保全公證業務出現了良好的發展趨勢，也可以說，證據保全公證的發展空間、發展潛力很大。處于市場經濟社會，隨著人民法律意識的增強，法律服務也成為一種特殊的商品，如何根據市場的要求，因勢利導，開拓證據保全公證業務就成了擺在公證員面（3）

前的一道課題，本人以為：1、應當做好宣傳工作，充分利用電視臺、電臺、報紙、雜志、網絡等新聞媒體加以推廣，廣而告之，為辦理證據保全公證推波助瀾；2、主動與有關行政部門、房管部門、銀行金融機構、特別是律師事務所聯系，爭取批量辦理證據保全公證。與律師事務所聯系，是因律師在調查取證中有“經有關單位和個人同意”、取證的手段是否合法、證據是否有效的限制，如果律師公證聯手，公證書作為證據的公定力、公信力、中立性就更易為法院及當事人接受；3、爭取得到法院的支持，盡快采納經公證的證據。

四、辦理證據保全公證應注意的事項

1、須有當事人合法權益受損的可能性依據；

2、須有當事人的申請，公證處不能主動辦理；

3、須有2名或2名以上的公證人員現場監督辦理；

4、具體操作上應當嚴密謹慎，一絲不茍，記錄應詳盡具體，在場人員要簽名予以確認，最好以聲像形式輔助記錄，有條件的公證處應對全過程進行現場錄像；

5、在證詞上遣詞造句必須嚴密，只能是對具體事實給與固定保存，不宜對有關侵權事實作出認定及判斷。

五、有待商榷的問題：保全時間是否只限于訴前，保全對象是否只限于非訴事項

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本為含條文原內容與條文解讀、閱文人個人的延伸解讀。延伸解讀部分包括某省法院審判實踐中形成的多數觀點，少數為作者個人觀點。紅字部分經部分修改。延伸內容后續由省內相關業務庭法官會議陸續討論、制定并印發紀要。目前僅供具體工作中參照，非強制性規定。

一 、關于民法總則適用的法律銜接

民法總則施行后至民法典施行前，擬編入民法典但尚未完成修訂的物權法、合同法等民商事基本法，以及不編入民法典的公司法、證券法、信托法、保險法、票據法等民商事特別法，均可能存在與民法總則規定不一致的情形。人民法院應當依照《立法法》第92條、《民法總則》第11條等規定，綜合考慮新的規定優于舊的規定、特別規定優于一般規定等法律適用規則，依法處理好民法總則與相關法律的銜接問題，主要是處理好與民法通則、合同法、公司法的關系。

民法總則已施行，在應納入民法典分則部分的合同法等在未完成修訂前，民法總則與合同法、物權法等的關系：新的規定優于舊的規定，特別規定優于一般規定等法律適用原則，處理好民法總則與合同法（應納入民法典分則）、公司法（不應納入民法典分則）之間的關系。

1、民法總則與民法通則的關系及適用：（條文略）

民法總則施行暫不廢止民法通則。總則與通則不一致的，適用總則規定；總則出臺之前依據民法通則制定的司法解釋與總則不沖突的內容和條文，仍可適用。

2、民法總則與合同法的關系及適用：（條文略）

民法典施行后，合同法不再保留；在民法典通過并施行之前，原則上適用合同法有關規定；合同法總則與民法總則不一致的，根據新的規定優于舊的規定原則，應適用民法總則規定。

總則規定，第三人實施的欺詐、脅迫，屬可撤銷合同；欺詐、脅迫損害國家、集體和第三人利益，屬可撤銷合同；顯失公平與乘人之危合并為顯失公平，屬可撤銷合同，上述情況合同法總則與民法總則不一致，根據新的規定優于舊的規定原則，應適用民法總則規定。

合同法分則與民法總則不一致的，基于特別法優于普通法規定，優先適用合同法分則規定。

3、民法總則與公司法的關系及適用：

（條文未列）

兩者之間為一般法與商事特別法之間的關系，原則上適用公司法規定；例外情形，（1）民法總則有意修改，公司法第32條第3款規定；（2）民法總則新增加的與公司糾紛有關的規定，民法總則第85條規定。

4、民法總則的時間效力：

根據“法不溯及既往”的原則，民法總則原則上沒有溯及力，故只能適用于施行后發生的法律事實；民法總則施行前發生的法律事實，適用當時的法律；某一法律事實發生在民法總則施行前，其行為延續至民法總則施行后的，適用民法總則的規定。但要注意有例外情形，如雖然法律事實發生在民法總則施行前，但當時的法律對此沒有規定而民法總則有規定的，例如，對于虛偽意思表示、第三人實施欺詐行為，合同法均無規定，發生糾紛后，基于“法官不得拒絕裁判”規則，可以將民法總則的相關規定作為裁判依據。又如，民法總則施行前成立的合同，根據當時的法律應當認定無效，而根據民法總則應當認定有效或者可撤銷的，應當適用民法總則的規定。

在民法總則無溯及力的場合，人民法院應當依據法律事實發生時的法律進行裁判，但如果法律事實發生時的法律雖有規定，但內容不具體、不明確的，如關于無權在被人不予追認時的法律后果，民法通則和合同法均規定由行為人承擔民事責任，但對民事責任的性質和方式沒有規定，而民法總則對此有明確且詳細的規定，人民法院在審理案件時，就可以在裁判文書的說理部分將民法總則規定的內容作為解釋法律事實發生時法律規定的參考。

（1）原則上沒有溯及力，民法總則施行前的法律事實適用當時的法律；（2）發生在總則施行前，延續至總則施行后，適用總則規定；（3）法律事實發生在施行前，但當時法律沒有規定而總則有規定的，可以將總則規定作為裁判的依據；（4）總則施行前成立的合同，按當時法律規定為無效，按總則規定為有效或可撤銷，應按總則規定；（5）總則施行前按當時的法律雖有規定，但不具體、不明確，而之后民法總則有明確而詳實的規定的，可在裁判說理部分將民法總則規定的內容作為解釋法律事實發生時法律規定的參考。如，無權合同，在不存在合同無效其他事由，認可其效力。

二、關于公司糾紛案件的審理

審理好公司糾紛案件，對于保護交易安全和投資安全，激發經濟活力，增強投資創業信心，具有重要意義。要依法協調好公司債權人、股東、公司等各種利益主體之間的關系，處理好公司外部與內部的關系，解決好公司自治與司法介入的關系。

應依法協調好公司債權人、股東、公司等各種利益主體之間的關系，處理好公司外部與

內部的關系，解決好公司自治與司法介入的關系。

（一）關于對賭協議的效力及履行

實踐中俗稱的“對賭協議”，又稱估值調整協議，是指投資方與融資方在達成股權性融資協議時，為解決交易雙方對目標公司未來發展的不確定性、信息不對稱以及成本而設計的包含了股權回購、金錢補償等對未來目標公司的估值進行調整的協議。從訂立“對賭協議”的主體來看，有投資方與目標公司的股東或者實際控制人“對賭”、投資方與目標公司“對賭”、投資方與目標公司的股東、目標公司“對賭”等形式。人民法院在審理“對賭協議”糾紛案件時，不僅應當適用合同法的相關規定，還應當適用公司法的相關規定；既要堅持鼓勵投資方對實體企業特別是科技創新企業投資原則，從而在一定程度上緩解企業融資難問題，又要貫徹資本維持原則和保護債權人合法權益原則，依法平衡投資方、公司債權人、公司之間的利益。對于投資方與目標公司的股東或者實際控制人訂立的“對賭協議”，如無其他無效事由，認定有效并支持實際履行，實踐中并無爭議。但投資方與目標公司訂立的“對賭協議”是否有效以及能否實際履行，存在爭議。對此，應當把握如下處理規則：

（1）不僅應當適用合同法的相關規定，還應當適用公司法的相關規定；（2）既要堅持鼓勵投資方對實體企業特別是科技創新企業投資原則，從而在一定程度上緩解企業融資困難問題，又要貫徹資本維持原則和保護債權人合法權益原則，依法平衡投資方、公司債權人、公司之間的利益；（3）投資方與目標公司的股東或實際控制人訂立的對賭協議，如無其他無效事由，認定有效并支持實際履行，并無爭議，但投資方與目標公司對賭協議是否有效以及能否實際履行，存在爭議。

5、與目標公司對賭：

投資方與目標公司訂立的“對賭協議”在不存在法定無效事由的情況下，目標公司僅以存在股權回購或者金錢補償約定為由，主張“對賭協議”無效的，人民法院不予支持，但投資方主張實際履行的，人民法院應當審查是否符合公司法關于“股東不得抽逃出資”及股份回購的強制性規定，判決是否支持其訴訟請求。

投資方請求目標公司回購股權的，人民法院應當依據《公司法》第35條關于“股東不得抽逃出資”或者第142條關于股份回購的強制性規定進行審查。經審查，目標公司未完成減資程序的，人民法院應當駁回其訴訟請求。

投資方請求目標公司承擔金錢補償義務的，人民法院應當依據《公司法》第35條關于“股東不得抽逃出資”和第166條關于利潤分配的強制性規定進行審查。經審查，目標公司沒有利潤或者雖有利潤但不足以補償投資方的，人民法院應當駁回或者部分支持其訴訟請求。今后目標公司有利潤時，投資方還可以依據該事實另行提起訴訟。

投資方與目標公司訂立對賭協議在不存在無效事由的情況下，目標公司以存在股權回購或者金錢補償約定為由，主張對賭協議無效的，不予支持，投資方主張實際履行，應當審查是否符合公司法關于“股東不得抽逃注冊資金”及股權回購的強制性規定，判決是否支持其訴訟請求。

投資方請求目標公司回購股份，目標公司未完成減資程序，應當駁回其訴訟請求。

投資方請求目標公司承擔金錢補償義務，目標公司沒有利潤或雖有利潤但不足以補償投資方損失的，應當駁回或部分支持其訴訟請求，今后目標公司有利潤時，投資方還可以依據該事實另行起訴。

（二）關于股東出資加速到期及表決權

6、股東出資應否加速到期：

在注冊資本認繳制下，股東依法享有期限利益。債權人以公司不能清償到期債務為由，請求未屆出資期限的股東在未出資范圍內對公司不能清償的債務承擔補充賠償責任的，人民法院不予支持。但是，下列情形除外：

（1）公司作為被執行人的案件，人民法院窮盡執行措施無財產可供執行，已具備破產原因，但不申請破產的；

（2）在公司債務產生后，公司股東（大）會決議或以其他方式延長股東出資期限的。

注冊資本認繳下，股東依法享有期限利益。債權人請求認繳未出資到位股東對公司不能清償債務承擔補充責任的，不予支持，但以下情形除外：（1）公司債務生效判決確定，經執行程序無財產可供執行，已具備破產條件但不申請破產；（2）公司債務產生后，股東大會或以其他方式延長股東出資期限的。

7、表決權能否受限：

股東認繳的出資未屆履行期限，對未繳納部分的出資是否享有以及如何行使表決權等問題，應當根據公司章程來確定。公司章程沒有規定的，應當按照認繳出資的比例確定。如果股東（大）會作出不按認繳出資比例而按實際出資比例或者其他標準確定表決權的決議，股東請求確認決議無效的，人民法院應當審查該決議是否符合修改公司章程所要求的表決程序，即必須經代表三分之二以上表決權的股東通過。符合的，人民法院不予支持；反之，則依法予以支持。

股東認繳出資未屆履行期間，股東是否享有、如何享有表決權，首先按照公司章程規定，沒有規定按照認繳出資比例確定。股東大會作出不按認繳出資比例而按照實際出資比例或者其他標準確定表決權的決定，股東要求確認股東大會決議無效的，應審查股東大會是否符合公司法或公司章程規定的表決程序，從而決定是否支持原告訴請。

（三）股權轉讓

8、有限責任公司股權變更：

當事人之間轉讓有限責任公司股權，受讓人以其姓名或者名稱已記載于股東名冊為由主張其已經取得股權的，人民法院依法予以支持，但法律、行政法規規定應當辦理批準手續生效的股權轉讓除外。未向公司登記機關辦理股權變更登記的，不得對抗善意相對人。

有限責任公司股權變更以股東名冊記載為準，但法律、行政法規規定應當辦理批準手續的股權轉讓除外。未向公司登記機關辦理股權變更登記的，不得對抗善意相對人。至于是否影響合同本身效力，審查合同約定生效條件的約定或法律、行政法規規定相關內容。

9、侵犯優先購買權的股權轉讓合同效力：

審判實踐中，部分人民法院對公司法司法解釋（四）第21條規定的理解存在偏差，往往以保護其他股東的優先購買權為由認定股權轉讓合同無效。準確理解該條規定，既要注意保護其他股東的優先購買權，也要注意保護股東以外的股權受讓人的合法權益，正確認定有限責任公司的股東與股東以外的股權受讓人訂立的股權轉讓合同的效力。一方面，其他股東依法享有優先購買權，在其主張按照股權轉讓合同約定的同等條件購買股權的情況下，應當支持其訴訟請求，除非出現該條第1款規定的情形。另一方面，為保護股東以外的股權受讓人的合法權益，股權轉讓合同如無其他影響合同效力的事由，應當認定有效。其他股東行使優先購買權的，雖然股東以外的股權受讓人關于繼續履行股權轉讓合同的請求不能得到支持，但不影響其依約請求轉讓股東承擔相應的違約責任。

未征求公司其他股東意見，擅自與其他股東簽訂股權轉讓合同，在該合同無其他無效事由情況下，應認定該股權轉讓合同有效。其他股東行使優先購買權，一般應當支持其訴訟請求；在其他股東行使優先購買權情況下，對股權受讓方當事人要求繼續履行合同的主張，不予支持，但不影響其請求轉讓股東承擔相應違約責任，但應釋明要求受讓方變更訴訟請求。

（四）關于公司人格否認

公司人格獨立和股東有限責任是公司法的基本原則。否認公司獨立人格，由濫用公司法人獨立地位和股東有限責任的股東對公司債務承擔連帶責任，是股東有限責任的例外情形，旨在矯正有限責任制度在特定法律事實發生時對債權人保護的失衡現象。在審判實踐中，要準確把握《公司法》第20條第3款規定的精神。一是只有在股東實施了濫用公司法人獨立地位及股東有限責任的行為，且該行為嚴重損害了公司債權人利益的情況下，才能適用。損害債權人利益，主要是指股東濫用權利使公司財產不足以清償公司債權人的債權。二是只有實施了濫用法人獨立地位和股東有限責任行為的股東才對公司債務承擔連帶清償責任，而其他股東不應承擔此責任。三是公司人格否認不是全面、徹底、永久地否定公司的法人資格，而只是在具體案件中依據特定的法律事實、法律關系,突破股東對公司債務不承擔責任的一般規則，例外地判令其承擔連帶責任。人民法院在個案中否認公司人格的判決的既判力僅僅約束該訴訟的各方當事人，不當然適用于涉及該公司的其他訴訟，不影響公司獨立法人資格的存續。如果其他債權人提起公司人格否認訴訟，已生效判決認定的事實可以作為證據使用。四是《公司法》第20條第3款規定的濫用行為，實踐中常見的情形有人格混同、過度支配與控制、資本顯著不足等。在審理案件時，需要根據查明的案件事實進行綜合判斷，既審慎適用，又當用則用。實踐中存在標準把握不嚴而濫用這一例外制度的現象，同時也存在因法律規定較為原則、抽象，適用難度大，而不善于適用、不敢于適用的現象，均應當引起高度重視。

公司人格獨立、股東有限責任是公司法基本原則。否認公司獨立人格，由相關股東承擔連帶責任，是公司法上的例外情形：（1）公司股東實施了濫用公司法人獨立地位和股東有限責任的行為，且該行為嚴重損害了公司債權人利益；（2）只有實施上述行為的股東才承擔連帶責任，其他股東不應承擔責任；（3）個案中否認公司人格僅約束訴訟各方當事人，不當然適用涉該公司的其他訴訟，不影響公司獨立法人資格的續存；（4）公司法20條第3款規定的濫用行為，有人格混同、過度支配與控制、資本顯著不足等。

例外情形既要審慎適用，又要當用則用。避免把握標準不嚴而濫用例外制度的現象，又要避免不善適用、不敢適用現象。

10、人格混同：

認定公司人格與股東人格是否存在混同，最根本的判斷標準是公司是否具有獨立意思和獨立財產，最主要的表現是公司的財產與股東的財產是否混同且無法區分。在認定是否構成人格混同時，應當綜合考慮以下因素：

（1）股東無償使用公司資金或者財產，不作財務記載的；

（2）股東用公司的資金償還股東的債務，或者將公司的資金供關聯公司無償使用，不作財務記載的；

（3）公司賬簿與股東賬簿不分，致使公司財產與股東財產無法區分的；

（4）股東自身收益與公司盈利不加區分，致使雙方利益不清的；

（5）公司的財產記載于股東名下，由股東占有、使用的；

（6）人格混同的其他情形。

在出現人格混同的情況下，往往同時出現以下混同：公司業務和股東業務混同；公司員工與股東員工混同，特別是財務人員混同；公司住所與股東住所混同。人民法院在審理案件時，關鍵要審查是否構成人格混同，而不要求同時具備其他方面的混同，其他方面的混同往往只是人格混同的補強。

公司是否具備獨立意思和獨立財產，公司財產與股東財產是否混同且無法區分：（1）股東無償使用公司資金或者財產，不作財務記載的；（2）股東用公司的資金償還股東的債務，或者將公司的資金供關聯公司無償使用，不作財務記載的；（3）公司帳簿與股東帳簿不分，致使公司財產與股東財產無法區分的；（4）股東自身收益與公司盈利不加區分，致使雙方利益不清的；（5）公司財產記載于股東名下，由股東占有、使用的；（6）其他情形。

11、過度支配與控制：

公司控制股東對公司過度支配和控制，操縱決策，使公司完全喪失獨立性，淪為工具，嚴重損害公司債權人利益：（1）母子公司或子公司之間進行利益輸送的；（2）母子公司或子公司之間進行交易，收益歸一方，損失卻由另一方承擔的；（3）先從原公司抽走資金，然后再成立經營目的相同或類似的公司，逃避原債務的；（4）先遣散公司，再以原公司場所、設備、人員及相同或相似的經營目的另設公司，逃避原債務的；（5）其他情形。

控制股東或實際控制人控制多個子公司或者關聯公司，濫用控制權使多個子公司或者關聯公司財產邊界不清、財務混同，利益相互輸送，喪失人格獨立性，淪為控制股東逃避債務、非法經營，甚至違法犯罪工具的，可以綜合案件事實，否認子公司或者關聯公司法人人格，判其承擔連帶責任。

12、資本顯著不足：

資本顯著不足指的是，公司設立后在經營過程中，股東實際投入公司的資本數額與公司經營所隱含的風險相比明顯不匹配。股東利用較少資本從事力所不及的經營，表明其沒有從事公司經營的誠意，實質是惡意利用公司獨立人格和股東有限責任把投資風險轉嫁給債權人。由于資本顯著不足的判斷標準有很大的模糊性，特別是要與公司采取“以小博大”的正常經營方式相區分，因此在適用時要十分謹慎，應當與其他因素結合起來綜合判斷。

不同于股東抽逃注冊資金，而是指公司設立后在經營過程中，股東實際投入公司的資本數額與公司經營所隱含的風險相比明顯不匹配。股東利用較少資本從事力所不及的經營，表明其沒有從事公司經營的誠意，實質是惡意利用公司獨立人格和股東有限責任把投資風險轉嫁給債權人。（公司注冊資本是公開可查詢的，交易方可以在與其發生經濟交往前審慎盡調，可以不發生交易，不存在股東要風險轉嫁的概念。簡單來說，風險自負，預先貼上“惡意利用……”的標簽的辦案思路和辦案方式是不恰當和有害的，這是一種“被害妄想癥”式的精神疾病。）

13、訴訟地位：

人民法院在審理公司人格否認糾紛案件時，應當根據不同情形確定當事人的訴訟地位：

（1）債權人對債務人公司享有的債權已經由生效裁判確認，其另行提起公司人格否認訴訟，請求股東對公司債務承擔連帶責任的，列股東為被告，公司為第三人；

（2）債權人對債務人公司享有的債權提起訴訟的同時，一并提起公司人格否認訴訟，請求股東對公司債務承擔連帶責任的，列公司和股東為共同被告；（為便利訴訟，似乎這種方式比較有效率，但實際上就沒有必要成立公司了。因為反正要一起做被告。）

（3）債權人對債務人公司享有的債權尚未經生效裁判確認，直接提起公司人格否認訴訟，請求公司股東對公司債務承擔連帶責任的，人民法院應當向債權人釋明，告知其追加公司為共同被告。債權人拒絕追加的，人民法院應當裁定駁回起訴。

（1）解決何謂“一事不再理”原則，解決何謂第三人，本條對其他民商事案件程序上有幫助借鑒作用;（2）前有生效判決基礎之下，基于實體法的連帶責任規定，對生效判決未涉及的責任人另行起訴，不構成“一事不再理”，只是將前生效判決確定的責任主體列為第三人；（3）在同一訴訟中，原告將實體法規定的責任人列為共同被告，一次性主張解決全部問題，是標準的訴訟模式，原告僅告部分責任人，倡導釋明追加被告，經釋明堅持不追加被告的，可追加其他責任人為無獨立請求權第三人；（4）債權人對債務人公司享有的債權尚未經生效裁判確認，直接提起公司人格否認訴訟，請求公司股東對公司債務承擔連帶責任或獨立承擔責任的，人民法院應當向債權人釋明，告知其追加公司為共同被告。債權人拒絕追加的，人民法院應當裁定駁回起訴。該情況類似于一般保證。

（五）關于有限責任公司清算義務人的責任

關于有限責任公司股東清算責任的認定，一些案件的處理結果不適當地擴大了股東的清算責任。特別是實踐中出現了一些職業債權人,從其他債權人處大批量超低價收購僵尸企業的“陳年舊賬”后，對批量僵尸企業提起強制清算之訴，在獲得人民法院對公司主要財產、賬冊、重要文件等滅失的認定后，根據公司法司法解釋（二）第18條第2款的規定，請求有限責任公司的股東對公司債務承擔連帶清償責任。有的人民法院沒有準確把握上述規定的適用條件，判決沒有“怠于履行義務”的小股東或者雖“怠于履行義務”但與公司主要財產、賬冊、重要文件等滅失沒有因果關系的小股東對公司債務承擔遠遠超過其出資數額的責任，導致出現利益明顯失衡的現象。需要明確的是，上述司法解釋關于有限責任公司股東清算責任的規定，其性質是因股東怠于履行清算義務致使公司無法清算所應當承擔的侵權責任。在認定有限責任公司股東是否應當對債權人承擔侵權賠償責任時，應當注意以下問題：

公司法司法解釋（二）第18條第2款關于有限責任公司股東清算責任的規定，其性質是因股東怠于履行清算義務致使公司無法清算所應當承擔的侵權責任。在認定有限責任公司股東是否應當對債權人承擔侵權賠償責任時，應當注意以下問題：問題第14、第15、第16。

14、怠于履行清算義務的認定：

股東舉證證明其已經為履行清算義務采取了積極措施，或者小股東舉證證明其既不是公司董事會或者監事會成員，也沒有選派人員擔任該機關成員，且從未參與公司經營管理，以不構成“怠于履行義務”為由，主張其不應當對公司債務承擔連帶清償責任的，依法予以支持。

15、因果關系抗辯：

股東舉證證明其“怠于履行義務”的消極不作為與“公司主要財產、賬冊、重要文件等滅失，無法進行清算”的結果之間沒有因果關系，主張其不應對公司債務承擔連帶清償責任的，依法予以支持。

16、股東責任的訴訟時效期間：

公司債權人請求股東對公司債務承擔連帶清償責任，股東以公司債權人對公司的債權已經超過訴訟時效期間為由抗辯，經查證屬實的，依法予以支持。訴訟時效自公司債權人知道或應當知道公司無法進行清算之日起計算。

（六）關于公司為他人提供擔保

17、違反公司法第16條構成越權代表：

為防止法定代表人隨意代表公司為他人提供擔保給公司造成損失，損害中小股東利益，《公司法》第16條對法定代表人的代表權進行了限制。根據該條規定，擔保行為不是法定代表人所能單獨決定的事項，而必須以公司股東（大）會、董事會等公司機關的決議作為授權的基礎和來源。法定代表人未經授權擅自為他人提供擔保的，構成越權代表，人民法院應當根據《合同法》第50條關于法定代表人越權代表的規定，區分訂立合同時債權人是否善意分別認定合同效力：債權人善意的，合同有效；反之，合同無效。

應當根據《合同法》第50條關于法定代表人越權代表的規定，區分訂立合同時債權人是否善意無過失，且對外有表件外觀，分別認定合同效力。債權人善意無明顯過失的，合同有效；反之，合同無效。

18、善意的認定：

前條所稱的善意，是指債權人不知道或者不應當知道法定代表人超越權限訂立擔保合同。《公司法》第16條對關聯擔保和非關聯擔保的決議機關作出了區別規定，相應地，在善意的判斷標準上也應當有所區別。一種情形是，為公司股東或者實際控制人提供關聯擔保，《公司法》第16條明確規定必須由股東（大）會決議，未經股東（大）會決議，構成越權代表。在此情況下，債權人主張擔保合同有效，應當提供證據證明其在訂立合同時對股東（大）會決議進行了審查，決議的表決程序符合《公司法》第16條的規定，即在排除被擔保股東表決權的情況下，該項表決由出席會議的其他股東所持表決權的過半數通過，簽字人員也符合公司章程的規定。另一種情形是，公司為公司股東或者實際控制人以外的人提供非關聯擔保，根據《公司法》第16條的規定，此時由公司章程規定是由董事會決議還是股東（大）會決議。無論章程是否對決議機關作出規定，也無論章程規定決議機關為董事會還是股東（大）會，根據《民法總則》第61條第3款關于“法人章程或者法人權力機構對法定代表人代表權的限制，不得對抗善意相對人”的規定，只要債權人能夠證明其在訂立擔保合同時對董事會決議或者股東（大）會決議進行了審查，同意決議的人數及簽字人員符合公司章程的規定，就應當認定其構成善意，但公司能夠證明債權人明知公司章程對決議機關有明確規定的除外。

債權人對公司機關決議內容的審查一般限于形式審查，只要求盡到必要的注意義務即可，標準不宜太過嚴苛。公司以機關決議系法定代表人偽造或者變造、決議程序違法、簽章（名）不實、擔保金額超過法定限額等事由抗辯債權人非善意的，人民法院一般不予支持。但是，公司有證據證明債權人明知決議系偽造或者變造的除外。

根據公司法第16條第一款、第二款規定進行區分。第一款是為公司股東或實際控制人擔保，必須通過股東大會決議。（公司為股東或實際控制人控股的其他公司擔保，是否適用公司法第16條第1款之規定，個人傾向于適用）。第二款規定，公司為公司股東或實際控制人之外的人擔保，內部根據公司章程規定程序或股東大會決定。對于第一款，相對人必須審查股東大會決議。對于第二款，相對人審查股東大會決議或董事會決議均可，相對人盡到審查義務，一般即構成善意。

19、無須機關決議的例外情形：

（1）以擔保為業的擔保公司；（2）公司為控股股東的下屬公司擔保；（3）相互擔保等商業合作關系；（4）擔保合同單獨或共同持有三分之二以上有表決權的股東簽字同意。

注意本條第4項的規定與最高院劉貴祥專委講話不同。

20、越權擔保的民事責任：

依據前述3條規定，擔保合同有效，債權人請求公司承擔擔保責任的，人民法院依法予以支持；擔保合同無效，債權人請求公司承擔擔保責任的，人民法院不予支持，但可以按照擔保法及有關司法解釋關于擔保無效的規定處理。公司舉證證明債權人明知法定代表人超越權限或者機關決議系偽造或者變造，債權人請求公司承擔合同無效后的民事責任的，人民法院不予支持。

越權擔保無效，公司不承擔擔保責任，但債權人請求公司承擔擔保無效的賠償責任的，視個案案情而定。如債權人明知公司法定代表人等超越權限或機關決議系偽造、變造形成的，公司不承擔擔保無效的賠償責任，由實際越權蓋章的責任人承擔。

21、權利救濟：

法定代表人的越權擔保行為給公司造成損失，公司請求法定代表人承擔賠償責任的，人民法院依法予以支持。公司沒有提起訴訟，股東依據《公司法》第151條的規定請求法定代表人承擔賠償責任的，人民法院依法予以支持。

法定代表人等的越權擔保行為給公司造成損害的（如公司承擔擔保無效的賠償責任），公司實際承擔責任后請求法定代表人等承擔賠償的追償責任，應予支持；公司未提起訴訟，股東依據公司法第151條規定請求法定代表人等承擔公司對外賠償后的追償責任的，應予支持。

22、上市公司為他人提供擔保：

債權人根據上市公司公開披露的關于擔保事項已經董事會或者股東大會決議通過的信息訂立的擔保合同，人民法院應當認定有效。

23、債務加入準用擔保規則：

法定代表人以公司名義與債務人約定加入債務并通知債權人或者向債權人表示愿意加入債務，該約定的效力問題，參照本紀要關于公司為他人提供擔保的有關規則處理。

法定代表人以公司名義與債務人約定加入債務并通知債權人或者向債權人表示愿意加入債務，參照本紀要關于公司為他人提供擔保的有關規則處理。

（七）股東代表訴訟

24、何時成為股東不影響起訴：

股東提起股東代表訴訟，被告以行為發生時原告尚未成為公司股東為由抗辯該股東不是適格原告的，人民法院不予支持。

提起訴訟所依據的行為發生時，原告尚未成為股東，不影響其原告主體資格。

25、正確適用前置規則：

根據《公司法》第151條的規定，股東提起代表訴訟的前置程序之一是，股東必須先書面請求公司有關機關向人民法院提起訴訟。一般情況下，股東沒有履行該前置程序的，應當駁回起訴。但是，該項前置程序針對的是公司治理的一般情況，即在股東向公司有關機關提出書面申請之時，存在公司有關機關提起訴訟的可能性。如果查明的相關事實表明，根本不存在該種可能性的，人民法院不應當以原告未履行前置程序為由駁回起訴。

公司法第151條規定，股東提起代表訴訟一般有前置程序，前置程序是股東書面請求公司有關機關提起訴訟，一般情況下股東沒有履行該程序，應裁定駁回股東的起訴，但經查明根本不存在上述可能的，不應裁定駁回股東起訴，如公司公章、法人章等均掌控于他人尤其是被告手中，股東代表提起訴訟，公司股東均無異議等。

26、股東代表訴訟的反訴：

被告以股東提起惡意訴訟損害其合法權益為由，提起反訴，符合反訴條件，應予受理并審理；被告以公司應當承擔侵權責任或違約責任為由，提起反訴，應反訴被告主體不適格，應當不予受理，受理的，裁定駁回起訴。

27、股東代表訴訟的調解：

公司是股東代表訴訟的最終受益人，為避免因原告股東與被告通過調解損害公司利益，人民法院應當審查調解協議是否為公司的意思。只有在調解協議經公司股東（大）會、董事會決議通過后，人民法院才能出具調解書予以確認。至于具體決議機關，取決于公司章程的規定。公司章程沒有規定的，人民法院應當認定公司股東（大）會為決議機關。

在該類訴訟中，股東代表與被告達成的調解協議草案，只有在經過公司章程規定的決議機關（股東大會或董事會）決議通過后，法院才能確認民事調解協議效力，故民事調解書送達時才能生效。

（八）其他問題

28、實際出資人的顯名條件：

實際出資人能夠提供證據證明有限責任公司過半數的其他股東知道其實際出資的事實，且對其實際行使股東權利未曾提出異議的，對實際出資人提出的登記為公司股東的請求，人民法院依法予以支持。公司以實際出資人的請求不符合公司法司法解釋（三）第24條的規定為由抗辯的，人民法院不予支持。

對實際出資人提起登記為股東的訴訟請求予以支持的條件是：有實際出資；過半的股東知道其實際出資的事實；實際行使股東權利其他股東未提出異議。

29、請求召開股東大會不可訴：

屬于公司內部治理范圍，應當裁定不予受理；已經受理的，裁定駁回起訴。

三、關于合同糾紛案件的審理

合同是市場化配置資源的主要方式，合同糾紛也是民商事糾紛的主要類型。人民法院在審理合同糾紛案件時，要堅持鼓勵交易原則，充分尊重當事人的意思自治。要依法審慎認定合同效力。要根據誠實信用原則，合理解釋合同條款、確定履行內容，合理確定當事人的權利義務關系，審慎適用合同解除制度，依法調整過高的違約金，強化對守約者誠信行為的保護力度，提高違法違約成本，促進誠信社會構建。

在審理合同糾紛案件中，（1）要鼓勵交易原則，充分尊重意思自治；（2）要依法審慎認定合同效力；（3）要根據誠實信用原則，合理解釋合同條款，確定履行內容，合理確定當事人的權利義務關系；（4）審慎適用合同解除制度；（5）依法調整過高的違約金，強化對守約者誠信行為的保護力度，提高違法違約成本，促進誠信社會構建，違約金調整不能簡單以民間借貸24%為標準，對明顯惡意的違約行為應適度加大違約金的懲罰性。

（一）關于合同效力

人民法院在審理合同糾紛案件過程中，要依職權審查合同是否存在無效的情形，注意無效與可撤銷、未生效、效力待定等合同效力形態之間的區別，準確認定合同效力，并根據效力的不同情形，結合當事人的訴訟請求，確定相應的民事責任。

在審理合同等糾紛中，（1）對于合同屬有效、無效還是可撤銷、不成立、成立未生效等進行主動審查、審理，對保證合同的保證期限等應予主動審查、審理；（2）對于“不告不理”原則不能機械理解和適用，注重當事人主張與實際認定之間的隱含、包含關系。

30、強制性規定的識別：

合同法施行后，針對一些人民法院動輒以違反法律、行政法規的強制性規定為由認定合同無效，不當擴大無效合同范圍的情形，合同法司法解釋（二）第14條將《合同法》第52條第5項規定的“強制性規定”明確限于“效力性強制性規定”。此后，《最高人民法院關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》進一步提出了“管理性強制性規定”的概念，指出違反管理性強制性規定的，人民法院應當根據具體情形認定合同效力。隨著這一概念的提出，審判實踐中又出現了另一種傾向，有的人民法院認為凡是行政管理性質的強制性規定都屬于“管理性強制性規定”，不影響合同效力。這種望文生義的認定方法，應予糾正。

人民法院在審理合同糾紛案件時，要依據《民法總則》第153條第1款和合同法司法解釋（二）第14條的規定慎重判斷“強制性規定”的性質，特別是要在考量強制性規定所保護的法益類型、違法行為的法律后果以及交易安全保護等因素的基礎上認定其性質，并在裁判文書中充分說明理由。下列強制性規定，應當認定為“效力性強制性規定”：強制性規定涉及金融安全、市場秩序、國家宏觀政策等公序良俗的；交易標的禁止買賣的，如禁止人體器官、、槍支等買賣；違反特許經營規定的，如場外配資合同；交易方式嚴重違法的，如違反招投標等競爭性締約方式訂立的合同；交易場所違法的，如在批準的交易場所之外進行期貨交易。關于經營范圍、交易時間、交易數量等行政管理性質的強制性規定，一般應當認定為“管理性強制性規定”。

關于經營范圍、交易時間、交易數量等行政管理性質的強制性規定，一般應當認定為“管理性強制性規定”。

（1）強制性法律、行政法規規定涉及金融安全、市場秩序、國家宏觀政策等公序良俗的，一般認定為效力性強制性規定。（就劃撥土地的轉讓、抵押，國務院生效行政法規相關規定應認定為“效力性強制性規定”。就劃撥土地租賃，行政法規的規定理解為效力性還是管理性規定，上級法院未有解答，全國各省法院觀點不一，故不能一概而論。如將劃撥土地整體出租，對行政法規相關規定是管理性強制性規定還是效力性強制性規定予以回避，但應認定損害了社會公共利益，根據合同法第52條第4項之規定，從該角度認定合同無效，如僅將劃撥土地小部分出租，且無其他合同無效事由，原則上認定未損害社會公共利益，合同傾向于有效）；（2）交易標的禁止買賣的，如禁止人體器官、、槍支等買賣；（3）違反特許經營規定的，如場外配資合同；交易方式嚴重違法的，如違反招投標等競爭性締約方式訂立的合同；（4）交易場所違法的，如在批準的交易場所之外進行期貨交易。

31、違反規章的合同效力：

違反規章一般情況下不影響合同效力，但該規章的內容涉及金融安全、市場秩序、國家宏觀政策等公序良俗、社會公共利益的，應當認定合同無效，并在裁判文書中進行充分說理。

在民商事案件處理中，如違反規章，且合同內容違反社會公共利益的，以違反合同法第52條第4項認定合同無效。

32、合同不成立、無效或者被撤銷的法律后果：

合同不成立時也可能發生財產返還和損害賠償責任問題，故應當參照適用合同無效、合同被撤銷的規定。

在確定合同不成立、無效或者被撤銷后財產返還或者折價補償范圍時，要根據誠實信用原則的要求，在當事人之間合理分配，不能使不誠信的當事人因合同不成立、無效或者被撤銷而獲益。合同不成立、無效或者被撤銷情況下，當事人所承擔的締約過失責任不應超過合同履行利益。比如，依據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第2條規定，建設工程施工合同無效，在建設工程經竣工驗收合格情況下，可以參照合同約定支付工程款，但除非增加了合同約定之外新的工程項目，一般不應超出合同約定支付工程款。

就合同簽訂后不成立，在合同法分則、擔保法等法律中有例外規定。按合同法分則、擔保法等法律，部分合同必須以標的物交付為成立要件，也就是理論上的實踐合同。如，保管合同等。（自然人之間的借貸合同關系，定金合同，實際交付標的物后合同才生效，法律條文表述與保管合同條文表述不完全一致，如何區分，等待研究。）。

33、財產返還與折價補償：

合同不成立、無效或者被撤銷后，在確定財產返還時，要充分考慮財產增值或者貶值的因素。雙務合同不成立、無效或者被撤銷后，雙方因該合同取得財產的，應當相互返還。應予返還的股權、房屋等財產相對于合同約定價款出現增值或者貶值的，人民法院要綜合考慮市場因素、受讓人的經營或者添附等行為與財產增值或者貶值之間的關聯性，在當事人之間合理分配或者分擔，避免一方因合同不成立、無效或者被撤銷而獲益。

在標的物已經滅失、轉售他人或者其他無法返還的情況下，當事人主張返還原物的，人民法院不予支持，但其主張折價補償的，人民法院依法予以支持。折價時，應當以當事人交易時約定的價款為基礎，同時考慮當事人在標的物滅失或者轉售時的獲益情況綜合確定補償標準。標的物滅失時當事人獲得的保險金或者其他賠償金，轉售時取得的對價，均屬于當事人因標的物而獲得的利益。對獲益高于或者低于價款的部分，也應當在當事人之間合理分配或者分擔。

在合同不成立、無效或者被撤銷后，返還財產或折價補償情況下，要根據民法總則第157條、合同法第58條之規定，注意誠實信用原則的運用，以雙方過錯來分配利益，根據個案案情做出裁判，盡力改變合同無效而簡單地按原物、原價返還的局面。

34、價款返還：

雙務合同不成立、無效或者被撤銷時，標的物返還與價款返還互為對待給付，雙方應當同時返還。關于應否支付利息問題，只要一方對標的物有使用情形的，一般應當支付使用費，該費用可與占有價款一方應當支付的資金占用費相互抵銷，故在一方返還原物前，另一方僅須支付本金，而無須支付利息。

35、損害賠償：

合同不成立、無效或者被撤銷時，僅返還財產或者折價補償不足以彌補損失，一方還可以向有過錯的另一方請求損害賠償。在確定損害賠償范圍時，既要根據當事人的過錯程度合理確定責任，又要考慮在確定財產返還范圍時已經考慮過的財產增值或者貶值因素，避免雙重獲利或者雙重受損的現象發生。

36、合同無效時的釋明問題：

在雙務合同中，原告起訴請求確認合同有效并請求繼續履行合同，被告主張合同無效的，或者原告起訴請求確認合同無效并返還財產，而被告主張合同有效的，都要防止機械適用“不告不理”原則，僅就當事人的訴訟請求進行審理，而應向原告釋明變更或者增加訴訟請求，或者向被告釋明提出同時履行抗辯，盡可能一次性解決糾紛。例如，基于合同有給付行為的原告請求確認合同無效，但并未提出返還原物或者折價補償、賠償損失等請求的，人民法院應當向其釋明，告知其一并提出相應訴訟請求；原告請求確認合同無效并要求被告返還原物或者賠償損失，被告基于合同也有給付行為的，人民法院同樣應當向被告釋明，告知其也可以提出返還請求；人民法院經審理認定合同無效的，除了要在判決書“本院認為”部分對同時返還作出認定外，還應當在判項中作出明確表述，避免因判令單方返還而出現不公平的結果。

第一審人民法院未予釋明，第二審人民法院認為應當對合同不成立、無效或者被撤銷的法律后果作出判決的，可以直接釋明并改判。當然，如果返還財產或者賠償損失的范圍確實難以確定或者雙方爭議較大的，也可以告知當事人通過另行起訴等方式解決，并在裁判文書中予以明確。

當事人按照釋明變更訴訟請求或者提出抗辯的，人民法院應當將其歸納為案件爭議焦點，組織當事人充分舉證、質證、辯論。

針對本條第一款，（1）合議庭認定的合同效力與原告、反訴原告主張不一致，應予釋明；（2）原告、反訴原告主張要求確認合同無效、主張合同撤銷、合同不成立，而未主張法律后果的，應予釋明，要求明確合同無效、合同撤銷、合同不成立的法律后果；（3）被告或反訴被告未抗辯主張同時履行、先履行抗辯權的，應向被告或反訴被告作相關釋明；（4）原告或反訴原告主張合同無效及財產返還、損害賠償等的，人民法院在判決合同無效、被告或反訴被告財產返還、損害賠償的同時，應對被告或反訴被告基于合同無效產生的財產責任一并予以處理；（4）被告或反訴被告未主張違約金過高，但抗辯主張隱含了違約金過高的意思表示，應向被告或反訴被告釋明；（5）被告或反訴被告抗辯主張屬本訴抗辯或應提起反訴范疇在法律上存有爭議，而被告或反訴被告堅持認為應按抗辯主張一并審理的，應結合抗辯內容形成來源等，在本訴中對抗辯主張一并審理，避免判決出現實質不公平的結果：（6）法律、司法解釋明確規定人民法院不能釋明的內容，堅決不能釋明，如訴訟時效抗辯等；（7）法律、司法解釋等未明確不能釋明，但結合有利于案件實質公平審理裁判、有利于減少當事人訴累、有利于還原客觀真實的情況，合議庭或主審法官原則上應行使釋明義務。

針對本條第二款，是對《民事訴訟證據的若干規定》相關條文理解的擴充解釋，目的是減少當事人訴累，同時兼顧法院二審直接改判存在的風險。

針對本條第三款，在經釋明、當事人變更訴訟請求或提出新的抗辯后，應重新組織開庭，讓當事人充分發表意見。

37、未經批準的合同效力：

實踐中的一個突出問題是，把未生效合同認定為無效合同，或者雖認定為未生效，卻按無效合同處理。無效合同從本質上來說是欠缺合同的有效要件，或者具有合同無效的法定事由，自始不發生法律效力。而未生效合同已具備合同的有效要件，對雙方具有一定的拘束力，任何一方不得擅自撤回、解除、變更，但因欠缺法律、行政法規規定或當事人約定的特別生效條件，在該生效條件成就前，不能產生請求對方履行合同主要權利義務的法律效力。

合同約定的事項根據法律、行政法規規定，需經相關行政機關批準，并不屬于法律、行政法規規定的須經行政機關批準生效的合同，如劃撥土地的轉讓、抵押、出租等，而商業銀行、證券公司、保險公司5%以上股權轉讓根據法律、行政法規規定，合同本身須經相關主管部門批準，是典型的須經行政機關批準生效的合同。

38、報批義務及相關違約條款獨立生效：

須經行政機關批準生效的合同，對報批義務及未履行報批義務的違約責任等相關內容作出專門約定的，該約定獨立生效。一方因另一方不履行報批義務，請求解除合同并請求其承擔合同約定的相應違約責任的，人民法院依法予以支持。

（1）須經行政機關批準生效的合同，對報批義務及未履行報批義務的違約責任等相關內容作出專門約定的，該約定獨立生效；（2）一方因另一方不履行報批義務，請求解除合同并請求其承擔合同約定的相應違約責任的，人民法院依法予以支持。

39、報批義務的釋明：

須經行政機關批準生效的合同，一方請求另一方履行合同主要權利義務的，人民法院應當向其釋明，將訴訟請求變更為請求履行報批義務。一方變更訴訟請求的，人民法院依法予以支持；經釋明后當事人拒絕變更的，應當駁回其訴訟請求，但不影響其另行提起訴訟。

在本案中向一方當事人履行釋明義務，但該當事人拒絕變更訴訟請求，理應承擔相應法律后果。但該當事人經釋明后能否另訴，司法實踐中有爭議，但該條規定了可以另訴，對于其他民商事案件具有參考價值。經釋明后原告堅持不變更訴訟請求被駁回訴訟請求后，原告另訴請求履行報批手續的，因兩案訴訟請求類型不一致，不存在違背“不告不理”原則，應予準許。

在建設工程施工合同糾紛中，法院釋明要求原告進行司法鑒定，但原告堅持不申請，故而法院駁回訴訟請求，該判決生效后，原告又另訴主張工程價款并要求司法鑒定，個人認為，在這種情況下，原告另案起訴主張亦是給付金錢，違背了“一事不再理”原則，不能另行起訴，只能按申訴處理，故在該種案件類型下，二審程序中原審原告即上訴人又表示同意司法鑒定的，在滿足一定條件下，應發回重審，與解讀的前款情形并不一致。

40、判決履行報批義務后的處理：

人民法院判決一方履行報批義務后，該當事人拒絕履行，經人民法院強制執行仍未履行，對方請求其承擔合同違約責任的，人民法院依法予以支持。一方依據判決履行報批義務，行政機關予以批準，合同發生完全的法律效力，其請求對方履行合同的，人民法院依法予以支持；行政機關沒有批準，合同不具有法律上的可履行性，一方請求解除合同的，人民法院依法予以支持。

人民法院在判決一方履行報批義務前，應通過調查、開具調查令等方式查明確定履行報批義務不存在障礙，確定相關行政機關會同意報批，才能判決被告履行報批義務，如果不采取上述調查行為，在未征求相關行政機關意見情況下貿然做出履行報批義務的判決，事后證明該判決無法執行，導致履行報批義務的判決書存在錯誤。

在判決前通過調查、開具調查令、通知行政機關出庭等方式確定行政機關不能履行報批手續的，應釋明原告變更訴訟請求；在判決前通過調查等方式無法查明行政機關是否能履行報批手續的，原則上應予支持。

至于判決履行報批義務后產生的新情況導致強制執行未果的，一方可另案起訴主張承擔合同違約責任。

41、蓋章行為的法律效力：

司法實踐中，有些公司有意刻制兩套甚至多套公章，有的法定代表人或者人甚至私刻公章，訂立合同時惡意加蓋非備案的公章或者假公章，發生糾紛后法人以加蓋的是假公章為由否定合同效力的情形并不鮮見。人民法院在審理案件時，應當主要審查簽約人于蓋章之時有無代表權或者權，從而根據代表或者的相關規則來確定合同的效力。

法定代表人或者其授權之人在合同上加蓋法人公章的行為，表明其是以法人名義簽訂合同，除《公司法》第16條等法律對其職權有特別規定的情形外，應當由法人承擔相應的法律后果。法人以法定代表人事后已無代表權、加蓋的是假章、所蓋之章與備案公章不一致等為由否定合同效力的，人民法院不予支持。

人以被人名義簽訂合同，要取得合法授權。人取得合法授權后，以被人名義簽訂的合同，應當由被人承擔責任。被人以人事后已無權、加蓋的是假章、所蓋之章與備案公章不一致等為由否定合同效力的，人民法院不予支持。

公司有兩套以上的公章在實踐中是普遍現象，加蓋的是否是相關機關備案的章并不是關鍵，關鍵是看加蓋公章的人是否在其權限之內，是否對外足以構成代表權或權的外觀表象。

注意法律對外觀表見有特別規定的除外，如公司法第16條規定。

42、撤銷權的行使：

撤銷權應當由當事人行使。當事人未請求撤銷的，人民法院不應當依職權撤銷合同。一方請求另一方履行合同，另一方以合同具有可撤銷事由提出抗辯的，人民法院應當在審查合同是否具有可撤銷事由以及是否超過法定期間等事實的基礎上，對合同是否可撤銷作出判斷，不能僅以當事人未提起訴訟或者反訴為由不予審查或者不予支持。一方主張合同無效，依據的卻是可撤銷事由，此時人民法院應當全面審查合同是否具有無效事由以及當事人主張的可撤銷事由。當事人關于合同無效的事由成立的，人民法院應當認定合同無效。當事人主張合同無效的理由不成立，而可撤銷的事由成立的，因合同無效和可撤銷的后果相同，人民法院也可以結合當事人的訴訟請求，直接判決撤銷合同。

（1）撤銷權應當由當事人行使，人民法院不應當依職權撤銷合同，與合同有效、合同無效、合同不成立、合同未生效不同。當事人是否實質主張撤銷權，不能機械理解；（2）撤銷權可以抗辯方式提出。一方請求另一方履行合同，另一方以合同具有可撤銷事由提出抗辯的，人民法院應當在審查合同是否具有可撤銷事由以及是否超過法定期間等事實的基礎上，對合同是否可撤銷作出判斷，不能僅以當事人未提起訴訟或者反訴為由不予審查或者不予支持，撤銷權的行使可通過抗辯方式提出；（3）一方主張合同無效，依據的卻是可撤銷事由，此時人民法院應當全面審查合同是否具有無效事由以及當事人主張的可撤銷事由。當事人關于合同無效的事由成立的，人民法院應當認定合同無效。當事人主張合同無效的理由不成立，而可撤銷的事由成立的，因合同無效和可撤銷的后果相同，人民法院也可以結合當事人的訴訟請求，直接判決撤銷合同。當事人合同無效主張隱含包括了合同撤銷主張，不能機械認定“不告不理”原則。

（二）關于合同履行與救濟

在認定以物抵債協議的性質和效力時，要根據訂立協議時履行期限是否已經屆滿予以區別對待。合同解除、違約責任都是非違約方尋求救濟的主要方式，人民法院在認定合同應否解除時，要根據當事人有無解除權、是約定解除還是法定解除等不同情形，分別予以處理。在確定違約責任時，尤其要注意依法適用違約金調整的相關規則，避免簡單地以民間借貸利率的司法保護上限作為調整依據。

（1）在認定以物抵債協議的性質和效力時，要根據訂立協議時履行期限是否已經屆滿予以區別對待；（2）合同解除、違約責任都是非違約方尋求救濟的主要方式，人民法院在認定合同應否解除時，要根據當事人有無解除權、是約定解除還是法定解除等不同情形，分別予以處理；（3）在確定違約責任時，尤其要注意依法適用違約金調整的相關規則，避免簡單地以民間借貸利率的司法保護上限作為調整依據。

43、抵銷：

（未列條文）

（1）抵銷權既可以通知的方式行使，也可以提出抗辯或者提起反訴的方式行使。抵銷的意思表示自到達對方時生效，抵銷一經生效，其效力溯及自抵銷條件成就之時，雙方互負的債務在同等數額內消滅；（2）雙方互負的債務數額，是截至抵銷條件成就之時各自負有的包括主債務、利息、違約金、賠償金等在內的全部債務數額；（3）行使抵銷權一方享有的債權不足以抵銷全部債務數額，當事人對抵銷順序又沒有特別約定的，應當根據實現債權的費用、利息、主債務的順序進行抵銷。（具體詳見最高人民法院公報刊登的廈門源昌房地產開發有限公司與海南悅信集團有限公司委托合同糾紛案，于2018年公報刊登，是典型的有關于抵銷的案件）

44、履行期屆滿后達成的以物抵債協議：

當事人在債務履行期限屆滿后達成以物抵債協議，抵債物尚未交付債權人，債權人請求債務人交付的，人民法院要著重審查以物抵債協議是否存在惡意損害第三人合法權益等情形，避免虛假訴訟的發生。經審查，不存在以上情況，且無其他無效事由的，人民法院依法予以支持。

當事人在一審程序中因達成以物抵債協議申請撤回起訴的，人民法院可予準許。當事人在二審程序中申請撤回上訴的，應當告知其申請撤回起訴。當事人申請撤回起訴，經審查不損害國家利益、社會公共利益、他人合法權益的，人民法院可予準許。當事人不申請撤回起訴，請求人民法院出具調解書對以物抵債協議予以確認的，因債務人完全可以立即履行該協議，沒有必要由人民法院出具調解書，故人民法院不應準許，同時應當繼續對原債權債務關系進行審理。

債務履行期滿后達成以物抵債協議，法院應甄別協議內容的效力，如以物抵債協議存在個別清償情況的，根據合同法第52條第2項規定及個案案情，可以雙方當事人惡意串通，損害國家、集體、第三人利益而認定合同無效，對于原告主張不予支持。

本條第2款系對雙方當事人達成的以物抵債協議的限制。（1）在訴訟前達成以物抵債協議，另一方不履行，一方起訴至人民法院的，人民法院在審查協議是否存在虛假訴訟、是否存在無效情形基礎上，判決是否支持；（2）在一、二審訴訟中達成的以物抵債協議，法院不應出具調解書，應對基礎債權債務繼續審理；（3）對于二審中上訴人以達成以物抵債協議而撤回上訴，應釋明告知上訴人申請撤回起訴。

45、履行期屆滿前達成的以物抵債協議：

當事人在債務履行期屆滿前達成以物抵債協議，抵債物尚未交付債權人，債權人請求債務人交付的，因此種情況不同于本紀要第71條規定的讓與擔保，人民法院應當向其釋明，其應當根據原債權債務關系提起訴訟。經釋明后當事人仍拒絕變更訴訟請求的，應當駁回其訴訟請求，但不影響其根據原債權債務關系另行提起訴訟。

在債務履行期屆滿前達成的以物抵債協議，標的物尚未交付的，一般應認定以物抵債協議實為擔保，根據民法總則164條規定，應向原告釋明按照真實法律關系主張權利。

46、通知解除的條件：

審判實踐中，部分人民法院對合同法司法解釋（二）第24條的理解存在偏差，認為不論發出解除通知的一方有無解除權，只要另一方未在異議期限內以起訴方式提出異議，就判令解除合同，這不符合合同法關于合同解除權行使的有關規定。對該條的準確理解是，只有享有法定或者約定解除權的當事人才能以通知方式解除合同。不享有解除權的一方向另一方發出解除通知，另一方即便未在異議期限內提起訴訟，也不發生合同解除的效果。人民法院在審理案件時，應當審查發出解除通知的一方是否享有約定或者法定的解除權來決定合同應否解除，不能僅以受通知一方在約定或者法定的異議期限屆滿內未起訴這一事實就認定合同已經解除。

本條觀點實際即是對合同法司法解釋（二）第24條主張不能簡單適用。

47、約定解除條件：

合同約定的解除條件成就時，守約方以此為由請求解除合同的，人民法院應當審查違約方的違約程度是否顯著輕微，是否影響守約方合同目的實現，根據誠實信用原則，確定合同應否解除。違約方的違約程度顯著輕微，不影響守約方合同目的實現，守約方請求解除合同的，人民法院不予支持；反之，則依法予以支持。

（1）雙方達成約定解除條件的合同后，一方當事人表面上違反約定，另一方起訴主張解除合同，審理中應著重審查一方違反約定的原因，包括是否形成新的交易慣例、是否存在履行抗辯等問題；（2）即使查明一方當事人違反合同約定解除的條件，但情節顯著輕微，不影響守約方合同目的實現的，對守約方訴訟請求，不予支持，但可讓相對方承擔部分或全部訴訟費用。

48、違約方起訴解除：

違約方不享有單方解除合同的權利。但是，在一些長期性合同如房屋租賃合同履行過程中，雙方形成合同僵局，一概不允許違約方通過起訴的方式解除合同，有時對雙方都不利。在此前提下，符合下列條件，違約方起訴請求解除合同的，人民法院依法予以支持：

（1）違約方不存在惡意違約的情形；

（2）違約方繼續履行合同，對其顯失公平；

（3）守約方拒絕解除合同，違反誠實信用原則。

（1）本條依據實際上來源于合同法第110條規定，即非金錢債務不能要求履行的情況，法律條文列舉3項，法律上或者事實上不能履行等；（2）訴訟中判定合同解除系人民法院根據合同法第110條規定依職認定合同解除，符合法律規定及精神。詳見市中院民一庭法官會議紀要第三期規定。

人民法院判決解除合同的，違約方本應當承擔的違約責任不能因解除合同而減少或者免除。

原告主張繼續履行合同或含有繼續履行合同意思的，應予釋明，由原告或反訴原告變更或增加訴訟請求，經釋明后堅持不變更的，對違約責任不予處理，但不影響其另案起訴。（另訴不違背“一事不再理”規則）

49、合同解除的法律后果：

合同解除時，一方依據合同中有關違約金、約定損害賠償的計算方法、定金責任等違約責任條款的約定，請求另一方承擔違約責任的，人民法院依法予以支持。

適用該條規定，應按照合同法、買賣合同司法解釋規定的相關精神處理，在合同同時約定違約金、定金、損害賠償計算方法的情況下，如損害賠償計算方式計算出的金額高于違約金、定金罰則，但守約方同時主張的，應屬釋明，經釋明后原告沒有明確主張的，原則上應就高支持或對于超出定金、違約金的損害賠償部分予以支持。

50、違約金過高標準及舉證責任：

認定約定違約金是否過高，一般應當以《合同法》第113條規定的損失為基礎進行判斷，這里的損失包括合同履行后可以獲得的利益。除借款合同外的雙務合同，作為對價的價款或者報酬給付之債，并非借款合同項下的還款義務，不能以受法律保護的民間借貸利率上限作為判斷違約金是否過高的標準，而應當兼顧合同履行情況、當事人過錯程度以及預期利益等因素綜合確定。主張違約金過高的違約方應當對違約金是否過高承擔舉證責任。

（1）違約方未到庭，未作出違約金過高抗辯主張的，法院是否應主動調整，對此，有不同認識。一般情況下法院不宜主動調整違約金，是否存在例外情形，待上級法院進一步確定或市中院民二庭法官會議進一步研究；

（2）對于違約金調整，就延遲給付金錢產生的違約金，根據本條規定、違約金調整適當保守的精神以及市中院在相關會議上統一的尺度，一般應調整為11.7%，如被告或反訴被告違約惡意非常明顯，擬調整標準超11.7%的，應提交法官會議討論，但最高不得超過24%，避免在不同案件中違約金標準調整尺度過大導致不同案件利益顯著失衡、市中院對外裁判尺度不統一的現象產生。市中院民二庭即將就該問題出臺法官會議紀要，民一庭法官代表擬參加法官會議。對于非金錢給付違約金，按民一庭2017年法官會議討論通過的解答予以處理；

（3）在商品房銷售（預售）合同糾紛中，開發商向購房人交付房屋時并未取得合同約定的交付備案證書，交房協議中購買人并未放棄向開發商主張之后產生的違約金，后開發商取得交付備案證書，購房人起訴開發商支付實際交房之后至開發商取得交付備案證書期間的違約金，對此有不同認識。開發商實際交房不符合合同約定，在購房人未明確免除開發商違約責任情況下，開發商應承擔違約金，但違約金可按合同約定或在一般逾期交付違約金調整標準基礎上適當下浮。

（三）關于借款合同

人民法院在審理借款合同糾紛案件過程中，要根據防范化解重大金融風險、金融服務實體經濟、降低融資成本的精神，區別對待金融借貸與民間借貸，并適用不同規則與利率標準。要依法否定高利轉貸行為、職業放貸行為的效力，充分發揮司法的示范、引導作用，促進金融服務實體經濟。要注意到，為深化利率市場化改革，推動降低實體利率水平，自2019年8月20日起，中國人民銀行已經授權全國銀行間同業拆借中心于每月20日（遇節假日順延）9時30分公布貸款市場報價利率（LPR）,中國人民銀行貸款基準利率這一標準已經取消。因此，自此之后人民法院裁判貸款利息的基本標準應改為全國銀行間同業拆借中心公布的貸款市場報價利率。應予注意的是，貸款利率標準盡管發生了變化，但存款基準利率并未發生相應變化，相關標準仍可適用。

自2019年8月20日起，中國人民銀行貸款基準利率這一標準已經取消。因此，自此之后人民法院裁判貸款利息的基本標準應改為全國銀行間同業拆借中心公布的貸款市場報價利率。應予注意的是，貸款利率標準盡管發生了變化，但存款基準利率并未發生相應變化，相關標準仍可適用。

法律、司法解釋的利息規定以中國人民銀行公布的同期同類貸款基準利率為準的，之后改為全國銀行間同業拆借中心公布的貸款市場報價利率。

四、關于擔保糾紛案件的審理

要注意擔保法及其司法解釋與物權法對獨立擔保、混合擔保、擔保期間等有關制度的不同規定，根據新的規定優于舊的規定的法律適用規則，優先適用物權法的規定。從屬性是擔保的基本屬性，要慎重認定獨立擔保行為的效力，將其嚴格限定在法律或者司法解釋明確規定的情形。要根據區分原則，準確認定擔保合同效力。要堅持物權法定、公示公信原則，區分不動產與動產擔保物權在物權變動、效力規則等方面的異同，準確適用法律。要充分發揮擔保對緩解融資難融資貴問題的積極作用，不輕易否定新類型擔保、非典型擔保的合同效力及擔保功能。

(1)物權法與擔保法有不同規定，根據新的規定優于舊的規定的法律適用規則，優先適用物權法的規定;(2)從屬性是擔保的基本屬性，要慎重認定獨立擔保行為的效力，將其嚴格限定在法律或者司法解釋明確規定的情形;(3)要根據區分原則即物、債分離原則，準確認定擔保合同效力。要堅持物權法定、公示公信原則，區分不動產與動產擔保物權在物權變動、效力規則等方面的異同，準確適用法律;(4)要充分發揮擔保對緩解融資難融資貴問題的積極作用，不輕易否定新類型擔保、非典型擔保的合同效力及擔保功能。

（一）關于擔保的一般規則

54、獨立擔保：

獨立保函糾紛案件依據《最高人民法院關于審理獨立保函糾紛案件若干問題的規定》處理。需要進一步明確的是：凡是由銀行或者非銀行金融機構開立的符合該司法解釋第1條、第3條規定情形的保函，無論是用于國際商事交易還是用于國內商事交易，均不影響保函的效力。銀行或者非銀行金融機構之外的當事人開立的獨立保函，以及當事人有關排除擔保從屬性的約定，應當認定無效。但是，根據“無效法律行為的轉換”原理，在否定其獨立擔保效力的同時，應當將其認定為從屬性擔保。此時，如果主合同有效，則擔保合同有效，擔保人與主債務人承擔連帶保證責任。主合同無效，則該所謂的獨立擔保也隨之無效，擔保人無過錯的，不承擔責任；擔保人有過錯的，其承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償部分的三分之一。

    一經認定為銀行或非銀行金融機構開出的符合司法解釋第1條、第3條規定的獨立保函，無論是國際商事交易還是國內商事交易，不因認定主合同無效而該保證合同無效。

55、擔保責任的范圍：

擔保人承擔的擔保責任范圍不應當大于主債務，是擔保從屬性的必然要求。約定的擔保責任的范圍大于主債務的，均應當認定大于主債務部分的約定無效，從而使擔保責任縮減至主債務的范圍。

56、混合擔保中擔保人之間的追償問題：

被擔保的債權既有保證又有第三人提供的物的擔保的，承擔了擔保責任的擔保人向其他擔保人追償的，人民法院不予支持，但擔保人在擔保合同中約定可以相互追償的除外。

該條規定解決了司法實踐中一直爭議的問題，在沒有合同特別約定情況下，承擔了擔保責任的保證人、擔保人不可以向其他不同類型的擔保人追償。

57、借新還舊的擔保物權：

貸款到期后，借款人與貸款人訂立新的借款合同，將新貸用于歸還舊貸，舊貸因清償而消滅，為舊貸設立的擔保物權也隨之消滅。貸款人以舊貸上的擔保物權尚未進行涂銷登記為由，主張對新貸行使擔保物權的，人民法院不予支持，但當事人約定繼續為新貸提供擔保的除外。

58、擔保債權的范圍：

以登記作為公示方式的不動產擔保物權的擔保范圍，一般應當以登記的范圍為準。但是，我國目前不動產擔保物權登記，不同地區的系統設置及登記規則并不一致，人民法院在審理案件時應當充分注意制度設計上的差別，作出符合實際的判斷：一是多數省區市的登記系統未設置“擔保范圍”欄目，僅有“被擔保主債權數額（最高債權數額）”的表述，且只能填寫固定數字。而當事人在合同中又往往約定擔保物權的擔保范圍包括主債權及其利息、違約金等附屬債權，致使合同約定的擔保范圍與登記不一致。顯然，這種不一致是由于該地區登記系統設置及登記規則造成的該地區的普遍現象。人民法院以合同約定認定擔保物權的擔保范圍，是符合實際的妥當選擇。二是一些省區市不動產登記系統設置與登記規則比較規范，擔保物權登記范圍與合同約定一致在該地區是常態或者普遍現象，人民法院在審理案件時，應當以登記的擔保范圍為準。

抵押登記后，優先受償的金額范圍到底是以登記為準還是以主合同約定的優先受償范圍為準，該條對此予以了相對明確的解答，具體操作以相關業務庭解答為準。在涉及追償權的糾紛中，追償范圍以生效判決、執行到位情況為準。

59、主債權訴訟時效屆滿的法律后果：

抵押權人應當在主債權的訴訟時效期間內行使抵押權。抵押權人在主債權訴訟時效屆滿前未行使抵押權，抵押人在主債權訴訟時效屆滿后請求涂銷抵押權登記的，人民法院依法予以支持。

（二）關于不動產擔保物權

60、未辦理登記的不動產抵押合同的效力：

不動產抵押合同依法成立，但未辦理抵押登記手續，債權人請求抵押人辦理抵押登記手續的，人民法院依法予以支持。因抵押物滅失以及抵押物轉讓他人等原因不能辦理抵押登記，債權人請求抵押人以抵押物的價值為限承擔責任的，人民法院依法予以支持，但其范圍不得超過抵押權有效設立時抵押人所應當承擔的責任。

（1）抵押合同一般自簽訂時生效，有別于擔保法規定，不以辦理抵押登記為生效條件；（3）抵押權的設立、取得，與抵押合同生效系兩個概念，前者是物權概念，后者是債的生效概念。物權法規定應當辦理抵押登記才取得抵押權，如未辦理登記的，不取得抵押權，不影響合同效力，至于法律條文不能對抗善意第三人的規定，是指未登記不取得優先受償權；（3）抵押合同的債權人起訴請求辦理抵押登記的，在抵押合同不存在無效、法律上或事實上不存在障礙情況下，應予支持；(4)抵押合同生效后，但按法律規定未取得抵押權、抵押物即滅失或轉讓他人等，合同中的債權人要求抵押人承擔責任的，抵押人在抵押物價值范圍內為限承擔責任，抵押物價值有約定按約定，無約定通過司法鑒定確定，司法鑒定的時間節點，由合議庭或主審法官根據個案情況確定。

61、房地分別抵押：

（未列條文）

（1）“房地一體”是原則，地上已存在房屋情況下，單獨抵押土地或房屋，地上房屋或房屋所附土地一并認定為抵押；（2）土地抵押之時上面沒有房屋，之后地上新建房屋，不納入抵押財產范圍；（3）抵押權有沖突的，按抵押擔保價值范圍比例確定；（4）本條對執行有非常大的意義。

62、抵押權隨主債權轉讓：

抵押權是從屬于主合同的從權利，根據“從隨主”規則，債權轉讓的，除法律另有規定或者當事人另有約定外，擔保該債權的抵押權一并轉讓。受讓人向抵押人主張行使抵押權，抵押人以受讓人不是抵押合同的當事人、未辦理變更登記等為由提出抗辯的，人民法院不予支持。

（三）關于動產擔保物權

63、流動質押的設立與監管人的責任：

在流動質押中，經常由債權人、出質人與監管人訂立三方監管協議，此時應當查明監管人究竟是受債權人的委托還是受出質人的委托監管質物，確定質物是否已經交付債權人，從而判斷質權是否有效設立。如果監管人系受債權人的委托監管質物，則其是債權人的直接占有人，應當認定完成了質物交付，質權有效設立。監管人違反監管協議約定，違規向出質人放貨、因保管不善導致質物毀損滅失，債權人請求監管人承擔違約責任的，人民法院依法予以支持。

如果監管人系受出質人委托監管質物，表明質物并未交付債權人，應當認定質權未有效設立。盡管監管協議約定監管人系受債權人的委托監管質物，但有證據證明其并未履行監管職責，質物實際上仍由出質人管領控制的，也應當認定質物并未實際交付，質權未有效設立。此時，債權人可以基于質押合同的約定請求質押人承擔違約責任，但其范圍不得超過質權有效設立時質押人所應當承擔的責任。監管人未履行監管職責的，債權人也可以請求監管人承擔違約責任。

（1）質押合同一般于簽訂時生效，不以質押物交付為生效條件，不同于擔保法規定；（2）質權以質押物交付為設立、取得（質權物權的取得）條件，交付不僅是指直接交付，也包括向第三人交付、占有改定等。本條意見是對監管人身份如何確定，根據個案判斷監管人受哪一方委托或控制，從而確定質押物是否交付，以及監管人的違約責任；（3）質押物未交付，出質人的責任以質押物價值為限，可參照抵押人責任的意見。（4）質押合同的債權人起訴請求交付質押物的，在質押合同不存在無效、法律上或事實上不存在障礙情況下，應予支持。

64、浮動抵押的效力：

企業將其現有的以及將有的生產設備、原材料、半成品及產品等財產設定浮動抵押后，又將其中的生產設備等部分財產設定了動產抵押，并都辦理了抵押登記的，根據《物權法》第199條的規定，登記在先的浮動抵押優先于登記在后的動產抵押。

65、動產抵押權與質權競存：

同一動產上同時設立質權和抵押權的，應當參照適用《物權法》第199條的規定，根據是否完成公示以及公示先后情況來確定清償順序：質權有效設立、抵押權辦理了抵押登記的，按照公示先后確定清償順序；順序相同的，按照債權比例清償；質權有效設立，抵押權未辦理抵押登記的，質權優先于抵押權；質權未有效設立，抵押權未辦理抵押登記的，因此時抵押權已經有效設立，故抵押權優先受償。

本條是根據物權法第199條規定，系對擔保財產優先受償順序的特別說明。

（四）關于非典型擔保

66、擔保關系的認定：

當事人訂立的具有擔保功能的合同，不存在法定無效情形的，應當認定有效。雖然合同約定的權利義務關系不屬于物權法規定的典型擔保類型，但是其擔保功能應予肯定。

對于合同擔保即債的擔保，不同于物權法上規定的擔保，不宜輕易否定其效力。

67、約定擔保物權的效力：債權人與擔保人訂立擔保合同，約定以法律、行政法規未禁止抵押或者質押的財產設定以登記作為公示方法的擔保，因無法定的登記機構而未能進行登記的，不具有物權效力。當事人請求按照擔保合同的約定就該財產折價、變賣或者拍賣所得價款等方式清償債務的，人民法院依法予以支持，但對其他權利人不具有對抗效力和優先性。

（1）本條適用前提是擔保合同的例外情形。在擔保合同約定擔保物權設立、取得應辦理抵押登記的情況下，因無法法定機構導致無法辦理抵押登記，在擔保物不存在障礙情況下，可判決就擔保財產折價、變賣或者拍賣所得價款等方式清償債務。對其他權利人不具有對抗效力和優先性主要是指，合同約定的擔保物所有權已轉讓他人，擔保物被查封等，原則上不能判決就該擔保物財產折價、變賣或者拍賣所得價款等方式清償債務；（2）在適用該條情況下，原告起訴前或起訴后應及時申請對不存在障礙的擔保物保全。原告未申請保全的，人民法院應根據原告訴請釋明原告申請財產保全。

原告主張被告履行非金錢債務（如要求被告履行過戶手續等），人民法院應向未申請保全的原告釋明申請保全，并告知其不申請保全的不利后果。原告不申請保全或經釋明后不申請保全，導致擬判決前標的物被另案查封、抵押的，應裁定駁回起訴，但作出裁定前應向原告釋明是否變更訴訟請求。

69、無真實貿易背景的保兌倉交易：

保兌倉交易以買賣雙方有真實買賣關系為前提。雙方無真實買賣關系的，該交易屬于名為保兌倉交易實為借款合同，保兌倉交易因構成虛偽意思表示而無效，被隱藏的借款合同是當事人的真實意思表示，如不存在其他合同無效情形，應當認定有效。保兌倉交易認定為借款合同關系的，不影響賣方和銀行之間擔保關系的效力，賣方仍應當承擔擔保責任。

本條規定對于其他民商事案件有重要啟發和參考作用：（1）在房屋買賣等交易性合同中，名為買賣實為擔保，且買賣標的物并未交付，不構成有效讓與擔保合同，一般應認定買賣合同無效，虛偽意思表示無效，隱含的真實意思予以查明，確定真實意思的合同效力；（2）在部分民商事案件中，真實意思表示直接體現在合同中或合同主要條款中，不存在以虛偽意思掩蓋真實意思情形，雙方僅存在一種法律關系，不能僅以合同抬頭判斷分析雙方法律關系和性質，在審理該類案件中直接根據合同或合同主要條款認定雙方的法律關系實質。如合同抬頭名為承攬關系，但根據合同內容、特點、性質認定為雇傭關系，是典型的問題。

70、保兌倉交易的合并審理：

當事人就保兌倉交易中的不同法律關系的相對方分別或者同時向同一人民法院起訴的，人民法院可以根據民事訴訟法司法解釋第221條的規定，合并審理。當事人未起訴某一方當事人的，人民法院可以依職權追加未參加訴訟的當事人為第三人，以便查明相關事實，正確認定責任。

本條規定對于其他民商事案件有重要啟發和參考作用。在同一法律關系中，各方當事人不同的主張，原則上應合并審理。如買賣合同，一方主張價款，另一方在本案中不作合同解除或質量賠償等抗辯，而是另案起訴主張合同解除或質量賠償等，實質上違背了“一事不再理”原則。在兩個不同法院先后已立案受理情況下，后立案的法院應裁定移送先立案法院合并于前一案件審理；兩個案件屬同一法院受理的，后立案案件，應裁定合并于前一案件審理。

71、讓與擔保：

債務人或者第三人與債權人訂立合同，約定將財產形式上轉讓至債權人名下，債務人到期清償債務，債權人將該財產返還給債務人或第三人，債務人到期沒有清償債務，債權人可以對財產拍賣、變賣、折價償還債權的，人民法院應當認定合同有效。合同如果約定債務人到期沒有清償債務，財產歸債權人所有的，人民法院應當認定該部分約定無效，但不影響合同其他部分的效力。

當事人根據上述合同約定，已經完成財產權利變動的公示方式轉讓至債權人名下，債務人到期沒有清償債務，債權人請求確認財產歸其所有的，人民法院不予支持，但債權人請求參照法律關于擔保物權的規定對財產拍賣、變賣、折價優先償還其債權的，人民法院依法予以支持。債務人因到期沒有清償債務，請求對該財產拍賣、變賣、折價償還所欠債權人合同項下債務的，人民法院亦應依法予以支持。

（1）讓與擔保在狹義上不同于以物抵債協議；（2）讓與擔保合同屬債的擔保性質，故不違反物權法定原則。按我國法律、司法解釋現有規定，原則上不認可其效力。名為買賣，實為擔保，根據民法總則規定，買賣的虛偽意思認定無效，故對“買受人”提出的房屋買賣過戶主張，因買賣合同無效，不予支持，但應行使相關釋明義務；（3）讓與擔保合同標的物已經交付情況下，認可其效力，主要是隱含的真實意思表示是擔保，對債的擔保并無禁止性規定，而擔保合同的效力及效果優先受償，一方面解決了流抵禁止、對所謂“出賣人”不公的問題；另一方面也精確體現出真實意思表示和擔保物的優先受償效力。

十二、關于民刑交叉案件的程序處理

會議認為，近年來，在民間借貸、P2P等融資活動中，與涉嫌詐騙、合同詐騙、票據詐騙、集資詐騙、非法吸收公眾存款等犯罪有關的民商事案件的數量有所增加，出現了一些新情況和新問題。在審理案件時，應當依照《最高人民法院關于在審理經濟糾紛案件中涉及經濟犯罪嫌疑若干問題的規定》《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》《最高人民法院最高人民檢察院公安部關于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》以及民間借貸司法解釋等規定，處理好民刑交叉案件之間的程序關系。

128、分別審理；

同一當事人因不同事實分別發生民商事糾紛和涉嫌刑事犯罪，民商事案件與刑事案件應當分別審理，主要有下列情形：

（1）主合同的債務人涉嫌刑事犯罪或者刑事裁判認定其構成犯罪，債權人請求擔保人承擔民事責任的；

（2）行為人以法人、非法人組織或者他人名義訂立合同的行為涉嫌刑事犯罪或者刑事裁判認定其構成犯罪，合同相對人請求該法人、非法人組織或者他人承擔民事責任的；

（3）法人或者非法人組織的法定代表人、負責人或者其他工作人員的職務行為涉嫌刑事犯罪或者刑事裁判認定其構成犯罪，受害人請求該法人或者非法人組織承擔民事責任的；

（4）侵權行為人涉嫌刑事犯罪或者刑事裁判認定其構成犯罪，被保險人、受益人或者其他賠償權利人請求保險人支付保險金的；

（5）受害人請求涉嫌刑事犯罪的行為人之外的其他主體承擔民事責任的。

129、涉眾型經濟犯罪與民商事案件的程序處理；

2014年頒布實施的《最高人民法院最高人民檢察院公安部關于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》和2019年1月頒布實施的《最高人民法院最高人民檢察院公安部關于辦理非法集資刑事案件若干問題的意見》規定的涉嫌集資詐騙、非法吸收公眾存款等涉眾型經濟犯罪，所涉人數眾多、當事人分布地域廣、標的額特別巨大、影響范圍廣，嚴重影響社會穩定，對于受害人就同一事實提起的以犯罪嫌疑人或者刑事被告人為被告的民事訴訟，人民法院應當裁定不予受理，并將有關材料移送偵查機關、檢察機關或者正在審理該刑事案件的人民法院。受害人的民事權利保護應當通過刑事追贓、退賠的方式解決。正在審理民商事案件的人民法院發現有上述涉眾型經濟犯罪線索的，應當及時將犯罪線索和有關材料移送偵查機關。偵查機關作出立案決定前，人民法院應當中止審理；作出立案決定后，應當裁定駁回起訴；偵查機關未及時立案的，人民法院必要時可以將案件報請黨委政法委協調處理。除上述情形人民法院不予受理外，要防止通過刑事手段干預民商事審判，搞地方保護，影響營商環境。

當事人因租賃、買賣、金融借款等與上述涉眾型經濟犯罪無關的民事糾紛，請求上述主體承擔民事責任的，人民法院應予受理。

130、民刑交叉案件中民商事案件中止審理的條件：

篇9

關鍵詞 集團訴訟 民事訴訟程序 功能主義比較法 群體性糾紛

集團訴訟是當代世界共同關注的一個重要的法律和政治問題。[i]國際社會在制裁集團害和保護分散性利益等方面面臨著相同的課題，并都在致力于為公眾提供有效的救濟機制。然而，各國對于集團訴訟的態度、政策、制度設計和實踐卻是千差萬別，顯示出一種多元化的趨勢。顯而易見，對這個問題的決不能停留在純的分析和普適性原理的照搬上，而必須借助法律社會學的實證研究和比較法的方法，以探尋現象背后的原因和更深層次的發展，并需找適合本國實際的合理解決方案。在比較法社會學的視野中，任何制度的存在都有特定的原因和條件。人類社會在面對相同的課題和實踐需求時，既可能采取相同或相似的應對，也可能也會有完全不同的選擇——面對相同的問題，基于不同的理念和側重點，設計建構出迥然不同的制度。形式不同的制度既可能承載相同或相似的功能，殊途同歸；也可能沿著自身的價值選擇和內在邏輯，走向截然不同的方向。每一制度在運行中又可能或多或少地與預期目標發生游離，衍生或演變出一系列新的方法或制度。對于各國形形的制度，可以采用相同的標準進行比較和衡量，例如，社會效果、利弊、效益等等，同時這種比較和衡量又必須與該制度所在的特定環境和時代背景相契合。而這些研究最終應服務于一個實際目的，即借鑒移植或制度建構。

一、功能主義比較法的研究路徑

規范的比較法研究是從法律規范和制度的比較出發的，即對世界各國相關的法典、判例和制度進行從概念、原理到法律技術和具體設計方面的比較。然而，比較法決不能停留在這個起點上。否則充其量只能看到各種制度與規范之間的同異，而難以發現其背后的原因，也無法揭示其中的規律，更不能實現比較法的實踐目的——對本國的制度建構提供合理可行的方案。因此，比較法研究更重視一種功能主義的方法，或稱之為一種從問題出發的方法，本質上也是一種法社會學方法。“具體地說，就是應該這樣提出問題：”在本國法律秩序中有通過這種法律制度處理的某種法律需求，而外國是通過什么方式滿足這一需求的‘，而調查的范圍，除了制定法和習慣法外，還必須遍及判例、學說、格式合同、普通合同條款、交易慣例等等該法律秩序中構成法律生活的一切形式。而且正因為比較法要求如此廣闊的視野，所以，與其提出個別性的問題，不如把相互關聯的各種問題包容在一起，作為綜合性問題提出更為恰當“。[ii]

在集團訴訟問題上，功能主義比較法不失為一種很好的研究路徑。其思路是，對于小額多數侵害的救濟是社會必須共同應對的問題，但每個國家以何種方式去解決這一問題，卻可能有完全不同的理念和具體做法。這一問題不僅涉及法律制度的設計，而且取決于一個國家的經濟社會發展程度，政治體制，司法權威和功能，法律職業，當事人，社會觀念以及法律文化等多種因素，只有充分掌握這些因素，才有可能找到最適合本國社會基礎和現實條件、成本與風險最小、最適用的解決方案。否則，就可能在盲目移植過程中付出深重的代價。

當代各國的集團訴訟（group litigation）基本上可分屬四種基本形態，即共同訴訟或訴訟合并（Consolidation）、代表人訴訟（Representative proceeding）、團體訴訟（Verbandsklage）和實驗或典型訴訟（test action或model Suits）。其中每一種都各有利弊及局限性，但是又有一個共同點，即最初都是為了實現訴訟經濟的目標而建立的，但都可能被作為現代小額多數侵害的救濟途徑而發揮作用。比較這些制度的優劣，“是一個老大難的問題。很難說清某一法律下的各類經驗對其他法制有多大的重要性，但至少可以說越是扎根于某國特殊的政治、法律環境的制度，越難嫁接到其他國家去。許多證據都表明所有的民主國家都逐漸認識到更有效地確保擴散性片斷利益的必要性，但當想要將某國為此所設立的制度推廣到其他國家時，不能不進行十分慎重的考慮。因為這里采用的集體訴訟、分擔律師費原則等等方法……并不是如制鐵技術、闌尾手術般非常容易進行移植的‘法律技術’。確切地說，大多數制度都與該國的政治構造、三權分立的具體形態密切相關。……僅僅是對各國為促進公共利益而采用的方法進行一番，也遠遠不能預測出其中哪些對其他國家也適用，如果加以采用，也會同在母國一樣起到同樣的效果。”[iii]

在不同的社會發展階段和不同的政策取向下，人們由于受到不同的價值觀和社會意識形態的，對每一種制度的評價都會有所不同。比較法研究不僅應對各國集團訴訟的立法和制度進行規范分析，還應進一步比較這些制度和理念的同異及其原因。在一個民主和理性的社會中，在引進或創建任何一項制度時，最重要的是保持各種信息渠道和言路的暢通，形成各種社會利益之間的平衡，保證公平與效益的統一，追求法律效果與社會效果的最大化與相互協調。

二、相同的問題，不同的對策

當代世界各國共同面臨著集團害造成的小額多數權利救濟問題，并由此產生了相同或相似的社會需求，即：盡快制止這種侵害的繼續并對違法者予以制裁；以及對已經造成的侵害給予救濟。盡管各國由于經濟社會發展程度不同，市場和的規模有大小之分，但是由于經濟全球化的影響，這兩個問題都不同程度地擺在每一個國家面前，并且正在以跨國界、跨區域的形式發展。不僅如此，由于當代消費者運動的推動，全球性的群體害及其救濟問題已經迫在眉睫，并迅速波及到世界的每一個角落。圍繞著上述基本問題，還會衍生出一系列相關問題，包括，如何有效地通過事先防范性措施（包括民主化的大眾監督方式）避免侵害的發生，如何通過司法救濟、特別是民事訴訟處理社會中發生的新型糾紛和利益沖突，公益訴訟的理念，訴訟成本與效益問題、司法資源配置及司法功能等等。這些共同的問題和共同需求聚合為通過特定的司法途徑或訴訟程序實現社會公共利益的目標，并為此進行了各種以相對經濟和集約化的方式為受害者提供救濟的嘗試和努力。在這一過程中可以看到這樣幾個特征：

首先，世界各國都在嘗試建立某些新的機制、特別是新的訴訟形式，以發揮特殊的功能，解決傳統訴訟制度中無法解決的問題，無論采用何種形式，集團訴訟和公益訴訟都已被納入到當代世界各國司法體系之中，并仍將有一個較大的發展空間。

其次，新機制的建立必然會與傳統的民事訴訟和司法原理、技術發生一定程度上的沖突和矛盾，在一些最根本的問題上，如當事人適格、訴權讓與、判決效力擴張等仍存在著較大障礙。一旦這些障礙被突破，必將帶來集團訴訟或公益訴訟的大發展；但是，由此也可能帶來制約與控制的失效，導致濫用和混亂，甚至由此引發民訴法學原理和體系的徹底顛覆。由于世界各國在這方面的嘗試都尚未提供完全成功的經驗和確定的答案，因此，這一嘗試和經驗積累的過程仍將持續下去，突出的特點是謹慎立法、不斷改革和司法機關的嚴格控制。

最后，如果僅僅從應然的理念和邏輯推理出發，人們可能很容易將現代集團訴訟視為一種帶有普適性的法律制度或法律現象，并確信某些符合當代社會特定需要并具有重要價值的集團訴訟模式或制度，可以無障礙地移植或引進到其他國家或社會，成為當代人類社會共同的法律文化和司法的必然發展趨勢。這種信念在一定程度上甚至可能成為一種強烈的意識形態，使人們不愿意看到事物的另一面或其他路徑及方式。然而事實上，在世界各國，同類制度的構想盡管具有相似性或共同性，但無論是基本理念和原理，還是制度設計及運作方式上，都存在著巨大而明顯的差異。每一種制度都有其特定的功能、優勢、重點和一定的局限性甚至弊端。這就對其他試圖借鑒這些制度的國家提供了多樣的選擇，也增加了選擇和制度設計的難度。

那么，面對相同的時代課題，世界各國為什么會有如此不同的對策和制度選擇呢？首先，面對這一新問題，傳統的經驗和既有制度中很難找到適合的現成方案。當代世界各國的集團訴訟模式，幾乎都是在實踐中探索和發展的；甚至是與立法者最初的制度設計相背離的。而在未經實踐檢驗前，決策者有時并不能在眾多的選擇中先驗和主觀地判斷哪一種制度為最佳方案。而迄今為止的實踐結果表明，幾乎并不存在一種完美的群體性救濟模式。這就更加造成評價和選擇的困難。其次，不同的法律傳統和文化，往往會奉行截然不同的意識形態或觀念，這些理念因素對于制度設計和運行都會產生深刻的影響。根據不同的理念，會出現選擇中的不同側重。第三，出于不同考慮而作出的不同選擇往往都具有其合理之處，不可能通過比較而簡單確定最佳或唯一合理的方案。因此，多元化的選擇和制度建構就成為必然的結果。

應該看到，面對小額多數侵害的問題，無論是從盡快制止侵害還是為受害者提供救濟的角度，并非只能以司法途徑和集團訴訟方式解決。一項國際比較法學研究指出：“某一法制下，有許多種途徑可以有組織地保護擴散性片斷利益。法院的公共利益訴訟僅是其中一種途徑而已。再一個可能的方法是，將違反法令行為定為刑事犯罪，讓司法長官有足夠的人員可以有效且可信地執行刑事訴訟。此外，還可以不單靠訴訟，而且主要通過給予或是取消禁止命令（cease-and-desist orders）、表明應遵循的行動標準的詳細形態或過度征稅等方法抑制集團違法行為，將公眾利益的責任交由具備足夠資金和調查權的公共機關。……因此，是否有必要采用促進公共利益訴訟的方法，只能因國家的不同而定，在各國內部也必須區別考慮要求執行的是哪個領域的法律。”[iv]顯然，即使面臨著同樣的問題，采用集團訴訟方式也并非像很多學者以為的那樣毋庸置疑，很多國家仍然希望從以下幾方面尋找更為合理和有效的替代方式：

首先，多樣的救濟方式。在高度評價集團訴訟的重要作用的前提下，很多國家及其法律界人士認為，集團訴訟并非唯一的選擇，不僅可以直接通過其他機制起到相同的作用；即使建立了相應的訴訟制度，仍可以各種非訴訟替代性機制減少其負面作用。救濟方式的選擇實際上與一個國家經濟社會發展程度和國家及其運作方式直接相關，只有對該國群體性糾紛的性質、特點、頻度和范圍有一個的估計，并對各種糾紛解決和救濟機制的有效性進行綜合權衡，才能做出合理的選擇。從當代社會的實際需求看，最合理的選擇應該是建立一種多元化的糾紛解決及權利救濟機制，其中訴訟、尤其是集團訴訟應該是嚴格節制使用的尖端武器和最終途徑；而行政監管、預防和社會救濟協調機制，以及個別訴訟則應是常規機制。

其次，實現法律目的的適宜主體。集團訴訟被認為是一種通過民眾促進法律實施的有效機制。但很多國家認為，盡管民眾和當事人可以在執法中發揮積極作用，但是社會不能期待以集團訴訟方式保證法律實施；由國家執法機關作為制止集團害的主體，比以民眾訴訟或集團訴訟的方式，即由民事主體作為主角更為合理和有效，也更容易受到法律的規范。這樣，可以通過合理配置資源，賦予執法機關一定的調查權、決定權和起訴權，減少私人訴訟中的舉證、當事人適格及訴訟成本等負擔。由行政機關通過法定程序直接介入某些集團侵害的調查處理，如環境污染問題，顯然更為有效和經濟；而由檢察官或檢察機關提起公益訴訟的方式則比民眾訴訟更容易得到認同。由于國家權力是一種容易受到腐蝕的權力，確實可能出現執法機關不作為或監管不力的現象，乃至于失去公眾的信任；但是，這一問題可以通過制約監督機制和加強法律責任加以改善——在法治社會，行政權力畢竟比群眾運動更易于控制和規范。

第三，合理確定訴訟的目標與重點。對于集團侵害或小額多數分散利益的救濟，不同的制度有著不同的側重點，例如美國集團訴訟在損害賠償方面最為有效，而德國團體訴訟則將重點放在停止侵害方面。前者著眼于事后救濟，主要采用給付之訴的方式；而后者則重在制止侵害的繼續或防止其發生，主要采用停止侵害（禁止）之訴的方式，并可能采用行政訴訟或準行政訴訟程序。如何選擇訴訟的重點，特別是是否有必要推廣大眾侵權損害賠償訴訟，將會是本世紀世界各國司法改革的持續目標，其中的爭論及反復將在所難免。

第四，選擇適當的責任承擔方式。集團侵害的加害者或違法者承擔責任的方式可以通過不同的訴訟形態體現出來。多數國家認為，民事訴訟的功能主要是填補損害，而不是懲罰和制裁。基于這種理論，在制裁違法行為方面，應該將刑事懲罰與民事訴訟的功能嚴格區分開來，對于環境犯罪、嚴重的責任事故或由于違法行為導致大規模的人身傷害事件，應該由國家機關盡早介入進行偵查或調查，提起公訴，對于違法者追究刑事責任、進行刑事制裁；或者以行政方式要求其停止侵害，撤銷其行為資格，并課以行政制裁。在民事訴訟方面，也應該將禁止之訴與賠償給付之訴區別開來，不宜大規模地引進懲罰性賠償解決民事侵權賠償問題。而禁止或停止侵害之訴都無需以集團訴訟方式進行。過多地采用懲罰性賠償，一方面可能誘發大規模的集團訴訟和無休止的訴訟潮，對市場和社會造成壓力，影響司法程序的運行；另一方面也可能會在和解中使違法者逃脫應有的制裁。毫無疑問，針對集團害，刑事制裁、行政制裁和民事制裁缺一不可，但應是嚴格權限、懲罰適度、公平高效，這就需要判斷、分析和選擇。

第五，權衡訴訟效益。在分析糾紛解決、訴訟和集團訴訟問題時，效益不僅指個別糾紛案件的成本與產出比，而且還必須考慮到其整體。集團訴訟產生于訴訟經濟的考慮，其前提是，與其他的方式比較而言，集團訴訟方式應具有更高的效益，倘若不采用集團訴訟，可能會導致更高的成本、更長久的拖延、以及更大的不公正。但是，如果相反，將集團訴訟視為一種常規程序，大量曠日持久的集團訴訟不僅難以產生預期的效益，反而會造成社會秩序和市場秩序的混亂，并成為某些特殊利益集團、如律師獲利的機會，就可能招致主流社會的抵制。在這種情況下，即使集團訴訟的目標是正當合理的，仍可以考慮選擇適用其他更加便捷、經濟和有效的方式。盡管建立了集團訴訟，也仍然必須通過嚴格的法院管理進行限制與監督。

第六，建立合理的激勵機制與制約監督機制。世界各國雖然已經或可能在將來建立各種集團訴訟模式，但是出于不同的政策和態度，其運作情況和實際作用仍可能表現出明顯的差異。如采用激勵機制鼓勵當事人積極利用集團訴訟，就需要對其頻繁發生有足夠的準備。而如果立法和司法政策對集團訴訟采取一種謹慎的態度，就會更多地注意設計集團訴訟的制約監督機制，加強法院的管理和監督，并鼓勵倡導采用可能的替代方式以減少集團訴訟的風險和成本。

三、集團訴訟的移植——社會條件與法律文化比較

有關集團訴訟問題的討論往往歸結于移植的可能性。美國集團訴訟在其鼎盛時期，曾經給世界各國法學界帶來了極大的刺激和希望，被稱之為“美國的法律天才們最具特色的成就”，在關注這一制度發展的同時，不少國家都曾經討論過移植的可行性；中國則在1990年代初快速將這一理想付諸實施。然而，此后隨著集團訴訟在美國本身的沉浮，在世界范圍，這種移植的意圖和腳步卻進展緩慢。迄今為止，除了美國之外，還有英國和加拿大、澳大利亞的部分地區建立了集團訴訟制度。[v]在歐洲，蘇格蘭、芬蘭、瑞典、挪威等國探討了集團訴訟的可行性或已經開始實施，南非也有這樣的動向。[vi]但是在實踐中，很少有哪個國家的集團訴訟出現了美國那樣的運作規模。這是因為，各國家的立法者和司法機關大都深知，特定的制度往往需要特定的條件和基礎，如不具備相同的社會條件，則即使建立了相同的制度也未必能產生同樣的結果。德國曾經一度對美國集團訴訟極為關注，自1970年代以來發表了若干介紹美國集團訴訟的論文，并有人提出了導入該制度的提案。[vii]但多數人對此持消極態度，理由是：第一，集團訴訟的既判力向第三人擴張，違反了德國基本法103條一款關于審判權的保障的規定；第二，兩國在訴訟費用及律師報酬方面的制度不同；第三，集團訴訟的損害計算及賠償金分配方面非常困難。[viii]

2000年7月，來自20個國家的90位法律界人士聚集在日內瓦，就集團訴訟問題召開了一次國際研討會。在會議上，不同國家的報告人分別介紹了本國集團訴訟的情況和社會評價意見，并集中探討了美國式集團訴訟的移植問題。從報告和討論中可以看到，各國法學界人士對此存在激烈爭議和巨大分歧。[ix]美國人對其集團訴訟本身就存在著截然不同的評價。而更多的討論則圍繞著一個非常重要的問題展開：一種看上去頗具優勢的制度，是否可以毫無障礙地移植到任何其他國家，并發揮同樣的功能和效用？問題是，引進一個制度不僅需同時考慮其利弊，還需要考慮這種制度賴以建立和運行的基本條件，如果不能接受或認同其所蘊含的理念和倫理，不能創造相同的條件，那么即使移植，也不可能真正使其成活，甚至會使其失去在本土上的生命力。不僅如此，由于社會條件和許多不特定因素，很多制度在實踐中往往會脫離立法者最初設計的軌道，出現無法預料的結果。一般而言，與集團訴訟直接相關的社會因素至少包括。

第一，政治體制與司法體制，這是關乎集團訴訟價值理念及運行條件的最關鍵因素。有關集團訴訟的爭議經常涉及其正當性問題，尤其是當集團訴訟已經超越糾紛解決的范疇而進入資源與利益分配等決策性問題的時候，可以看到司法權的限度和民主政治的基點都開始出現了某種程度的傾斜。“這類爭論的結果和對公共利益訴訟的定位很大程度上依賴于一個國家關于法律形成過程中立法和司法的作用的思考和行為模式。這種模式是多種多樣的。……歐洲的法律專家在審視美國現代的法律舞臺時，恐怕會對憲法及法律在重要的社會各制度的結構和運用上所進行的缺陷改革中，法院活動范圍之廣深有感觸。雖然如此，但許多國家并不太希望模仿美國，不管是政治結構和社會經濟發展階段與其迥然相異的國家，司法威信不如美國高的國家，還是更依賴于官僚程序的公平的國家，社會結構更均衡的國家，或者是民事訴訟制度更易產生糾紛的國家。”[x]具體而言，這方面的差異包括：

首先，司法的功能（能力）、權威和權限。即使同樣是以三權分立為政治體制基點的西方國家，司法的功能及地位也存在著巨大的差異。隨著當代司法權限的擴大，世界各國的民事訴訟制度出現了一種分化趨向，即所謂“糾紛解決模式”和“政策修正模式”[xi]，二者分別代表了傳統司法理念和“司法能動主義”觀念，[xii]并反映在不同國家的訴訟制度和理念中。美國的集團訴訟、公共訴訟在當代的高速發展，都是與司法能動主義理念分不開的，即試圖通過這些新型訴訟推進制度的改革。然而，一般而言，由立法機關代表的議會民主仍然具有最高權威，在面臨著重大的利益紛爭和社會政策時，唯有立法機關具有作出決策的正當性。20世紀后半期以后，多數國家的司法權已明顯擴大，但至今仍有許多國家，例如法國，恪守著對司法權的嚴格限制，法院無疑不可能具有通過集團訴訟促進司法決策的正當性。以德國為代表的大陸法系國家的法院也仍然恪守著法律執行機關的定位，并不準備采取司法能動主義的姿態，也不認為普通法院有能力完成決策的使命；而其民事訴訟基本上仍然保持著糾紛解決模式，并沒有成為社會決策的契機。由此，必然產生對訴訟的不同期待和對策。實際上，多數國家都不鼓勵司法權的過度擴張和司法能動主義。因此，不僅在選擇集團訴訟模式時必須對政治體制及司法的功能有準確把握；同時，如果司法機關不擁有足夠的資源和能力，就必然會采取自我限制的政策；那么，即使在制度上引進了某種集團訴訟模式，也未必能發揮其原型的功能和作用。

其次，國家結構。美國的集團訴訟在運作中之所以會出現與立法預期目標不同的結果，與其聯邦體制、二元法院體系和法院管轄權的高度自由密不可分。美國紐約大學的琳達·瑟伯曼教授認為：“美國的集團訴訟成型于這樣一個制度中：（1）依賴于強烈的對抗傳統，（2）由充滿進取心的律師所激勵，（3）與強大的司法創制文化相適應，和（4）被一個錯綜復雜的雙重法院制度（即聯邦制）變得更加復雜化”。[xiii]其中最后一個因素在其集團訴訟的發展和運作中具有非常重要的意義。由于各州的立法存在極大的差異，因此，一旦一些律師發現某一個州的立法能夠使集團訴訟獲得有利判決，就會到該州提起集團訴訟，而無論原告或被告實際上在何地居住、生活、營業，或糾紛的事實（侵權或合同）在何處發生。同時，不同法院（法官）對集團訴訟的態度和政策也是原告律師選擇管轄法院的重要因素。正因為如此，2005年《集團訴訟公平法》才規定對州法院管轄權進行限制。即使如此，美國高度自由的法院管轄權仍會使得每一個原告律師都會首先從選擇有利于自己的法院開始進行集團訴訟。毫無疑問，聯邦制國家并不一定會出現同樣的結果。這是因為其他聯邦國家在實體法和法院體系上并沒有美國這樣的差異性；而且，在美國這一因素只有與其他因素結合起來共同作用，才有可能出現這樣的結果。確實，這些綜合因素既是美國集團訴訟異常活躍的動力，也使其容易被濫用或失控的原因。

最后，法體系的劃分及行政訴訟機制。美國法本質上沒有嚴格的公私法的劃分和區別，也沒有民事訴訟和行政訴訟的區別，因此，一切涉及公共利益的政策問題都可能以民事訴訟提交法院，僅僅在訴的類型上區別為給付之訴、確認之訴和禁止之訴。英國則不同，發達的行政法庭和行政執法體系抑制了群體性訴訟的需求。而在歐洲大陸國家，不僅在訴訟中將公權與私益、行政訴訟與民事訴訟、公益訴訟與個人私益訴訟區分得非常明確，而且不能允許將刑事、行政制裁與懲罰性賠償相提并論；同時主管的機構也并不僅僅是普通法院，還包括行政法院、專門法院和其他專門機構等等。這些差別會使得各國對集團訴訟的功能會有完全不同的理解。

第二，訴訟文化、技術與傳統，這些要素與司法體制密切相關，決定著集團訴訟的模式與實踐。主要包括：

首先，體系的出發點。在比較法上，歐洲大陸法系國家被稱之為成文法國家，而英美普通法國家的法律體系則被稱之為判例法或法官法，前者屬于一種“規范出發型司法”，而后者則屬于著眼于解決原發性糾紛的“事實出發型司法制度”。這并不是形式意義上的劃分，而是一種法律技術的出發點。盡管在英美法系國家，成文法和議會同樣擁有最高權威，而大陸法系國家也同樣重視判例的作用，二者在形式上已經趨同，但是這并不會改變二者在法律技術、法律思維和基本原理上的差異。成文法國家傳統上就是以法律規范和體系為出發點的，盡管今天在法律規則出現缺漏時法官的自由裁量權已經得到承認，司法的獨立性同樣毋庸置疑，但是這并不意味著整個法律體系和秩序可以由法院和法官在司法實踐中自由地創造，更不意味著法官可以在一種自由的程序中去發現法律規則和原則。大陸法系國家強調法律體系的內在邏輯的嚴謹和周密，強調規則應該是確定、公開和可預測的；強調程序法應服從實體法，為實體法設定的根本目標服務。不僅如此，當事人的權利也同樣需要受到實體法的嚴格限制，不允許任何人代表他人行使訴權，并作為改變政策和既有規則的武器。

而英美法本質上屬于一種事實出發型司法制度，具有經驗法的特點。其本質特征是以程序為中心，由具有較高法律素養和經驗的法官從司法實踐和具體案件中發現規則。在使用陪審團的情況下，由于規則和事實的確定性程度相對較低，使審判的結果往往難以預料，更加刺激了當事人通過訴訟嘗試獲得權利和利益的動機。美國司法的這一特質，在陪審制+懲罰性賠償+聯邦制多元化管轄條件下的集團訴訟程序中，被發揮得淋漓盡致。同樣，這既是促使其發揮功能的基礎，也成為刺激社會成員積極利用乃至濫用這一程序的動因。一旦這些因素被減少或取消，則利用的積極性、社會功能和濫用的可能性都會相應減少。例如，如果取消陪審制，集團訴訟的誘惑力和壓力就大大減少，和解的動機就會減弱；而通過強化法院的職權管理，既可以減少自由程序可能誘發的訴訟潮，也可以減少原有的對抗傳統在集團訴訟中的作用，以便更好地對集團訴訟進行制約和控制，但由此民事訴訟的當事人主義原則和對抗制傳統卻可能受到貶抑。[xiv]

法律體系的這種特質深刻滲透在一個國家的法律文化和每一個具體制度和程序環節之中，對于制度移植和建構而言，是必須充分重視的要素。日本民事訴訟法在原有的大陸法體系中引進了許多英美法的制度或程序，但由于體制上的不協調，始終無法避免運行中的各種困擾。[xv]美國式集團訴訟的引進之所以在大陸法國家困難重重，即使不考慮其弊端和濫用的可能性，僅僅是引進之后能否被有效利用、與現行法律體系如何協調就足以令立法者和司法機關卻步了。

其次，司法理念。美國集團訴訟之所以能產生巨大威力，就在于它允許任何人不經明確授權就可以代表所有集團成員提起訴訟，并可以作出實體處分、包括和解；其判決的效力可以向未參加訴訟的人擴張。這一規定作為其顯著標志，也成為激進法學家的最高理想。但是，在絕大多數國家，這種理念是違背司法基本原理乃至憲法原則的。因此，它們即使采用相似的制度，也未必能接受這一做法。德國學者認為既判力向第三人擴張，違反了德國基本法103條一款關于審判權保障的規定。而英國仍堅持一對一訴訟的基本構造，要求集團訴訟的所有當事人必須進行登記。毫無疑問，這種制度設計必然使得集團訴訟的威力大大降低。

此外，集團訴訟在美國的實踐表明“更自由的程序規則具有鼓勵訴訟的性質”，[xvi] 而這是多數國家的司法理念和傳統所不贊成的。[xvii]尤其是當代西方民事司法改革中已經提出減少訴訟，降低司法期待，以多元化糾紛解決機制為民眾提供接近正義的機會和途徑，減少司法資源的浪費和訴訟成本，提倡協商性司法、降低訴訟的對抗性，提倡法院職權管理，等等，這些理念都與集團訴訟的理念存在某種沖突和矛盾。在這種背景下，很多國家在觀望和討論中實際上已經開始更多地以其他替代性方式來解決集團訴訟提出的，或者以嚴格制約和限制為前提建立這一制度。而美國自己也在調整集團訴訟的作用方式與范圍，以降低其帶來的負面作用。

再次，法律技術。集團訴訟通過與不同的法律技術相結合，會產生不同的效用；而如果缺少相應的法律技術，其作用也會相應降低。其中最重要的幾個法律技術環節或制度包括：當事人起訴方式，代表人的資格，陪審團，懲罰性賠償，法院管轄權的選擇，證據開示制度，律師及其報酬，法院管理等。引進集團訴訟時，如果沒有這些法律技術環節的配套，就可能使其成為一個無用的擺設。例如，德國在討論在侵權損害賠償方面引進美國集團訴訟的可能性時，強調德國法的損害賠償制度與刑事制裁不同，應以填補受害人的損害為重點，傾向于否定以損害賠償實現制裁違法者或防止違法行為的目的。所以，德國立法在構建調整群體利益的訴訟和司法救濟制度時，認為將其作為個人的損害賠償請求權加以規定既不適當也不必要，而更妥當的是將其作為團體的權利加以考慮。對懲罰性賠償的拒絕，成為否定引進集團訴訟的主要原因。

最后，訴訟文化。集團訴訟之所以在其發源地英國默默無聞，而在美國卻具有如此旺盛的生命力，與美國民族的訴訟文化密不可分。美國學者奧爾森認為，好訟已成為美國的法律文化，它包括鼓勵訴訟的社會理念（意識形態），和由于解除了對律師和訴訟本身的制約而激發了訴訟爆炸的訴訟制度乃至整個法律制度。[xviii] 美國總統布什在2005年簽署集團訴訟公平法案時，批評美國人的損害賠償訴訟遠遠高于其他國家，并宣稱要改善或結束美國的這種訴訟文化。[xix]集團訴訟本身已經成為美國訴訟文化的重要組成部分，沒有同樣的訴訟文化背景，集團訴訟就不可能發揮相同的作用，但也可能相應減少其風險。然而，美國的訴訟文化并非人類社會的共同方向和共同價值，每個社會都有權根據自身社會的需要創造更有序和更合理的訴訟文化。

第三，社會發展程度，不同的社會經濟發展程度決定了各國在侵權損害賠償的標準、范圍和方式方面有所不同，也決定了救濟的重點、形式及途徑的不同。這方面的因素對于包括在內的發展中國家的制度設計最為重要，主要是：

首先，社會發展程度與救濟方式的選擇及救濟的標準的關系。集團訴訟的出現是與市場經濟的發展和產業規模的不斷擴大和集中化同步的，在這個發展階段，一方面，大規模集團侵害已成為社會關注的重要問題，另一方面，市場的成熟使其規范程度日益提高，技術水平、檢測手段、措施等不斷加強，相應的法律制度與自律機制相對完善，承受風險的能力也逐步在提高。在這種情況下，小額多數侵害的司法救濟問題被提上日程，不斷促進國家和社會通過新的規則、程序和機構組織處理這些問題。這就需要大幅度地增加司法和其他公共資源，建立社會保障和保險機制，確立國家標準和行業標準，并且依靠國家的宏觀調控和行政監管，對各種行業中發生的不法行為及時進行管理和介入，通過產品召回、無過錯責任等制度加重產品生產商、服務提供者和銷售者等相關主體的責任。眾所周知，無論是權利義務的分配、還是承擔責任的方式，實際上都是與社會經濟的發展相適應的。發展中國家的社會條件與發達國家有很大不同，其大量發生的群體性在起因、訴求，處理方式、緊迫程度、當事人能力及社會承受力方面都很難與西方國家相提并論；例如，涉及當事人生存權的勞動報酬、工作權和移民、拆遷及征地等問題與小額權利救濟不可同日而語；其中很多問題屬于社會轉型期的階段性糾紛，法律規則乃至政策不確定因素較多，往往不得不借助比司法訴訟更為直接有效的方式解決處理。

特別需要注意的是，現代集團訴訟重點是解決小額多數侵害的救濟問題，這種訴求主要來源于中產階級，屬于權利的擴大；正如許多者指出的那樣，其真正受益人并非處于社會底層的真正意義上的弱勢群體。而超大真正受到集團訴訟打擊的程度，遠比中小企業或一般的大企業要小得多。相比之下，發展中國，由于社會兩極分化程度較高，弱勢群體的生存問題顯得更為重要和緊迫。因此，在不同的社會發展階段，群體性訴訟的目的、訴求和形式都會有不同的體現，在司法資源短缺的情況下，其側重點和司法政策也會有許多區別。即使一些與西方國家相同的現代新型糾紛，如環境糾紛和消費糾紛等，也不能簡單采用西方國家的處理方式。例如，在產品質量方面，一些違法生產和小企業造成的危及人們生命安全（如假酒、奶粉等）、農民利益（如農藥、種子、化肥、農機等坑農事件）等損害，遠比知名企業、跨國公司的產品瑕疵產生的危害更大，對二者處理的方式也可能完全不同；對于前者采取刑事和行政制裁更為迫切，民事賠償的作用則相對較低。由于市場初建，許多領域的國家標準、行業自律乃至法律規范尚付諸闕如，企業抗風險或轉移風險的能力極低，稍遇糾紛就可能陷入破產，即使采用集團訴訟方式也很難達到充分救濟受害人和制裁違法行為的目的，并可能導致更多的糾紛連續發生，在這種情況下，社會對于侵權損害賠償不得不趨向相對較低的標準；并傾向于采用更為經濟、快捷和有效的行政執法和政府協調方式處理。

其次，社會發展程度與調整模式的關系。與發達國家法制相比較而言，發展中國家更適合采取規則出發型的模式。德國漢堡大學的沙弗爾（Schaafer）教授認為，在發達國家，法律規范的模糊性常常并無損害，相反倒對法律體制是一種好處，因為將模糊的標準轉化為詳細規則所需的信息，是由法庭以一種分散的決定程序予以收集并進行處理的。然而，這種機制要求行政和司法人員受過良好的專業訓練，擁有能在不太清晰的標準的基礎上做出精確、有效率的決定的技能和信息。但是，在很多發展中國家，這一要求常常被忽略了，而且創造適應這一要求的各項條件也是成本非常高，甚至是浪費資源。如在印度和中國這些國家，要想提高整體法律訓練和法官、公務員的訓練可能是一項非常無望和成本過高的計劃。這樣，通過法官的自由裁量及判例形成規則將會是一個成本很高的極慢的過程，并且會增加法律的不確定性和腐敗的機會。因此，他主張，在發展中國家應盡可能地運用詳細的規則，以替代模糊的法律標準（法律原則），以克服司法人員素質低的問題和法律技術和程序中的局限，并有利于防止腐敗和提高司法效率。沙弗爾指出：世界銀行業已指出：在發展中國家移植別國法律文化的進程中，接受民法典作為其民法傳統的國家較之引進普通法的國家更為成功，因為與判例相比，以系統的、法典化的規則為基礎做判決更容易一些。這似乎顯示出以系統的法典為基礎做判決更容易且更適合于發展中國家。[xx]這種見解對我們考慮集團訴訟問題應是具有啟發性的。

最后，社會發展程度與訴訟成本的關系。訴訟是糾紛解決中最為奢侈的方式，但卻未必是效果最好的方式。同時，訴訟要求國家提供充足的司法資源和法律職業的專業服務，這些需要大量的財政支出和社會負擔支撐。訴訟固然有積極的社會作用，但本質上屬于一種負價值，因此世界各國都采取一定的制度或措施限制或分流訴訟，以減少訴訟給社會造成的負擔和損失。對于發展中國家而言，更應該注重采用最為經濟和合理的方式，優先處理個體當事人的訴訟主張和涉及弱勢群體生存問題的權利救濟，并注重提供更多元化的處理途徑，以降低處理的成本。其目標應該是：一方面，追求糾紛解決和權利救濟的低成本和高效益，使國民經濟收入不至于過多地消耗在訴訟之中；另一方面，應盡量減少訴訟給社會帶來的對抗和緊張，促進社會的和諧、秩序和穩定，保證社會的健康發展。總之，集團訴訟的方式應服從社會糾紛的特點及處理的需求。一般而言，多數發展中國家尚不具備整體引進美國式集團訴訟的社會條件和能力，也很少有此動議；相比之下，公益訴訟和團體訴訟的可行性和必要性則比較容易得到社會認同。

第四，法律職業，這一要素對于集團訴訟的運行至關重要。小島武司教授指出：“人們對法曹（司法界）的信賴是集團訴訟成長的關鍵。對法官的信賴可以排除人們對廣泛且具有彈性的裁量權授予的猜疑和抵抗。對訴訟的主角——律師的信賴與對法官的信賴具有同樣的重要性。”[xxi]如前所述，對法官的信賴與司法的權限和能力問題直接有關，如果社會對司法擁有巨大裁量權的正當性和合理性缺乏認同，則集團訴訟不僅難以實現期待的社會功能，而且會給司法機關帶來巨大壓力，并給正當程序帶來無法承受的。至于律師的作用，則更是集團訴訟成敗的關鍵。其中涉及的問題極為復雜，主要是：

首先，集團訴訟存在巨大的風險、并需要付出極高的成本，如果由當事人自行承擔，則集團訴訟的利用率必然極低，對其社會功能的期待就可能落空。而如果由律師承擔集團訴訟的風險，即采用勝訴酬金方式，將對集團訴訟起到極大的激勵作用，但由此會產生一個兩難困境：如果不給予律師充分豐厚的回報，他們不僅不會積極發動集團訴訟，甚至可能成為阻礙其的力量；而如果集團訴訟獲得的賠償或補償大部分落入律師的錢袋，則其正當性就值得懷疑。

其次，集團訴訟濫用的最大可能性恰恰來自律師，不僅美國律師獲取勝訴酬金受到公眾的質疑，德國團體訴訟中律師的濫用也曾受到社會的高度警覺和抵制。因為，律師積極啟動或參與傳統的律師職業道德規范及社會公序良俗相違背，如果任其發展，就會鼓勵律師和社會的一部分人將訴訟作為生財之道，從而徹底顛覆法律程序的公平和社會正義的準則。

最后，由于律師個人的利益與集團訴訟息息相關，乃至于人們無法將其公益性、正義性與其獲利動機加以區分。一些律師以社會公益的名義發動的集團訴訟盡管并非沒有公益色彩，但也可能實際上是變相的個人宣傳和廣告；這種做法不僅破壞了傳統的律師職業倫理，也會無形中使真正的公益訴訟蒙上了可疑的色彩，這樣就難免會招致社會的懷疑與警惕……

比較法學家蓋茨認為，集團訴訟“受到歡迎是不無道理的，它是美國的法律天才們最具特色的成就，使接觸到美國法律的眾多法律專家有一種全新的感覺。但我仍舊認為脫離美國特有的環境將集體訴訟移植到歐洲，不進行相當程度的修改是絕對不可能的。因為這些歐洲國家只有與美國一樣建立一系列環境：（1）律師不怎么反對訴訟對象擁有管理者似的利害關系；（2）提供優厚的條件，（當事人代表）勝訴時律師可獲得很大的利益；而且（3）（當事人代表）敗訴時，也并不讓律師或集體承擔對方律師的費用，才可能使集體訴訟產生與美國同樣的效果。”[xxii]盡管作者以極其謹慎的措辭避免對美國集團訴訟的批評，但是實際上，這些問題正是美國國內對集團訴訟及其濫用的主要反對意見。而歐洲大陸國家一般法律職業自律嚴明，法律服務受到國家監控，律師攬訟和廣告宣傳被嚴加禁止；律師收費依法明碼實價。既不可能允許律師主動出擊、尋找當事人啟動集團訴訟；也絕不可能聽任勝訴酬金玷污司法活動和法律職業的清明。

勝訴酬金對于集團訴訟的激勵作用是不言而喻的，雖然歐洲大陸由敗訴方承擔訴訟費用的激勵機制也具有相同的作用和意義，但是，相比之下勝訴酬金受到的道德批判異常激烈。在美國，勝訴酬金使律師受到巨大利益的有力刺激，去謀求最大數額的金錢，也造就了很多一夜成為百萬富翁的人，一些對此深惡痛絕的法學家認為，律師才是集團訴訟的最大受益者。[xxiii]從1970年代開始，美國就嘗試限制集團訴訟律師的獲酬比例，為此還進行過若干著名訴訟，由于法院最終支持律師有權按約定獲得勝訴酬金，因此，這個問題迄今并沒有任何轉機，乃至2005年集團訴訟公平法案不得不再次對此進行規范。由于這種情況客觀存在，各國對律師參與集團訴訟的權、特別是和解權限及其收費方式進行了長期的探討，曾提出過各種方案，似乎并沒有哪一個方案能夠有效地解決這一難題，然而相比之下，德國采用的由敗訴方承擔訴訟費用的方式，在同樣可以達到公平、降低“維權”成本的前提下，造成的法律職業道德危機相對小得多。

我國很多學者主張引進勝訴酬金制度，以鼓勵集團訴訟的進行。實際上，我國法律并未禁止律師采用勝訴酬金方式（即風險）訴訟，在經濟糾紛訴訟和仲裁中，這種方式甚至較為常用。然而，在一些采用風險的侵權訴訟案件中，已經出現了與其他國家類似的爭議和質疑。[xxiv]毋庸置疑，勝訴酬金具有使當事人無需承擔訴訟費用和風險、有利于弱勢群體尋求司法救濟的重要意義，但是其特有的律師獲利動機、鼓勵訴訟、違背律師職業倫理的弊端也非常明顯。在律師職業社會公信力較低的情況下，當事人和社會公眾對此的懷疑和道德批判會更加強烈。針對不同的訴訟、不同的當事人確實可以嘗試性地采用這一方式，但是如果將其作為一種以集團訴訟相聯系的制度配套采用，則必須極其謹慎。中國社會和法律職業自身之所以對勝訴酬金并沒有明顯的警惕與抵制，不僅在于其尚未在侵權訴訟中普及，更主要的是由于中國律師職業倫理本身尚未真正形成、行業自律程度較低。[xxv]然而，在社會對法律職業評價低的情況下，對勝訴酬金的腐蝕作用更應提高警惕。與其采用勝訴酬金作為集團訴訟的激勵機制，不如更多地從法律援助的角度加以建構。因為法律援助以事先審查當事人的訴訟主張是否具有勝訴可能性或合理性為前提，既有可能幫助弱勢群體獲得司法救濟，亦可能篩除、至少是不鼓勵那些不必要的訴訟。同時也可以考慮在群體訴訟中，確認強制律師制度（即將律師作為訴訟程序的必要條件），將律師費計入訴訟費用，由敗訴方承擔。

除了以上各種因素之外，集團訴訟的制度設計和運行實踐在不同的社會條件下還可能會有更多的選擇和結果。比較法學的實用功能就在于在制度建構和論證時將每一種要素加以充分的考慮和比較，對應社會需求和現實條件進行論證。

四、經濟全球化背景下的集團訴訟

國際法學界清楚地認識到，集團訴訟是一個極為復雜的問題，其中體現了不同的文化、倫理、社會觀念、法律與政治價值觀、以及不同的心理因素在如何保護集體權利問題上的多方面的沖突。面對這些困難，需要更為廣闊的視野，并應尋求更有效的替代性途徑加以解決。[xxvi]而且，集團訴訟仍然處在發展過程中，其實踐結果和人們對它的認識還遠未結束。比較法視野中的集團訴訟問題應該是一種面向現實、促進法律發展和改革的研究，需要以一種動態和全局性的視角來分析其發展趨勢和。在研究集團訴訟問題時，既需要關注各國的傳統和法律文化，又需要密切注意的發展給人類社會帶來的共同挑戰和趨同的契機。在今天的經濟全球化的時代，面對共同的課題，每個國家都不能孤立地僅僅考慮國內的傳統和體制，而必須采取積極的態度參與國際合作。經濟全球化背景下的集團訴訟問題主要包括以下方面：

首先，生產的集團化使得一些大規模跨國企業造成的集團害可能迅速成為世界性問題，近年來的一些涉及食品安全、醫藥安全和產品質量問題的事件，由于與跨國企業有關，幾乎牽涉到世界上每一個國家的消費領域。一些跨國界的環境污染、移民、人權保護等方面的問題，可以通過國際性或地區性合作的方式制定原則、規則、標準，創建多邊合作的處理機構和糾紛解決程序實現更有效的處理解決。一些國家行之有效的技術標準、管理措施、歸責原則、救濟方式也可以成為世界各國的共同財富，相互借鑒。例如，近年來國際消費者保護和產品責任方面的一些法律原則、規則和制度，例如產品召回、消費警示、投訴反饋機制等，已經為世界各國普遍施行。集團訴訟問題無疑也是國際合作中的一個重要領域。

其次，經濟全球化的另一種結果是一些發達國家的跨國公司經常將其生產過程的危害或風險從國內向發展中國家轉嫁，使得集團害發生轉移。而由于發展中國家的標準和技術往往低于發達國家，這就事實上造成了發達國家的消費者權益、環境和勞動者權益保護程度明顯高于發展中國家的不平等結果。在這種情況下，如何平等地主張權利、尋求救濟，就成為當代世界各國需要共同努力解決的問題和法律的目標。國際社會也應該更加關注如何在增強跨國企業法律責任的同時，對發展中國家增加法律援助和支持，促進權利保護的平等，在處理解決集團害的救濟方面，相對于受害者個人或群體的努力，更應強調政府的責任。

篇10

「關 鍵 詞行政訴訟 調解制度 必要性 構想

一、引 言

“訴訟調解”，又稱司法調解，是指在訴訟過程中，法院應該依當事人的申請或者可以依職權，在自愿、合法的基礎上，以調解方式解決當事人之間糾紛的一種訴訟制度。長期以來，我國極為重視和大力倡導法院調解，審判實務中大多數民事、經濟糾紛案件是以調解方式解決的，這使調解成為我國民事訴訟中最富有特色的制度。在國內，素有“優良傳統”之美譽，在國外，被譽為“東方經驗”。但是，遺憾的是學者們卻拒絕行政訴訟中引進調解制度。有的學者認為“不以調解的方式結案”是行政訴訟與民事訴訟的區別之一。[①] 而有一些學者則將“不適用調解”作為行政訴訟的基本原則之一。[②]與此相適應，《中華人民共和國行政訴訟法》（簡稱《行政訴訟法》，下同）第50條則明確規定：人民法院審理行政案件，不適用調解。其理由是訴訟調解是建立在當事人對權利（力）的自由處分的基礎上的，而行政權對行政主體而言，既是一種權力，也是一種義務（職責），即行政主體對行政權沒有自由處分權，必須依法行使行政職權，所以，行政訴訟不適用調解制度。筆者認為，僅以此為由拒絕行政訴訟調解制度是沒有說服力的，我們有必要重新審視行政訴訟調解制度。

二、行政訴訟調解的必要性

1、適應現代行政的需要行政訴訟調解制度的反對理由主要是認為，行政主體對行政職權沒有自由處分權，因而不具備訴訟調解所必備的“自愿”與“合法”的基礎。筆者不否認行政職權的雙重性，行政機關必須依法行政，既不得濫用行政職權，也不得消極不履行職權。但是，行政職權在行使過程中表現為兩種，即羈束行政行為與自由裁量行為。所謂“自由裁量”是指行政對于作出何種決定有很大的自由，可以在各種可以采取的行動方針中進行選擇，根據行政機關的判斷采取某種行動或不采取某種行動。行政機關自由選擇的范圍不限于決定的內容，也可能是招待任務的方法、時間、地點或側重面，包括不采取行動的決定在內。行政活動必須依進行，這是行政法治的核心內容，那么，行政機關為何要有自由裁量權力呢？我國著名學者王名揚先生總結出如下六方面的原因：第一，現代社會變遷迅速，立法機關很難預見未來的發展變化，只能授權行政機關根據各種可能出現的情況作出決定；第二，現代社會性極其復雜，行政機關必須根據具體情況作出具體決定，法律不能嚴格規定強求一致；第三，現代行政技術性高，議會缺乏能力制定專業性的法律，只能規定需要完成的任務或目的，由行政機關采取適當的執行方式；第四，現代行政范圍大，國會無力制定行政活動所需要的全部法律，不得不擴大行政機關的決定權力；第五，現代行政開拓眾多的新活動領域，無經驗可以參考，行政機關必須作出試探性的決定，積累經驗，不能受法律的嚴格限制；第六，制定一個法律往往涉及到不同的價值判斷。[③] 因此，在法律授權的范圍內，行政機關擁有充分的自由處分權。其中最為典型的就是行政合同。行政合同，“是指行政主體以實施行政管理為目的，與行政相對一方就有關事項經協商一致而達成的協議。行政合同是現代行政法中合意、協商等行政民主精神的具體體現。”“行政合同具有如下特征：（二）、合意性：……其一，行政相對一方對合同是否訂立、合同內容有一定的選擇權，這種選擇權是合同自由原理的具體具現……其二，行政合同內容具有可妥協性”[④] 當然，行政自由裁量權必須依法行使，就此而言，民事訴訟中當事人權利的自由處分與之并無本質的區別，只是自由處分權的程度深淺與范圍大小有別而已，而不是處分權的有無問題。由此可見，行政機關自由裁量權的廣泛存在是法治的必要補充，是現代行政發展的需要。

2、平衡公共利益與個人利益利益多元化是現代社會的一個基本特征，各種利益之間或對立或統一，或融和或沖突。行政主體代表的公共利益與行政相對人代表的個人利益就是其中最為重要的利益，就二者的相互關系而言，它們是對立統一的。一方面，權力本身意味著一種支配力量，必然導致行政主體與行政相對人之間地位的不平等，而權力的易腐敗性和人為因素，難免侵害行政相對人的合法利益。另外，行政權力側重維護整個社會的公共利益，而行政相對人側重于維護其個人利益，這樣就可能發生矛盾與沖突。另一方面，公共利益與個人利益的界限沒有絕對明確的界限，公共利益以個人利益為基礎，實質上是個人利益在一定社會標準下的有機組合，是具諸多個人利益妥協、平衡的結果。因此，行政主體必須運用行政權維護和保障相對人的個人利益；同時，行政相對人應該服從行政主體維護的合法公共利益。這是公共利益與個人利益一致的表現。鑒于此，應該和可以認為，公共利益和個人利益之間關系的內核心是：平衡。[⑤] 而行政法作為重要的利益調節機制之一，其關注核心問題就是行政主體代表的公共利益與行政相對人代表的個人利益之間的相互關系。考察行政法的發展歷史，可以發現行政法經歷了由古代“管理法”、近代“控權法”到現代“平衡法”趨勢日益明顯的過程。[⑥]行政法中的平衡，實質上是一種使各種對峙或沖突因素處于相互協調之中的和諧狀態。它可以分解為以下幾個方面的要求，即行政法上權利義務的總體平衡，行政主體與相對人之間關系的平衡，公共利益與個體利益之間的平衡以及效率與公正的平衡等。平衡是現代行政法基本精神，因此行政法在實現其監控政府權力，保障相對人權利，提高行政效率，促進社會公正等多重價值目標的過程中，必須統籌兼顧、平衡、協調各種可能相互沖突的因素，才能真正發揮其作用。[⑦]而行政訴訟作為最后的救濟手段，與其它制度相比，更是實現公共利益與相對人利益平衡的調節器。但是，在我國現行的行政訴訟中，一般認為主要有兩種結案方式，即判決與裁定。其中判決又分為維持判決、撤銷判決、履行判決、確認判決和變更判決（僅針對顯失公正的行政處罰）五種，而裁定則分不予受理起訴、駁回起訴、終結訴訟等幾種。然而，仔細考察后，我們不難發現無論是判決或是裁定，都是一種非此即彼的結案方式，即使是部分撤銷與變更判決，也并非當事人雙方合意的結果。這樣訴訟雖然已經結束，但是在許多情況下，當事人雙方的矛盾并沒有獲得滿意的解決，公共利益與個人利益仍然處于“失衡”狀態，即行政訴訟并沒有實現其目的。這種無法反映當事人雙方“合意”的非此即彼的糾紛解決機制顯然已不能適應現代行政法的要求。而如果在行政訴訟中引進調解機制就正好能夠彌補這方面的不足。因為行政訴訟調解所體現的行政性、自愿性與合法性有利于平衡公共利益與個人利益，協調行政主體與行政相對人的關系。

3、維持法治的統一理論的否認，立法的拒絕，卻沒有消除行政訴訟中普遍存在的“變相調解”與和解問題。近年來引起人們普遍關注的行政案件高撤訴率就是這一狀況的反映。《行政訴法》實行后，全國一審行政案件撤訴率從未低于1/3，最高時達到57.3%！[⑧]此狀引起了學者們的關注，學者通常把原告撤訴的情形區分為“正常撤訴”與“非正常撤訴”。所謂“非正常撤訴”，其共同特點是原告對被訴具體行政行為并非沒有異議，原告撤訴也非心甘情愿，而是受外力影響；撤訴時原告權益未得到保護；法院對原告的撤訴申請“綠燈放行”。[⑨]大多數文章還指出，法院不但疏于審查原告的撤訴申請，往往自己還動員原告撤訴；這實際上就是一種“變相撤訴”。在實踐還存在著，為換取原告的撤訴，而行政主體與原告進行庭外交易的“和解”情況，即被告改變具體行政行為，原告申請撤訴。[⑩] 這種變相的調解與和解，顯然有悖于“行政訴訟不適用調解”的原則，其實質就是規避法律，但是“幾乎沒有哪個法院在審查撤訴申請后作出過不準撤訴的裁定。”[j] 這種狀況，既損害了法律的權威，破壞了法治的統一，又侵害了了公共利益或個人利益。如果行政訴訟調解法制化，就可以減少這樣的情況。

三、關于行政訴訟調解制度的構思

要建立行政訴訟調解制度，不僅要從理論上明確行政調解制度的必要性和重要性，更重要的是在立法上給予明確。我國現行《行政訴訟法》第50條規定：人民法院審理行政案件，不適用調解。如要在行政訴訟中引進調解制度，就需要對現行法律進行修改。但是從我國目前的實際情況來看，由于我們先前在理論上的欠缺，在立法方面的空白。而在我國民事訴訟中，司法調解歷來受到理論和立法的重視，在司法上積累了不少可資借鑒的成功經驗。因此，筆者認為，目前，我們不妨將《行政訴訟法》第50條修改為：人民法院審理行政案件，得依當事人申請進行調解；其它可適用民事訴訟法。但是，行政訴訟涉及到公權力的運用問題，關系公共利益和個人利益的平衡，而不同于民事主體之間的平等關系，因而行政訴訟之調解又與民事訴訟調解有所不同。

所以，筆者認為行政訴訟調解制度仍需就如下幾個方面作出規定：

1、調解的啟動方式：依申請而開始根據我國民事訴訟法的規定，司法調解既可以因當事人的申請而開始，法院也可以依職權而進行。但是我國法院在司法實踐中將“依職權進行調解”曲解為凡訴必進行調解，這種偏愛調解的思維具有不少負面影響，如案件久拖不決，規避法律與判決等。將行政訴訟限定在只依當事人的申請而啟動更符合行政訴訟的特點，避免法院濫用調解職權而原告人施壓，侵害原告人的合法權益。

2、適用范圍：自由裁量性的具體行政行為我國民事訴訟法規定，司法調解適用于一切民事權益發生爭議的案件，以便充分發揮調解制度在民事審判中的作用。但是行政案件與民事案件之間最大的不同就在于行政案件涉及行政主體行使公權力的問題，而行政主體行使公權力又分兩種，即羈束行政行為與自由裁量行政行為。對于前者，行政沒有自由裁量的權力，因而其在行政訴訟過程中對行政權也沒有自由處分權，這也是許多學者們反對行政訴訟實行調解的主要原因。但是行政主體對于法律賦予其自由裁權的領域卻具有依法自由裁量的權力，這就為司法調解提供了自由合法處分權力的基礎。由于目前我國只審查具體行政行為的合法性問題，因此，目前行政訴訟只適用于自由裁量的具體行政行為，而不是所有的行政行為。

3、適用階段：行政訴訟一審期間我國民事訴訟法規定，司法調解適用于當事人起訴之后的任何階段，既包括一審，又包括二審，是人民法院的訴訟活動之一。但是，筆者認為，在行政訴訟中，調解只適用于起訴后的一審，不適用于二審。這有利于二審法院對一審訴訟與調解的監督，防止不正當甚至違法調解二審的發生。如原告當事人在二審中迫于某種壓力而非自然的進行調解，這種損害原告當事人利益的調解將再很難獲得救濟，這將有違行政訴訟調解制度的宗旨。

4、行政訴訟調解的原則民事訴訟法規定，應該根據自愿、合法的原則進行調解。筆者認為，行政還應該強調平等原則。平等原則，是指在行政訴訟調解過程中，當事人雙方訴訟地位平等，適用法律平等和利益保護平等。由于行政主體掌著強大的行政權力而對行政相對人處于優勢地位，而在行政訴訟調解過程中，這一優勢應該得到矯正，保證原告相對人與被告行政主體在法庭上的平等對峙，通過被告特定義務履行和原告相應權利的行使，以及法庭對被固有優勢的抵抗來調節原被告雙方權利義務的平衡。自愿原則，是指行政訴訟調解必須基于當事人雙方的自由意志，而不受外在不正當因素的影響。前面已指出，目前我國行政訴訟中，原告的撤訴比重較大，而據專家們分析，其中相當一部分并非完全出于原告自愿，而是來自被告或其他方面的壓力所致。行政訴訟調解一方面可以減少非正常的撤訴，另一方面，應該防止被告人借調解之名侵害原告的合法權益。合法原則，是指行政訴訟調解必須依法進行，重點強調法院對當事人雙方的調解活動及其方案的合法性進行監督。

5、關于調解方案我國民事訴訟只規定調解達成協議，必須雙方當事人自愿，不得強迫，而沒有關于法院為當事人提出調解方案的明確規定。在這一點上，我國臺灣地區民事訴訟法的相關規定值得我們借鑒，“當事人不能合意，但已其接近者……二不違反當事人的主要意思范圍內，以職權提出解決事件之方案。” [k] 在行政訴訟調解中，這一點尤為重要。因為，在行政訴訟中，如果雙方當事人已有達成協議的意向，但是由于法律知識或其它知識的欠缺，原告往往不知如何恰當保護自己的合法權益，或由于受到來自外在的壓力而不得不放棄自己的合法權益；另一方面，被告則可能為換取原告人的調解同意而犧牲合法的公共利益。在此情況下，人民法院根據職權主義原則，對雙方當事人的調解活動進行必要的引導與監督，就成為調解能否成功的關鍵。另外，也可以提高訴訟調解的質量。

注釋：

[①] 方世榮主編：《行政法與行政訴訟法》，中國政法大學出版社1999年版，第305頁。

[②] 姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，高等教育出版社，第265-266頁；于安主編：《行政法與行政訴訟法》，法律出版社1997年版，第85-86頁。

[③] 王名揚：《美國行政法》（上冊），中國法制出版社1995年版，第545-547頁。

[④] 姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學出版社、高等教育出版社1999年版，第251-252頁。

[⑤] 沈巋：《試論現代行政法的精義——平衡》，載《行政法學研究》，1994年第2期。

[⑥] 羅豪才等：《現代行政法的理論基礎——平衡論》，載《中國法學》，1993年第1期。

[⑦] 羅豪才主編：《現代行政法的平衡理論》，北京大學出版社1997年，第56頁。

[⑧] 何海波：《行政訴訟撤訴考》，載《中外法學》，2001年第2期。

[⑨] 李海亮等：《關于非正常撤訴行政案件的法律思考》，載《行政法學研究》，1997年第4期。

[⑩] 何海波：《行政訴訟撤訴考》，載《中外法學》，2001年第2期。