導語：如何才能寫好一篇法律效益和法律效力的區別，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

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合同成立就是指當事人的意思表示一致。合同的生效，也稱合同的有效，是指已成立的合同發生了拘束當事人的法律效力，是法律對當事人的意思表示行為所作的肯定性評價及其產生的后果。合同當事人的意思表示完整明確地指明所欲訂立的合同的必要內容，即合同的必要條款，如買賣合同之“標的”、價金等條款；如合同的必要條款不明確的合同文件，雖有合同的外觀而無合同的實質內容，由于其設權的合同關系的意圖不明確而無法履行，如果將此類合同的表示視為合同成立，賦予其一定的法律效力，必然會導致社會經濟制度和法律的混亂。一個完整的合同應具備必要的條款，合同才能成立。合同的合法性對合同效力規則的要求是：第一，訂約主體須具有相應的民事權利能力和行為能力。如企業法人、有營業執照的分公司等，如無訂約能力的主體訂立的合同為無效。第二，標的合法。如果標的不合法，如標的為國家禁止流通物、走私物，則合同無效。第三，內容不違公共利益和公序良俗。否則合同無效。就合同生效而言，合同是否發生法律效力，不依當事人的意志為轉移，而直接受國家意志的干預。國家通過規定合同效力的標準，以此作為判斷合同是否有效，從而保證作為市場經濟關系重要紐帶的合同關系符合國家法律，不違背公共利益，不侵犯他人的合法權益。法律對合同效力的規定是對當事人意思表示的質的規定性，如意思表示真實自愿，內容合法，不違反公序良俗和各種強行法規定，而這種規定性對于合同當事人的意志來說是一種外在的限制，而這種規定性對于合同當事人的意志來說是一種外在的限制，因此，合同效力體現了國家意志對私人的意思自治——個體意志的直接干預。私人意思表示要獲得其期望的法律關系的效力，必須符合國家意志對其的要求和限制。如果當事人在其意思表示的設定中違背國家意志，將導致合同無效。

關鍵詞：合同成立、協商一致、合同生效、合法性。

合同成立與合同生效，是合同法中兩種緊密相連而又截然不同的制度。其中，合同成立是生效的前提，合同不成立就不可能生效。然而，在司法實踐中常常將合同成立與生效、不成立與無效相混淆，缺乏深入的分析。本文從民事法律行為理論的角度對合同成立與生效制度展開分析，以期將對合同成立與生效的研究引向深入。

一、合同成立與生效的意義

合同是一種典型的民事法律行為，是當事人通過意思表示達成的協議。1999年3月15日通過的《中華人民共和國合同法》從立法上將合同成立與合同生效區別開來。《合同法》第二條第一款規定：“依法成立的合同，自成立時生效。”可見合同成立與生效是兩個截然不同的概念。將合同成立與合同生效區分為兩種不同制度并將理論轉化為現實立法，為解決合同糾紛提供了明確的法律依據，并有效排除了司法實踐中的混亂。

（一）合同成立的含義

所謂合同成立，是指訂約合同當事人就合同的主要條款協商一致。所謂協商一致，即指當事人之間的意思表示一致，也稱合意。從成立的含義可看出，成立是當事人意思表示一致的一種事實狀態。

合同法對合同成立的規定有以下幾種：

（1）承諾生效時合同成立；（2）當事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當事人簽字或蓋章時合同成立；（3）當事人采用信件、數據電文等形式訂立合同的，可以在合同成立之前要求簽訂確定書。簽定確定書時合同成立；（4）法律、行政法規規定或者當事人約定采用書面形式訂立合同，當事人未采用書面形式但一方已經履行主要義務，對方接受的，該合同成立；（5）采用合同書形式訂立合同，在簽字或者蓋章之前一方已經履行主要義務，對方接受的，該合同成立。

（二）合同生效的含義

合同的生效，也稱合同的有效，是指已成立的合同發生了拘束當事人的法律效力，是法律對當事人的意思表示行為所作的肯定性評價及其產生的后果。《合同法》第44條規定：“依法成立的合同，自成立時生效。法律、行政法規規定應當辦理批準、登記等手續生效的，依照其規定。”它包括三層含義：

第一，生效是法律對合同當事人的意思表示的肯定性評價，體現了國家意志對意思自治的認可。

第二，合同對當事人具有法律約束力。具體表現為，從權利方面來說，合同的權利包括請求和接受債務人履行債務的權利受法律的保護；從義務方面來說，合同的義務具有強制性，義務人有義務全面履行合同的義務，如果義務人不履行合同的義務，權利人得請求法院強制履行，并可要求義務人承擔違約或賠償責任。

第三、合同對第三人的約束力。合同的權利與義務一般由合同相對人承擔和享有，根據合同相對性原則，第三人不能向合同當事人主張權利，也無履行合同義務的義務，從這個意義上說，合同對第三人無拘束力。但并不是說，合同對第三人無任何拘束力。合同對第三人的拘束力包括。一是排斥第三人非法干預和侵害合同的效力，如第三人不得非法引誘債務人不履行債務或采取拘禁債務人等非法的強制手段迫使債務人不履行債務或者與債務人惡意串通損害債權人的利益；二是法律賦予債權人得保全合同利益的權利。當債務人惡意將財產以低價出讓給第三人時，債權人享有撤銷權；當債務人怠于行使其權利時，債權人享有代位權。

從合同生效的意義來看，生效體現了國家意志對當事人意志的評價，合同對當事人和對第三人的效力，是國家意志對當事人意志的評價的一種結果。

二、合同成立與生效的區別

（一）成立與生效分屬兩個不同的法律規則和判斷標準

合同成立與否是一事實問題，其意義在于識別某一合同是否已經存在，該合同是此合同還是彼合同（即合同的類型化）、以及合同行為與事實行為、侵權行為之間的區別。因此，合同成立的規則是一套合同關系的法律事實構成規則，依其僅能作為成立與不成立兩種事實判斷。而生效與否為一法律價值判斷的問題，其意義在于識別某一合同是否符合法律的精神和規定，因而能否取得法律所認可的效力。依合同生效之規則所作出的判斷為價值評價性判斷：有效、無效、效力未定、可撤銷。正如鄭玉波先生所指出：法律行為（合同是最典型的法律行為），“具備成立要件而不具備生效要件時……可得之種情形（效果）即無效，得撤銷與效力未定是也。”[1]由此可見，成立與生效分屬兩個不同的規范系統。

（二）作為價值標準的生效規則與作為事實構成的成立規則具有不同的法律要求。

合同成立作為一個意思表示的事實的構成系統，其功能主要是為了解決合同是否存在，因此，法律對成立規則提出的要求是：當事人的意思表示必須具體、明確。

首先，當事人的意思表示中須有設立、變更或終止合同關系的意圖，即合同當事人必須意識到且追求其行為所設定權利義務效果。不具有設立合同權利義務關系意圖的家庭協議，交易意向約定均不構成合同成立之要素。

其次，合同當事人的意思表示完整明確地指明所欲訂立的合同的必要內容，即合同的必要條款，如買賣合同之“標的”、價金等條款；如合同的必要條款不明確的合同文件，雖有合同的外觀而無合同的實質內容，由于其設權的合同關系的意圖不明確而無法履行，如果將此類合同的表示視為合同成立，賦予其一定的法律效力，必然會導致社會經濟制度和法律的混亂。一個完整的合同應具備必要的條款，合同才能成立。

第三，合同當事人內在設權意思表示必須要約和承諾兩個階段。合同是當事人之間的合意，其合意是對合同的主要條款達到一致。要實現這一點，必須經過要約與承諾兩個階段。確定合同是否成立，關鍵在于衡量當事人雙方是否具有締結合同的內在意思，并且最終達成意思表示一致。這種相互交換意思表示的過程，法律上稱之為要約與承諾的過程。[2]史尚寬認為“契約為由兩個交換所為的意思表示之一致而成立之法律行為，因為要約與承諾一致而成立契約，故而稱為雙方行為。”[3]

第四，合同當事人的內在設權意思必須通過一定的方式表示出來，并足以外界客觀識別。當事人之要約與承諾的方式可以為口頭的，亦可為書面的，亦可是信件、電文的，在實踐性合同中還須以交付標的物為形式要件。合同當事人只有通過其內在的設權意圖表示在外，才能為外界所識別。

而作為評價合同當事人意思表示的價值標準的生效規則，它必須具有一個比當事人意思表示更高的層次，對此有學者正確地指出，法律行為（在此為合同行為）的生效要件，就其性質言，主要是關于意思品質的要求。[4]這種品質要求體現在合同法上，就是合同的生效規則必須體現合法、公平、效率的價值準則。

合法性要求是法律對合同效力評價的首要準則。如果一個合同的內容違反法律的要求，合同法對此則不能保護。合法性對合同效力規則的要求是：第一，訂約主體須具有相應的民事權利能力和行為能力。如企業法人、有營業執照的分公司等，如無訂約能力的主體訂立的合同為無效。第二，標的合法。如果標的不合法，如標的為國家禁止流通物、走私物，則合同無效。第三，內容不違公共利益和公序良俗。否則合同無效。

合同法作為調整民事主體之間意思自治最為典型的法律，其目的就是通過允許私人以協議的形式進行交易，促進個人經濟目標——個人效益的最大化的實現，進而實現社會利益的最大化。因此，合同法把效率作為評價合同效力的一個價值標準和原則。一項合同意味著一筆交易，若這項合同既能使個人利益實現最大化，同時又能使社會利益達到最大化即社會財富的有序增長，此項合同就應該是有效的；如果一項合同的內容被執行是無效率或負效率的，就應該是無效的。效率原則對合同效力的評價是通過法律設定無效規則來實現的。例如，締約主要無行為能力，履行合同本身就失去了意義。這種合同是無效率的，應確認為無效；若合同雙方當事人約定的條款中有損害社會公共利益和他人利益，雖然當事人的利益可能達到最大化，但對社會和他人來說是負效率，這類合同也應該被確認為無效。

如果合同法過分地強調鼓勵私人交易，過分地強調效率，很可能造成合同當事人之間利益的失衡，最終導致無效率或負效率，為了防止私人意思自治可能帶來的不公平，合同法又設置了公平的價值標準，要求合同當事人的意思表示必須符合公平的價值標準才能具有法律效力。合同法上的公平標準主要包括如下內容：（1）主體之間平等，包括法律地位平等和事實上的地位平等。（2）相互給付的對價平等。（3）平等地享有和占有信息資源，每個交易主體擁有關于其選擇的性質和結果的全部信息作為其訂約的根據，其作出的意思表示真實自愿，不受雙方的欺騙。如果一項合同符合上述公平的標準，法律便賦予其法律效力。否則，將會導致合同無效、可撤銷的后果。不公平的合同主要有：（1）主體之間地位不平等，如壟斷性企業與中小企業、消費者之間的交易存在不公平的條款；一方受脅迫、受控制下簽訂的合同。（2）因為一方占有全部的交易信息而另一方缺少交易信息被欺詐簽訂的合同。（3）一方因對交易信息如合同的性質、標的、質量、數量等內容缺乏了解而產生了重大誤解，使合同的目的受挫。（4）在交易的對價上顯失公平。對這些不公平的意思表示內容，法律根據其不公平的程度而分別確認其為無效、可變更、可撤銷合同。

法律為合同設置的三個價值評價標準，是相互聯系的。合法性為當事人的意思表示趨向公平和效率提供了保證；公平和效率對當事人的意思表示評價和調節，使合同當事人的利益與社會公共利益達到最大化和平衡，成為合法性的最終目的。這樣一來，當事人的意思表示被納入一個比其更高層次的價值系統中。任何一項合同，只有其符合這三項價值標準，才具有有效性。這與當事人意思表示一致合同就成立的事實性標準是不同的。

（三）合同成立與生效體現了法律對合同當事人的意思表示兩種不同質的規定性。

民事法律關系有兩類：一類是法定的，如身份關系，侵權行為產生的侵權之債關系等；這些法律關系由法律直接規定，無當事人意思自治之余地；另一類通過民事法律行為創設的，如合同關系、遺囑、婚姻關系。后一類法律關系是當事人的意思自治的產物。私法自治原則在合同法的表現就是合同自由。即當事人有訂約的自由、選擇合同相對人的自由、設定具體的權利義務內容的自由等。通過當事人的意思表示，對合同的主要條款達成合意，合同便成立；因此合同成立是意思自治原則最典型的表現。從這個角度來說，合同成立是法律對合同行為的內在的規定性，它賦予合同當事人根據其意志創設權利義務關系的權力。

就合同生效而言，合同是否發生法律效力，不依當事人的意志為轉移，而直接受國家意志的干預。國家通過規定合同效力的標準，以此作為判斷合同是否有效，從而保證作為市場經濟關系重要紐帶的合同關系符合國家法律，不違背公共利益，不侵犯他人的合法權益。法律對合同效力的規定是對當事人意思表示的質的規定性，如意思表示真實自愿，內容合法，不違反公序良俗和各種強行法規定，而這種規定性對于合同當事人的意志來說是一種外在的限制，而這種規定性對于合同當事人的意志來說是一種外在的限制，因此，合同效力體現了國家意志對私人的意思自治——個體意志的直接干預。私人意思表示要獲得其期望的法律關系的效力，必須符合國家意志對其的要求和限制。如果當事人在其意思表示的設定中違背國家意志，將導致合同無效。

（四）正是由于合同成立與生效體現了法律對當事人意思表示行為兩種不同質的規定性，因而兩者受到的法律控制方式也不相同。

法律對合同成立與生效要件的控制方式都是通過強行法對合同行為的控制實現的。在這一點上兩者是相同的。民法中的強行法是指不依于當事人的意志，而必須無條件適用的法律規范，此類規范僅依法定事實的發生而適用，且其內容不得以當事人意志改變而排除。[5]它與任意法規范相對立而存在。兩者僅依可否為當事人的意思表示排除為區別（關于任意法對合同成立的解釋作用，后面不要談判）這里僅說明強行法對合同成立與生效的控制的不同特點。

強行法對生效的控制是通過直接控制和間接控制兩種方式實現的。所謂直接控制，是民法、合同法中直接規定生效的要件以及無效的要件。民法合同法對生效要件的直接控制的范圍非常廣泛。如關于合同主體資格的要件、關于內容合法的要件、關于意思表示真實自愿的要件、關于不違利益與公序良俗的要件，均是法律直接規定生效的強行法規則；違反這些強行法規則的合同無效或可撤銷、效力未定的后果。除直接控制之外，還有大量強行法對生效要件的間接控制，稱為“引致規范”。所謂引致規范是通過法律解釋使合同法性規則援引公法。這種間接控制通過民法合同法中“內容違反法律的合同無效”這一規則的引致。這一引致規范導致了公法對合同法的控制。如許多國家通過反壟斷法、限制性貿易法、公平交易法以及諸多統制性法規。在我國，還有產品質量法、消費者權益保護法、廣告法等公法作為控制合同效力的強行性規則。由于生效規則均為國家意志的具體化、它或者在民法合同法中直接規定，或者在民法合同法中的“引致規范”中規定，沒有合同當事人意思自治的余地，因此，法律通過直接與間接控制合同生效的要件，使合同效力的規則無一不納入強行法的控制之下，無任意法適用之余地。

而對于合同成立的控制來說，法律對其控制則采取兩種控制方式，一是強行法對成立規則的直接控制，一是任意性規范即意思規則對合同成立的常素的控制。如前所述，合同成立是當事人根據其意思創設的法律關系。它必然為私人意志留下廣闊的活動空間。因此，法律對合同成立的控制范圍很小。它僅從兩方面對成立要件作出強行性規定，一是規定合同經當事人意思表示一致就成立規則，以及與此相關的要約與承諾規則；其次是強行法對于合同必要內容即意思表示的要素（即必要條款）的控制主要采取“類型強制”方式。即立法僅指明不同類型的合同應具備的必要條款，如買賣合同之標的、價金，租賃合同之標的、價金期限，而將合同的內容留待當事人來確定。

此外，雖然法律對合同成立規則采取了強行法控制的方式，但這種強行法并不包括禁止性規定。也就是說，當事人的意思表示是否一致，是否經過要約與承諾的過程，法律并不對此干預。從這個意義說，這種控制不如說是法律對當事人意思表示的事實確認方式。而在對生效的控制中，無論是直接控制還是間接控制，許多強行法中采取禁止性規范的形式。如：違反法律、社會公共利益、侵犯他人利益的合同無效等。

法律對合同成立的另一種控制方式是通過意思推定規范對合同的常素的推定作用。意思推定規范在合同法中的作用是對合同一些基本內容（常素）實施控制，使每一合法成立的合同均具有完整的法律意義。它通過靈活的方式解決了合同關系殊與一般、普遍與個別的矛盾，這是強行法所不能取代的。具體地說，意思推定規范具有彌補當事人具體意思表示之缺漏的作用；合同必要條款必須在合同中約定，這由強行法控制，但有些合同的基本內容由于存在類型化的慣例，大體相同，因而可以通過意思推定規范去解和補充。如供應合同中的違約金條款、質量異議條款；承攬合同中的限制轉包條款、瑕疵擔保條款、驗收條款。這些條款即使當事人在合同中未約定，法院或仲裁機關可根據這些合同的類型和慣例推定當事人的具體意思表示。我國民法通則和合同法規定：當事人在合同中對于質量、履行期限、地點或價款未加約定或不明確時，應適用法律推定條款（參見民法通則第88條、合同法第12條）。這種意思推定規范對合同成立內容的控制是法律對生效的控制方式中不可能采取的，這種控制方式與其說是一種控制，不如說是法律對當事人意思表示的一種補充。

由此可見，雖然法律對合同成立和生效均作出控制，但對兩者的控制方式、程度、內容、范圍和后果均有各自的特點。

（五）合同成立的時間與生效的時間并非總是一致

從各國法的規定來看，成立與生效的時間具有一致的地方，也有不一致的地方。

從各國民法上來看，合同效力的起始時間原則上不能脫離合同的成立時間而獨立得到確定，可變更、可撤銷和效力未定的合同不在此限。民法通則第57條規定：民事法律行為從成立時起具有法律約束力。行為人非依法律規定或者取得對方同意，不得擅自變更、或者解除。合同法第44條規定：“依法成立的合同，自成立時生效。法律、行政法規規定應當辦理批準、登記等手續生效的，依照其規定。”這些規定將合同成立與生效相混淆，在此先不論，但就其規定的精神來看，若合同成立且有效，成立與生效的時間是一致的；與此相聯系，無效合同必然也與合同成立時間相聯系。在法律上，此種無效后果，只能溯及至合同成立時。如合同法第56條規定：“無效的合同或者被撤消的自始沒有法律效力。”此類規定是解決合同無效情況下當事人的權益回復的根據。

但合同成立并不意味著必然生效。成立與生效的時間可能不一致。

1、可撤銷的合同。是指合同雖然已經成立，但合同一方當事人意思表示不真實，通過撤銷權人行使權，使已經生效的合同歸于無效。這是一種相對無效的合同，有效與否，取決于享有撤銷權的人的意志。最高法院《關于執行<民法通則>若干問題的意見》第73條規定：可變更或可撤銷的民事行為自成立起超過一年，當事人未請求變更或者撤銷的，人民法院不予保護。這條規定表明民事法律行為包括合同行為的成立時間有獨立性，可撤銷合同成立的時間與生效的時間存在著不一致，如果撤銷權人行使撤銷權，已成立的合同被撤銷，在這種情形中，合同已成立；被撤銷的合同在法律上溯及合同成立時無效；也就是說，在合同被撤銷前合同就已經成立了。如果撤銷權人放棄撤銷權，則已成立的合同在明示放棄或于撤銷權期滿后生效。《合同法》第55條對此也做了同樣的規定。在這種情形中，合同成立先于合同的生效。

2、效力待定的合同。所謂效力待定的合同，是指合同雖然成立，但因其不完全符合生效要件的規定，因此其效力能否發生，尚未確定，一般須經有權利人表示承認才能生效。此類合同與無效合同和可撤銷合同不同，它并非因為行為人故意違反法律的禁止性規定及社會公共利益，也不是因意思表示不真實而導致合同被撤銷，主要是因為有關當事人缺乏締約能力，代訂合同的資格，及無權處分造成的。這些情況表明合同生效要件本身存在瑕疵，但此種瑕疵并非不可治愈，而是經權利人的追認而獲得效力的品質。效力待定的合同可以因為權利人的承認而生效。這類合同有三種情況：一是無行為能力訂立的和限制行為能力依法不能獨立訂立的合同須經過其法定人的承認而生效；二是無權以本人名義訂立的合同，必須經過本人追認，才能對本人產生法律效力；三是無權處分人處分他人財產權利而訂立的合同，未經權利人追認，合同無效，經權利人追認則有效。效力待定的合同，在未經權利人追認前，合同已成立，但其效力處于待定狀態。在這種狀況下，如果經權利人承認，合同則生效。其生效時間是在權利人追認時生效，不審在溯及至成立時有效，值得研究。理論上說，既然成立時效力待定，其應在權利人承認時生效。這也表明成立時間與生效時間不一致。如果權利人不承認，合同則溯及至成立時無效。但這種溯及僅是法律便于處理財產權益回復，從合同事實存在而言，合同已成立并已存續了一段時間。因此，效力待定的合同，成立時間與其效力并不相同。

（六）從法律后果上看，成立與生效的反面即合同的不成立與無效所產生的法律后果是不同的。合同一旦被宣告不成立，那么有過失的一方當事人則應根據締約過失責任的制度，賠償另一方所遭受的依賴利益的損失；如果當事人因誤認為合同已成立和生效而已經作出了履行，則各方當事人應當向對方返還已接受的履行；由于合同的成立主要涉及到當事人意思表示的事實問題，而不涉及到國家意志，因此若合同不成立所產生的只涉及民事責任而不產生其他的法律責任。但對于無效合同來說，因為它在性質上根本違反國家意志，因此，無效合同不僅產生民事責任（如締約過失責任，返還不當得利責任），而且可能會引起行政責任或刑事責任。[6]

（七）合同成立之效力與生效的效力的區別

合同的成立是當事人的合意。合意的標志是承諾人對要約作出承諾。承諾的生效在大陸法采納承諾到達主義。即承諾的確良意見表示于到達要約人支配的范圍內時生效。英美法則采取送信主義或移發送主義，是指如果承諾的意思以郵件、電報表示的，則承諾人將信件投入郵筒或電報交付郵電局即生效力。除非要約人和承諾人另有約定。而不管是到達主義還是發送主義，只是承諾的生效時間的規定。承諾生效，合同也告成立。合同生效產生一定的法律效力，但這種法律效力與合同生產的法律效力不同。合同成立的法律效力是要約人不得撤回要約，承諾人不得撤回承諾。但要約人與承諾人的權利義務仍沒有得到法律的認可，合同中的權利義務仍處于不確定的狀態。如果成立的合同嗣后無效，或被撤銷，合同雖已成立，但其設定的權利義務關系對雙方當事人沒有約束力。而合同生效的法律效力則不同，生效是法律對當事人意思表示的肯定性評價。當事人的意思表示符合國家意志。因此，當事人設定的權利義務得到國家強制力的保護。

三、對合同成立與生效錯誤認識的分析

成立與生效是兩種不同的法律制度，但無論是在理論上還是在實務上均容易混淆，限于篇幅，僅舉一例說明之。

合同的登記形式為成立要件不審生效要件？學者們有不同的看法。一種觀點認為，登記為成立的特別要件，一種觀點認為登記生效的特別要件。筆者認為登記為成立的特別要件。

在法學界，有相當一部分學者認為，登記是特別的生效要件。尤其在涉及到特殊的物權變動的交易合同的最典型。如不動產買賣和抵押、租賃，特殊的動產如汽車、輪船、航空器之買賣，登記機關的登記行為是一種公法行為，一方面具有對合同當事人意思表示內容審查的行為，如標的物是否合法等的審查；另一方面，將交易、抵押、登記于特寫的國家機關的登記簿上，并給當事人發出機關的證書或證明，具有公示的作用，使登記事項具有絕對的公信力，起到保護產權人、抵押權人、善意第三人之利益的作用。因此，這類登記為合同行為的生效要件，而非成立要件。[7]實務上，若此類合同未登記，作無效處理。筆者認為，登記是合同成立的特別要件。因為，雖然登記為公法行為，在登記審查中，審查的內容只涉及標的是否合法，并未對合同的全部內容作價值評價，對合同是否公平和是否具有效率，更不在登記處審查之列；登記主要是合同成立一個必經程序，經過這個程序，合同成立的事實最終得到確認，物權變動即過戶手續的完成。從這個意義上說，這種公示作用也僅有將合同成立的事實登記于登記簿上公諸于世。從法治的角度言之，一個行政行為是否合法，仍須經過司法審查，才能最終得到確認。因此，我們不能說，凡是涉及物權變動的合同，只要經過登記便是有效的；登記是否有效，須經過法院或仲裁機構才能最終得到確認。未經登記的合同，是未成立的合同。經當事人申請補充登記后合同成立。我國《合同法》第44條第2款對此已做了明確的規定：“法律、行政法規規定應當辦理批準、登記等手續生效的，依照其規定。”

四、結語

成立與生效制度，實質上是法律對當事人意思表示與國家意志關系的調整。民法一方面出于技術因素的考慮，賦予行為人通過意思自治設立民事法律關系（最典型的是合同關系）的權利，意思自治具有創設法律關系的功能。另一方面，又通過民法中的強行法及公法的強行性對當事人的意思自治的內容、范圍作法律上的限制，這種限制最終通過生效規則對法律行為效力的確認來實現。通過生效、無效、效力未定的確認，使行為人的意思表示納入國家意志認可的范圍，使合同當事人之間、當事人與社會公共利益之間的利益得到平衡，從而促進社會經濟的正常進行。因此，無論是在理論上，還是在立法和審判實踐上，都不能把成立與生效混淆起來。

注釋：

[1]鄭玉波：《民法總論》臺灣三民書局1979年11版，第31頁。

[2]王家福：《民法債權》法律出版社1997年出版，第279頁。

[3]史尚寬：《民法總論》臺灣榮泰印書館股份有限公司1978年出版，第14頁。

[4]張俊浩：《民法學原理》中國政法大學出版社1997年版，第234頁

[5]董安生：《民事法律行為》中國人民大學出版社1994年出版，第254頁。

[6]王利明、崔建遠：《合同法新論、總則》中國政法大學出版社2000年修訂版，

第186-187頁。

[7]王澤鑒：《民法物權、通則》臺灣三民書局1992年版，第75-76頁。

參考文獻：

1、鄭玉波：《民法總論》臺灣三民書局1979年11版

2、王家福：《民法債權》法律出版社1997年出版

3、史尚寬：《債法總論》臺灣榮泰印書館股份有限公司1978年出版

4、張俊浩：《民法原理》中國政法大學出版社2000年修訂版

5、王利明、崔建遠：《合同法新論、總則》中國政法大學出版社2000年修訂版

6、董安生：《民事法律行為》中國人民大學出版社1994年出版

篇2

一、修改后的民訴法應明確民事抗訴案件的范圍

現行民訴法第185條雖然大體上劃定了檢察機關抗訴的范圍，但卻未明確監督抗訴的范圍是及于法院在民事訴訟過程中作出的所有生效判決、裁定，還是僅限于在某些程序中作出的生效裁判。

對于上述法律規定的模糊界域，檢察機關與人民法院產生了彼此相左的認識。一些檢察機關認為，抗訴監督的范圍應當及于民事訴訟全過程，對于法院在民事訴訟過程中作出的所有生效裁判均應列入抗訴的對象。基于這一認識，一些檢察機關認為，對于法院在執行過程中作出的裁定（包括先予執行裁定、財產保全裁定，以及破產程序中的裁定等）都可以提出抗訴。筆者認為，這種觀點是不符合我國民訴法中關于審判監督程序的規定的。

根據我國現行民訴法關于檢察監督的規定，檢察機關對民事訴訟的監督應當是事后監督。因此，檢察機關可以抗訴的裁判必須滿足事后監督的要求，既不能通過提起民事訴訟的方式啟動審判程序，也不能通過參加訴訟對正在進行的民事審判活動進行監督，只能等到訴訟結束，即法院裁判發生法律效力后，才能通過審判監督程序進行監督，抗訴是檢察機關監督民事審判活動的唯一方式。這就表明檢察機關對民事案件的抗訴受到時間和程序的雙重限制。根據前一限制，檢察機關不得單獨對法院在訴訟過程中所作出的管轄權異議、訴前保全、訴訟保全、先予執行等裁定提出抗訴，檢察機關如認為這些裁定錯誤，只能等到一審或二審判決生效后，才能在對判決抗訴時一并提出。后一重限制實際上意味著只有當錯誤裁判落入審判監督程序的范圍，才可以適用這一程序進入再審，檢察機關在此時才能夠提出抗訴。民事訴訟法將審判監督程序排在第二編審判監督程序中的第一審普通程序、簡易程序、第二審程序、特別程序之后，這一排列表明審判監督程序是專門用來糾正第一審程序、第二審程序中已生效的錯誤裁判的。依特別程序作出的判決，不發生再審問題，依公示催告程序、督促程序作出的裁判，也無再審的必要，依企業法人破產還債程序作出的裁判，依法也不屬于檢察院抗訴的范圍。執行程序是為強制實現判決、裁定等生效法律文書確定的義務而設立的程序，因此，人民法院為了保護已經發生法律效力的判決、裁定或者其他法律文書的執行而在執行程序中作出的裁定，包括撤銷仲裁裁決的裁定、不予執行仲裁裁決的裁定等都不屬于抗訴的范圍。對于人民法院在審理過程中作出的先予執行、財產保全裁定，若是依當事人的申請作出的，因法院已責令申請人提供擔保，如果裁定錯誤，則由申請人承擔賠償責任；若裁定是法院依職權作出的，如果產生錯誤，則由國家賠償法來調整，因此這兩種裁定也不應由檢察院提起抗訴。

另外，對于人民法院判決解除婚姻關系等人身關系的案件，因這類案件與公民人身權密切相關。在人民法院判決解除婚姻關系的案件發生法律效力后，雙方當事人可以依法另行結婚。因此，這類案件依其性質也是不宜進行再審的。民事訴訟法關于“當事人對已經發生法律效力的解除婚姻關系的判決，不得申請再審”的規定，也應適用于檢察院抗訴的案件。因此，人民法院關于判決解除婚姻關系的案件也不屬于檢察院抗訴的范圍。

那么，人民法院作出的哪些生效判決、裁定應列入檢察院抗訴的范圍呢？筆者認為，可以參照民訴法關于二審程序的有關規定。根據民訴法第一百四十條第二款規定，對不予受理、管轄權異議、駁回所作出的裁定，當事人可以上訴。因為民事抗訴案件若依一審程序審理，所作的判決、裁定應允許當事人上訴，而只有這三類裁定法律規定可以上訴。其中不論管轄權異議裁定的最終結果如何，案件肯定進入了實體審理，檢察院可以對最后的生效判決提起抗訴，而無需單獨就管轄權異議的裁定行使檢察監督。而不予受理、駁回的裁定一經生效，案件并未進入實體審理，當事人的實體權利可能會因這兩種裁定的生效而得不到應有的保護，因此，檢察機關可以就這兩種裁定提起抗訴。實際上，最高人民法院《關于適用〈民訴法〉若干問題的意見》第208條規定：“對不予受理、駁回的裁定，當事人可以申請再審。”檢察機關就裁定的抗訴范圍應當與之是一致的。

綜上，修改后的民訴法應明確規定，檢察機關對于人民法院作出的已經發生法律效力的不予受理、駁回的裁定以及除已經發生法律效力的解除婚姻關系的判決以外的所有判決都可以提出抗訴。

二、修改后的民訴法應具體規定檢察院提起抗訴的條件

檢察院提起民事抗訴是啟動再審程序的一種方式。再審程序一經啟動，原有終審裁判所確定的法律關系又將重新處于一種不確定狀態。因此，在世界各國中，有些國家為了保持判決的法定“既判力”，避免再審帶來的負效應，而不允許提起再審，如美國；有些國家如日本、德國雖然允許提起，但對此都規定了嚴格的適用條件。民事抗訴作為發動民事再審程序的一種方式，我國現行民訴法都沒有規定嚴格的適用條件，法定的四種提起抗訴的情形籠統又不易操作，抗訴權彈性極大，再審程序容易啟動。在沒有必要啟動再審程序的情況下，而啟動再審程序，這在某種程度上必然會危及到法律的“既判力”原則，從而最終導致司法穩定性的削弱。同時，不加限制地抗訴再審只會增加當事人的訴累，提高訴訟成本，即使在某種意義上當事人一方勝訴了，也會有種得不償失的感覺，這就違背了民事抗訴制度設立的最終目的。因此，對于檢察院提起抗訴的條件在下列情形下應予以限制。

（一）、不得以發現新證據為由提起抗訴

目前，我國檢察院抗訴提起再審的，絕大部分是由當事人申請或向其反映而引起的，靠檢察院自身主動檢查、搜集材料而引發再審的情況微乎其微（4）。所以，檢察院提起抗訴的新證據大部分是由一方當事人提供的。而在一審、二審中不出示新證據，在再審程序中搞突然襲擊的做法隨著審判方式改革的進一步深化，已日益暴露出其弊端。第一，法院判決書認定的事實是根據證據規則認定的法律事實而非客觀事實，只要原判決是根據原審中雙方當事人提供并經質證的證據認定的事實，即使不是客觀事實，檢察院也不能憑新的證據認為原判決認定事實的主要證據不足而提起抗訴；第二，根據民訴法規定的二審終審原則，任何案件證據都要經過二次質證，并最終得以認證。如檢察院為一方當事人之利益以一、二審中都未出示的新證據為由提起抗訴，那么該案裁判后，此證據則只經過一次質證就予以認定了，顯然剝奪了另一方當事人對此證據兩審質證的權利，不符合證據規則，這對另一方當事人來說顯然不公平。第三，檢察院以發現新證據為由提出抗訴從而引發再審程序并最終定案，容易導致有些當事人在一、二審中惡意隱瞞證據，在判決生效后拿出“殺手锏”向檢察院申訴，通過再審從而達到最后的訴訟勝利，這是不道德、不公正的，是利用了國家賦予檢察機關的法律監督職權達到分割另一方當事人訴訟權利的目的。因此，檢察機關以發現新證據為由提起抗訴是不妥的。

（二）、當事人在上訴期間不上訴或上訴期間撤回上訴的，檢察機關不得提起抗訴（裁判涉及公共利益或有違善良風俗的除外）

根據民法私法自治的原則，在不涉及到國家利益、社會利益和他人利益的前提下，當事人可以在其私權領域內自主行使其權利。有權、上訴權和放棄自己訴訟請求和接受對方訴訟請求的權利，國家權力不能對此進行隨便干預。在當事人放棄上訴的案件中，當事人顯然是出于自身的各種原因在權衡利弊后愿意接受一審判決所確立的權利義務關系。如果檢察院對此種情況下生效的裁判提出抗訴，顯然是違背了私法自治的處分原則，是國家權力對私法權利的干預。另一方面，即使一方當事人在上訴期間不上訴，在裁判生效后又向檢察院申訴引起抗訴的，筆者認為這種舍棄上訴、尋求抗訴的做法仍是不妥的。因為如果當事人都放棄上訴程序而去追求抗訴，那么民訴法設置的上訴程序將形同虛設，法律規定的上訴功能將不能得到有效的發揮。同時還會發生當事人利用這種方式規避上訴可能發生的負擔訴訟風險的情形，將部分訴訟成本轉移給國家（5）。

（三）、當事人未向檢察機關申訴的，檢察機關不得依職權提起抗訴（涉及國家利益、公共利益及有違善良風俗的除外）

當事人未申訴，而檢察機關依職權直接提起抗訴，是基于我國現行民訴法的有關規定，是超職權主義模式影響的結果。我國現行民訴法第185條規定人民檢察院對人民法院已發生法律效力的判決和裁定發現有四種法定情形的，可以提請人民法院再審，而無須經過當事人的申訴。立法上這樣規定，是我國“實事求是，有錯必糾”原則在民事審判領域的體現。但筆者認定，此規定是不合理的，其理由如（二）中所述，同樣構成了對當事人自主處分權的侵犯。當事人不申訴，表明他已服判息訴，接受生效裁判對其權利義務的確定，檢察機關若依職權提起抗訴，不僅損害了人民法院生效裁判的穩定性和權威性，而且也是以維護法律正確實施，確保司法公正為由強行對當事人自由處分裁判結果的權利加以干預。所以，除非當事人私權的處分侵犯了國家利益、社會公共利益及他人利益，否則，當事人未申訴，公權力不應隨意介入私權領域。

（四）、終審裁判無明顯不當、不存在枉法裁判、無提起抗訴必要的，檢察機關不得提起抗訴。

首先，從維護法院判決的權威性和終審判決的“既判力”角度出發，在原終審裁判認定的事實和適用法律無明顯不當，裁判結果無顯失公正的情況下，不應提起抗訴，從而保證“兩審終審”的法定效力。因為檢察機關法律監督的主要職責應是終審裁判的合法性而不是刻意追求絕對的合理性。

其次，案件在兩審終審后，雙方當事人的權利義務關系確定，同時還會與第三人發生關系，從而形成新的社會關系。如果此時隨意以毫無必要的理由提起抗訴，原有的法律關系，這只能引起相對穩定的社會關系再一次處于動蕩狀況，不僅不利于維護社會的穩定，而且還會隨時損害善意第三人的利益。

第三，在案件的判決或裁定相對正確，無糾正必要時，提起抗訴重新審理，會無端耗費國家的人力、物力、財力，不符合訴訟目的和訴訟經濟原則。

目前檢察院動不動就能提起沒有實際價值的抗訴，其原因就是民訴法規定的法定抗訴情形太寬，不易掌握，因此，筆者認為，修改后的民訴法除了規定上述不得提起民事抗訴的限制情形外，還應詳細列舉出檢察機關抗訴的法定事由，將現行民訴法第185條進一步細化，以便于操作。

三、修改后的民訴法應矯正民事抗訴案件的再審程序

由于現行民訴法對人民法院審理民事抗訴案件的程序未作具體規定，因此，檢察院和法院在許多具體的程序問題上也產生不相一致的看法，故而就有必要在修改后的民訴法中明確民事抗訴再審程序，以避免不必要的檢法之爭。

（一）、關于民事抗訴案件的再審法院

現行民訴法只規定了檢察院可以對人民法院生效裁判提起抗訴，但檢察院應向哪級法院抗訴，由哪級人民法院再審，民訴法并沒有明確規定。在此問題上，檢察院和法院意見不一致，。檢察院認為，上級人民檢察院應當向同級人民法院提起抗訴并由同級人民法院再審。而同級法院在審判實踐中則幾乎一律將同級檢察院提出的抗訴案件交由作出被抗訴裁判的下級法院審理。

筆者認為，對檢察機關提出抗訴的案件，上級法院原則上交給下級再審，在認為必要時才由自己進行再審的做法是合理和恰當的。因為民事抗訴不同于刑事抗訴，它體現的是一種事后監督。對這種“事后監督”案件的再審應當體現民事訴訟的“兩便”原則，即使利當事人訴訟和便利人民法院再審審判。由于作出生效裁判的人民法院對案情比較熟悉，審理起來比較方便。因此，將案件交由下一級法院審理，有利于提高辦案效率。如果將抗訴案件都由上級檢察院的同級法院再審，同級法院要辦理調卷等手續，人為地增加了不必要的辦案時間，還要熟悉案件，增加了重復勞動，不符合訴訟效益原則，而且，所有民事案件都集中在同級法院審理，同級法院將面臨難以承受的沉重負擔，不利于“將矛盾消除在基層”原則的實現。

但是，強調抗訴案件原則上由下級法院處理，并非一律都交由下級法院再審。不加區別地將所有抗訴案件都交給下一級法院再審的方法也是不恰當的。有些抗訴案件應由同級法院直接再審。至于哪幾類案件，可由最高法院以司法解釋的形式作出規定。

（二）、關于維持原裁判后的再次抗訴

再審法院在作出維持原判決的判決、裁定之后，檢察機關能否再次抗訴，對此問題我國現行民訴法上尚未作出明確的規定。1995年，最高人民法院在答復四川省高級人法院的一項請求中曾對此作了批復，即上級人民檢察院對下級人民法院已經發生法律效力的民事、經濟、行政案件提出抗訴的，無論是同級人民法院再審，還是指令下級人民法院再審，凡作出維持原判決的判決、裁定后，原提出抗訴的人民檢察院再次提出抗訴的，人民法院不予受理，原提出抗訴的人民檢察院的上級人民檢察院提出抗訴的，人民法院應當受理（6）。

筆者認為，上述司法解釋中允許上級檢察院繼續對維持原裁判的裁判進行抗訴是不妥當的。因為根據最高人民法院《關于適用〈民訴法〉若干問題的意見》第207條規定，依照審判監督程序審理后維持原判的案件，當事人不得申請再審。這一規定就是為了維護法院生效裁判的權威性和穩定性，避免就同一案件被無限制地啟動再審程序而作出的。筆者認為，這一規定同樣適用因檢察院抗訴而進入審判監督程序的情形，最高院的批復中允許上一級檢察院對維持原裁判的裁判再行抗訴，顯然與前述司法解釋的精神產生矛盾。因此，筆者認為，經檢察機關抗訴后維持原裁判的，不管哪一級檢察機關都無權再行抗訴，以防止對法院獨立行使審判權造成沒有必要的干擾。

（三）、關于檢察機關在民事抗訴案件庭審中的地位和權利

我國現行民訴法規定，人民檢察院提出抗訴的案件，人民法院應當再審，并要通知檢察院派員出席法庭。但檢察人員在庭審中的地位如何，法律沒有規定。檢察院認為，出席法庭的檢察人員應當有權發表除抗訴意見以外的其他意見，有權提問，有權舉證質證等等。筆者認為，這是不符合民訴法的規定的，理由如下：

1、這是由檢察監督的特殊地位所決定的。由于人民檢察院的抗訴是基于法律監督提出的。因此，人民法院在開庭審理再審案件時，檢察機關的地位既不同于進行審判的審判機關，也不同于再審案件中的當事人和其他訴訟參與人，而是處于特殊的地位，只是啟動了審判監督程序。因此，出席法庭的檢察員可以宣讀抗訴書，而后不再發表意見。至于庭審中的提問，舉證、質證等仍由雙方當事人按一審或二審程序進行。只有檢察機關為國家利益、公共利益或他人利益而依職權抗訴的，才在庭審中賦有舉證、質證、提問的權利。

2、這是由民事訴訟的私法性質所決定的。民事訴訟是一種平等主體之間的訴訟，訴訟主體之間的平等性，是民事訴訟區別于刑事訴訟、行政訴訟的一個本質特征。民事訴訟本質上屬于私法的范疇。而檢察院則是代表國家行使法律監督權的機關，如果檢察院在庭審過程中支持一方發表意見，則破壞了這種訴訟主體間的平行性，造成雙方當事人訴訟地位上的實質不平等，是不符合民事訴訟法的原則規定的。

3、這是由法律規定檢察監督的“事后”特點所決定的。根據現行民訴法的規定，檢察院對民事訴訟的監督屬于“事后監督”，這種監督是在案件處理完后，可以按照法律規定的條件依法提出抗訴，發動再審程序，而無權對民事再審案件的審理過程實行監督。因此，即使人民法院再審的庭審程序不符合法律規定，檢察院也只能在案件審結后再以程序違反法律規定為由實行監督，但檢察院在再審庭審過程中要求發表其他方面的意見并要求提問、舉證或質證，是缺乏法律依據的。

因此，檢察機關作為抗訴機關，其在審判監督程序中始終處于監督地位，既不能代替法院審判，也不能行使當事人的訴訟權利，履行當事人的訴訟義務。抗訴決定一旦作出，審判監督程序就必然引起。至此，檢察機關的使命就已經完成。因此，在法庭上抗訴機關不應履行舉證、質證、參與辯論等職能，要從監督者與訴訟的參與者不分回到監督者的立場上來。

參考文獻：

（1）楊立新《民事行政訴訟檢察監督與司法公正》，《法學研究》2000年第4期。

（2）方如初《民事抗訴權質疑和民事檢察工作的基本思路》，《法治論》1996年第2期。

（3）《對現行民事檢察監督制度的法理思考》，《人民法院報》2000年5月9日。

（4）顧韜《關于我國民事再審制度的反思及改良意見》，《法學》1999年第12期。

篇3

農村集體土地提前補償安置法律建議

提前補償安置與一般的補償安置區別在于：一是制定政策的主體不同，提前補償安置是由地方政府探索出的新模式；二是補償安置的方法和時間不同，提前補償安置將補償安置工作提前，利于縮短用地取得時間；三是補償安置的對象不同，提前補償安置的對象為因建設國家、省市重點項目、基礎設施或民生工程而被征地的農民；四是實施的空間范圍不同，目前提前補償安置僅在少數城市獨立實行，并未形成全國性政策。

農民土地征收的立法和相P文獻不在少數，而關于提前補償安置政策的不僅立法不夠完善，相關文獻資料也是少見，有關農村集體經營性建設用地入市的法律調整和法治保障的研究成果極少，因而此政策的法理基礎缺少力度。

對此提出以下建議：

一、限定提前補償安置適用范圍

限定提前補償安置適用范圍，按照《南京市轉變土地利用方式創新試點方案》，適用范圍為“國家、省、市重點工程、重大基礎設施、能源交通等項目”。超出上述范圍的項目，則規定不能以市政府辦文單或會議紀要的形式啟用集體土地提前補償安置政策，建議各區政府作為提前補償安置實施主體，與村集體和農民在自愿協商的基礎上，先行簽訂補償安置協議，引導農民自愿退出土地。土地在沒有被用地單位使用之前，不改變其用途和性質，即仍由農民耕種，不能丟荒，不能搞任何建筑物。如果建設需要用地，仍按法定程序報批和辦理手續。也可以借助南京市推行的農村土地綜合整治平臺，引導農民自愿退出土地。土地在沒有被用地單位使用之前，不改變其用途和性質；如果建設需要用地，仍按法定程序報批和辦理手續。

通過“區別對待、分類指導”，既明確了提前補償安置項目的實施范圍，又能為提前補償安置政策做出相應的補充和配合，從而真正有效地將提前補償安置實施項目范圍嚴格限定在“國家、省、市重點工程、重大基礎設施、能源交通等項目”上。

二、規范提前補償安置實施程序

規范提前補償安置實施程序，提前補償安置政策的實施需要受到嚴格的程序規范，各政府部門應嚴格把關。

首先，區政府提出提前補償安置實施工作申請，提交相關材料，主要包括用地單位、建設項目、用地范圍以及提前實施的理由；其次，國土管理部門對申請材料進行審核。對于符合提前實施條件的項目，則提交市政府申請下發市政府辦公廳辦文單或擬定市政府會議紀要，啟用集體土地提前補償安置政策，與村集體簽訂補償安置協議。土地在沒有被用地單位使用之前，不改變其用途和性質；如果建設需要用地，仍需按照法律規定的“征地報批”、“征地批后實施”等要求的程序報批和辦理手續。對于不符合提前實施條件的項目，則退回區政府的申請材料，區政府可通過農村土地綜合整治平臺或與農民協商自行實施；但是，土地在沒有被用地單位使用之前，不改變其用途和性質；如果建設需要用地，仍需按照法定程序報批和辦理手續。

三、建立提前安置的救濟方式

我國法律對被征地農民安置爭議解決機制的規定并不完善，導致被征地農民告狀無門，導致征地問題無法轉變成法律問題，從而演變成社會問題，最后變成政治問題。實踐中，有的被征地農民選擇沖進政府大樓自殺等方式來顯示自己的不滿，這些問題的解決需要建立一套高效的征地爭議解決制度，并通過法律來完善。

（一）完善爭議解決機制的法律規定

我國土地管理法及相關法律規定，當農民與政府之間就安置制度產生爭議的時候，農民可以通過、調解、行政裁決和訴訟等途徑維護自己的權利。雖然很多爭議可以通過解決，但是的答復沒有約束力，更沒有強制力，因此并沒有成為制度化的法律救濟途徑。調解的前提是雙方達成協議，調解不具有法律效力。行政裁決的裁決者是政府，政府還是土地征收政策的決定者，因此行政裁決的公平受到大家的質疑。法律對政府裁決的效力也沒有做出明確規定，因此存在到底是終局裁決還是允許復議或者訴訟的爭議。新的土地征收法應當對征地爭議的解決作出明確規定，行政裁決方面對行政機關內部監督機制進行完善，行政復議方面完善被征地農民的利益訴求保障機制。新的土地征收法應當對征地補償爭議和征地安置爭議進行區別規定。規定征地補償爭議解決采用“第三方評估和司法判決”的模式，可以維護社會公平。規定征地安置爭議解決采用和人民調解，可以充分體現農民的想法，尊重農民的選擇，這樣才能共同實現農民和政府的利益。

（二）建立專門的土地裁判機構

我國地方人民法院根據《土地管理法實施條例》的規定，對當事人因征地補償標準爭議向人民法院提出的訴訟，一般都不予受理或受理后駁回，將批準征收土地的人民政府的裁決作為法院審理征地補償標準爭議案件的前置程序。

對法國、美國、日本、加拿大等國家的土地征收爭議進行研究發現，這些國家所有土地征收方面的爭議都可以得到法律救濟，至少都可以提訟，這些國家的征地爭議解決機制存在一些共同點，值得我們借鑒。第一，各國都有專門的機構（委員會或裁判所）解決土地征收的爭議。解決爭議的機構相對獨立，而且采用正規的聽證程序，相當于一個簡易法庭。如果征地當事人對裁決的結果不滿意，針對法律問題可以向法院提訟。第二，各國負責解決征地爭議的都是專業人士。如英國的裁判員都是征地爭議領域中的專家，一般都具有律師資格，加拿大和日本的土地賠償委員會委員都是由長期從事本專業工作、具有豐富經驗的人擔任。

我們應該借鑒國外的征地爭議解決經驗，建立專門的土地裁判機構來解決征地爭議，該機構與勞動爭議仲裁類似，現階段土地裁判機構應當設立在省級國土資源部門內，慢慢地再從國土資源部門獨立出來，最終成為不受其他行政部門領導的獨立機構，土地裁判機構作出的裁判具有法律效力。這樣就可以消除公眾對政府集行政裁決權與土地征收政策決定權于一身而產生的對公正的質疑。土地裁判機構類似于仲裁委的運作，裁判員由爭議雙方當事人各自挑選。土地裁判機構不僅可以受理行政爭議，也可以受理行政爭議。

綜上所述，應當制定一部單獨的征地安置法律，新的征地安置法律明確被征地農民安置與補償的制度的差異，完善被征地農民安置的實施主體，構建農村征地安置監管體系，應當完善被征地農民的安置法律程序和被征地農民安置爭議解決法律機制，幫助被征地農民解決安置問題，維持其長遠生計，真正保障被征地農民的基本權利。

四、建立集體土地提前補償安置的反饋機制和溝通機制

（一）建立集體土地提前補償安置實施情況的分析反饋機制

集體土地提前補償安置項目實施情況定期分析反饋機制是國土管理部門對一段時期區域內提前實施項目的數量、涉及土地面積、分布、實施過程中遇到的困難以及問題等進行統計分析，及時向黨委、政府的決策反饋作用到征地“辦文單”的簽發和項目規范實施過程中。做好集體土地提前補償安置項目實施情況統計和分析工作、編制集體土地提前補償安置項目實施社會穩定風險評估報告以及匯報和建議工作。

（二）構建與被征地農民的服務溝通機制

隨著農民權益保護思想的深入貫徹和征地補償標準的逐漸提高，農民對征地補償的期望值越來越高，農民的補償期望與實際補償款有較大差距，難免使被征地農民在心理上產生“相對剝奪感”。為了獲得更多的補償，一些被征地農民通過方式，要求政府信息公開并出示征地批文，他們找準了集體土地提前補償安置項目的缺陷，使得政府部門處于相當被動的地位。但是滿足這些人的不合理補償要求并不是解決集體土地提前補償安置項目問題的有效途徑，因為這不符合現行的征地補償政策和補償公平的原則。鑒于此，建議建立被征地農民的服務溝通機制，即在遵循相關補償政策的前提下，與被征地農民進行充分溝通，進行心理疏通和安慰，充分了解其困難和訴求，努力在安置、就業等方面提供便利，積極促進“和諧征地”。

五、結語

在我國土地資源愈來愈緊張而用地需求高漲的形勢下，農村土地征收儼然成為不得不深思的問題，而之前已有的土地征收立法及政策并不盡然符合效益原則和公平原則，故而提前補償安置政策的推行、試行及改進就成為必然。在南京市等地提前補償安置政策已取得矚目的成果，但同時不得不承認帶來了諸多新的問題。另一方面，隨著農民權利觀念的進步，其權利訴求亦必然增多，向農民提供更全面更公平的司法救濟便也成為重中之重。如何完善《土地管理法》和《行政訴訟法》，平衡公共需求和農民利益、如何依法客觀處理農民的事件、征地后如何完善補償安置措施將成為相關政府在土地征收過程中的重點工作。

參考文獻：

[1]任浩.征地制度中地價補償標準的研究[D].北京：中國農業大學，2003-06-01.

[2]鄭財貴，朱玉碧.失地農民幾種主要補償安置方式的比較分析[J].中國農學通報，2006，22（7）.

篇4

關鍵詞:合同解除;損害賠償;請求權;溯及力

一、問題的提出

合同的解除是合同的權利義務終止的原因之一。由于主客觀情況的變化,使合同的履行成為不必要或者不可能,如果再讓合同繼續產生法律效力,約束當事人雙方,不但對其中一方甚至雙方有害無益,而且有時會阻礙市場經濟的順利發展。因此合同的解除權就是國家通過法律賦予一方當事人提前終止合同的權利。那么,合同解除以后基于債務人不履行合同債務時當事人依法享有的賠償債權的基礎是什么?我國合同解除有無溯及力?

二、合同法定解除后損害賠償的請求權基礎的爭議

關于合同解除以后是否仍存在損害賠償請求權,有三種觀點:

(一)合同解除后有溯及力的選擇主義,此觀點認為合同解除與損害賠償不能并存,只能擇其一。

(二)合同的法律擬制說。認為合同自解除后整個合同便溯及既往地消滅,但是可擬制合同在違約責任的范圍內繼續存在,就如同《合同法》第98條的規定一樣,合同解除將不影響違約損害賠償請求權的行使。

(三)損害賠償請求權獨立說,王澤鑒教授認為:解除權的行使并不妨礙賠償請求權的發生,乃專指因債務不履行的損害賠償而言,不包括因契約消滅所生的損害。

筆者同意第三種觀點,理由是:

1、《民法通則》第115條規定,合同解除不影響當事人要求賠償損失的權利。《合同法》第107條規定,除了因不可抗力致使不能實現合同目的以外,當事人的遲延履行、根本違約、預期違約和法律規定的其他情形是行使合同解除權的大前提,因此,根據107條規定在合同被解除之前,也即合同仍有效存在的時候,因為違約事由的存在,違約方就已經負有違約責任,損害賠償責任便是在違約之后行使解除權之前已經存在的。

2、合同解除消滅的是合同的履行,意圖恢復到雙方締約合同前的最初狀態,區別于合同自始無效的概念。合同解除的是雙方的原定給付義務,因此當事人因合同履行而得到的損害賠償請求權并未消滅。

3、合同解除后的損害賠償請求權應當認為是原來合同債權的繼續,雖然原債權和債務因解除而消滅,但既然合同解除權是法律對當事人的救濟,那么請求權就相當于合同中的救濟性權利義務,是為輔助這一救濟機制更好地實現而存在的,不應當死板地將其與有效的合同捆綁在一起,故而不因合同的解除而消滅。

所以,合同解除后的損害賠償請求權自解除合同的違約事由發生之時,便業已存在,沒有另外設定的必要,同時,賠償請求權與合同解除權可以共存。

三、合同解除后對恢復原狀還是依不當得利返還的確定

如果合同的解除具有溯及力,那么當事人享有所有權中恢復原狀的請求權,此請求權基礎在于物權所有權,效力優先于普通債權,當出現受領人的財產不足以清償數個并存的債權時,給付人最容易得到給付物的返還;如果合同不具有溯及力,那么一方當事人則發生不當得利返還的義務,不當得利的返還,則是以受領人的現存利益為限,而且不當得利返還請求權只是普通債權,在違約方的財產不足以清償數個并存的債權時,守約方可能實際上得不到給付的全部返還。同時,在雙方當事人都有所給付時,只是兩種給付的數量差額的返還,而不是兩種給付各自全部的返還。

大陸法系國家的學者對合同解除后溯及力問題,區分了繼續性合同與非繼續性合同。非繼續性合同是指一次給付便使合同內容實現的,如買賣、贈與、承攬等合同。繼續性合同,是指合同內容非一次給付可完結,而是繼續地實現的合同,如雇傭、租賃、借用等合同。此類合同在原則上無溯及力。

筆者認為,這種分類的依據是由于合同的法定解除是對守約方的救濟,在守約方已經履行其債務時,合同解除有溯及力發生恢復原狀的效果,符合其行使解除權的本意。而由于非繼續性合同是一種長期合同,如果一概認定其有溯及力,不僅會出現操作上難以進行的情況,也不符合經濟效益的原則。而英美法系國家中,合同解除是可以有溯及力也可以沒有溯及力的。因此,合同解除后,有無溯及力涉及到當事人能否通過行使解除權來充分保障自己的利益的問題,一旦確定合同有溯及力或者沒有溯及力,一方面,無法適應千變萬化的市場經濟交易模式,另一方面,從當事人的角度考慮,對合同溯及力的限制將會形成對當事人自由行使權利的羈絆。所以應當根據具體案情,依據當事人的請求來具體分析。

四、合同解除制度完善之建議

當事人是對自己利益的最佳判斷者,有無溯及力的決定權有利于實現保護自己正當權益的目的。如在守約方已經履行其債務時,有溯及力的合同解除對他有利,當事人可以要求恢復原狀,以保證其在數量上能得到如數的返還。

如果守約方選擇了解除合同之后,卻不能選擇主張恢復原狀還是不當得利返還,那么這樣的合同解除權是不完整的。而這種對賠償救濟機制的選擇權,受制于當事人對合同解除的溯及力的決定權。因此,法律應當賦予當事人自由決定合同解除之溯及力的權利。

雖然立法對解除合同的溯及力沒有明確的界定,但從契合合同法的立法目的思考路徑,將合同解除后的溯及力決定權交與當事人自行決定,有利于實現司法審判的靈活性和準確性,充分實現合同法中意思自治的原則,滿足當事人的權利訴求。

參考文獻:

[1]韓世遠,(日)下森定.履行障礙法研究[M].北京:法律出版社,2006,262―263

篇5

關鍵詞：電子合同、電子簽名、電子認證、電子合同監管

一、電子合同

隨著電子技術的發展，電子合同得以出現，其雖然也通過電子脈沖來傳遞信息，但是卻不在以一張紙為原始的憑據，而只是一組電子信息。電子合同，又稱電子商務合同，根據聯合國國際貿易法委員會《電子商務示范法》以及世界各國頒布的電子交易法，同時結合我國《合同法》的有關規定，筆者認為電子合同可以界定為：電子合同是雙方或多方當事人之間通過電子信息網絡以電子的形式達成的設立、變更、終止財產性民事權利義務關系的協議。通過上述定義可以看出電子合同是以電子的方式訂立的合同，其主要是指在網絡條件下當事人為了實現一定的目的，通過數據電文、電子郵件等形式簽訂的明確雙方權利義務關系的一種電子協議[1].電子合同的特征主要表現在以下幾個方面：

1、電子合同是一種民事法律行為。電子合同這種民事法律行為是雙方或者是多方民事主體的法律行為，當事人之間以電子的方式設立、變更、終止財產性民事權利義務為目的，當事人之間簽訂的這種合同是合同的電子化，是合同的新形式。根據《電子商務示范法》中有關規定，電子合同是以財產性為目的協議，該示范法列舉了大量商業性質的關系。[2]

2、電子合同交易主體的虛擬化和廣泛化。電子合同訂立的整個過程所采用的是電子形式，通過電子郵件、EDI等方式進行電子合同的談判、簽訂及履行等。這種合同方式大大的節約了交易成本，提高了經濟效益。電子合同的交易主體可以是地球村的任何自然人和法人及其相關組織，這種交易方式當然需要提供一系列的配套措施，如建立信用制度，讓交易的相對人在交易前知道對方的資信狀況[3]，在世界經濟全球化的今天，信用權益必將成為一種無形的財產。

3、電子合同具有技術化、標準化的特點。電子合同是通過計算機網絡進行的，他有別與傳統的合同訂立方式，電子合同的整個交易過程都需要一系列的國際國內技術標準予以規范，如：電子簽名、電子認證等。這些具體的標準是電子合同存在的基礎，如果沒有相關的技術與標準電子合同是無法實現和存在的。

4、電子合同訂立的電子化。我國《合同法》規定合同的訂立需要有要約和承諾這兩個過程，電子合同同樣也需要具備這些要件。傳統的合同的要約和承諾采用的方式不同于電子合同，電子合同中的要約和承諾均可以用電子的形式完成，它主要輸入相關的信息符合預先設定的程序，計算機就可以自動做出相應的意思表示。

5、電子合同中的意思表示電子化。意思表示的電子化，是指在合同訂立的過程中通過相關的電子方式表達自己的意愿的一種行為，這種行為的表現方式是通過電子化形式實現的。《電子商務示范法》中將電子化的意思表示稱之為“數據電文”。

二、電子合同訂立與成立

電子合同的訂立，是指締約人做出意思表示并達成合意的行為和過程。任何一個合同的簽訂都需要當事人雙方進行一次或者是多次的協商、談判，并最終達成一致意見，合同即可成立。電子合同的成立是指當事人之間就合同的主要條款達成一致的意見。電子合同作為合同中的一種特殊形式，其成立與傳統的合同一樣，同樣需要具備相關的要素和條件。世界各國的合同法對合同的成立大都減少不必要的限制，這種做法是適應和鼓勵交易行為，增進社會財富的需要，所以說在電子合同的成立上，只要當事人之間就合同的主要條款達成一致的意見即可成立。關于合同中的主要條款，現行的立法是很寬泛的，我國的《合同法》第12條做了列舉性的規定，但是該列舉性規定是指一般條款。筆者認為，就合同的主要本質而言，在合同主要條款方面如果當事人有約定，要以雙方約定為主要條款，如果沒有約定的可以根據合同的性質的予以確定合同主要條款。

合同的成立與合同的訂立是兩個不同的概念，兩者既有聯系又有區別。電子合同的成立需要具備相應的要件。首先，訂約人的主體是雙方或者是多方當事人，合同的主體是合同關系的當事人，他們實際享受合同權利并承擔合同義務的人。[4]其次，訂約當事人對主要條款達成合意，合同成立的根本標志在于合同當事人就合同的主要條款達成合意。最后，合同的成立應該具備要約和承諾兩個階段，《合同法》第13條規定：“當事人訂立合同，采取要約、承諾方式。”

（一）要約和要約邀請

要約是指締約一方以締結合同為目的而向對方當事人作出的意思表示。關于要約的形式，聯合國的《電子商務示范法》第11條規定：除非當事人另有協議，合同要約及承諾均可以通過電子意思表示的手段來表示，并不得僅僅以使用電子意思表示為理由否認該合同的有效性或者是可執行性。要約的形式，即可以是明示的，也可以是默示的。要約通常都具有特定的形式和內容，一項要約要發生法律效力，則必須具備特定的有效要件：1、要約是由具有訂約能力的特定人做出的意思表示。2、要約必須具有訂立合同的意圖。3、要約必須向要約人希望與之締結合同的受要約人發出。4、要約的內容必須明確具體和完整。5、要約必須送達受要約人。[5]

要約邀請是指希望他人向自己發出要約的意思表示。在電子商務活動中，從事電子交易的商家在互聯網上廣告的行為到底應該視為要約還是要約邀請？[6]在該問題上學界有不同的觀點，一種觀點認為是要約邀請，他們認為這些廣告是針對不特定的多數人發出的。另一種觀點認為是要約，因為這些廣告所包含的內容是具體確定的，其包括了價格、規格、數量等完整的交易信息。筆者認為，雖然電子商務是新型的商業活動形式，但是其與傳統商業活動的區別只是使用的中介媒介不同，其法律特征應當是相同的。因此，就該問體的區分仞然要回到《合同法》中去解決。根據法律的規定，判斷網絡廣告是否屬于要約邀請的標準是：1、意思表示的內容是否具體確定，2、其發出人是否有受該意思表示約束的意圖。

要約一旦做出就不能隨意撤銷或者是撤回，否則要約人必須承擔違約責任。我國《合同法》第18條規定：“要約到達受要約人時生效”。由于電子交易均采取電子方式進行，要約的內容均表現為數字信息在網絡上傳播，往往要約在自己的計算機上按下確認鍵的同時對方計算機幾乎同步收到要約的內容，這種技術改變了傳統交易中的時間和地點觀念，為了明確電子交易中何謂要約的到達標準，《合同法》第16條第2款規定：“采用數據電文形式訂立合同，收件人指定特定系統接收數據電文的，該數據電文進入該特定系統的時間，視為到達時間，未指定特定系統的，該數據電文進入收件人的任何系統的首次時間，視為到達時間。”[7]

（二）承諾

承諾，又稱之為接盤或接受，是指受要約人做出的，對要約的內容表示同意并愿意與要約人締結合同的意思表示。我國的《合同法》第21條規定：“承諾是受要約人同意要約的意思表示”。意思表示是否構成承諾需具備以下幾個要件：1、承諾必須由受要約人向要約人做出。2、承諾必須是對要約明確表示同意的意思表示。3、承諾的內容不能對要約的內容做出實質性的變更。4、承諾應在要約有效期間內做出。要約沒有規定承諾期限的，若要約以對話方式做出的，承諾應當即時做出，要約以非對話方式做出的，承諾應當在合理期間內承諾，雙方當事人另有約定的從其約定。

承諾的撤回，是指受要約人在發出承諾通知以后，在承諾正式生效之前撤回承諾。根據《合同法》第27條的規定：“承諾可以撤回。撤回承諾的通知應當在承諾通知達到要約人之前或者是承諾通知同時達到要約人。”因此，承諾的撤回通知必須在承諾生效之前達到要約人，或者是與承諾通知同時到達要約人，撤回才能生效。如果承諾通知已經生效，合同已經成立，受要約人當然不能在撤回承諾。對承諾的撤回問題學界有不同的觀點，反對者認為電子商務具有傳遞速度快，自動化程度高的特點，要約或者承諾生效后，可能自動引發計算機做出相關的指令，這樣會導致一系列的后果。贊同承諾撤回的學者則認為不管電子傳輸速度有多快，總是有時間間隔的，而且也存在網絡故障、信箱擁擠、計算機病毒等突發性事件的存在，似的要約、承諾不可能及時到達。筆者認為，撤回承諾同要約的撤銷同樣重要，這種民事權利不能剝奪，否則會破壞我國《合同法》的體系與精神。

三、電子合同成立時間與地點

電子合同成立時間，是指電子合同開始對當事人產生法律約束力的時間。在一般情況下電子合同的成立時間就是電子合同的生效時間，合同成立的時間是對雙方當事人產生法律效力的時間。一般認為收件人收到數據電文的時間即為到達生效的時間。聯合國《電子商務示范法》第15條和我國的《合同法》第16條的規定基本相同。[8]如收件人為接收數據電文而指定了某一信息系統，該數據系統進入該特定系統的時間，視為收到時間。如收件人沒有指定某一特定信息系統的，則數據電文進入收件人的任一信息系統的時間為收到時間。對于什么是“進入”，筆者認為，一項數據電文進入某一信息系統，其時間應是在該信息系統內可投入處理的時間，而不管收件人是否檢查或者是否閱讀傳送的信息內容。

認定發送和接收電子合同的時間對于判斷交易成立和生效具有重要的意義。我國的《合同法》對此只是做了原則性的規定。根據《合同法》和民事法律關系基本原理和電子合同的實際情況，認定發送和接收電子通訊時間的默認規則為，在雙方沒有相反約定的情況下，某個電子信息進入某個輸送人無法控制的信息系統就視為該信息已經被發送，如果信息先后進入了多個信息系統，則信息發送的時間以最先進入其網絡服務提供者的服務器，在發送到接收人的計算機系統，那么該信息被發送的時間就是先進入網絡服務提供者的服務器的時間。[9]在判斷信息接收時間方面，如果電子信息的接收人指定了一個信息接收系統，則電子信息進入該系統的時間即為信息接收的時間。

電子合同的成立地點，是指電子合同成立的地方。確定電子合同成立的地點涉及到發生合同糾紛后由那地、那級法院管轄及其適用法律問題。我國《合同法》第34條規定，承諾生效的地點為合同成立的地點，采用電子意思表示形式訂立合同的收件人的主要營業地為合同成立的地點，沒有主要營業地的，其經常居住地為合同成立的地點，當事人另有約定的從其約定。我國立法對電子意思表示采取的是“到達主義”，所以規定以收到地點為合同成立的地點，其原因是考慮到當事人意思自治原則和特殊性問題。我國《合同法》第34條之所以這樣規定，主要是因為電子交易中收件人接收或者檢索數據電文的信息系統經常與收件人不在同一管轄區內，上述規定確保了收件人與視為收件地點的所在地有著某種合理的聯系，可以說我國《合同法》這一規定充分考慮了電子商務不同于普遍交易的特殊性。

四、電子簽名與電子認證

電子合同成立是雙方當事人意思一致的結果，在傳統的合同訂立過程中，國際上通行的做法是用雙方當事人的簽字來確定雙方的意思表示。我國的《合同法》第32條規定：“當事人采用合同形式訂立合同，自雙方當事人在合同書上簽名或者加蓋公章時合同成立。”當事人的簽字或者蓋章，意味著自然人或者法人在合同書上簽名或者是加蓋公章合同才發生法律效力。在電子商務合同中，要在這種合同書上簽字或者蓋章是很困難的。所以，在實踐中用何種技術來解決簽名和蓋章問題是電子合同成立與生效的關鍵。

美國是世界上最先授權使用數字簽名的國家，他規定了用密碼組成的數字與傳統的簽字具有同等的效力[10].從技術的角度而言，電子簽名主要是指通過一種特定的技術方案來賦予當事人一個特定的電子密碼，確保該密碼能夠證明當事人身份的作用，而同時確保發件人發出的資料內容不被篡改的安全保障措施。電子簽名的主要目的是利用技術的手段對數據電文的發件人身份做出確認及保證傳送的文件內容沒有被篡改，以及解決事后發件人否認已經發送或者是收到資料等問題。[11]因此，驗證解密得到的結果與經過計算后的結果必然不同，從而保證了電子信息的真實性與完整性[12].

電子認證與電子簽名一樣都是電子商務中的安全保障機制，是由特定的機構提供的，對電子簽名及其簽署者的真實性進行驗證的服務。電子認證，是指由特定的第三方機構通過一定的方法對簽名及其所做的電子簽名的真實性進行驗證的一種活動。電子認證主要應用于電子交易的信用安全方面，保障開放性網絡環境中交易人的真實與可靠。電子認證是確定某個人的身份信息或者是特定的信息在傳輸過程中未被修改或者替換。[13]電子認證即可以在當事人相互之間進行，也可以由第三方來做出鑒別。電子商務活動常常是跨國境的，各個參與方就需要有不同的國家的認證機構對各自的身份進行認證，并向電子商務活動的相對方發放認證證書，這在實踐中就需各國相互承認對方國家認證機構發放的電子認證證書的效力。

摘要：電子商務是未來商務發展的一個必然趨勢，電子合同其獨特的訂立方式向現有的紙面交易提出了法律、技術和監管等方面的挑戰。電子合同是電子商務的基礎與核心，電子合同中的法律問題制約了電子交易的發展，阻礙了交易的進行。我國應加快電子商務立法工作，建立電子合同監管體制，完善電子合同交易法律制度。筆者就電子合同中的法律和技術問題進行了探討和論述，并對電子合同立法及電子合同監管提出相關對策與建議。

關鍵詞：電子合同、電子簽名、電子認證、電子合同監管

一、電子合同

隨著電子技術的發展，電子合同得以出現，其雖然也通過電子脈沖來傳遞信息，但是卻不在以一張紙為原始的憑據，而只是一組電子信息。電子合同，又稱電子商務合同，根據聯合國國際貿易法委員會《電子商務示范法》以及世界各國頒布的電子交易法，同時結合我國《合同法》的有關規定，筆者認為電子合同可以界定為：電子合同是雙方或多方當事人之間通過電子信息網絡以電子的形式達成的設立、變更、終止財產性民事權利義務關系的協議。通過上述定義可以看出電子合同是以電子的方式訂立的合同，其主要是指在網絡條件下當事人為了實現一定的目的，通過數據電文、電子郵件等形式簽訂的明確雙方權利義務關系的一種電子協議[1].電子合同的特征主要表現在以下幾個方面：

1、電子合同是一種民事法律行為。電子合同這種民事法律行為是雙方或者是多方民事主體的法律行為，當事人之間以電子的方式設立、變更、終止財產性民事權利義務為目的，當事人之間簽訂的這種合同是合同的電子化，是合同的新形式。根據《電子商務示范法》中有關規定，電子合同是以財產性為目的協議，該示范法列舉了大量商業性質的關系。[2]

2、電子合同交易主體的虛擬化和廣泛化。電子合同訂立的整個過程所采用的是電子形式，通過電子郵件、EDI等方式進行電子合同的談判、簽訂及履行等。這種合同方式大大的節約了交易成本，提高了經濟效益。電子合同的交易主體可以是地球村的任何自然人和法人及其相關組織，這種交易方式當然需要提供一系列的配套措施，如建立信用制度，讓交易的相對人在交易前知道對方的資信狀況[3]，在世界經濟全球化的今天，信用權益必將成為一種無形的財產。

3、電子合同具有技術化、標準化的特點。電子合同是通過計算機網絡進行的，他有別與傳統的合同訂立方式，電子合同的整個交易過程都需要一系列的國際國內技術標準予以規范，如：電子簽名、電子認證等。這些具體的標準是電子合同存在的基礎，如果沒有相關的技術與標準電子合同是無法實現和存在的。

4、電子合同訂立的電子化。我國《合同法》規定合同的訂立需要有要約和承諾這兩個過程，電子合同同樣也需要具備這些要件。傳統的合同的要約和承諾采用的方式不同于電子合同，電子合同中的要約和承諾均可以用電子的形式完成，它主要輸入相關的信息符合預先設定的程序，計算機就可以自動做出相應的意思表示。

5、電子合同中的意思表示電子化。意思表示的電子化，是指在合同訂立的過程中通過相關的電子方式表達自己的意愿的一種行為，這種行為的表現方式是通過電子化形式實現的。《電子商務示范法》中將電子化的意思表示稱之為“數據電文”。

二、電子合同訂立與成立

電子合同的訂立，是指締約人做出意思表示并達成合意的行為和過程。任何一個合同的簽訂都需要當事人雙方進行一次或者是多次的協商、談判，并最終達成一致意見，合同即可成立。電子合同的成立是指當事人之間就合同的主要條款達成一致的意見。電子合同作為合同中的一種特殊形式，其成立與傳統的合同一樣，同樣需要具備相關的要素和條件。世界各國的合同法對合同的成立大都減少不必要的限制，這種做法是適應和鼓勵交易行為，增進社會財富的需要，所以說在電子合同的成立上，只要當事人之間就合同的主要條款達成一致的意見即可成立。關于合同中的主要條款，現行的立法是很寬泛的，我國的《合同法》第12條做了列舉性的規定，但是該列舉性規定是指一般條款。筆者認為，就合同的主要本質而言，在合同主要條款方面如果當事人有約定，要以雙方約定為主要條款，如果沒有約定的可以根據合同的性質的予以確定合同主要條款。

合同的成立與合同的訂立是兩個不同的概念，兩者既有聯系又有區別。電子合同的成立需要具備相應的要件。首先，訂約人的主體是雙方或者是多方當事人，合同的主體是合同關系的當事人，他們實際享受合同權利并承擔合同義務的人。[4]其次，訂約當事人對主要條款達成合意，合同成立的根本標志在于合同當事人就合同的主要條款達成合意。最后，合同的成立應該具備要約和承諾兩個階段，《合同法》第13條規定：“當事人訂立合同，采取要約、承諾方式。”

（一）要約和要約邀請

要約是指締約一方以締結合同為目的而向對方當事人作出的意思表示。關于要約的形式，聯合國的《電子商務示范法》第11條規定：除非當事人另有協議，合同要約及承諾均可以通過電子意思表示的手段來表示，并不得僅僅以使用電子意思表示為理由否認該合同的有效性或者是可執行性。要約的形式，即可以是明示的，也可以是默示的。要約通常都具有特定的形式和內容，一項要約要發生法律效力，則必須具備特定的有效要件：1、要約是由具有訂約能力的特定人做出的意思表示。2、要約必須具有訂立合同的意圖。3、要約必須向要約人希望與之締結合同的受要約人發出。4、要約的內容必須明確具體和完整。5、要約必須送達受要約人。[5]

要約邀請是指希望他人向自己發出要約的意思表示。在電子商務活動中，從事電子交易的商家在互聯網上廣告的行為到底應該視為要約還是要約邀請？[6]在該問題上學界有不同的觀點，一種觀點認為是要約邀請，他們認為這些廣告是針對不特定的多數人發出的。另一種觀點認為是要約，因為這些廣告所包含的內容是具體確定的，其包括了價格、規格、數量等完整的交易信息。筆者認為，雖然電子商務是新型的商業活動形式，但是其與傳統商業活動的區別只是使用的中介媒介不同，其法律特征應當是相同的。因此，就該問體的區分仞然要回到《合同法》中去解決。根據法律的規定，判斷網絡廣告是否屬于要約邀請的標準是：1、意思表示的內容是否具體確定，2、其發出人是否有受該意思表示約束的意圖。

要約一旦做出就不能隨意撤銷或者是撤回，否則要約人必須承擔違約責任。我國《合同法》第18條規定：“要約到達受要約人時生效”。由于電子交易均采取電子方式進行，要約的內容均表現為數字信息在網絡上傳播，往往要約在自己的計算機上按下確認鍵的同時對方計算機幾乎同步收到要約的內容，這種技術改變了傳統交易中的時間和地點觀念，為了明確電子交易中何謂要約的到達標準，《合同法》第16條第2款規定：“采用數據電文形式訂立合同，收件人指定特定系統接收數據電文的，該數據電文進入該特定系統的時間，視為到達時間，未指定特定系統的，該數據電文進入收件人的任何系統的首次時間，視為到達時間。”[7]

（二）承諾

承諾，又稱之為接盤或接受，是指受要約人做出的，對要約的內容表示同意并愿意與要約人締結合同的意思表示。我國的《合同法》第21條規定：“承諾是受要約人同意要約的意思表示”。意思表示是否構成承諾需具備以下幾個要件：1、承諾必須由受要約人向要約人做出。2、承諾必須是對要約明確表示同意的意思表示。3、承諾的內容不能對要約的內容做出實質性的變更。4、承諾應在要約有效期間內做出。要約沒有規定承諾期限的，若要約以對話方式做出的，承諾應當即時做出，要約以非對話方式做出的，承諾應當在合理期間內承諾，雙方當事人另有約定的從其約定。

承諾的撤回，是指受要約人在發出承諾通知以后，在承諾正式生效之前撤回承諾。根據《合同法》第27條的規定：“承諾可以撤回。撤回承諾的通知應當在承諾通知達到要約人之前或者是承諾通知同時達到要約人。”因此，承諾的撤回通知必須在承諾生效之前達到要約人，或者是與承諾通知同時到達要約人，撤回才能生效。如果承諾通知已經生效，合同已經成立，受要約人當然不能在撤回承諾。對承諾的撤回問題學界有不同的觀點，反對者認為電子商務具有傳遞速度快，自動化程度高的特點，要約或者承諾生效后，可能自動引發計算機做出相關的指令，這樣會導致一系列的后果。贊同承諾撤回的學者則認為不管電子傳輸速度有多快，總是有時間間隔的，而且也存在網絡故障、信箱擁擠、計算機病毒等突發性事件的存在，似的要約、承諾不可能及時到達。筆者認為，撤回承諾同要約的撤銷同樣重要，這種民事權利不能剝奪，否則會破壞我國《合同法》的體系與精神。

三、電子合同成立時間與地點

電子合同成立時間，是指電子合同開始對當事人產生法律約束力的時間。在一般情況下電子合同的成立時間就是電子合同的生效時間，合同成立的時間是對雙方當事人產生法律效力的時間。一般認為收件人收到數據電文的時間即為到達生效的時間。聯合國《電子商務示范法》第15條和我國的《合同法》第16條的規定基本相同。[8]如收件人為接收數據電文而指定了某一信息系統，該數據系統進入該特定系統的時間，視為收到時間。如收件人沒有指定某一特定信息系統的，則數據電文進入收件人的任一信息系統的時間為收到時間。對于什么是“進入”，筆者認為，一項數據電文進入某一信息系統，其時間應是在該信息系統內可投入處理的時間，而不管收件人是否檢查或者是否閱讀傳送的信息內容。

認定發送和接收電子合同的時間對于判斷交易成立和生效具有重要的意義。我國的《合同法》對此只是做了原則性的規定。根據《合同法》和民事法律關系基本原理和電子合同的實際情況，認定發送和接收電子通訊時間的默認規則為，在雙方沒有相反約定的情況下，某個電子信息進入某個輸送人無法控制的信息系統就視為該信息已經被發送，如果信息先后進入了多個信息系統，則信息發送的時間以最先進入其網絡服務提供者的服務器，在發送到接收人的計算機系統，那么該信息被發送的時間就是先進入網絡服務提供者的服務器的時間。[9]在判斷信息接收時間方面，如果電子信息的接收人指定了一個信息接收系統，則電子信息進入該系統的時間即為信息接收的時間。

電子合同的成立地點，是指電子合同成立的地方。確定電子合同成立的地點涉及到發生合同糾紛后由那地、那級法院管轄及其適用法律問題。我國《合同法》第34條規定，承諾生效的地點為合同成立的地點，采用電子意思表示形式訂立合同的收件人的主要營業地為合同成立的地點，沒有主要營業地的，其經常居住地為合同成立的地點，當事人另有約定的從其約定。我國立法對電子意思表示采取的是“到達主義”，所以規定以收到地點為合同成立的地點，其原因是考慮到當事人意思自治原則和特殊性問題。我國《合同法》第34條之所以這樣規定，主要是因為電子交易中收件人接收或者檢索數據電文的信息系統經常與收件人不在同一管轄區內，上述規定確保了收件人與視為收件地點的所在地有著某種合理的聯系，可以說我國《合同法》這一規定充分考慮了電子商務不同于普遍交易的特殊性。

四、電子簽名與電子認證

電子合同成立是雙方當事人意思一致的結果，在傳統的合同訂立過程中，國際上通行的做法是用雙方當事人的簽字來確定雙方的意思表示。我國的《合同法》第32條規定：“當事人采用合同形式訂立合同，自雙方當事人在合同書上簽名或者加蓋公章時合同成立。”當事人的簽字或者蓋章，意味著自然人或者法人在合同書上簽名或者是加蓋公章合同才發生法律效力。在電子商務合同中，要在這種合同書上簽字或者蓋章是很困難的。所以，在實踐中用何種技術來解決簽名和蓋章問題是電子合同成立與生效的關鍵。

美國是世界上最先授權使用數字簽名的國家，他規定了用密碼組成的數字與傳統的簽字具有同等的效力[10].從技術的角度而言，電子簽名主要是指通過一種特定的技術方案來賦予當事人一個特定的電子密碼，確保該密碼能夠證明當事人身份的作用，而同時確保發件人發出的資料內容不被篡改的安全保障措施。電子簽名的主要目的是利用技術的手段對數據電文的發件人身份做出確認及保證傳送的文件內容沒有被篡改，以及解決事后發件人否認已經發送或者是收到資料等問題。[11]因此，驗證解密得到的結果與經過計算后的結果必然不同，從而保證了電子信息的真實性與完整性[12].

在認證機構的設立上，必須強調認證機構是一個獨立的法律實體，能夠以自己的名義從事數字服務，并且能夠以自己的財產提供擔保，能在法律規定的范圍內自己承擔相應的民事責任。他必須是保持中立，并具有可靠性、真實性和公正性。電子認證機構一般不得直接和客戶進行商業交易，也不能在當事人之間的交易活動中代表任何一方的利益，而只能通過公正的交易信息促成當事人之間的交易。它必須能被當事人接受，也就是說，它應當在社會具有相當的影響力和可信度，并足以使人們在網絡交易中愿意接受其認證服務。當事人對電子認證機構的接受可能是明示的，也可能是在網絡交易中默示承認或者是基于成文法律的要求。另外，電子認證機構不能以盈利為目的，認證機構應當是一種類似于承擔社會服務功能的公用事業，其營業的宗旨應該是提供公正、安全的交易的環境，保護第三人的合法權益，促進電子合同交易，加快電子商務的發展。

五、電子合同生效

電子合同的成立只是意味著當事人之間已經就合同內容達成了意思表示一致，但合同能否產生法律效力，是否受法律保護還需要看他是否符合法律的要求，即合同是否符合法定的生效要件。電子合同的成立并不等于電子合同的生效，電子合同的生效，是指已經成立的合同符合法律規定的生效要件。雖然我國的《合同法》沒有對合同的生效做出具體的規定，但是電子合同是一種典型的民事法律關系。我國的《民法通則》第55條規定：“民事法律行為應當具備以下幾個要件：1、行為人具有相應的行為能力。2、意思表示真實。3、不違反法律或社會公共利益。”這些條件是合同生效的一般要件，有的電子合同還需具備特殊要件，如有些特殊的電子合同還需到有關部門辦理批準登記手續后才能生效。電子合同的生效需具備以下幾個法定要件：

（一）行為人具有相應的民事行為能力。行為人具有相應的民事行為能力的要件在學理上又被稱為有行為能力原則或主體合格原則。[14]行為人必須具備正確理解自己行為性質和后果，獨立地表達自己的意思的能力。

（二）電子意思表示真實。是指利用資訊處理系統或者電腦而為真實意思表示的情形。電子意思表的形式是多種多樣的，包括但不限與電話、電報、電傳、傳真、電郵、EDI、因特網數據等，具體通過封閉型的EDI網絡，局域網與因特網連接開放型的因特網或傳統的電信進行電子交易信息的傳輸。

（三）不違反法律和社會公共利益。不違反法律和社會公共利益，是指電子合同的內容合法。合同有效不僅要符合法律的規定，而且在合同的內容上不得違公共利益。在我在我國，凡屬于嚴重違反公共道德和善良風俗的合同，應當認定其無效。

（四）合同必須具備法律所要求的形式。我國現行的法律規定無法確認電子合同的形式屬于那一種類型，盡管電子合同與傳統上面合同有著許多差別，但是在形式要件方面不能阻擋新科技轉化為生產力的步伐，立法已經在形式方面為合同的無紙化打開了綠燈。法律對數據電文合同應給予書面合同的地位，無論意思表示方式是采用電子的，光學的還是未來可能出現的其他新方式，一旦滿足了功能上的要求，就應等同與法律上的“書面合同”文件，承認其效力。[15]

六、電子合同監管

網上廣告、網上購物、網上合同、網上支付等新型網絡交易活動給工商行政管理機關提出了新的要求。工商行政管理機關是國家主管市場監督管理和有關行政執法的職能部門，工商行政管理部門監管的市場是社會主義市場經濟下的大市場，工商行政管理機關對電子合同進行監督管理責無旁貸，該項職能是由法律所賦予的。[16]工商部門對電子合同監管能促進網絡市場交易的公平性、安全性、經濟性，能有效的保護消費者和經營者的合法權益，能減少合同爭議和違法合同，提高合同的履約率，維護市場交易安全，促進經濟的發展。

我國現階段的電子合同監管主要存在著以下幾個方面的問題：一是電子合同的實體法和監管的程序法等立法不能適應現階段的要求。對電子合同的監管是一個技術性很強的工作，沒有相關的規章制度是無法開展的。二是相關的技術與配套工程沒有確立，從而無法保證電子合同的監督與管理工作。電子合同交易的開展需要一系列的配套措施，是一個系統的工程，如市場主體制度的認證，電子合同效力、電子合同交易的安全性與真實性問題，電子證據、電子合同爭議的管轄權等等。目前的立法嚴重滯后，嚴重影響電子合同的交易和監管力度。三是現有的工商登記制度無法對網絡交易主體進行監管，沒有統一的認證機構。四是工商行政管理機關執法人員的水平和能力有限，執法的手段單一。目前，我國基層工商機關自動化辦公水平有待提高，計算機知識、網絡技術有待加強。執法人員對網絡交易行為不了解，不能快速的對網絡市場信息進行有效的收集、分析和整理，從而影響了電子合同監管的力度。

工商行政管理機關對電子合同的監管是對電子合同交易的整個過程的監管，從電子合同要約，電子合同的訂立、電子合同的交付、電子合同的簽證、電子合同爭議的處理等。[17]筆者認為根據等同法則電子合同具有書面合同的形式與性質，現階段我們不能用原有的方法來對電子合同進行監管。電子合同的監管是對簽約前、簽約過程以及簽約后電子合同的履行等監管。電子合同簽約前的階段主要是對買賣信息的檢索，對整個交易行為做充分的準備工作，這就需要政府和只能部門提供一系列的配套措施。作為政府職能部門的工商行政管理機關，就應該對網絡市場予以規范和管理，為電子合同的廣泛使用提供良好的網絡環境，保障網絡交易的安全性、公正性，促進網絡交易行為，提高履約率。[18]

筆者認為工商部門對電子合同的監管應注重以下幾個方面：一是建立電子合同監管平臺。工商行政管理機關應該按照所轄區域設立電子合同監管平臺，各級工商行政管理機關應該對所轄區域的經濟主體經濟情況對公眾公開，以備市場相對人進行查詢和了解。這種信息包括對企業的信用、資金、企業產品質量，有無違規經營等一切公眾資料，涉及企業商業秘密的沒經權利人同意的不能公開。二、對電子合同的監管應該是對電子合同是否違反法律、法規、規章進行審查。糾正電子合同中違法行為，查處利用電子合同進行違法交易的行為，以及違約的處罰。三是完善我國物流配送體系，加強電子合同依法履行的監管工作，促進電子合同交易的成功率。四是建立電子合同簽證網。電子合同簽證是對合同簽證的延伸，電子合同簽證網的建立能有效的彌補書面簽證的缺陷，減少人力、物力和才力方面的支出，提高工作效率。五是建立網上電子合同監管投訴中心，及時反映合同監管中的問題，保護消費者的合法權益。六是加強電子合同的法律法規的研究制定工作，建立有效的網絡監管體制，維護市場經濟的安全。七是加強執法人員的培訓工作，提高執法人員的水平。電子合同監管是一項技術性很強的工作，他涉及的知識面廣泛，需要不斷的學習和更新知識結構。八是加強對工商部門職能的宣傳工作，特別是要加強對電子合同監管的必要性和可行性的宣傳力度。面對新的挑戰，工商行政管理機關要認真的研習新《合同法》的基本原理和精神，熟悉電子信息技術，切實有效的對電子合同實施監管，維護市場經濟秩序的健康發展。

OnTheBasicTheoryofElectronicContractTrade

Abstract：E-commerceistheinevitabledirectionofthecommercialdevelopmentinthefuture.Withitsdistinctwayofbeingmade，e-contractchallengesthetransitiononpapertermsoflaw，technology，supervisionandsoon.E-contractisthefoundationandhardcoreofe-commerce.Thelegalproblemsine-contractconstrainthedevelopmentandtheprocessofe-transition.So，itisnecessaryforourcountrytoacceleratethestepoflawmakingone-commerce，makeupthemechanisticofe-contractsupervision，andcompletethelegalsystemofe-contracttransition.Inthearticle，theauthorhasmaderesearchingandstatementonthelegalandtechnologicalproblemsofthee-contract，andalsohasmadeaproposalonthelawmakingandsupervisionofe-contract.

Keywords：electroniccontract；electronicsignature；electronicattesting；electroniccontractsupervision

注釋：

1、齊愛民、萬暄、張素華著：《電子合同的民法原理》，武漢大學出版社2002年版，第9頁。

2、齊愛民、萬暄、張素華著：《電子合同的民法原理》，武漢大學出版社2002年版，第17頁。

3、吳漢東：《論信用權》，《法學》2001年第1期。

4、王利明、崔建遠著：《合同法新論。總則》，中國政法大學出版社2000年版，第123頁。

5、王利明、崔建遠著：《合同法新論。總則》，中國政法大學出版社2000年版，第130—135頁

6、張楚著：《電子商務法初論》，中國政法大學出版社2000年版，第273頁。

7、蔣坡：《論我國電子商務法律體系和基本架構》，《科技與法律》2002年第2期。

8、于靜：《電子合同若干法律問題初探》，《政法論壇》1999年第6期。

9、鄭成思、薛虹：《我國電子商務立法的核心法律問題》，《知識產權》2000年第5期。

10、邱永紅、魏麗：《國際貿易中應用EDI的法律問題新探》，《國際經濟貿易研究》1998年第2期

11、蔣坡：《論我國電子商務法律體系和基本架構》，《科技與法律》2002年第2期。

12、唐春林、王穎、郭敏之著：《電子商務基礎》，科學出版社2000年版，第37頁。

13、劉滿達：《數字簽名的法律思考》，《法學》2000年第12期。

14、王利明、崔建遠著：《合同法新論。總則》，中國政法大學出版社2000年版，第240頁。

15、蔣坡：《論我國電子商務法律體系和基本架構》，《科技與法律》2002年第2期。

16、吳懷福、張士茂：《電子商務中電子合同監管問題初探》，《中國工商管理研究》2003年第2期。

17、孔祥俊：《反不正當競爭法新論》，人民法院出版社2001年版，第35頁。

篇6

關鍵詞：保險競爭規制完善

一、我國保險市場開放面臨的規制挑戰

隨著入世后對入世協議的逐步落實，我國保險市場將進一步開放，保險規制也面臨著許多新的挑戰。

1．外國保險公司大量涌入，再保險市場在開放中面臨著最大挑戰。具有雄厚資金實力，先進保險技術和豐富管理經驗的外國保險公司與不成熟的中資保險公司同臺競爭，這無疑會給中資保險公司帶來競爭壓力，并壓縮中資保險業的生存和發展空間，保險市場份額將被重新分割。特別是再保險市場，根據前對外經濟與貿易合作部公布的《中華人民共和國服務具體承諾減讓表》來看，我國的再保險市場將面臨百分之百的開放，直面國外保險公司的競爭。

2．保險費率趨向市場化，使保險定價越來越細，不良風險獲得保險保障的困難越來越大。在一個自由競爭的保險市場上，保險公司所采用的費率結構必須與投保人的風險水平相適應，至少應該接近于其他保險公司所采用的費率結構，這就要求保險公司根據不同的風險分級變量自由定價，否則會失去競爭機會。開放保險市場所帶來的一個不可避免的結果就是不同風險之間價格差異的擴大，保險公司將通過越來越多的風險分級變量把投保人根據其風險水平分成許多不同的費率組別，自由定價的政策將迫使保險公司充分利用有關保單持有人相關統計信息來確定保單價格，從而使保險市場價格趨于敏感性和多樣化。

3．經營費用和人傭金將大幅下降。在所有實施壟斷經營、價格控制、卡特爾或缺乏真正競爭的國家，保險公司由于缺乏競爭壓力，其經營效率普遍較低，如經營管理費用過高，支付給人的傭金遠遠超出必要的水平，而這些經營費用水平在完全市場化的競爭中是不可能維持的。隨著我國加入WTO，保險市場不斷開放，國內保險公司為了參與競爭，搶占市場，必定采取低費率政策，從而導致承保利潤下降，無力支付高額的費用和傭金。因此，削減經營費用、降低人傭金將成為保險公司重要的競爭手段。這必將對目前我國保險經營方式和保險市場利益格局產生巨大的沖擊。

4．保險監管機構壓力增大，監管體系將與國際慣例接軌。外資保險公司的進入，使我國保險市場上競爭主體不斷增加，成份愈加復雜，這將給我國的保險監管帶來新的挑戰。根據WTO確立的國民待遇原則，在對保險市場競爭的規制上，內資與外資保險機構在市場準入和退出、業務范圍、經營規則和法律責任等方面應一視同仁，這就要求保險監管應盡快通過體制和模式的創新以與國際慣例接軌。

二、現行保險市場競爭規制與WTO法律制度之間的差距

我國保險競爭規制模式在基本精神、基本原則和相關規定等方面，雖然正在努力與WTO法律制度但仍有不符之處，這主要表現在以下三個方面：

其一，過于強調保險市場的安全和秩序，疏忽其他同樣重要的價值目標——自主、效益、公平競爭。盡管WTO法律制度在金融服務問題上給自由化以相對的保留，但是自由化始終是金融服務協議的基本目標。然而，我國現有的保險競爭規制模式在價值目標上，強調國家的管制利益，疏忽了市場主體自益的維護；強調行政性的強制監管，相對忽視保險業的自律和保險公司的內控。

其二，將內資保險與外資保險、外國保險區別對待。為強化外資保險公司的競業監管，我國制訂了《外資保險公司管理條例》等專門性規章。這些法規和規章表明，我國在針對保險市場主體的立法上試圖做到內外有別。其實，《保險法》和其他相關法律的規定也體現了內外資保險公司差別待遇。如《保險法》第7條規定：“在中華人民共和國境內的法人和其他組織需要辦理境內保險的，應當向中華人民共和國境內的保險公司投保。”《中外合資經營企業法》中規定：“合資企業和各項保險應向中國的保險公司投保。”

其三，在保險法制的公開與創制方面，透明度尚有很大差距。透明度原則是世貿組織的重要原則。這不僅是一項程序性原則，也是一項實體性原則，它體現在世貿組織上主要協定、協議中。《服務貿易總協定》第6、第7條對成員方國內法規創制提出了原則性要求，即對于成員方已經承諾開放的服務部門，其國內法律法規的制定必須遵循合理、客觀和公正、統一的原則。統一性要求在成員領土范圍內管理貿易的有關法規不應有差別待遇，即中央政府統一頒布有關政策法規，地方政府頒布的有關上述事項的法規不應與中央政府有任何抵觸。但是，中央政府授權的特別行政區地方政府除外。公正性和合理性要求成員對法規的實施實現非歧視原則。

透明度原則要求法律、法規、規章的制定、修改、廢止必須及時地公開和通報，并應將有關法令、規章或行政指令等迅速地報告給服務貿易理事會，還應建立相應的機構和機制來確保這種公開和通報的全面與及時。我國現有保險法制的公開，雖有了一定的機制，但是仍然缺乏嚴格的執行和監督規程。特別是監管當局針對具體問題所做出的、實際具有法律效力的應對性答復和解釋，往往缺乏嚴格的程序規范，其透明度難以保證。根據WTO法律制度的要求，任何成員方認為其他成員方所制定的政策、措施和法規將影響協議的實施的，有權向服務貿易理事會報告。這意味著如果我們不迅速改變保險立法的缺乏透明度和統一性的狀況，我國將可能面臨眾多來自WTO成員方保險公司的，從而在國際保險合作和競爭中陷入被動局面。

事實上，我國的保險競爭規制制度也缺乏透明度。政府對保險業進行規制的內容、措施、手段和程序缺乏透明度。誠然，在我國現有條件下，要確保透明度原則在保險市場競爭規制的實踐中得到實現，還有一定困難。原因主要在于：首先，我國的信息公開制度雖然開始建立并受到普遍關注，但由于認識的偏差、物質基礎的缺乏及體制的障礙，我國的信息公開，無論從內容、范圍還是從形式和程度上都還遠不能滿足WTO的需求，甚至被認為是貿易上缺乏透明度的國家。其次，部門立法制約了國家法律體系的科學和統一。我國的保險法制的草擬和創制者大多是由政府職能部門——中國保監會來充任。由于政府職能部門存在著明顯的行政目標、法律、法規和規章的草擬創制必然會滲透其主體利益色彩。這勢必會影響保險法制的合理、公正和統一，從而在實質上違背透明度原則。

三、完善我國保險市場競爭規制的對策

1．確立保險競爭規制的市場化理念

所謂市場化理念，就是對以市場作為優化資源配置的基礎性手段的一種信仰、期待和追求。市場化理念應該是保險市場競爭規制基本價值體現。因為：①市場化理念是競爭規制的重要理論基礎。從法律的角度來看，市場競爭規制強調的是通過法律手段來約束和規范市場主體行為；從經濟角度分析，它主要通過對該行為的鼓勵、限制或懲罰給競爭者以壓力，達到優化資源配置的目的。雖然這種壓力的形成也依賴于直接的行政約束，但更多的或主要的通過市場的力量問接作用于市場主體，在這里，市場仍在資源配置中發揮著基礎性作用。這也是市場規制與市場管制的實質區別所在。②市場化理念是WTO法律制度的靈魂。WTO所架構的是一種以市場為價值取向的政府與市場的關系，市場經濟中的市場應當是完整的、開放的，市場機制是完善的，市場監管是有效的，市場運行是規范的，這就要求政府對市場的干預必須有限度。這是WTO法律制度的一個基本前提。實際上，自80年代以來，包括廣大第三世界國家在內的非市場經濟國采取了市場經濟制度或進行了以市場經濟為走向的改革。各國經濟的市場化使作為“經濟聯合國”的WTO的產生和發揮作用有了一個更加廣泛的基本制度基礎。

要在我國保險競爭規制中貫徹市場化理念，必須對我國現行保險市場規制模式進行全面改革和創新，包括：規制主體要從政府他律一元規制主體到除政府以外的包括保險行業協會、保險中介機構等多方參與的他律性和自律性相結合的多元規制主體的轉變；規制手段要完成從政府行政審批、行政檢查、行政處罰等單一行政規制手段到對市場主體的市場行為進行合法性、合規性審查的法律規制手段為主的轉變；規制的目標上要從保證保險市場的穩定和安全、控制保險風險為唯一目標的安全規制到安全優先、兼顧效率的規制的轉變；規制的時問上要完成從事前上報審批的事前規制和向事前報批、事中監督和事后評價和懲處的全過程規制轉變；規制的內容要從以條款和費率監管為中心到以償付能力為中心的轉變。

2．借鑒保險競爭規制的國際經驗

保險市場的國際化決定了保險競爭的國際化，這就要求我國應開展和加強保險競爭規制領域的國際合作。WTO要求成員方在制度變革上應能逐漸地接受金融自由化理念。我國應在維護國內保險市場秩序的同時，要大膽地為保險法制的國際化創造條件，為我國保險市場早日真正地融入國際保險市場提供法律保障。

3．進一步完善保險市場規制的法律體系

為適應WTO法律制度的要求，必須立足我國社會主義市場經濟條件下保險業發展的實際，順應世界保險業競爭發展的趨勢，加快完善我國的保險市場規制法律體系，建立有效的保險規制的各項法律制度，以規范我國保險市場競爭，促進我國保險業的健康發展。

第一，在遵循WTO國民待遇原則的同時，充分利用國際法律資源，保護我國民族保險業。一方面，我們按照WTO的要求，抓緊修改現行保險法律法規，廢除對外資保險公司的歧視性待遇規定(如經營許可證審批的條件過于嚴格、程序過于繁瑣，經營地域和展業范圍的限制等)和超國民待遇規定(如稅收優惠和保險資金運用渠道優惠等)，以創造一個內外資保險公司公平競爭的市場環境。另一方面，要遵守國際義務的前提下，要充分利用《服務貿易總協定》和其他相關國際法律給與發展中國家的特殊待遇和保護性條款，以及我國在與WTO其他成員方談判中所爭取到的一些權利，通過制定相應的法律法規，對尚屬于幼稚行業的我國民族保險業給予適當的保護，使我國的保險開放能夠積極而又穩妥地推進。

第二，進一步完善我國保險監管法律體系，構建一個以保監會為核心、保險行業自律為補充、保險公司自控為基礎、其他相關部門(如其他金融監管機構、工商行政管理部門)相配合的保險市場規制的多元立體網絡結構。在目前我國金融業分業經營、分業監管體制還不可能改變的情況下，尤其要在法律上明確保監會在保險競爭規制中的職責權限，加強保監會與其他政府部門之間的相互配合。同時，要積極開展調查研究，為我國實行金融混業經營、統一監管體制，做好必要的立法準備。

第三，強化對保險業壟斷經營的規制。壟斷經營是當前我國保險業市場化進程中的突出問題。在規制保險壟斷問題上，我們既要借鑒國外成功的經驗，又不能照搬他國的模式，而應結合我國保險業發展的實際和我國保險體制市場化改革的要求，采取相應的法律對策。雖然我國保險業也存在著經濟壟斷的現象，但由于傳統計劃經濟的影響和現行體制設計的缺陷，我國的保險壟斷主要還是行政壟斷。因此，目前我國保險業反壟斷的主題應該是以反對行政壟斷為重點，要依法限制地方政府對保險業的干預，為保險市場主體平等、自由的競爭營造良好的環境。在我國《反壟斷法》尚未出臺前，就以《反不正當競爭法》有關反壟斷的規定為法律依據，由保險監管機構和工商行政管理部門共同承擔反保險行政壟斷的職責。必須明確，我國反保險行政壟斷是一項復雜而長期的任務，既有賴于相關法律制度的完善，也有賴于新的保險市場主體的培育、保險市場競爭機制的完善和保險監管制度的創新。正如有的學者主張的“行政性壟斷綜合治理論”那樣，解決保險業的行政壟斷問題，同樣需要政治手段、經濟手段和法律手段三者配合使用。

篇7

一、我市基層法律服務發展歷程

我市的基層法律服務工作是從1985年開展起來的,主要是彌補當時律師、公證人員不足，難以滿足日益增長的群眾法律服務需求。初期成立的法律服務所依托鄉鎮、街道司法科，除開展基層法律服務業務外，還承擔著基層司法行政的職責，負責指導人民調解，進行法制宣傳，開展綜合治理等工作。1993年，隨著我市司法行政工作改革的不斷深入，我市基層法律服務突破了單純依托鄉鎮、街道司法科的辦所模式，扶植、發展了一批不占國家編制、不要國家經費、自收自支、自負盈虧、自我約束、自我發展的“兩不四自”所，形成了基層法律服務所多種體制并存、相互競爭的局面。

*年3月31日，司法部59號、60號令，即《基層法律服務所管理辦法》和《基層法律服務工作者管理辦法》，對基層法律服務工作的組織機制、建所模式、運行機制、執業準入、執業監督等做出了有關規定。

*年10月，我們根據國務院關于清理整頓經濟鑒證類社會中介機構的部署和司法部《關于基層法律服務機構脫鉤改制實施意見》的通知精神，結合我市的具體情況，本著積極、慎重、區別對待的原則，精心組織實施街道、鄉鎮法律服務所與所在街道、鄉鎮；有掛靠單位的直管所與所掛靠的單位實行脫鉤改制工作，對于尚未實現自收自支的基層法律服務所可暫不實行脫鉤改制，維持原管理運作體制。為配合此項工作，對基層法律服務所和基層法律服務工作者進行了重新登記。全市有271家所條件合格，準予登記，1394名按要求實行了脫鉤的基層法律服務工作者經申請，審核領取了《基層法律服務工作者執業證》。

20*年8月，司法部召開全國大中城市社區法律服務工作會議。會議提出法律服務工作要從多方面進行規范，以律師工作與大中城市基層法律服務工作為重點，并提出了“一個調整，兩個加強”的指導方針，作為大中城市社區法律服務工作調整規范的方向。“一個調整”即街道法律服務所要從訴訟領域逐步調整出來；“兩個加強”即加強律師、公證、基層法律服務和法律援助工作面向基層、面向社區、面向群眾服務的功能，加強律師為社區居民提供訴訟法律服務的功能。按照會議精神，我們對全市基層法律服務進行了調整規范。231家基層法律服務所、1300余名基層法律服務工作者立足街道、鄉鎮社區，面向基層社區群眾開展法律服務業務。

從基層法律服務工作發展歷程看，它的產生確與當時律師公證力量不足、法律服務供求緊張有直接關系。但它在發展起來后經長期實踐探索，已逐步形成有別于其他法律服務工作的職能特色和優勢。一是它的服務基本履蓋了農村鄉鎮和城市社區，為農村群眾和城市居民處理簡單、小額的法律事務提供了一種就近便利及時的法律服務渠道，特別是在穩定和完善農村中發揮著法律保障作用。其業務總量和服務受眾面逐年增長，與律師業、公證業初步形成一種拾遺補缺、優勢互補的格局。二是由于它貼近群眾，服務便捷，且收費低廉，在便利滿足城鄉低收入階層和弱勢群體獲取法律服務方面發揮著特殊作用，為他們排憂解難，成為彌補我國法律援助不發達的重要舉措。三是它自創立以來，就在協助基層政權組織推進依法治理、依法行政、開展法制宣傳、整治熱點問題、開展社區法律服務等方面扮演了越來越重要的角色，發揮著參謀助手的作用并成為鄉鎮司法所的得力助手。

二、當前狀況及問題

我市目前基層法律服務所共222家，法律服務工作者1160人。其中城八區89家所，556人；郊區133家所，604人（根據2005年度執業檢查統計）。城八區基層法律服務工作者中，離退休人員150人左右，其余400多人均為前些年脫鉤改制人員，年齡以40、50歲為絕大多數，這部分人員文化程度以大專為主，從業時間較長，是城區基層法律服務的主流力量。從總體情況看，基層法律服務適應了現階段郊區鄉鎮社會經濟發展的需要。它所起到的為農村經濟發展保駕護航、為基層政權和村民自治組織充當參謀助手、為廣大農民群眾提供法律服務的作用是不可替代的。它的特色和優勢隨市場的擴大和需求的增長更加顯現無遺。它以其低成本提供方便、及時的服務贏得了相當的服務空間，并協助鄉鎮司法所落實普法宣傳、法律咨詢服務，開展人民調解，推進依法治理等工作，在一定程度上緩解了司法行政基層工作的壓力，從而在實踐中印證了其現階段存在的合理性。在城區由于律師服務業相對發達，基層法律服務作為“簡易和初級”的法律服務雖然仍有一定的服務市場但總的講已較難參與服務市場的競爭，加上人員構成復雜、兼職人員過多過濫，現行的行政管理手段也難以實施有效的管理，以至產生了跨街道跨地區亂設分支機構和接待站點、單純追求經濟效益違規開展有償服務、冒稱律師名義誤導群眾或以不正當手段與律師爭攬業務甚至惡性競爭的現象。在這種情況下不僅難保服務質量，違反執業紀律、侵害當事人權益的問題也時有發生。在相當程度上沖擊和擾亂了法律服務市場秩序，也損害了法律服務隊伍的整體形象。這些情況的出現給我們的管理工作提出了新的課題，迫切需要我們研究新思路、考慮新對策，采取切實可行的新方法，進一步歸納問題分析原因予以引導和規范。對于問題可歸納為：

（一）組織形式定位不明，開展訴訟服務缺乏法律依據，對未來發展的認識不統一。關于基層法律服務所的組織形式司法部頒布的兩個管理辦法中規定對“基層法律服務所按照事業法人體制進行管理和運作”，在當前法制不斷健全，依法行政的要求不斷提高的形勢下，這種摸棱兩可的說法顯然已不符合法律的要求，在實際操作中也帶來了一定的混亂。任何一個社會組織都必須經法定程序登記設立，基層法律服務所在進行機構法人代碼登記和納稅申報時就面臨了對其組織形式界定不明的情況，給我們的管理工作造成了很大困難；在服務方面，基層法律服務所承擔訴訟服務在法律上沒有依據。我國的訴訟法律制度由三大訴訟法規定，刑事訴訟法規定，只有律師、單位推薦的人及監護人、親友才能接受委托，擔任辯護人；民事訴訟法和行政訴訟法的規定與刑事訴訟法基本一致，只是范圍上稍有擴大，即經法院許可的其他公民可以受委托擔任訴訟人。這里所謂其他公民，是在法院許可的情況下一種臨時性的、個人性的不收取費用的活動，不是專門的職業性活動。顯然，三大訴訟法都沒有賦予基層法律服務所以自己的名義訴訟的資格；三是管理機關內部認識不一。鑒于外部環境壓力，在我系統內部，對基層法律服務長期存在著不同看法及較大爭議。有的認為它是特定時期的產物，是彌補律師不足的權宜之計，在律師業壯大后應逐步萎縮消亡；有的則堅持它作為律師制度的有益補充，同時是基層法治的重要輔助力量，應促其規范，長期穩定發展；還有的認為它是一種過渡形態，基于目前國情和律師業現狀，它可以在農村保留發展，但應先從城市退出，并創造條件逐步向律師業并軌。這種認識上的分歧不僅造成對其發展模式、走向等重大問題長期形不成共識，而且導致相關政策不時處于搖擺、步調不一和不確定狀態。這些年外部的法律、政策環境也不時對基層法律服務的發展造成沖擊和影響，特別是在全國大中城市社區法律服務工作會議之后對我市基層法律服務的影響不小，同時又缺乏明晰的規范政策和措施使管理中的一些問題一時難以解決。

（二）當前可依據的相關政策文件和監管力量已經不適合新時期基層法律服務管理的需求。我們對基層法律服務的監督管理依據主要是司法部于*年3月31日以59號、60號令的《基層法律服務所管理辦法》和《基層法律服務工作者管理辦法》兩個辦法對基層法律服務工作的組織機構、建所模式、運行機制、執業準入、執業監督等做了原則性規定。北京市司法局根據兩個辦法配套出臺了《北京市基層法律服務所登記和年檢管理辦法（試行）》和《北京市基層法律服務工作者管理辦法（試行）》，并就基層法律服務所的輔助人員管理、業務檔案管理、執業廣告管理等提出了規范性要求。但從實際管理角度看，部頒兩個管理辦法雖然對基層法律服務的基本構架、人員要求、執業條件、內部制度等做了相應規定，但存在過于原則、可操作性差的問題，況且部頒規章的法律效力較低，難以全面規范作為法律服務業中一個類別的基層法律服務，國家行政許可法的實施更對其產生諸多限制。尤其是現階段我們執行的有資格但不能在城區執業、城八區嚴格控制不能轉入從業人員、停辦兼職人員執業以及停批設立新所等具體限制措施都是根據上級領導講話精神和指示而行，缺少相關的法律或政策文件依據。這是我們規范管理工作中最關鍵的問題，也是我們工作的軟肋。

從監督管理的組織機構看，司法部作為全國基層法律服務的最高管理機關，原由基層工作司基層法律服務指導處負責，不過兩三個工作人員。現交由公證律師司負責，一個工作人員。北京市由市局基層工作處基層法律服務科負責，工作人員兩名。作為具體實施監督管理的區縣司法局，承擔此項工作的基層工作科由于負責的工作項目多、涉及面廣、人員編制有限，能有一個人兼職負責此項工作已屬不易，難以實現對基層法律服務的監督管理職能，只能是有了文件發一發，年檢注冊蓋個章，遇到投訴應付應付息事寧人而已。而且現有的監督管理手段也多為事后監督，在實施上既缺乏法律依據，又沒有組織保證，多流于形式上的走過場。

（三）落實街道基層法律服務所退出訴訟領域的難度較大。根據司法部全國大中城市社區法律服務會議和2005年3月下發的《進一步規范基層法律服務工作的意見》（征求意見稿）精神，街道基層法律服務所要調整出訴訟領域，向公益性社區法律服務組織過渡和轉型。對此，我們認為目前在我市全面落實此項工作有很大難度。

1、城區街道法律服務所要逐步退出訴訟領域的可操作性不大、不實際。僅靠司法行政機關的力量“退出”環節操作十分困難，首先，我們沒有撤消基層法律服務所的權力，如果原組建單位不配合，我們將難有作為。其次，假如城區基層法律服務機構或基層法律服務工作者私下接案做，我們無法及時了解，也不能保證“退出”的有效落實。在法院認可基層法律服務工作者可以作訴訟的現狀下，我們不能完全杜絕上述這種違規操作。

2、根據部發關于《基層法律服務所管理辦法》（修訂草案）及相關說明中提到的“明確基層法律服務所按事業單位進行管理的模式…….”。就北京市的情況來看，長久以來基層法律服務所的性質一直沒有統一的界定。如果現在統一改為行政事業單位進行管理，其編制、經費等具體問題都無法得到落實，必然影響今后基層法律服務管理工作的開展。

3、如果執行城區街道法律服務工作者退出訴訟領域的意見，我市基層法律服務工作者的安置問題難以解決。這些人由于年齡和現有素質、學歷等條件的制約，極少能夠具有申辦律師事務所或轉為從業律師的資格。他們在退出訴訟領域后必將面臨主要生計斷絕、生活難以為繼的困難局面。如此則不免引發上訪、或其他過激行為，勢必對首都的社會政治穩定、生活安定造成不利影響。

三、對策及建議

以上這些問題和可能出現的情況，我們已反饋給司法部有關部門，并請上級領導機關能夠進一步提出具體、穩妥的指導意見，分階段、有步驟地解決基層法律服務的規范和發展問題。針對上述問題，我們從現階段加強基層法律服務管理的角度出發提幾點建議：

第一、應該承認基層法律服務目前仍有存在的必要。不論在城區還是在郊區縣律師法律服務仍有缺口，基層法律服務以其自身的特點可以拾遺補缺，滿足民眾低層次的法律需求。尤其是在當前構建和諧社會、社會主義新農村的大形勢下基層法律服務可以其自身的優勢發揮出顯著的作用。

第二、建立健全有關的法律、法規、規章，使管理工作有法可依。現階段基層法律服務監督管理的基礎法律依據的欠缺是管理環節薄弱的致命傷，沒有一套法律效力高、操作性強、完備、規范的制度，難以實現對基層法律服務有效的管理。

首先，基層法律服務作為現階段社會法律服務體系的組成部分，應有其相應的法律地位，這也是一個法治社會必然的要求。現在的基層法律服務上位依據只有兩個部頒規章，不論是對其訴訟地位還是其社會法律服務職能的體現都沒有一個明確的法律界定。

其次，基層法律服務管理涉及的范圍較廣，既有機構的又有人員的；既有內部的又有對外的；既有業務管理又有行政管理。對任何一項內容的管理都需要一個評價的標準，只靠兩個管理辦法是根本達不到的，需制定不同范圍、不同級階、不同效力的一整套科學完備的法律、法規、規章、制度。特別是對現行的一些限制性政策規定，迫切需要按照有關部頒規章明確實施依據，保障有章可循，措施有據，管理到位。

第三、明確我市基層法律服務城、郊區不同的發展思路。如果城區不再發展已是既定方針的話，就需要考慮如何引導現有城區從業人員向郊區農村過渡，除去利用行政的還應運用市場的經濟的方式或手段引導并在一段時間內維持城區機構、人員和業務范圍的現狀，以滿足現階段城區低層的法律服務市場需求。在不斷加強日常監督管理和嚴格控制不增加從業人員的基礎上待其自變。同時著重做好政策依據方面的工作，以備因申請執業、轉所等問題引發的詢問和質疑。對于八城區以外的郊區縣應形成宏觀的發展思路，制定配套規章制度，促進基層法律服務的健康發展。

篇8

（一）心理秩序衡平之假設

秩序，按中國傳統之解釋，秩，常也；秩序，常度也。秩序也作秩敘，或作次序，指人或事物所在的位置，含有整齊守規則之意。按現代解釋，秩序，乃人和事物存在和運轉中具有一定一致性、連續性和確定性的結構、過程和模式等{1}。心理秩序，是一個人的心理在一段時期內保持某種常度的狀態。在正常情況下，人的心理活動與既定的時間、空間等相協調，因此人的心理總是積極樂觀并有助于控制其行為向既定的方向發展。假定這種狀態下，人的心理需求是漸進的，那么外在的時間、空間等事物不僅能夠完全滿足此時的心理需求，而且不斷產生著有利于促進心理需求更大限度獲得滿足的外在因素。比如鄰里關系的形成，各方在無心理對抗狀態下由相識到融洽相處以及感情不斷升華；比如發起人與入伙人的經濟需求正好能夠得到互補的合作式談判，由于某種方案完全符合雙方的經濟需求，所以在談判進行中雙方的心理需求也不斷得到滿足，最終順利地實現合作等等。因這種心理需求主要依賴于外在的時空因素，可以稱為外因主導型心理需求。相應地，外在的時空因素（包括對方當事人）構成了對當事人心理需求的“供給”。換言之，事物的發展持續性地沿著當事人的愿望方向發展，能夠完全符合當事人的心理需要。另一種情況是內因主導型心理需求，主要受到當事人性格等自身因素的影響，比如自信、開朗等等，其“供給”主要源于自身心理調控。

心理需求與供給構成的秩序，即心理秩序，也可大致分為外因主導型和內因主導型。從廣義上講，在常態下由于人的心理幾乎不受外在因素的消極干擾，因此心理需求與供給總是保持瞬間的平衡狀態，并且不斷展現出潛在的并行漸進趨勢，這種恰好狀態即為心理秩序之衡平。根據意識的相互作用，外因主導型心理秩序又可分為單向意志施加型和多向意志作用型。如果人們之間不發生交往，則意志作用是單向的，即人將周圍的自然環境作為客體單向施加意志，盡管也會經常出現心理需求達不到滿足的情況，但不會產生由“多向意志作用”的心理對抗，因此通過自身心理調控能夠盡快恢復心理秩序衡平，比如改造自然未達到預期目的、獨立進行的科研結果不理想等等，即屬單向意志施加型，與內因主導型的調控機制幾近相同。然而，人不可能離開社會而孤立存在，人際交往是不可避免的，因此因多向意志作用而維系的心理秩序更具有現實意義和研究價值。

從調控手段來看，心理秩序可分為自我調控型和意志合作型。上述內因主導型和單向意志施加型心理秩序如出現失衡，主要依靠當事人自身心理調控來修復，因此屬于自我調控型；而多向意志作用型心理秩序失衡的修復，則需要多方溝通達到意志合作。就自我調控型而言，心理秩序的失衡并不具有顯著的社會意義，而意志合作型（即多向意志作用型）緊緊圍繞生產關系展開，關系到各方的心理秩序與他們之間的意志作用，這與糾紛產生和解決機制的建立具有天然聯系。盡管審視角度不同，在正常情況下人的心理秩序總是處于動態衡平狀態。

（二）糾紛發生與心理秩序失衡

人們在交往前心理秩序處于衡平狀態，盡管相信在交往中對方的“供給”能夠增進自身心理需求的滿足，從而使得心理秩序仍然衡平，但也存在著原有衡平狀態被打破的風險，因此在接觸初期潛意識地具有心理防守本能[2]。一般地，交往中蘊含的利益因素包括精神利益和經濟利益，前者主要表現為受到尊重、不被欺騙、不被誤解等等，后者則體現在直接的經濟交往中。如果在不涉及經濟利益的交往中，當事人認為自己的尊嚴受損，或者在涉及經濟利益的交往中，當事人自認為的合理利益無法實現，則容易發生沖突。此時，不僅驗證了心理防守的合理性，也使得潛意識的防守明朗化，如果在這一關鍵點上沖突無法迅速化解則會演化為心理對抗而導致糾紛發生。

糾紛的發生，意味著當事人各自的心理秩序完全被打破，即原以為通過交往能夠獲得的心理滿足因對方的原因導致無法實現，從而遷怒于對方，并且當事人各方總認為自己的要求是合理的，任何一方都不愿服從于對方的意志控制。在不涉及經濟利益的情況下，最常見的是雙方發生爭吵，這時在熟人圈子里充其量是形同陌路或發生情緒“冷戰”，并不具有明確的法律意義，但如果因情緒激動或矛盾激化而出現侵權行為，則演化為法律意義上的糾紛，顯性為當事人之間的法律關系爭議，潛在的是強烈的心理對抗。因經濟利益沖突而發生糾紛，當事人各自所認為的“理”的對抗更為強烈。從根本上來講，法律意義上的糾紛具有明確的權利義務指向性，背后隱含著意志合作的失敗，最終尋致各方心理需求的同時失衡。

（三）談判協商與心理秩序的合力修復

面對糾紛，任何一方當事人都不愿讓步，試圖通過各種方式展示自己的優勢，給對方施加心理壓力[3]，同時也期望通過接觸盡可能地表達自己的主張，并羅列自己所掌握的對對方非常不利甚至特別有殺傷力的資源，加大給對方的心理攻勢。在當事人各自充分進行“利己”論證的過程中，客觀上也提供了一個非常好的信息溝通平臺。各方所持的理性與非理性的見解均處于公開狀態，而解決糾紛是問題的根本目的。因此，當事人各方都會從自己的角度出發進行信息甄別和篩選，從而促成當事人自行談判協商。事實上，當事人表達自己的見解，也是心理對抗的宣泄和釋放過程。但宣泄與釋放并不能完全消除當事人的心理“敵對”狀態，而是取決于談判的進展和結果。無論怎樣，這種自行協商的過程，在實現當事人各方信息對等方面是一個絕好的選擇。這也表明，當事人各方除了抱有解決糾紛的愿望外，也存在著加速心理秩序修復的本能。任何一方的心理秩序能否修復，并不是自己的意愿能夠左右的，而是很大程度上取決于對方當事人的“合作”。也就是說，對方能否通過一種滿足于自己心理需求的表現，來解開自己心理上的“結”，對方的這種“表現”對自己而言就是心理“供給”。于是，談判協商的進行，一方面促成當事人權利義務的實體妥協，另一方面各方均在意識深處努力地捕捉符合自我心理需求的對方“供給”，一旦對方的權利義務主張被“侵蝕”到符合自己心理需求的“節點”，則談判成功，各方心理秩序基本得到修復，糾紛也通過自行協商的方式得到解決。

相反，在談判過程中，當事人互不相讓，或者雖然實體權利義務已經處于基本公平的狀態（在第三人看來），但當事人一方或各方并不接受，這就意味著合力修復的失敗。這也證實了當事人的心理需求對糾紛解決的重要性，即糾紛的最終解決不僅僅體現在對其本身的公正合理處理上，更重要的是當事人的心理認可度。合力修復的失敗，不僅使以前進行的自行協商程序失效，同時也因當事人私下修復心理秩序的信任基礎瓦解而更進一步加深了當事人的心理對抗。此后，當事人接觸談判的可能性便非常渺茫，即便接觸也很難取得實質性進展，因此依賴于對外部力量的信任來構建共同的對話平臺以推動糾紛解決程序的進行。

二、多元糾紛解決機制與當事人心理對抗之消融

外部力量的介入，除了訴訟外，取決于當事人的“共同”選擇，基本前提是各方對該糾紛解決機制的完全信任。

（一）立足于滿足當事人心理需求分析，建立健全多元化糾紛解決機制的必要性

因實體權利義務關系發生爭議的當事人在訴諸某種機制尤其是通過法律機制解決糾紛時，總是懷著自身權利（自認為“正義”）得到最優實現的愿望和期待，這就決定了糾紛解決機制的建構本身應當是公正合理的，并且能夠滿足當事人的這一心理需求。但從權利的發展來看，“公平正義”從實然權利到法定權利最后到實然權利并不是不折不扣地反映其道德價值。首先，立法是一個權利妥協、權利確認、權利平衡與權利保護的過程，不僅需要體現“自然法”上作為人的實然權利（道德權利），反映法的公平正義價值，同時也不能脫離社會現實。因此，社會資源的第一次分配即通過立法將利益最終法律化，本身就意味著權利從應然狀態上升為法定狀態時某種程度上的貶損。從實現個案正義角度來看，這種現象容易引起人們對法律本身正義性的合理懷疑。其次，法律只調整人們具有社會意義的行為而不直接調整人們的思想，但行為又是受思想意識支配的，這種似乎“治標不治本”的調整方式容易造成人們對法律機制的不信任，尤其是它并不為當事人提供一個全面的心理發泄平臺，而是緊緊圍繞爭議焦點通過一定程序采取最直接、最簡省、最節約的溝通方式企圖直奔“定紛止爭”這一結果，即便最終達到結案目的未必能夠全面解開當事人的心理“結”，比如庭審結束后當事人在法院門口經常出現爭吵或偏激行為。再次，司法作為社會資源的第二次分配，在注重“正義”實現的同時更關注“效率”，而正義與效率之間既具有一致的方面也存在著緊張關系，這種緊張關系（比如為體現司法效率而規定的一些程序的進行可能導致正義無法實現，集中體現在證據制度方面）與當事人訴諸司法程序的心理預期是不一致的。另外，從法定權利到實然權利需要“人”的介入，使得權利在實現過程中又一次受到貶損等等。

由此不難得出，任何機制應有功能的最完美發揮未必能完全滿足當事人的心理需求，因而該機制的運行只可能借助外因強制功能促使當事人心理屈服或認可，而不能通過當事人心理需求的自我滿足達到糾紛的圓滿解決。如果當事人從內心對糾紛處理結果不認可，必然尋求新的救濟途徑，實質上表明已經進行結束的機制最終失敗。因此，立足于當事人的不同心理需求角度，構建多元糾紛解決機制是非常必要的。

（二）從當事人的心理需求角度來看，各種糾紛解決機制的價值有所不同

1．滿足當事人倫理觀念心理的糾紛解決機制

所謂符合當事人倫理觀念，是指糾紛解決機制通過消除當事人的不名譽感心理而達到化解糾紛的目的，最為典型的是村族協調。因受我國歷史形成的宗族文化影響，村族協調機制甚為發達，很多地區仍然存在著村民糾紛由當地有名望的長者居中裁判的解決方式，而且非常受歡迎，如陸豐河東鎮78歲老人鄭水順10多年來調解1000多起民間糾紛{2}就是比較典型的例子。從當事人的心理需求角度來看，村民之間發生糾紛雖然一般爭議不大，但因顧及共同長期生活的熟人圈子的“面子”心理而導致心理對抗嚴重，因此當事人愿意通過辦事公道、德高望重的長者給一個說法，這不僅可以節約成本，也通過消除各方不名譽感而全面地滿足了各自心理需求。此外，當事人也可能共同選擇值得信賴的親屬等其他人員搭建對話平臺，消融各方心理對抗化解糾紛。

2．滿足當事人權益最大化心理的糾紛解決機制

律師作為法律服務人員，比較熟悉我國現有的法律規定，也具有比較豐富的執業經驗，能夠從專業角度幫助當事人分析糾紛的基本要點，最大限度地剝離當事人的情緒化泄憤行為而立足于糾紛本身，提出最大化滿足當事人權益的調解方案。對于當事人而言，由于律師從維護其合法權益出發，因與當事人站在同一立場上而贏得當事人的充分的信賴，因此，律師主持調解不但可以盡力降低當事人的內耗，也容易通過其“釋法”行為迅速消除當事人心理對抗。這種特點要求律師在非訴業務中不僅承擔著法律咨詢職責，也反映了律師介入非訴糾紛處理機制的必要性。

3．滿足當事人公平正義心理的糾紛解決機制

人民調解、行政調解、法院調解和仲裁即屬這種類型{3}。盡管人民調解委員會是在基層人民政府和基層人民法院指導下解決人民內部糾紛的群眾自治組織，但它與行政調解、法院調解、仲裁的一個共同點是具有確定的組織機構，這也是四者與村族協調和律師調解的一個重要區別。由于人民調解、行政調解、法院調解和仲裁是國家依法設立的糾紛解決組織，建立之時即獲得了人們對其無條件的充分信賴，相信這些組織能夠滿足自己的公平正義價值。人民調解和行政調解與法院調解的最大區別在于，前二者達成的調解協議不具有法律效力，因此如果當事人認為調解協議不能滿足其公平正義的價值需求，則可以進行司法救濟。而法院調解則不同，一則調解協議經簽收即具有法律效力，另外我國目前的法院調解程序內嵌于審判程序，程序設置和銜接上仍有不完善之處，使得法院調解在滿足當事人公平正義心理方面有所貶損，相關程序亟待完善。

（三）當事人心理對抗消融與糾紛解決

包括村族協調、律師調解、人民調解、行政調解、法院調解和仲裁在內的糾紛解決機制，不僅為糾紛的順利解決提供了一定途徑，同時也從不同層面能夠滿足當事人的心理需求而達到解決糾紛的效果。基于心理秩序衡平之假設，無論上述哪種方式均是在外部力量介入后，通過對當事人發生糾紛的法律關系進行梳理，進而在取得當事人積極配合的前提下進行心理疏導，盡力消融各方的心理對抗，從而在糾紛各方看來，對方已經盡力地作了讓步，這種讓步也滿足了自我心理需求，又一次實現了“意志合作”，最終由各方心理秩序的同時失衡回歸到心理秩序的同步修復。

需要指出的是，訴諸多元化糾紛解決機制以完成當事人心理秩序修復，并不必要要求或現實中需要當事人同時作出權利處分來迎合性的滿足對方的心理需求，因為一方對對方的“供給”屬于對方心理感知的范疇，只要該方能立足于糾紛事實從心理攻勢上處于絕對優勢地位，在外力的介人下促成對方自認理虧，對方原有的心理對抗即基本消融，其心理需求也得到了滿足。

三、以滿足當事人的心理需求為視覺分析建立健全多元糾紛解決機制的意義

某種意義上，多元化糾紛解決機制的建立是對傳統糾紛解決機制理念的矯正，即傳統糾紛解決機制以法律的國家強制力為理論基礎，側重于借助于當事人無法抗衡的外力因素迫使當事人“接受”以恢復失衡的社會秩序，而多元化糾紛解決機制旨在以當事人本位為基礎，充分尊重當事人的處分權{4}，為當事人提供多種可供選擇的解決途徑，以便當事人立足于雙方共同的心理需求，通過“意志合作”解決糾紛。因此，以滿足當事人的心理需求為視覺，建立健全多元化糾紛解決機制意義主要表現在以下方面：

1．個體效益

多元化糾紛解決機制中所謂“多元”是指糾紛解決途徑的多元化，對其探討對于制度建設具有認識論意義，而其深層次的依據在于糾紛的多樣性和當事人解決糾紛需求的多元化，主要表現在心理需求方面，因為經濟需求（比如爭議標的額、案件情節、影響范圍等）在民事訴訟程序中主要是級別管轄所考慮的問題。換言之，同一層次機制的運行并不能很好地解決當事人的經濟需求。因而，以當事人的心理需求為標準對糾紛解決機制的分類來看，糾紛解決機制多元化有助于當事人根據實際需要選擇最適合自己的解決方式，當事人雙方綜合經濟利益、精神利益、公平正義、效率等各個需要考慮的因素，最終確定一種能夠實現雙方個體效益最優的方案，并促使該方案的自覺履行，這對于當事人雙方都是很有意義的。因為，首先，該機制（或者稱為廣義上的“規則”）是當事人共同選擇的，當事人均認可和接受的；其次，通過該機制不僅妥善而徹底地解決了當事人之間的糾紛，而且使得雙方盡快恢復正常的生活秩序，降低了當事人的成本內耗。

2．法律效益

(1)公正。多元化糾紛解決機制所體現的公平，包括程序公正和實體公正。所謂程序公正，就具體案件而言，當事人選擇哪種解決機制的機會是平等的，而且起點也是平等的。通過當事人所選擇的機制，能確保雙方當事人充分表達意見和宣泄自己的心理，這既克服了民事訴訟職權主義模式下法官主導的缺陷，也克服了當事人主義模式下產生的強烈對抗，當然也克服了折中主義訴訟模式的缺陷。因為與訴訟相比，“程序相對弱化、實體更加集中”是多元化糾紛解決機制的一大優點，不涉及法院審判權與當事人處分權的協調問題，而是以當事人在法律范圍內積極行使處分權為主線的。通過公正的程序確定雙方的實體權利義務，于當事人而言也促成了實體公正，當事人自然是容易接受的。

(2）正義。所謂正義即法律權威在多元化糾紛解決機制中得到了充分體現。以當事人處分權為主線，通過當事人在法律范圍內進行“自由心證”，不僅克服了法院裁判時因法律規則的僵化性缺陷導致可能犧牲個案正義，而且避免了窮盡法律規則的前提下法官依據法律原則行使自由裁量權引起當事人內心不信服。由于民事爭議屬私權爭議，將“自由心證”權利歸還當事人，讓其在法律范圍內通過處分權得以體現本身就是正義的，而由此達成的結果也不會損害法律權威。

(3）效率。首先，多元化糾紛解決機制的運行有利于通過程序的一次進行解決當事人之間的糾紛，而且可盡量縮短該程序的期限；其次，可以避免不同機制（程序）的依次進行或重復進行，減少不必要的社會消耗，節約司法資源。

3．社會效益

多元化糾紛解決機制的社會效益主要體現為秩序，即實現社會和諧。實現社會和諧的基本方式有兩種，即外發型和內源型。外發型是指通過外部力量促使社會個體遵守既定的社會秩序，包括強制、教化等形式，而內源型是指社會個體通過自發的協調社會關系以達到社會秩序的和諧有序狀態。從社會和諧的實現程度上來講，內源型方式的和諧程度更高，而且更有助于和諧狀態的持續發展。建立健全多元化糾紛解決機制，正是以建立當事人充分而適宜的溝通對話平臺為前提，以歸還和保障當事人充分行使處分權為主線，以滿足當事人的心理需求為動因，以公正、快捷地解決糾紛為目標的多種糾紛解決機制的集合。因此，通過多元化糾紛解決機制，可以更好地實現社會內部和諧，從而實現社會整體和諧有序地發展。

四、從當事人的心理需求角度展望我國多元糾紛解決機制的前景

基于心理秩序衡平之假設，立足于當事人的心理需求角度，可以得出這一規律：糾紛產生前（心理秩序衡平）—糾紛產生時（心理秩序失衡）—糾紛解決過程（修復期待—合力修復—對抗加劇—外力介入—意志合作）—糾紛解決（心理秩序恢復衡平）。比利時法學家馬克·范·胡克在其著作《法律的溝通之維》一書中指出：法律規則以及作為法律規則集合的法律系統都不是絕對封閉的，而是運行閉合與認知開放的統一，這種開放體現在規范發出者與規范接受者、法律系統與社會等之間的不斷溝通中，正是這種不斷的溝通使得法律規則和法律系統在保持穩定、法律在保持相對自治的同時適應了社會發展的需要。這種溝通進路，既是指個人主義與集體主義、私人領域與公共領域之間的恰當平衡，也是指政治、經濟、文化等不同的公共領域（機制）之間的彼此互相作用、為彼此的穩定與合法化創造條件，更是指審判者、當事人、大眾傳媒等社會主體間的交流互動，以達到解決糾紛和維護各自利益的目的。溝通學說一反傳統的法的理論，從一個動態的角度闡釋法的創制和作用，為我們當今多元社會糾紛解決機制的構建提供了一個新框架。析言之：

1．制度間的溝通

民事糾紛的解決途徑包括訴訟、調解、仲裁、行政裁決、和解等多種形式，長期以來，受純粹的法治主義思潮影響，我國存在著迷信訴訟、將權利意識等同于訴訟意識的傾向。這種以訴訟為核心的一元糾紛解決機制強調嚴格的法律主義，注重法的技術與工具價值，忽視了法的倫理與和諧價值，缺乏深入民間的寬容精神，不能適應基層社會中千變萬化的實際情況。與之相對的，非訴糾紛解決方式的靈活性、便捷性、溫和性恰恰彌補了司法訴訟的不足。然而，雖然我國現存有調解、和解、仲裁、行政處理等各種替代性糾紛解決方式，但由于其發展緩慢、社會資源利用不充分，沒有形成一個良性互動、功能互補的有機整體。加之非訴手段在程序設置上隨意、機構組成人員素質不高，各解決方式使用依據不一，導致ADR在現實推廣中遭遇瓶頸。

提倡制度間的溝通首先要注重制度間的協調發展。調解制度作為糾紛解決方式的一種在我國歷史上源遠流長，被西方國家西頌為“東方經驗”，如何將其優質的傳統文化內核融合于現代西方法治要義是改革調解制度的首要目標。在當前“調審合一”的法院調解模式中，司法調解在整個審判過程中都可以進行，調解和審判合而為一，調解人員和審判人員身份競合。這樣的立法例運用于實踐存在諸多問題，是我國法院調解發展緩慢的癥結所在，推進以調審分離為基礎的法院調解改革是促進調解制度發展的應有之意。這里的“調審分離”是訴訟中的分離，既應包括人員、機構上的分離，也應含有范圍、期限上的相互獨立。其次，在調解協議的效力和瑕疵補救這一方面，筆者認為，無論是法院調解抑或是民間調解，應賦予不同調解協議以同樣的法律效力（在強制性上有所區分），限制當事人的任意反悔（該假設的前提是制作調解協議的調解機構為法律所認可，不是任意而為）。理由如下：基于雙方真實意思表示所簽訂的調解協議，包含當事人之間對相關利益的分配達成的合意，簽署后不應允許當事人隨意反悔，待價而沽，賦予調解協議法律效力是提升調解地位、樹立調解威信最直接和有效的辦法。其中，如果一方當事人未按調解協議給付行為，另一方當事人可憑調解書向調解機構主張權利，調解機構倚靠法院或專門的國家強制機關強制執行。

貫通訴訟內外糾紛解決機制，就要在各種獨立制度構建的基礎上注重其合理分工，巧妙地處理各種糾紛解決方式之間的銜接問題，如訴訟與調解之間、訴訟與勞動仲裁之間、不同非訴糾紛解決方式之間的銜接等，以充分發揮各種糾紛解決手段優勢互補作用，滿足民眾不斷增長的司法需求。在調解程序與訴訟程序的關系上，各國普遍采取的是調解優先的原則，鼓勵當事人選擇調解而不是訴訟。目前，我國民事訴訟中缺少前置性的非訴糾紛解決程序，可以考慮將訴至人民法院的案件，經當事人同意，積極委托人民調解組織、工會組織、行業協會、婦聯等有關組織進行調解。通過多種渠道宣傳調解的好處，鼓勵當事人選擇訴訟內外的各種調解程序。當然，在中國這樣一個司法權威不足的國家，我們在高度重視并大力推進調解工作的同時，不能忽視調解的固有弊端和被濫用的可能性，各種糾紛解決機制的選擇應以訴訟機制的存在為先決條件，即在“法律的陰影下協商”。

通過各種糾紛解決機制間的互動溝通，不斷提高當事人在追求效益過程中的主動性和能動性，從有利于群眾的角度出發，從方便矛盾化解的角度出發。據此，當事人能夠在權衡程序效益最大化和實體利益最優化的基礎上選擇適當的程序，社會情狀也能在多元利益的推動下日臻和諧。

2．主體間的溝通

有人說不論是私力救濟還是公力救濟，合作皆為當事人的最優戰略。在傳統的民事訴訟程序中，由于欠缺合作機制的安排，當事人無法協商選擇糾紛程序，無法以對話和合意的形式解決糾紛，導致司法對大量簡易、小額案件干預過多，浪費司法資源不說，還未必能取得良好的社會效果。

根據溝通學說的觀點，法律思維在根本上是溝通的，它立基于法律領域的不同參與者—律師、法官、當事人和行政官員—相互之間及其他們之間的持續溝通。事實上，法官斷案也是一種多元價值的互動與妥協，這種互動并不否定主導地位的存在，但更強調對多方主體意志的包容和接納，法官裁斷案件不應是單單倚靠適用法律“生產”出審判結果，這樣的結果即使有“法治”支持，也難得到社會主流價值的認可。在多元社會發展的今天，基于司法為民的理念，過去占主導地位的對抗性爭議解決方式已逐步讓位于合議性的爭議解決方式，法官在訴訟中已不單純扮演裁斷者的角色，而是積極介入爭議的解決，促成當事人達成合意的效果，以尋求利益最優的解決方式。

在這樣一種合意的情形下，當事人可基于自身情況衡量利益的取舍，與對方進行交易，其所關注的焦點不在于對客觀事實的探知，而在于糾紛的解決和各自利益的維護。世界不是非黑即白，“現實生活可能是由白、淺灰、深灰與黑所組成”，當事人的合意可以說就是在白與黑之間的灰色區域尋找契合，雙方所作出的妥協讓步都是為了實現相對利益的最大化，畢竟大部分時候判斷對錯并非是矛盾爭議主體尋求糾紛解決方案的根本目標，排解糾紛實際上還是一個劃分利益界限的過程。

因此，要促成糾紛的妥善解決，首先就要為當事人提供一個積極協商的平臺。這樣的平臺不僅要求在裁斷案件中各方當事人意志能夠充分表達，從宏觀視角來看，它還包含整個法律體系對習俗慣例等民間法的接納，對紛繁復雜的社會關系的綜合考慮。各方面因素的良性互動與交流才能促成社會整體的積極可持續發展，以多元的手段滿足多元的利益需求糾紛解決才能在高效高質的平臺上穩步進行。

基于以上分析，似乎可以得出以下基本結論：第一，盡管當事人之間的糾紛蘊含著利益因素，但糾紛的最終解決不能忽視當事人的心理需求。甚至可以這樣說，如果不能滿足當事人的心理需求，通過任何機制對糾紛的表面解決仍然沒有達到定紛止爭的功能。第二，多元化糾紛解決機制的探索和確立，符合當事人的現實需要。這不僅體現在民事領域，也適用于刑事領域的某些案件（比如對刑事和解的探討），因為多元化糾紛解決機制不僅沒有否認法院的審判權，相反是對其解決糾紛的有效補充。此外，關注當事人的心理需求，有助于糾紛的順利快捷解決，也彰顯了人性司法和人文關懷的理念。第三，當前需要研究完善糾紛解決機制的相互銜接問題：(1)不同機制的程序銜接。比如經過前一機制確認的事實在后一程序是否可采信（如《關于民事訴訟證據的若干規定》第67條之規定（英國證據法上稱為“不受損害特權”{5}）是否必須適用于多元化糾紛解決機制、法院訴前調解和訴訟調解的銜接等等。(2)多元化糾紛解決機制的互補。促成當事人意志合作的有效方法便是通過該糾紛解決機制，符合當事人各方面的心理需求。比較有代表性的是美國的司法ADR形式，如法院附設調解、法院附設仲裁以及其他形式等{6}

概言之，糾紛的產生與解決實質上沿著兩條主線同時進行，即明確的主線是當事人的實體權利義務關系，而隱含的主線為當事人的心理秩序由失衡到修復的過程。因此，滿足當事人的心理需求，必將是我國未來糾紛解決需要考慮的一個重要層面，對于探討我國多元化糾紛解決機制具有一定積極意義。

【注釋】

[1]見最高人民法院2009年3月17日的《人民法院第三個五年改革綱要(2009-2013)》

[2]有學者提出民事訴訟調解的心理階段，見江革：《從心理學角度淺析民事訴訟調解過程》,/public/detail.php?id=321.

[3]心理學上的“信息壓”理論，見俞蕾著：《淺談訴訟心理研究在案件調解（協調）中的作用》，/system/2008/05/27/010277605.shtml

【參考文獻】

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{2}向振中，蘇曉璇．老族長一張嘴補缺政府法院調解[EB/OL]．南方農村報，/epaper/nfnc/content/20080508/Artice118002FM.htm.

{3}廖永安．訴訟內外糾紛解決機制的協調與整合[J]．云南大學學報&#183;法學版，2004,(3):53-59.

{4}王振清．多元化糾紛解決機制與糾紛解決資源[J]．法律適用，2005,(2)：18.

篇9

內容提要: 各國票據法都有交付轉讓票據的制度，我國票據交易實踐中交付轉讓票據的情形并不鮮見，但我國現行法律沒有相關規定。該行為效力如何，審判實踐中未形成一致認識，法學界也是見仁見智。我國票據制度實際上未賦予該行為效力。法院的判決不能趨附票據交易習慣。票據規則為技術規范，邏輯嚴密，絲絲入扣，牽一發而動全局。賦予票據交付轉讓效力必須修改相關條款，建立相關制度。否則，顧此失彼。

一、問題的提出

票據交付轉讓，又稱票據單純交付轉讓，即僅僅以直接交付票據，而不在票據上作任何記載的方式轉讓票據權利的行為。票據交付轉讓的形式和效力，我國《票據法》未作規定，最高人民法院也沒有相應的司法解釋，中國人民銀行制定并公布的有關行政規章也未涉及此方面。我國現有法律中，交付轉讓見諸提單轉讓制度，[1]在票據制度中則屬空白。然而，在我國現實票據交易活動中，以交付票據方式轉讓票據權利或者設定票據質權的現象卻屢見不鮮。于是，關于票據交付轉讓是否有效，發生何等效力，便成為現實問題。以下列舉數案說明之。

案例一：B單位持A單位簽發的一張票載金額為人民幣5萬元，未記載收款人名稱的號碼為AA459104的劃線空白支票來到C單位，將該支票交付給C單位用以支付拖欠C單位的租金。之后，c單位在該支票收款人一欄中補記了c單位的名稱后向支票付款人（A單位的開戶行）提示付款。支票付款人付款一個月后A單位發現AA459104劃線空白支票遺失，向付款人發出止付通知，付款銀行告知A單位該支票已經付款。于是，A單位狀告c單位，以其與c單位沒有交易關系請求返還人民幣5萬元。本案中，c單位是否享有票據權利？A單位是否有權要求c單位返還被支付的票款？是否承認交付轉讓的效力所得結論截然不同。

案例二：原告從案外人處接受經第二被告空白背書的商業承兌匯票一張，在被背書人一欄中補記自己的名稱后向匯票付款人提示承兌。匯票付款人拒絕承兌后，原告以出票人為第一被告，以空白背書人為第二被告提起訴訟，行使追索權。作為出票人的第一被告辯稱，其將票據簽發給作為空白背書人的第二被告，但第二被告未將票據移轉給原告，故原告不是票據權利人；第二被告則以自己與原告沒有債權債務關系為由進行抗辯。原告則認為案外人為支付貨款而將票據交付于己，自己為票據的取得支付了合理的對價。本案中，原告的訴訟請求能否得到支持，也取決于票據交付轉讓效力的認定。

案例三：甲公司與乙公司訂立遠期貨物買賣合同一份，為此，甲公司向乙公司簽發商業匯票一張。乙公司將該票據背書給丙公司。后乙公司發現自己與丙公司之間沒有債權債務關系，背書轉讓票據行為純屬非債清償。經乙公司請求，丙公司將該票據還給了乙公司。此后，乙公司又以單純交付票據的方式將票據轉讓給丁公司，以交付租金。丁公司在該匯票不獲承兌或不獲付款后能否向出票人追索？記名票據或背書齊全的票據能否交付轉讓？效力如何？

上述三種案件是實務中常見的案件，各法院所作判決結果不一，其關鍵在于對票據交付轉讓行為效力之認定。

二、關于我國票據交付轉讓效力的審判實踐和理論界的觀點

由于我國沒有票據交付轉讓的明文規定，審判部門因認識不一以致判決各異。不少法院判決認為票據單純交付發生票據權利轉讓效力。例如，“重慶海來科貿有限公司與沙坪壩區五金交電化工商行票據付款請求權糾紛二審案”[2]，“北京盛業廣澤投資顧問有限公司訴北京文博裝飾工程有限公司案”[3]。也有法院判決認為票據單純交付不發生票據法上的效力。就筆者所收集、了解的信息中，一審法院判決認為交付轉讓有效的，二審法院予以維持；一審法院判決認為交付轉讓無效的，二審法院也予以維持。究其原因，認定有效、無效似乎都正確，二審沒有足夠的理由推翻一審判決。

理論界對票據交付轉讓效力的認定見仁見智，觀點主要有如下三種。

其一，否定交付轉讓的效力。此觀點認為：“我國票據法沒有將單純交付規定為一種票據轉讓的法定方式，所以，依單純交付而取得票據的受讓人不能享有票據法的特別保護。”[4]

其二，肯定支票交付轉讓的效力。具體地說，交付轉讓支票有效，交付轉讓本票或匯票無效。易言之，我國票據法只認可支票交付轉讓而不認可匯票、本票的交付轉讓。謝懷拭先生認為：“由于我國《票據法》既不承認無記名匯票，又不承認空白背書票據，因此也就不允許以單純交付的方式轉讓匯票。對于本票也只是承認記名本票，所以本票只能通過背書交付的方式轉讓。至于支票，盡管承認不記名支票，從理論上說當然可以通過單純交付的方式轉讓不記名支票，但是由于我國目前對支票的付款提示期間規定得很短，且均為即期支票，加之支票轉讓限于同城或同一票據交換區域，因此無論交付轉讓還是背書轉讓支票都無甚意義。”[5]盡管謝懷拭先生沒有直白地說單純交付轉讓票據權利行為適用于我國支票制度，但是其認為我國支票交付轉讓的障礙在于支票提示付款期間短和同城交易的特點，而不是法律，因此可以認為謝先生持我國允許支票單純交付轉讓的觀點。一些學者在其論著中明確表示單純交付支票發生票據權利轉讓的后果。“持票人以轉讓票據為目的而將票據占有移轉給受讓人的行為，是票據交付。無記名式票據，適用這種轉讓方式。我國《票據法》僅規定支票可為無記名，因此，只有無記名的支票才能適用這種轉讓。”[6]“我國票據法和日內瓦統一匯票本票法均不承認無記名票據，并且我國只有限地承認空白支票的存在（見我國票據法第八十七條），所以在我國，票據在票據法上的轉讓方式僅指背書轉讓和空白支票的交付。只有依據票據轉讓方式受讓票據，轉讓人的前手能對抗轉讓人的抗辯，對受讓人行使時才受限制。也就是說，只有這兩種情形下的票據轉讓，才有適用票據抗辯限制的余地。”[7]以上觀點都認為我國《票據法》確認票據交付轉讓行為適用于空白支票的轉讓。

時下審判實踐多數認為支票當事人有權以單純交付方式轉讓票據權利。例如，“李云錦訴北京比林興盛商貿有限公司票據追索權案”的一、二審法院都認為單純交付票據行為發生轉讓票據權利的后果。[8]法院的判決理由包括：（1）《票據法》第31條規定了“‘以其他合法方式’取得票據的途徑”；[9]（2）符合交易習慣，因為《票據法》第31條“制訂的初衷即在于方便商業交往中的票據流通，減少背書次數和被追索的程序和次數，也符合商業交易的慣例”；[10]（3）只要持票人不是惡意或重大過失取得票據，出票人都應當對自己的票據行為負責。例如北京市豐臺區人民法院在審理“王世車訴派萌恒源（北京）工貿有限責任公司票據糾紛案”時認為：“票據為無因證券，票據出票人制作票據，應按照所記載的事項承擔票據責任。持票人僅依票據上所載文義就可請求給付一定的金額。票據債務人如果認為持票人是由于欺詐、惡意或重大過失等不正當原因取得票據，應當對此承擔據證責任。”[11]這表明，若無非正當原因而取得票據之情形，票據債務人都應對自己的簽章負責。

其三，否定發生《票據法》上的效力，但強調發生一般債法上的效力。個別學者認為縱然記名票據也可以通過單純交付的方式轉讓票據權利，只是該轉讓行為不發生票據法上的效力，僅發生債法上的效力。“單純交付轉讓記名票據或完全背書票據，可以產生票據權利轉讓的效力，只是不受票據法的保護，而產生一般債權轉讓的效力，其理論依據是，在通常情況下采取票據法規定的背書轉讓方式，對當事人來說是一種便捷，對持票人來說是一種有利的方式，但不能由此對票據法規定的轉讓方式以外的其他票據轉讓方式一概加以否定，在票據權利發生轉移時，是依據票據法轉讓方式進行的，還是依據非票據法轉讓方式進行的，在法律效果上存在差異，依票據法轉讓方式將票據權利移轉，可以得到票據法的特別保護，依非票據法上轉讓方式進行的票據權利移轉，是依普通債權的轉讓方法轉讓票據，則不能得到票據法的特別保護，只能得到民法的一般保護。”[12]

三、關于我國票據交付轉讓效力的分析

依各國票據法的立法例，以單純交付票據的方式轉讓票據權利，是票據權利的轉讓方式之一。票據權利轉讓方式有兩種，一是以背書方式轉讓票據權利，二是以單純交付票據的方式轉讓票據。例如，《日內瓦匯票本票統一公約》第11條第1款規定，即使未表明開立給指定人的匯票亦得以背書方式轉讓。該公約第14條規定，如背書為空白背書，持票人可不填載空白及不作背書而將匯票轉讓于第三人。《日內瓦支票統一公約》第14條第1款規定，付給確定的人的支票，不論是否載有“可付指定人”字樣，得以背書方式轉讓。該公約第17條規定，如背書為空白背書，持票人得不填載空白及不作背書而將支票轉讓于第三人。《法國商法典》、《法國支票法》、《德國票據法》、《德國支票法》、《日本票據法》、《日本支票法》、《英國票據法》、《美國統一商法典》都有相同的規定。[13]

以單純交付票據轉讓票據權利的方式具有如下特點：（1）票據權利的轉讓僅僅以交付票據的方式進行；（2）票據權利轉讓方未在票據上簽章，也未在票據上記載受讓方的姓名或名稱；（3）票據上沒有任何轉讓票據權利、質押票據權利或將票據權利授予他人行使的記載；（4）票據權利轉讓方不承擔票據責任。例如，某甲簽發一張匯票給某乙，某乙將該匯票空白背書給某丙（即僅僅在票據背面為背書人簽章而不為被背書人記載），某丙持票后不作任何記載將該票據交付給某丁，以此方式轉讓票據權利。本案中，某乙是最初的票據債權人，其將票據權利以空白背書的方式轉讓給某丙，某丙又將票據權利以交付票據的方式轉讓給某丁而不在票據上留任何痕跡。該票據權利人若不獲承兌或不獲付款，某丙將不承擔票據責任，因為他雖然將票據權利轉讓給后手但是沒有在票據上簽章，故不承擔票據責任。

我國《票據法》沒有以單純交付票據方式而轉讓票據權利的規定。然而，現實交易中經常出現以單純交付票據的方式轉讓票據權利，或為票據權利質押。一旦發生糾紛，就須對該轉讓票據權利的行為效力予以認定。筆者認為，盡管世界各國大都賦予單純交付票據的效力，但是我國票據制度否認該行為的效力。理由如下。

（一）商事交易行為應被納入商事交易規則之中

票據權利雖為債權，但是它不同于一般債權，屬于商事權利的一種。票據債權主要因票據行為而發生。[14]各國商法無論采主觀主義還是采客觀主義，都將票據行為作為商行為。商人從事商事活動以營利為目的。營利并實現利益最大化是商的本質。商事行為與民事行為的根本區別在于前者具有營利性。經濟學告訴我們，單位時間交易量越大效益越高，單位時間單位貨幣周轉頻率越高效益越高。為追求高效益，商人們在商事交易中講究交易的迅捷和確定性，從而確定了商法交易迅捷原則。為實現交易迅捷，必須做到交易的定型化。

交易的定型化包括交易形態的定型化和交易方式的定型化。商事交易的客體如果是權利，則該權利將被定型為證券。權利證券化就是交易形態定型的一個例證，交易雙方通過交付證券來移轉權利以實現交易的便捷，進而助長權利進入市場流通。權利的流通又促進了權利的設定和發行。例如，“國債”、“公司債”本屬無形財產，財產的無形性障礙了該財產的流轉。為了促進該無形財產進入流通領域，必須改造該財產的形態，將該財產的內容（債權）記載在券體上使之有形，并規范一定的記載內容和記載格式使之統一，賦予識別力，成為便于流通的有價證券。“國債”、“公司債”經形式改造后便進入市場，有利于交易和流通，從而有利于“國債”、“公司債”的發行。因為沒有“國債”、“公司債”的二級市場，也沒有“國債”、“公司債”的一級市場。同理，公司股權也是一種無形財產，經證券化（股票）后，促進了股權交易，使股權進入二級市場，進而促進股票的發行。股票的市場流通使股份制的作用發揮得淋漓盡致。

商事交易方式的定型化，即商事交易模式被法律限定在一定范圍內。在民事領域，法律若無強制性規定，民事主體可以充分發揮自己的想象力創造任何一種交易模式，俗稱“法不禁止即可為”。“契約自由”充分說明了這一點。與民事領域中的交換不同的是，商事交易不能像民事合同那樣以何種方式訂立合同完全依據當事人的意志而不受限制。為了使交易迅捷，商法將交易模式確定在一定范圍內以供選擇。若允許當事人采用任何一種方式進行商事交易，則必將造成交易模式的生疏和不可識別，從而影響交易。再則，商事交易的迅捷必然帶來交易的風險，為確保交易安全，商事交易規則要求交易活動定型在一定的方式中。其原理與商事交易采納外觀主義、文義主義的原理相同。例如，我國《證券法》第39條規定：“依法發行的股票、公司債券及其他證券，應當在依法設立的證券交易所上市交易或者在國務院批準的其他證券交易場所轉讓。”又如，在將來某個確定的時間節點按照確定的價格買入或買出某一項資產的行為屬于遠期資產買賣，該買賣如果在交易所場內依法依交易規則進行，則為“期貨交易”，發生期貨交易的法律后果；該買賣如果在場外進行，則為“遠期合約”，不受期貨交易規則約束，也不發生期貨交易法上的后果，只發生民法上的效力。法律之所以如此規定，是為了將特定的商事交易納入特定的交易規則軌道，便于監管和規避風險。票據法明確規定了一定的票據交易方式，行為人以票據法規定外的方式進行票據交易的，不發生票據法上的后果。因而，票據法沒有規定單純交付作為轉讓票據權利方式，依據該方式轉讓票據權利的，不發生票據法上的效力。

（二）票據權利的法定性

權利法定性是絕對權的本質性特征。無論物權、人身權、知識產權，其權利的內容、種類、變動都為法定，當事人不能通過約定改變絕對權的權能，不能創設新的權利類型，也不能通過約定創造權利變動方式。盡管絕對權法定性的理論依據和立法理由有多個，其根本在于絕對權的義務主體為不特定人。讓權利人與不特定的義務人約定絕對權的權利義務內容，為客觀不能。由此，絕對權的法定性是絕對權的支配性、義務主體的不特定性的必然推論。票據權利屬于債權，以特定義務人的積極行為保障權利的實現，票據債權的法定性之科學基礎和理論根據又是什么？

票據債權的法定性為票據本質所決定。票據的本質是信用工具。早期的票據本質并非如此，那時，囿于簡單商品交換的局限，票據的本質為銀錢輸送工具。隨著商品交換的發展，遠期貨物買賣成為交易常態。商品的現實取得和未來對價給付成為常態。財產的付出與取得出現了時間差。商品交換者以信用保障交換利益時間差造就了期待利益的實現。當這種信用可以像動產一樣轉讓，則將極大促進商事交易，增加交易量，繁榮經濟。票據充任了這一角色，成為信用工具。作為信用工具的票據制度為第三人而設。在債權債務人之間，信用可以使可期待利益實現，但是作為工具的信用沒有實際意義。信用工具只有成為流通工具時方顯“英雄本色”。作為信用工具的票據應當在流通中發揮其信用功能。票據的信用功能在流通中發揮得淋漓盡致。為鼓勵票據交易，助長票據流通，將票據確定為一種創設新權利的證券，而不是證明已經存在的民事權利，盡管該新權利為債權，但是為流通而設，因此權利的內容、種類、變動應當法定，以保障交易第三人不受不測風險之損害。

票據權利的法定性首先表現為票據權利內容[15]的法定性和票據種類[16]的法定性。票據權利的內容與票據種類彼此關聯，相互作用。不同的票據種類具有不同的票據權利內容，票據權利的不同內容決定了票據的不同種類。票據種類的法定反映了票據權利內容的法定。例如，匯票持票人有權向付款人提示承兌、提示付款，不獲承兌或付款的，有權向前手追索；本票持票人有權向出票人提示付款，不獲付款的，有權向前手追索；支票持票人有權向付款人提示付款，不獲付款的，有權向前手追索。票據種類和票據權利的內容之所以不能由當事人自由確定，是因為票據的流通性。商事交易要求交易客體必須具有可識別性。票據交易的客體是票據權利。其可識別性在于權利內容的確定、外觀性、文義性和法定性。只有如此，才能使權利定型，才能使權利證券化、證券動產化，以便于流轉，同時確保交易安全。票據種類和票據權利內容的法定性排除通過約定產生票據種類和權利的內容。[17]一般債權則不然，債權的內容可由當事人的意志確定，例如，合同債權的內容完全取決于合同的內容，而合同的內容完全取決于當事人的約定，縱然同一種類的合同，因當事人約定的內容不同而差別甚大。

票據權利人對不同的票據義務人的權利內容是有區別的，這種區別也是來自法律的直接規定。匯票出票人、背書人、保證人、承兌人對于持票人的義務不同。出票人、背書人的票據責任是擔保承兌、擔保付款；保證人的票據責任與被保證人的票據責任相同；承兌人的票據責任是付款。票據債權人對于出票人、背書人的票據債權是追索權，對于承兌人的票據債權是付款請求權。行使追索權的，須提供拒絕證明，行使付款請求權的，無須提供拒絕證明。這些責任的區別也是法律規定的，當事人不能通過特約減免或加重票據責任。基于上述理由，各國票據制度都明確規定票據的種類，從而確定票據的內容。我國《票據法》亦然。我國《票據法》第2條第2款明定：“本法所稱票據，是指匯票、本票和支票。”同法第19條第2款又規定：“匯票分為銀行匯票和商業匯票。”而其他任何國家的票據中都未曾見銀行匯票的簽發，究其原因，在于票據種類的法定性。

票據權利的法定性，必然表現為票據權利變動的法定性。票據權利變動表現為票據的簽發取得、票據的背書轉讓或質押、票據的更改、票據的承兌、票據的保證，是票據權利創設、轉讓、變更、設定、消滅的總稱。票據權利的變動有依據票據行為而為，也有依據票據行為以外之事由（如繼承、法人的合并）。票據權利依票據行為而變動的，必須依照法律規定的方式進行，當事人不能約定創造新的方式，更不能通過特約改變法定方式。例如，各國都存在自然人或法人簽發本票的現象，而我國卻未見此情形。究其原因，我國《票據法》第73條第2款明定：“本法所稱本票，是指銀行本票。”再如，日內瓦統一公約參加國的票據制度中都允許簽發定日付款的本票，我國則不允許，因為我國票據制度規定本票為見票即付的票據。

審判實務中應依據交易習慣認定票據單純交付有效的觀點值得商榷。交易習慣可以是其他民事或商事權利變動的規則，但不能是票據權利變動的規則。其理由如前所述，票據交易應被納入法律確定的規則軌道。不能否認，大量的票據規則來源于票據交易習慣，如空白票據制度、空白背書制度等，但是票據交易習慣只有被上升為可適用之規范，才能作為票據法的淵源。《最高人民法院關于審理票據糾紛案件若干問題的規定》第49條關于持票人記載被背書人名稱視同被背書人之記載的規定，充分說明了這一點。在該司法解釋出臺以前，我國票據制度中沒有明確規定票據權利人可以通過空白背書的方式轉讓票據，而現實票據交易中出現大量的空白背書行為，發生糾紛時一些法院認定空白背書因違反我國《票據法》第30條關于“匯票以背書轉讓或者以背書將一定的匯票權利授予他人行使時，必須記載被背書人名稱”之規定而無效。而最高人民法院充分尊重交易習慣，結合實際作了上述空白背書行為有效的司法解釋。隨著這一司法解釋的出臺，空白背書的交易習慣被上升為具有法律效力的規則。如果認為交易習慣可以作為票據法的淵源，則最高人民法院的上述規定無疑是蛇足之舉。

《最高人民法院關于審理票據糾紛案件若干問題的規定》第63條第1款規定：“人民法院審理票據糾紛案件，適用票據法的規定，票據法沒有規定的，適用《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國擔保法》等民商事法律以及國務院制定的行政法規。”該條第2款還規定：“中國人民銀行制定并公開實施的有關行政規章與法律、行政法規不抵觸的，可以參照適用。”這一規定限定了可適用規范的范圍。由于現行的一切關于規范票據運作行為的可適用文件中都沒有單純交付的規定，因此盡管實踐中存在以單純交付票據的方式轉讓票據權利的習慣，也不能據此認定單純交付的效力。

（三）認定單純交付的效力，有悖《票據法》及其司法解釋的規定

首先，如果認為我國《票據法》肯定了以單純交付票據方式轉讓票據權利，則該結論與《票據法》各項規則存在矛盾。其一，與《票據法》第27條第3款的規定相矛盾。該條款明文規定，票據權利的轉讓應當背書。法律條文中使用“應當”詞語則表明該規定是義務性規定、強制性規定。如果認為還可以用其他方式轉讓票據權利，則法定義務可以不履行，強制性規定不具有拘束力，使該法律條文成為具文，有失法律之尊嚴。故此，“應當”一詞意味著我國票據制度不允許以交付票據方式轉讓票據權利。其二，與《票據法》第32條的規定相矛盾。該條第1款規定：“以背書轉讓的匯票，后手應當對其直接前手背書的真實性負責。”第2款規定：“后手是指在票據簽章人之后簽章的其他票據債務人。”此處所謂對“直接前手背書的真實性負責”當然包括對直接前手的簽章之真實性負責，簽章不得偽造。對直接前手簽章之真實性負責，亦即對直接前手身份的真實性負責，身份不容假冒。《票據法》的該項規定，要求任何一個票據權利受讓人都應當對票據權利轉讓人的真實性負責。法律如此加重受讓人注意義務，目的在于使票據交易實現“動之安全”與“靜之安全”的平衡。例如，無權處分人假冒他人身份而轉讓他人票據權利的，依據該規定受讓人無善意可言，不能取得票據權利。如果認定單純交付的效力，則將得出矛盾結論：一方面，依據背書方式轉讓票據的，受讓人應當對轉讓人的真實性負責。這是因為，此時轉讓人屬于背書轉讓票據中受讓人之前手；另一方面，依據單純交付票據的方式轉讓票據的，受讓人可以不對轉讓人的真實性負責。這是因為，此時轉讓人不屬于背書轉讓票據中受讓人之前手。同一性質之行為（轉讓行為），僅僅因行為形式不同而導致行為人責任的不同，不可思議。其三，與《票據法》第13條第1款規定相矛盾。該條款是關于票據抗辯限制的規定。依據該條款，票據債務人不得以自己與持票人前手的抗辯事由對抗持票人。所謂“前手”，依據《票據法》第32條第2款的規定，應當是在票據上簽章的票據債務人。然而，單純交付票據的人不在票據上簽章，因而也不可能成為“前手”。由此，依據單純交付而獲得票據權利的持票人便不享有抗辯切斷的利益，票據債務人對該持票人的抗辯也不受限制。例如，某甲簽發一張空白支票給某乙，授權某乙在預先留白的收款人一欄中補記，某乙將該支票以單純交付的方式轉讓給某丙，授權某丙在空白處補記，某丙依據授權在收款人一欄中記載自己的名字成為票據收款人。依據我國《票據法》的上述規定，某乙不是某丙的前手，因而，某丙不享有抗辯切斷的利益。票據債務人某甲也不受抗辯的限制。建立票據抗辯限制制度的目的“為保護持票人之利益，以策票據交易之安全”。[18]僅僅維護背書交易的安全，而不維護單純交付交易票據的安全，這不是立法者的目的。因此，我國《票據法》的立法者根本沒有考慮將單純交付作為轉讓票據的一種形式。其四，與《票據法》第13條第2款規定矛盾。該款規定，票據債務人可以對不履行約定義務的與自己有直接債權債務關系的持票人進行抗辯。當票據被單純交付轉讓后，受讓人雖與票據債務人構成形式上的直接債權債務關系，但是彼此之間不存在任何基礎關系，更無所謂“約定義務”。如果認定票據單純交付的效力，在單純交付票據的情況下適用《票據法》第13條第2款將損害持票人的權利，從而有損交易安全，影響票據以單純交付形式交易。例如，某甲簽發一張支票給某乙，未記載收款人名稱，某乙將該支票以單純交付的方式轉讓給某丙。某丙因提示付款遭拒絕后向某甲追索，某甲則以未獲得某乙的對價給付為由抗辯。本案無從適用《票據法》第13條第2款之規定，因為某丙屬于與某甲有直接債權債務關系的持票人，但是某丙與某甲沒有票據原因關系，彼此不存在約定，“不履行約定義務”也無從談起。可見，立法者在制訂這一條款時未曾考慮給予單純交付票據行為的效力。

其次，如果認為我國《票據法》肯定了以單純交付票據方式轉讓票據權利，則該規則與《最高人民法院關于審理票據糾紛案件若干問題的規定》第14條關于票據無因性的規定矛盾。我國《票據法》第10條規定，票據權利的取得應當具有真實的交易關系和債權債務關系，應當給付票據雙方當事人認可的相對應的代價。此處所謂“雙方”既是票據原因關系當事人，又是票據簽發或轉讓、質押關系中的當事人。易言之，特定當事人之間存在雙重法律關系，即票據關系和票據原因關系。如果當事人之間只有“票據關系”而沒有原因關系或原因關系被認定無效、被撤銷、被解除，則所謂的票據關系也不成立或不生效。為了維護票據交易安全，鼓勵票據交易，助長票據流通，《最高人民法院關于審理票據糾紛案件若干問題的規定》第14條規定：“票據債務人以票據法第十條、第二十一條的規定為由，對業經背書轉讓票據的持票人進行抗辯的，人民法院不予支持。”例如，甲公司以乙公司為收款人向乙公司簽發支票一張，用以履行對乙公司的借款承諾，由于該票據關系所依賴的基礎關系因違法而無效，[19]故當乙公司向甲公司追索時，甲公司可基于基礎關系無效而拒絕承擔付款責任，如果當乙公司將該票據背書轉讓給丙公司，用以支付欠丙公司的運費，則丙公司向甲公司追索時，甲公司不得以自己簽發票據所依賴的基礎關系無效而對抗丙公司。然而，《最高人民法院關于審理票據糾紛案件若干問題的規定》第14條僅僅適用“業經背書轉讓”而取得票據的持票人，如果認定以單純交付票據方法轉讓票據的行為有效，則沒有理由將“業經單純交付轉讓票據的持票人”排斥于第14條規定的適用范圍。顯然，最高人民法院制定此司法解釋并沒有考慮賦予單純交付票據行為的效力。如果考慮這一點，且又賦予其效力，則《最高人民法院關于審理票據糾紛案件若干問題的規定》第14條不能僅僅適用背書轉讓票據的情形，而不適用單純交付轉讓票據的情形。因為單純交付票據的行為一旦被認定有效，其性質為轉讓票據的行為。受讓人基于法律行為而取得票據，而不是基于法律行為以外的原因（如繼承、企業的合并）取得票據。不能將單純交付票據混同于繼承、合并等取得票據的法律事實。

（四）主張我國現行規定認定票據單純交付有效的觀點依據不足

首先，《票據法》第31條第1款的規定不能成為單純交付轉讓票據的有效性依據。該款規定：“以背書轉讓的匯票，背書應當連續。持票人以背書的連續，證明其匯票權利；非經背書轉讓，而以其他合法方式取得匯票的，依法舉證，證明其匯票權利。”主張單純交付票據發生票據轉讓效力的觀點，都以該條來說明其效力依據。筆者認為該條不能作為票據單純交付的效力依據，理由如下：其一，此條所謂“非經背書轉讓，而以其他合法方式取得匯票”之情形，并不包括票據單純交付，否則與《票據法》第27條第3款關于票據權利轉讓應當背書的規定相矛盾。主張票據單純交付有效，是解釋《票據法》第31條中“以其他合法方式取得票據”之文義而得出的結論。對于法律的解釋應采取整體解釋原則，顧及各個客觀存在的條款，不能作出矛盾解釋。法條經解釋后發生矛盾，必然廢除其中一個法條或者同時廢除互相矛盾的數個法條。《票據法》第27條第3款的條文規定明確，語義清晰，除依立法政策和立法意圖必須作出限制性解釋或擴大性解釋以外，無須作任何解釋，而對《票據法》第31條中的“其他”則應作出解釋，該解釋的結果不能與同法條文明示之文義矛盾。其二，此處所謂“其他合法方式”應當是法人的合并、遺產的繼承等法律行為以外的方式。其三，該條文中“依法舉證”一詞說明“其他合法方式”并不包括單純交付。該條規定，以其他合法方式取得票據權利的，應當依法舉證。此處所指證據應當是票據以外的其他證據，因為基于票據的完全證券性，無論以何種方式取得票據權利，權利人行使權利時必須提供票據。[20]如果認定單純交付票據的效力，則不能要求因單純交付而取得票據的持票人在主張票據權利時除提供票據外，還得提供其他證據。因為基于有價證券的便捷性，無記名之證券和空白背書之證券持有人，被推定為證券權利人。只有依據法律行為以外的事由取得票據的，才須依法舉證。如證明繼承關系的發生、繼承權的取得等方面的證據，證明企業合并等方面的證據。可見，“應當依法舉證的規定”將單純交付排除在“以其他合法方式取得票據”范圍之外，立法者在制定這一規定時沒有考慮給予單純交付票據的票據法之效力。

其次，空白票據只是單純交付成立的必要前提而非必然推論。不能否認，空白票據制度的形成為單純交付票據提供了前提條件；也不能否認，各國票據制度中都有空白票據制度，以及由此衍生的單純交付制度；更不能否認我國票據交易實踐中有因基于空白票據而進行單純交付的行為。值得一提的是，1988年上海市人民政府為規范票據交易，制定了《上海市票據暫行規定》，該文件第66條第2款規定：“不記名本票在轉讓時，持票人可以在背書中記明被背書人名稱，也可以在背書中不記明被背書人名稱，也可以不作背書僅交付票據。”該文件第76條第2款還規定：“支票在轉讓時，其背書應當按照下列方式作成：（一）記名支票的背書，必須記明被背書人的名稱；（二）不記名支票的背書，可以記明被背書人的名稱，也可以不記明被背書人的名稱；或者不作背書，僅交付票據。”這些規定表明，本票和支票都可以進行空白背書，空白背書之受讓人可以繼續以空白背書的方式轉讓票據，也可以以單純交付票據的方式轉讓票據。《票據法》生效后，《上海市票據暫行規定》因此而失效，但是，由此而形成的單純交付票據的交易習慣并沒有因此而消失。盡管如此，單純交付票據是否發生票據權利變動效力仍應當遵循法律的規定，不能認為存在技術上的運作前提和空間就應當運用單純交付的方法。票據權利的變動，不僅屬于技術問題，而且還屬于法律問題。

不少學者認為，單純交付票據僅適用于支票，理由是支票存在空白票據現象，而匯票、本票不存在空白票據的簽發，因而也并不存在單純交付票據的現象。此種由此及彼的推論缺乏法理依據。如果這種推論成立，則匯票、本票制度也應當有單純交付票據規則的余地。這是因為，為單純交付票據提供技術前提的不僅僅是空白票據，還包括空白背書。我國《票據法》雖將空白票據局限于支票中，但是，空白背書之情形可適用于匯票、本票、支票。《最高人民法院關于審理票據糾紛案件若干問題的規定》第49條規定：“依照票據法第二十七條和第三十條的規定，背書人未記載被背書人的名稱即將票據交付他人的，持票人在票據被背書人欄內記載自己的名稱與背書人記載具有同等法律效力。”這一規定表明，在我國可以進行空白背書。空白背書的票據同樣為單純交付票據提供了技術支撐。持票人接受經空白背書的票據在技術上可以通過單純交付的方式轉讓。“依空白背書受讓票據者，不須記載背書文句，亦不須簽名或蓋章，得僅將其所持有票據交付受讓人，該受讓人，則僅依單純交付，即繼受取得票據權利。而后該票據亦得依空白背書或記名背書轉讓。”[21]既然空白背書給單純交付票據提供了技術前提，那么為何僅僅認為支票可以單純交付而匯票、本票不能單純交付呢？因此，以存在單純交付的技術條件來證明單純交付的效力沒有依據，也違背形式邏輯。

最后，以單純交付方式轉讓的票據權利不受票據法保護而受民法保護的觀點不能成立。有學者認為：“單純交付轉讓記名票據或完全背書票據，可以產生票據權利轉讓的效力，只是不受票據法的保護，而產生一般債權轉讓的效力，其理論依據是，在通常情況下采取票據法規定的背書轉讓方式，對當事人來說是一種便捷，對持票人來說是一種有利的方式，但不能由此對票據法規定的轉讓方式以外的其他票據轉讓方式一概加以否定，在票據權利發生轉移時，是依據票據法轉讓方式進行的，還是依據非票據法轉讓方式進行的，在法律效果上存在差異。”前者“得到票據法的特別保護”，后者“只能得到民法的一般保護”。[22]

以一般債權轉讓之方法實現票據權利之轉讓不合法理。票據雖為債權，但是屬于新創設之債權，決非票據原因關系之債權。以納稅人繳納稅款為例，可以充分說明這一點。某納稅企業應當繳納稅款100萬元，據此而向稅務機關簽發票載金額為100萬元的支票一張。稅務機關與某納稅企業于票據簽發前不存在任何私法上的債權債務關系，票據簽發后，便形成票據關系。可見，票據關系是基于票據行為新創設的關系，而不是再現業已存在的債權債務關系。由于調整票據關系的法律是票據法，因此，票據權利的取得、轉讓、變更、消滅，在票據權利上設定負擔（質押），票據權利的行使和保全等，都得依據票據法。離開了票據法，票據權利將不復存在。因此，不存在由民法調整的票據權利，也不存在由民法保護的票據權利。票據的定義、種類，票據權利的內容、消滅時效等均源自于票據法。假設票據法被廢止，票據以及票據權利、票據義務還能存在嗎？據此，脫離了票據法調整的票據，不再是原來意義上的票據，本質上不是票據。同理，“只能得到民法的一般保護”之票據權利，也不是原來意義上的票據權利，本質上不是票據權利。

能否認為，單純交付票據方式轉讓票據權利的，不發生票據權利轉讓的效力而發生一般債權轉讓的效力？回答是否定的。票據債權通過轉讓行為（無論該轉讓行為是否符合票據法的規定）而轉化成一般債權違反邏輯。首先，票據債權因何而消滅，一般債權因何而發生，不能回答；其次，基于義務自主或法定的債務發生原理，讓原票據債務人在非自愿的情況下由票據債務變更為一般債務，由經提示才承擔票據責任改變為不經提示也得承擔債務，由短期時效改變為非短期時效，由可預測之責任（票據債務不履行的將被追索，追索的客體是票載金額加固定利息以及追索費用，追索的數額可以預測，這符合票據交易確定性原則）改變為不可預測之責任（債務不履行的，應承擔賠償損失的責任，損失的多少是不確定的），違反了意思自治原則。

也許，持上述觀點的人是受《日內瓦匯票本票統一公約》第20條的影響。該條第1款規定：“匯票到期后的背書與到期前的背書有同等效力。但因拒付而作成拒絕證書后，或規定作成拒絕證書的期限屆滿后的背書，只具有通常債權轉讓的效力。”德國、日本等國的票據法都有相同的規定。學理上稱此情形為“到期后背書的效力”（到期后背書與期后背書不同）。依據日內瓦公約成員國票據法的規定，“到期后背書”的，依然發生票據權利轉讓的效力，票據債務人仍得承擔票據責任。所不同的是，由于“到期后背書”的票據已經不具有流通性，已經不再是信用工具，無流通保護之必要，因而發生一般債權轉讓的效力。即轉讓后不發生抗辯切斷的后果，轉讓人也不承擔擔保承兌、擔保付款的責任，無善意取得之適用余地等，票據債務人與票據債權人互有債權且具備法定抵銷條件的有權抵銷。盡管就“只具有通常債權轉讓的效力”之效力范圍和程度，學界認識不一，各國也各自定義（分歧主要表現為“通常債權轉讓的效力”是否及于“到期后背書”行為之前），但是，行使票據權利應提示票據要求不變，票據轉讓時無須通知票據債務人的轉讓規則不變，票據權利的行使與保全仍應適用票據法。故此，轉讓的權利性質上仍屬于票據權利，而不是一般債權，仍然得到票據法的保護。

必須說明的是，所謂票據權利的轉讓只發生一般債權轉讓的效力，不發生票據轉讓的效力，必須在票據法中作明文規定，不能在無法律依據的情形下適用。這是因為，轉讓的權利為票據權利，轉讓后的權利也是票據權利。

四、結語

盡管各國票據法都規定單純交付轉讓票據制度，盡管我國票據交易實踐中單純交付轉讓票據的情形并不鮮見，盡管已經執行數年現已失效的《上海市票據暫行規定》曾規定本票、匯票單純交付轉讓制度，但是，依據我國現行《票據法》及其司法解釋的規定，以及中國人民銀行的相關規定，我國票據法律制度不認可單純交付轉讓票據。以這種方式轉讓票據權利的，不發生票據法上的效力，也不發生一般債權轉讓的效力，即無效。不能因存在票據交易習慣而認定該轉讓行為的效力，因為票據規則為技術規范，邏輯嚴密，絲絲入扣，牽一發而動全局，確立票據單純交付轉讓制度，必須修改相關條款[23]。否則，顧此失彼。

注釋:

[1]我國《海商法》第79條規定：“提單的轉讓，依照下列規定執行：（一）記名提單：不得轉讓；（二）指示提單：經過記名背書或者空白背書轉讓；（三）不記名提單：無需背書，即可轉讓。”該條中“無需背書，既可轉讓”便為交付轉讓。

[2]參見重慶市第一中級人民法院（2006）渝一中民終字第243號民事判決書。

[3]參見《空白支票引發的票據追索權糾紛案》，http：／／www．110．com／ziliao／article—148801．html，2009年11月14日訪問。

[4]于瑩：《票據法》，高等教育出版社2004年版，第75頁。

[5]謝懷拭：《票據法概論》增訂版，法律出版社2006年版，第76頁。

[5]劉心穩：《票據法》，中國政法大學出版社2002年版，第88頁。

[7]董惠江：《轉讓方法與票據抗辯限制》，《人民法院報》2002年7月10日。

[8]參見北京市豐臺區人民法（2008）豐民初字第02553號民事判決書、北京市第二中級人民法院（2009）二中民終字第06381號民事判決書。

[9]同前注[2]。

[10]同前注[2]。

[11]參見北京市豐臺區人民法（2009）豐民初字第16436號民事判決書。

[12]轉引自呂來明：《票據法基本制度評判》，中國法制出版社2003年版，第230頁。

[13]參見《德國票據法》第11條、第14條；《德國支票法》第14條、第17條；《日本票據法》第11條、第14條；《日本支票法》第14條、第17條；《法國商法典》第117條、第118條；《法國支票法》第13條、第17條；《美國統一商法典》第3—202條、第3—204條；《英國票據法》第31條。

[14]票據權利基于以下原因而取得：（1）票據簽發或背書等票據行為；（2）票據的善意取得；（3）持票人之前手背書人或出票人等，因被追索履行票據債務而取得；（4）票據保證人因承擔保證責任而取得；（5）因企業的合并、繼承而取得。在前述諸原因中，最常見且最多重要的原因是票據行為。

[15]此處所指權利內容主要在于票據必要記栽事項，各國票據制度都將必要記載事項法定。票據權利的內容決定于票據記載事項。票據記載事項包括：絕對必要記載事項、相對必要記載事項、任意記載事項。絕對必要記載事項不記載或未按照規定要求記載的，該票據無效。相對必要記載事項不記載的按照法律推定存在。因此，絕對必要與相對必要記載事項成為票據的基本記載事項，票據基本內容一致。由于任意記載事項可以記載也可以不記載，所以記載任意記載事項的該事項作為票據權利的內容發生效力，否則無此內容。與絕對權（如物權）內容法定性不同的是，票據權利的內容中還包括純屬由當事人約定的任意記栽事項所確定的內容，而物權等絕對權內容全由法律規定。但是，這并不影響票據權利內容法定性的認識，因為，在票據的權利內容中，基本內容由絕對記載事項和相對記載事項決定，而這兩個絕對事項則是法定必須記載的，換言之，只要是有效票據，必定有這兩方面的內容。

[16]各國票據制度均不允許當事人單獨創設或通過約定創設票據種類。例如，法國、德國、日本的匯票本票法規定的票據種類僅僅是匯票與本票。法國、德國、日本的支票法規定的票據種類僅僅是支票。

[17]縱然票據出票人可以記載任意事項，然而可記載的內容是有限的。例如，我國《票據法》第24條規定：“匯票上可以記載本法規定事項以外的其它出票事項，但是該記載事項不具有匯票上的效力。”而此處所謂“本法規定的其它出票事項”僅僅是第27條第2款中所規定的“不得轉讓”的記載事項。因此，在我國可允許記載的任意事項只有一項。

[18]劉甲一：《票據法新論》，作者1978年臺灣自版，第128頁。

[19]依據現行規定，企業之間的借款合同無效。

[20]《最高人民法院關于審理票據糾紛案件若干問題的規定》規定，當事人向人民法院起訴主張票據權利的，有責任提供票據。

[21]同前注[18]，劉甲一書，第128頁。

篇10

政府的監管是排污權交易制度的一個重要特點，排污權交易制度的建立需要政府的監督和相關配套措施的完善。首先，排污交易制度的一個前提是排污總量上限的界定，政府需要在在嚴格執行該上限的前提下，考慮當地環境質量情況和環境容量大小，確定該地區允許排放各類污染物的總量上限。排放總量上限確定以后，還需將其分配到各個排污單位。政府在這個過程中起關鍵作用，需要決定采取何種初始分配方式。其次，排污權交易雙方在簽訂交易合同后，需報請政府環保部門審查確認，若符合要求，環保部門予以批準，并辦理排污權變更手續，變更交易雙方的排污權分配;若不符合要求，則不予批準。再次，政府應當對排污交易合同的履行以及交易地區的環境效益進行監督，對于不法行為及時制止和懲罰，保障交易的合法進行。排污權交易制度的具體落實，需要排污權交易合同的訂立和履行，因此排污權交易合同制度是排污權交易制度的核心制度。排污權交易合同兼具公法、私法性質，不同于一般傳統合同，是一種新型合同，該合同的成立、生效、合同關系的主體、客體、內容以及合同雙方當事人的權利義務等都有其特殊性。另外，排污權交易合同除遵循合同法的基本原則外，還必須符合公法上的一些具體要求，比如，不得引起區域環境質量惡化等原則。

排污權交易合同的法律性質

排污權交易合同屬于民事合同還是行政合同，在理論界有爭議。我國《合同法》第2條規定，合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間訂立的民事權利義務關系的協議。同時規定，婚姻、收養、繼承等涉及身份關系的協議適用其他法律的規定。可見，我國《合同法》中所指的合同是狹義的合同，即民事合同，而不包含行政合同、勞動合同等。我們認為，排污權交易合同應該屬于民事合同，即屬于我國《合同法》調整的范疇。第一，從合同主體看，排污權交易合同雙方法律地位平等，符合我國《合同法》中“平等主體”的要求。第二，從合同訂立過程和內容看，排污權交易合同雙方對于交易對象、數量、價格等事項可以平等地進行協商，平等地享有交易合同中規定的權利，平等地承擔合同義務，任何一方都不得將自己的意志強加給對方。第三，從訂立合同的目的看，排污權交易合同是合同主體在法律規定的范圍內實現各自利益的一種手段，與其他民事合同的訂立目的并無不同。從合同法的角度分析，排污權交易合同雖然具有合同的一般特征，但與普通的民事合同尚存在不同，最典型的一點是當事人意思自治原則和合同相對性原則在該類合同中會受到一定的限制，我國現行的《合同法》顯然不能完全滿足簽訂排污權交易合同的需要，而目前我國關于排污權交易合同的規定僅出現在一些地方性法規中，未統一進行立法確認，這樣的立法現狀難以有效地指導排污權交易合同的實踐。因此，研究排污權交易合同制度的法律性質，對于完善我國排污權交易制度、拓展我國的合同制度具有重要的理論意義。

(一)排污權交易合同不同于普通民事合同排污權交易合同不同于普通民事合同，首先體現在當事人的意思不能完全自治。排污權交易合同的訂立要受國家意志、環境公共利益等條件的限制，這主要是由于其合同標的特殊性決定的。國家基于保護環境的目的，通過環境總量控制和排污權的初始分配等行政手段，使環境容量使用權由公有資源變為用益物權，從而產生排污權交易合同的標的，即多余排污權。從排污權本身特點看，其生態環境價值遠遠大于其財產價值，因此，作為用益物權的排污權必然受到公共利益的限制。排污權交易合同標的產生原因決定了國家必然對該類合同的簽訂和實施實行必要的干預。排污權交易合同的生效必須經環保部門批準，合同經過批準后才能發生法律效力。排污權交易合同不同于普通民事合同之處還體現在對于合同相對性原則的突破。第一，排污權交易合同在簽訂后需要經過國家環保部門的審核，只有通過審核，合同才發生效力。第二，排污權交易合同的雙方當事人除了遵守彼此約定的權利義務外，還需要對合同以外的第三人負有一定義務，即合同的履行不得損害第三人的環境權益，否則第三人有權向合同當事人主張其權利。排污權交易合同除在意思自治原則和合同相對性原則上有所突破以外，排污權交易合同在合同主體、合同客體、合同履行等方面也與其他民事合同有所區別。第一，排污權交易合同的主體除符合民事主體的一般特征外，還需滿足其他要件。例如，買方需保證排污權的取得是通過初始分配等合法途徑，其污染物的排放符合國家或地方的排放標準，并有富余排污權;合同雙方屬于排放同類污染物的企業等。第二，排污權交易合同的客體是富余排污權，屬于無體物，不同于一般民事客體的有形性。第三，排污權交易合同的履行要受到國家和其他公民的監督。

(二)排污權交易合同屬于民事合同的理論依據民事合同在合同自由主義興盛的時期，受政治、經濟、哲學等的影響，合同形式主義占據統治地位，契約的全部意義在于其正式性和外部性，合同的地位和作用到了一個神圣不可懷疑的地步。19世紀中期，合同制度在由近代走向現代的過程中發生了一系列的變化，作為近代民法三大原則之一的契約自由原則受到了嚴重挑戰，契約不再自由，契約越來越受限制，甚至有學者稱其要“死亡”。對合同進行一定限制是當今社會中民法的必然發展趨勢。合同不再僅僅是當事人的共同意志，在一定程度上它也反映了國家所代表的社會普遍意志，因此，合同逐漸成了一種法律形式。②合同法功能的上述變化為環境法以及其他部門法借鑒合同這種法律形式提供了可能性，也為排污權交易合同作為民事合同的一種提供了理論依據。因此，在合同法功能發生變化的今天，雖然排污權交易合同對于當事人意思自治原則和合同相對性原則都有所突破，但這并不影響其民事合同的法律性質。

(三)排污權交易合同是一種新型民事合同綜合以上兩點，我們可以將排污權交易合同納入民事合同的范疇，但考慮其與一般民事合同的不同，應將其定性為一種新型的民事合同，即環境民事合同。所謂環境民事合同，是指雖然合同滿足主體地位平等、契約自由的條件，但受到國家意志、公眾環境利益等諸多干預因素，當事人意思自治受到了限制，合同必須符合環境法的相關規定。排污權交易合同是指平等地位的企業、自然人，甚至國家之間，在環境保護部門指導和監督下，就富余排污權的依法轉讓而簽訂的合同。排污權交易合同具有民事合同的一般特征。排污權交易合同雙方法律地位平等，雙方可以就合同內容平等地進行協商，平等地享有排污權交易合同中規定的權利并且平等地承擔合同義務，任何一方都是從自身利益出發簽訂合同，都不得將自己的意志強加給對方。從合同內容看，排污權交易合同的交易對象是富余排污權。這些都符合民事合同的一般特征。但是，排污權交易合同中存在一些法定的環境保護條款，這些有關環境保護的條款既體現了國家的意志，也是國家行使環境管理權的方式之一。因此，在排污權交易合同中，當事人意思自治原則受到一定的限制，排污權交易合同不僅是當事人的共同意志，同時也反映了國家所代表的社會普遍意志，但根據現代合同法理論，這并不影響其民事合同的性質。我國《合同法》規定，婚姻、收養、繼承等涉及身份關系的協議適用其他法律的規定。可見，《合同法》中所指的合同是狹義的合同，即民事合同，而不包含行政合同、勞動合同等。我們認為，排污權交易合同應該屬于民事合同，即屬于我國《合同法》調整的范疇。從合同類型角度看，排污權交易合同屬于無名合同，即我國《合同法》并未規定該合同類型;排污權交易合同屬于書面合同，需要雙方當事人簽訂書面合同形式予以確認;排污權交易合同屬于雙務合同，雙方當事人都基于合同對對方負有一定的義務。綜上，排污權交易合同是雙方當事人就富余排污權達成的協議，但合同的訂立要受國家和公眾環境利益的影響，應將其歸類為一種新型的民事合同，即環境民事合同。#p#分頁標題#e#

排污權交易合同法律關系

(一)排污權交易合同的主體和客體排污權交易合同實際上是私法主體之間的權利轉讓合同，因此一切私法主體都可以是該合同的主體。我們可將排污權交易合同的主體定義為有權利進行排污權買賣，同時具有行為能力和責任能力，可以簽訂交易合同的政府、社會組織、企業和個人。從目前交易合同的實踐看，排污交易合同的主體主要還是企業。沒有企業，排污權交易市場就不可能存在。企業作為最主要的合同主體，除具備普通民事主體的要件外，還需要一些特定的條件:第一，合同的賣方應該是通過合法的初始分配形式依法取得排污指標，并且采用技術改進等手段產生富余排污權的企業。對于那些通過非法途徑獲得的排污指標，或者在現有體制下故意過高申報排污量而獲取大量排污指標的企業，不得作為合同的賣方，國家應嚴格審核并予以規制。第二，合同的買方應該是因企業擴大生產或其他原因需要更多排污指標的企業，買方的經營項目必須符合國家產業政策。第三，合同主體應該具有生產經營排污的現實需要和真實性，而不能是為了囤積居奇，賺取利差，為了交易而交易。第四，合同主體必須保證合同簽訂不引起區域環境惡化。污染嚴重、能耗高，不符合國家產業政策和環境功能區總體規劃的企業，不得允許受讓排污權。第五，合同主體范圍限于排放同類污染物的企業之間，這樣就可以既使排污權交易有效進行，又可以避免因交易所帶來的污染監管不力、環境污染失控等后果。政府作為排污權交易合同的主體有兩種情況，第一，政府為了平抑排污權交易價格，平衡排污權供給余缺而簽訂排污權交易合同。第二，政府出于其發展需要，購入排污權建立儲備，防止政府需要引進項目時出現排污權短缺。第一種情況政府作為排污權交易合同主體的目的是調控排污權市場，政府的第二種參與方式與其他主體并無區別。除此之外，自然人也可以作為排污權交易合同的主體。任何自然人都可以出于環保的目的進入市場購買排污權，并辦理永久注銷，即只買進，不賣出，從而降低污染水平。這為全社會參與環境保護提供了一條新的途徑。

排污權交易合同的客體是指排污單位通過初始分配得到的并且在有效期內的可以依法轉讓的富余排污權。政府將排污權經過量化后分配給企業，企業對其依法取得的富余排污權可以在政府的監督下通過合同形式進行交易。富余排污權作為排污權交易合同的客體，其實質是環境容量使用權。需要注意的是，有些富余排污權不能作為排污權交易合同的客體。第一，不能是與土地的所有權或使用權分割的排污權。如基于相鄰不動產在地域上的毗鄰關系所取得的排污權，這種排污權與特定地域的土地所有權、土地使用權、土地承包經營權等權屬具有不可分割的依存關系，為維護正常的權利存續秩序，禁止此種排污權脫離其生產基礎的權利，因此不得轉讓。第二，法律或者合同對排污權人具有嚴格限制規定的排污權。公權力機關在依行政權利分配排污權時，往往將某些無償或者低價的福利性排污權或市政用排污權賦予特定的排污人，故而除法律特別規定或排污許可證明允許轉讓以外，不得轉讓。第三，未經登記取得合法有效排污許可證的排污權，如依繼承取得的排污權，法律為維護正常的權利存續秩序，應規定此類排污權非經登記不得處分，這其中當然包括以交易方式表現出來的所謂的處分行為。③

(二)排污權交易合同的內容排污權交易合同的內容與一般民事合同并沒有多大區別，包括以下內容:合同當事人的名稱、住所、法定代表人;轉讓的標的、數量;轉讓的時間、價款及付款方式;合同當事人的權利義務;違約責任的承擔及解決糾紛的方式等。④當事人的權利義務是合同的主要內容。在排污權交易合同中，合同雙方當事人除了彼此約定的權利義務外，還需要服從政府部門的監管，同時也對合同以外的第三人負有一定義務，這主要是由該合同具有環境保護的公法目的所決定的。以下將分別介紹合同當事人的基本權利義務。

排污權轉讓方有按自己意愿出售富余排污指標和請求受讓方給付約定金額的權利。排污權轉讓方的義務有:按約定將一定排污指標的使用權轉移給受讓人使用;對轉讓的排污權負權利瑕疵擔保責任，保證受讓人不會因第三人主張權利而喪失受讓排污權;協助受讓方辦理變更登記，并保證其在轉讓期限內不使用轉讓的排污指標;服從政府監管，不違背總量控制目標等。排污權受讓人有按照自己的意愿選擇購買排污權的權利和請求轉讓方轉移排污指標并辦理變更登記的權利。同時，排污權受讓人可以利用依法取得的排污權獲取正當利益，比如，如果合同期內買方未使用完的排污權可以結轉下一年度用，也可以有條件地出讓給第三方使用。排污權受讓人的義務有:(1)按照合同約定向轉讓人支付轉讓金。(2)及時到所在地環境保護主管部門辦理變更登記手續，申報備案。(3)受讓人對可能造成的環境污染，應采取適當措施予以減輕或消除。(4)受讓人應當在合理的范圍內，采取一切應有的措施，降低排污權轉讓可能對環境或他人造成損害的風險，以及在發生污染時采取必要的措施，治理污染，減少損害。(5)受讓人負有告知處于可預見的致害范圍內的人應對可能發生的污染危險并與之協商處理辦法的義務;同時應將可預見的損害危險告知環保行政主管部門。(6)排污權受讓人必須服從代表社公共利益的環保行政主管部門的管理，并要接受廣大公眾的監督。⑤排污權交易合同中第三人享有以下權利:(1)知情權。知情權是指第三人對排污權交易合同及環境質量等有關信息獲得了解的權利。這一權利既是第三人參與排污權交易的前提，也是排污權交易合同得以實施的保障條件。第三人的知情權在許多國家的立法中得到了明確承認，如烏克蘭共和國《自然環境保護法》第9條規定:“公民有權依法定程序獲得關于自然環境狀況及其對居民健康的影響等方面的確實可靠的全部信息。”泰國的《環境質量法》也作了大致相同的規定。(2)參與權。參與權是保護第三人環境權益免受損害的方法之一，它使得排污權交易行為更加公開化和民主化。盡管表面上看起來民主程序往往耗費一些成本，然而，從宏觀上看，公眾參與可以有效地避免決策偏差，增強民眾的責任感和法律意識，從而有利于政策法律的順利實施。⑥公民主要是通過參與各種“聽證會”的方式行使參與權的。(3)請求權。或稱環境訴權，是指第三人在自身環境權益受到侵害后有向司法機關請求保護的權利。具體包含請求損害賠償權和停止損害請求權。⑦#p#分頁標題#e#

排污權交易合同的實施

(一)排污權交易合同的成立與生效訂立合同是當事人就合同內容協商一致的過程，在這個過程中必須經過要約和承諾兩個階段，排污權交易合同也不例外。法律對一般合同的形式要件不以書面為限，但基于排污權交易合同特定的目的性和復雜的技術性，該合同成立的形式要件應該規定為書面形式，另外合同一般應一式三份，除雙方當事人持有外，還需向有關環保部門提交一份，這樣才利于政府和公眾對合同的實施實行有效的監督。合同生效之所以具有與合同成立不同的法律意義，主要源于合同成立一般以當事人雙方的意思一致為基礎，僅受雙方當事人意志的影響，而合同生效體現的是法律對合同效力的評價，只能由立法者的意志決定并由國家做出評價。⑧因此，排污權交易合同成立后，還需經過環保部門的審查，環保部門審查合同是否符合環境總量控制原則和不得引起區域環境惡化原則，并通過對其排污源的技術監測核實該單位削減額外污染物的能力。只有通過了環保部門的審查，該合同才能正式生效。但如果國家作為排污權交易合同的一方當事人時，合同的成立和生效是同時發生的，因為此合同無需經過環保部門的審查批準。換言之，在排污權交易制度設計過程中，必須充分尊重市場的主導地位，加快轉變政府職能，將工作重心由直接的行政控制轉變到排污權交易市場培育上來。⑨需要注意的是，排污權交易合同的成立和生效并不意味著排污權的轉讓。排污權是用益物權，屬于物權范疇，因此，排污權的轉讓要遵循物權變動的有關規則，排污權交易合同生效后，合同雙方當事人還需辦理排污權變更登記手續，只有經過變更登記才會發生排污權轉讓的效力，這也符合物權轉讓的一般規則。