導(dǎo)語(yǔ)：如何才能寫(xiě)好一篇貨物銷售，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

第一條　名詞解釋

1．銷售人-----指受民用航空運(yùn)輸企業(yè)委托，在約定的授權(quán)范圍內(nèi)，以委托人名義代為處理航空客貨運(yùn)輸銷售及其相關(guān)業(yè)務(wù)的營(yíng)利性企業(yè)。

2．航空貨運(yùn)單-----指托運(yùn)人或托運(yùn)人委托承運(yùn)人填制的，托運(yùn)人和承運(yùn)人之間為在承運(yùn)人的航班上運(yùn)輸貨物所訂立合同的初步證據(jù)。

3．貨物托運(yùn)書(shū)-----指托運(yùn)人辦理貨物托運(yùn)時(shí)填寫(xiě)的書(shū)面文件，是據(jù)以填開(kāi)航空貨運(yùn)單的憑據(jù)。

4．運(yùn)輸憑證-----指承運(yùn)人經(jīng)民航總局注冊(cè)批準(zhǔn)的客票及行李票、貨運(yùn)、退款單等有價(jià)證券的統(tǒng)稱。

第二條　委托和

1．_________航空股份有限公司（以下簡(jiǎn)稱委托方）委托_________（以下簡(jiǎn)稱方）在_________地區(qū)范圍內(nèi)_________航空股份有限公司的國(guó)際貨物運(yùn)輸銷售業(yè)務(wù)。

2．委托方有權(quán)對(duì)方進(jìn)行業(yè)務(wù)檢查和業(yè)務(wù)監(jiān)督，方愿意接受委托方的業(yè)務(wù)檢查和業(yè)務(wù)監(jiān)督。

第三條　業(yè)務(wù)范圍和職責(zé)

依據(jù)中國(guó)民用航空總局第37號(hào)令第一章第二款規(guī)定，方代表委托方在合同規(guī)定的范圍內(nèi)辦理下列銷售業(yè)務(wù)：

1．按照委托方的規(guī)定辦理貨物（包括鮮活物品）噸位預(yù)定的有關(guān)服務(wù)事項(xiàng)。

2．使用委托方的貨運(yùn)單，為委托方填開(kāi)按委托方指定運(yùn)價(jià)銷售的貨運(yùn)單，方應(yīng)向委托方定妥噸位、并按照委托方的規(guī)定和運(yùn)價(jià)收清一切款項(xiàng)后，方可填開(kāi)委托方指定航班的貨運(yùn)單。

3．合理的安排、陳列和分發(fā)委托方提供的班期時(shí)刻表、貨物托運(yùn)規(guī)定以及宣傳資料（有關(guān)貨物運(yùn)價(jià)資料，由方自行訂購(gòu)）。

4．正確指導(dǎo)托運(yùn)人填寫(xiě)貨物托運(yùn)書(shū)。

5．正確填制銷售報(bào)表。

6．辦理委托人指定的其它業(yè)務(wù)。

方愿意按照委托方的要求辦理上述業(yè)務(wù)。

第四條　方企業(yè)性質(zhì)、營(yíng)業(yè)地點(diǎn)及人員

1．方必須取得中國(guó)的企業(yè)法人資格，并且取得：

（1）中國(guó)民用航空總局頒發(fā)的一類空運(yùn)且售業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)批準(zhǔn)證書(shū)，及外經(jīng)貿(mào)部批準(zhǔn)的經(jīng)營(yíng)許可證。

（2）登記有國(guó)際空運(yùn)銷售業(yè)務(wù)的國(guó)家工商管理局頒發(fā)的營(yíng)業(yè)執(zhí)照。

2．方的營(yíng)業(yè)地點(diǎn)應(yīng)且備以下條件：

（1）有固定的、并且其面積不少于二十平方米的獨(dú)立營(yíng)業(yè)場(chǎng)所為指定的貨物運(yùn)輸銷售點(diǎn)。

（2）有至少一臺(tái)直線電話和-臺(tái)圖文傳真機(jī)。

（3）有不少于兩個(gè)保險(xiǎn)柜和標(biāo)準(zhǔn)的磅秤。

（4）有必要的安全防火、防盜設(shè)務(wù)和措施。

（5）營(yíng)業(yè)場(chǎng)所的門(mén)面應(yīng)面向能行駛機(jī)動(dòng)車的道路，在門(mén)外有適量的車輛停放處。

方同意在且備以上條件的地點(diǎn)進(jìn)行營(yíng)業(yè)。

3．委托方認(rèn)為方的營(yíng)業(yè)場(chǎng)所應(yīng)具備以下條件：

（1）有兩個(gè)以上柜臺(tái)，其中一個(gè)用于填開(kāi)貨運(yùn)單，另一個(gè)用于收款。

（2）有供托運(yùn)人休息和填寫(xiě)貨物托運(yùn)書(shū)的地方。

（3）有航空貨物托運(yùn)須知、航線圖、班期時(shí)刻表、運(yùn)價(jià)表、保險(xiǎn)須知、意見(jiàn)箱、投訴電話號(hào)碼、問(wèn)詢服務(wù)電話號(hào)碼、營(yíng)業(yè)時(shí)間。各種指示牌要規(guī)范、齊全、準(zhǔn)確、醒目。

（4）有現(xiàn)行有效的民用航運(yùn)輸規(guī)單制度和與經(jīng)營(yíng)銷售業(yè)務(wù)相適應(yīng)的資料及業(yè)務(wù)操作手冊(cè)。

方同意按以上要求實(shí)施裝修和布置，并保持良好狀態(tài)。

篇2

第一條　名詞解釋

1．銷售人-----指受民用航空運(yùn)輸企業(yè)委托，在約定的授權(quán)范圍內(nèi)，以委托人名義代為處理航空客貨運(yùn)輸銷售及其相關(guān)業(yè)務(wù)的營(yíng)利性企業(yè)。

2．航空貨運(yùn)單-----指托運(yùn)人或托運(yùn)人委托承運(yùn)人填制的，托運(yùn)人和承運(yùn)人之間為在承運(yùn)人的航班上運(yùn)輸貨物所訂立合同的初步證據(jù)。

3．貨物托運(yùn)書(shū)-----指托運(yùn)人辦理貨物托運(yùn)時(shí)填寫(xiě)的書(shū)面文件，是據(jù)以填開(kāi)航空貨運(yùn)單的憑據(jù)。

4．運(yùn)輸憑證-----指承運(yùn)人經(jīng)民航總局注冊(cè)批準(zhǔn)的客票及行李票、貨運(yùn)、退款單等有價(jià)證券的統(tǒng)稱。

第二條　委托和

1．_________航空股份有限公司（以下簡(jiǎn)稱委托方）委托_________（以下簡(jiǎn)稱方）在_________地區(qū)范圍內(nèi)_________航空股份有限公司的國(guó)際貨物運(yùn)輸銷售業(yè)務(wù)。

2．委托方有權(quán)對(duì)方進(jìn)行業(yè)務(wù)檢查和業(yè)務(wù)監(jiān)督，方愿意接受委托方的業(yè)務(wù)檢查和業(yè)務(wù)監(jiān)督。

第三條　業(yè)務(wù)范圍和職責(zé)

依據(jù)中國(guó)民用航空總局第37號(hào)令第一章第二款規(guī)定，方代表委托方在合同規(guī)定的范圍內(nèi)辦理下列銷售業(yè)務(wù)：

1．按照委托方的規(guī)定辦理貨物（包括鮮活物品）噸位預(yù)定的有關(guān)服務(wù)事項(xiàng)。

2．使用委托方的貨運(yùn)單，為委托方填開(kāi)按委托方指定運(yùn)價(jià)銷售的貨運(yùn)單，方應(yīng)向委托方定妥噸位、并按照委托方的規(guī)定和運(yùn)價(jià)收清一切款項(xiàng)后，方可填開(kāi)委托方指定航班的貨運(yùn)單。

3．合理的安排、陳列和分發(fā)委托方提供的班期時(shí)刻表、貨物托運(yùn)規(guī)定以及宣傳資料（有關(guān)貨物運(yùn)價(jià)資料，由方自行訂購(gòu)）。

4．正確指導(dǎo)托運(yùn)人填寫(xiě)貨物托運(yùn)書(shū)。

5．正確填制銷售報(bào)表。

6．辦理委托人指定的其它業(yè)務(wù)。

方愿意按照委托方的要求辦理上述業(yè)務(wù)。

第四條　方企業(yè)性質(zhì)、營(yíng)業(yè)地點(diǎn)及人員

1．方必須取得中國(guó)的企業(yè)法人資格，并且取得：

（1）中國(guó)民用航空總局頒發(fā)的一類空運(yùn)且售業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)批準(zhǔn)證書(shū)，及外經(jīng)貿(mào)部批準(zhǔn)的經(jīng)營(yíng)許可證。

（2）登記有國(guó)際空運(yùn)銷售業(yè)務(wù)的國(guó)家工商管理局頒發(fā)的營(yíng)業(yè)執(zhí)照。

2．方的營(yíng)業(yè)地點(diǎn)應(yīng)且備以下條件：

（1）有固定的、并且其面積不少于二十平方米的獨(dú)立營(yíng)業(yè)場(chǎng)所為指定的貨物運(yùn)輸銷售點(diǎn)。

（2）有至少一臺(tái)直線電話和-臺(tái)圖文傳真機(jī)。

（3）有不少于兩個(gè)保險(xiǎn)柜和標(biāo)準(zhǔn)的磅秤。

（4）有必要的安全防火、防盜設(shè)務(wù)和措施。

（5）營(yíng)業(yè)場(chǎng)所的門(mén)面應(yīng)面向能行駛機(jī)動(dòng)車的道路，在門(mén)外有適量的車輛停放處。

方同意在且備以上條件的地點(diǎn)進(jìn)行營(yíng)業(yè)。

3．委托方認(rèn)為方的營(yíng)業(yè)場(chǎng)所應(yīng)具備以下條件：

（1）有兩個(gè)以上柜臺(tái)，其中一個(gè)用于填開(kāi)貨運(yùn)單，另一個(gè)用于收款。

（2）有供托運(yùn)人休息和填寫(xiě)貨物托運(yùn)書(shū)的地方。

（3）有航空貨物托運(yùn)須知、航線圖、班期時(shí)刻表、運(yùn)價(jià)表、保險(xiǎn)須知、意見(jiàn)箱、投訴電話號(hào)碼、問(wèn)詢服務(wù)電話號(hào)碼、營(yíng)業(yè)時(shí)間。各種指示牌要規(guī)范、齊全、準(zhǔn)確、醒目。

（4）有現(xiàn)行有效的民用航運(yùn)輸規(guī)單制度和與經(jīng)營(yíng)銷售業(yè)務(wù)相適應(yīng)的資料及業(yè)務(wù)操作手冊(cè)。

方同意按以上要求實(shí)施裝修和布置，并保持良好狀態(tài)。

4．委托方要求方在對(duì)從事貨運(yùn)銷售的工作人員管理上應(yīng)做如下工作：

（1）方直接或間接從事貨運(yùn)銷售（包括鎮(zhèn)開(kāi)貨運(yùn)單和收款）的人員，必須是政府的勞動(dòng)管理部門(mén)認(rèn)可的正式職工或合同工，不得使用臨時(shí)工。

（2）有成文的工作崗位責(zé)任制和獎(jiǎng)罰辦法，并且貫徹實(shí)施。

（3）至少三人持有中國(guó)_________航空股份有限公司頒發(fā)或認(rèn)可的業(yè)務(wù)合格證書(shū)（簡(jiǎn)稱上崗證）。

方同意按委托方的要求管理從事國(guó)際貨運(yùn)銷售的工作人員。

5．雙方一致認(rèn)為，為保證工作質(zhì)量，方的工作人員不宜頻繁更換，應(yīng)保持穩(wěn)定。若方人員變更，應(yīng)立即通知委托方。

第五條　規(guī)章及運(yùn)價(jià)的遵守

1．委托方應(yīng)向方提供其有關(guān)銷售和財(cái)務(wù)的規(guī)定、規(guī)章、運(yùn)價(jià)、承運(yùn)條件、班朋時(shí)刻表和其它必要資料，上述資料如有修改或補(bǔ)充，應(yīng)盡早通知方。方愿意正確執(zhí)行委托方提供的一切規(guī)定、規(guī)章、運(yùn)價(jià)、承運(yùn)條件、班朋時(shí)刻和其它資料。

2．委托方向方提供有關(guān)銷售和財(cái)務(wù)的規(guī)定、規(guī)章、運(yùn)價(jià)、承運(yùn)條件、班期時(shí)刻表和其它資料的方式是：書(shū)面交、口頭通知、電話通知、圖文傳真、電子郵件和其它雙方同意的方式。

第六條　運(yùn)輸憑證的使用和保管

1．方為委托方辦理國(guó)際運(yùn)輸銷售業(yè)務(wù)，應(yīng)使用委托方的貨物運(yùn)輸憑證。

2．在本協(xié)議簽訂后_________日內(nèi)，委托方提供運(yùn)輸憑證給方。其后，方需要運(yùn)輸憑證時(shí)，應(yīng)在_________天前有計(jì)劃地書(shū)面通知委托方。委托方應(yīng)根據(jù)其銷售及匯款情況向提供所需的運(yùn)輸憑證。

3．委托方要求方有_________位工作人員作為指定領(lǐng)取運(yùn)輸憑證人員，并按委托方的規(guī)定辦理領(lǐng)票證。方指定的人員對(duì)所領(lǐng)取的運(yùn)輸憑證，有保證安全和保管的責(zé)任。

4．委托方發(fā)放運(yùn)輸憑證過(guò)程中，當(dāng)方在委托方的運(yùn)輸憑證發(fā)放登記薄上簽名之時(shí)起，即視為方的保管責(zé)任開(kāi)始。在方保管責(zé)任內(nèi)，如果發(fā)生空白貨運(yùn)單遺失、破損、被盜等情況，方必須在當(dāng)天內(nèi)以書(shū)面形式報(bào)委托方（包括方的處理意見(jiàn)），并且必須按每份空白貨運(yùn)單人民幣_(tái)________元向委托方賠償。如果遺失或被盜的空白貨運(yùn)單被冒用，方應(yīng)承擔(dān)全部經(jīng)濟(jì)損失和法律責(zé)任。

5．方不得擅自把委托方的運(yùn)輸憑證轉(zhuǎn)讓他人代售，或者在非指定的銷售地點(diǎn)填開(kāi)。

6．方應(yīng)負(fù)責(zé)妥善保管運(yùn)輸憑證，于每次結(jié)算時(shí)向委托方送交運(yùn)輸憑證清單。

7．委托方要求方按照運(yùn)輸憑證的序號(hào)順序使用，不得跳號(hào)；每日把運(yùn)輸憑證取出和放入保險(xiǎn)柜，必須有完善的登記手續(xù)。方承諾嚴(yán)格按照要求使向委托方負(fù)責(zé)。

8．方應(yīng)正確填寫(xiě)委托方的運(yùn)輸憑證，并應(yīng)對(duì)運(yùn)輸憑證所列明的相應(yīng)價(jià)值向委托方負(fù)責(zé)。

9．委托方發(fā)放的運(yùn)輸憑證，屆委托方所有。委托方有權(quán)隨時(shí)檢查運(yùn)輸憑證的使用和保管情況，當(dāng)委托方認(rèn)為必要時(shí)，可以不事先通知，而向方收回發(fā)放的運(yùn)輸憑證，方必須予以配合和協(xié)助。

第七條　手續(xù)費(fèi)的交付

1．對(duì)方使用委托方的貨運(yùn)單辦理銷售業(yè)務(wù)，委托方向方支付手續(xù)費(fèi)。

（1）貨物運(yùn)輸純委托方承運(yùn)航段的手續(xù)費(fèi)費(fèi)率是：_________％，計(jì)算方法：_________

（2）貨物運(yùn)輸非委托方承運(yùn)航段的手續(xù)費(fèi)按實(shí)際代收航空運(yùn)費(fèi)的_________％支付，計(jì)算方法同上。

2．委托方對(duì)以下業(yè)務(wù)不付給手續(xù)費(fèi)：

（1）被委托方授權(quán)填開(kāi)的人因業(yè)務(wù)需要產(chǎn)生的特殊優(yōu)惠運(yùn)輸。

（2）不屬于委托方的其它收入。

3．委托方根據(jù)國(guó)家有關(guān)部門(mén)的規(guī)定，及方有銷售業(yè)績(jī)、工作質(zhì)量、航空貨源、貨運(yùn)價(jià)等情況的變化，有權(quán)在因家規(guī)定的范圍內(nèi)，不須經(jīng)方的同意，調(diào)整向方支付手續(xù)費(fèi)的費(fèi)率，方愿意接受委托方調(diào)整后的費(fèi)率。

4．委托方向方支付手續(xù)費(fèi)的方式：

（1）方式一：方在做銷售報(bào)表和送交銷售報(bào)表的同時(shí)，將所的貨運(yùn)銷售收入總額（不含本條第二款的業(yè)務(wù)收入）扣除本合同規(guī)定的應(yīng)得的手續(xù)費(fèi)，余款以人民幣匯入委托方帳戶，或以現(xiàn)金方式送交委托方。

（2）方式二：委托方根據(jù)方送交的銷售收入總額，計(jì)算應(yīng)付手續(xù)費(fèi)，憑方開(kāi)具的有效發(fā)票，以支票或通過(guò)銀行匯款的方式，在委托方收款后30天內(nèi)，向方支付手續(xù)費(fèi)。委托方向支付的手續(xù)費(fèi)，在委托方存放期間，不計(jì)算利息。

（3）委托方以上述第_________種方式支付手續(xù)費(fèi)。

第八條　財(cái)務(wù)結(jié)算

1．方同意在委托方認(rèn)可的銀行開(kāi)設(shè)獨(dú)立帳戶，專門(mén)并且只限存放委托方業(yè)務(wù)的代收款項(xiàng)。方代收的款項(xiàng)，應(yīng)在當(dāng)天全部存入銀行帳戶中。除以本協(xié)議第七條第四款中的“方式一”支付手續(xù)費(fèi)外，該帳戶中的所有款項(xiàng)從銀行支出的唯一目的地，是委托方開(kāi)戶銀行的帳戶。

2．方代收的貨運(yùn)銷售款及該款項(xiàng)在銀行發(fā)生的利息，屬于委托方所有，方無(wú)權(quán)占有、處理、使用。

3．委托方與方的結(jié)算期每_________結(jié)算一次。方應(yīng)按期根據(jù)已銷售的貨運(yùn)情況，填寫(xiě)銷售報(bào)表，連同貨運(yùn)單財(cái)務(wù)聯(lián)、作廢的完整貨運(yùn)單和銀行匯款證明于結(jié)算期后五日內(nèi)送交委托方。委托方有權(quán)更改與方的結(jié)算期。

4．方應(yīng)指定財(cái)務(wù)結(jié)算人員。如果方變更或臨時(shí)替換財(cái)務(wù)結(jié)算人員，必須提前一周書(shū)面通知委托方。

5．方應(yīng)按照委托方的帳務(wù)交接日期，以航班捎帶、特快專遞、選派專人等方式與委托方辦理財(cái)務(wù)交接手續(xù)。

6．由委托方規(guī)定的帳務(wù)交接手續(xù)，以及各項(xiàng)表格的填制方法，方愿意遵照辦理。

第九條　債務(wù)和其它費(fèi)用

1．方不得以委托方的名稱或名義對(duì)外舉債；方與其客觀存在企業(yè)、事業(yè)單位、組織等發(fā)生的債務(wù)、費(fèi)用，全部由方承擔(dān)，與委托方無(wú)關(guān)。

2．為方便業(yè)務(wù)的開(kāi)展，委托方應(yīng)提供方用于營(yíng)業(yè)柜臺(tái)張貼的班期時(shí)刻表；如果方所需班期時(shí)刻表的數(shù)量較大，委托方應(yīng)有償提供給方。

3．方為委托方銷售業(yè)務(wù)所產(chǎn)生的場(chǎng)地租金、水費(fèi)、電費(fèi)、電話費(fèi)、電報(bào)費(fèi)、通信專線租賃費(fèi)、購(gòu)買或租用民航計(jì)算機(jī)貨運(yùn)系統(tǒng)及設(shè)備的費(fèi)用、方工作人員的工資和獎(jiǎng)金、交通費(fèi)、裝修費(fèi)、設(shè)備費(fèi)和其它相關(guān)費(fèi)用，均由方負(fù)擔(dān)。

第十條　擔(dān)保

為了順利執(zhí)行本協(xié)議，按時(shí)結(jié)清帳目，方應(yīng)以人民幣_(tái)________萬(wàn)元或每張貨運(yùn)單_________元提供保證金、或等值的房地產(chǎn)抵押等委托方認(rèn)為滿意的擔(dān)保。

第十一條　轉(zhuǎn)讓

方進(jìn)行業(yè)務(wù)活動(dòng)所用的名稱或方業(yè)務(wù)活動(dòng)地區(qū)，應(yīng)是本協(xié)議第二條第一款所確定的名稱和地區(qū)。本協(xié)議所規(guī)定的方的權(quán)利和其它職責(zé)，未經(jīng)委托方的書(shū)面同意，方不得將其全部或部分轉(zhuǎn)讓、或者授權(quán)給任何第三方。

第十二條　工作差錯(cuò)的責(zé)任

1．因委托方的原因，使有關(guān)規(guī)章、運(yùn)價(jià)、通知不能及時(shí)傳達(dá)到方指定的接受地點(diǎn)時(shí)（包括圖文傳真號(hào)碼、電話號(hào)碼），因此而發(fā)生的工作差錯(cuò)，由委托方承擔(dān)責(zé)任。因方變更地址、傳真號(hào)碼、電話號(hào)碼等聯(lián)系方式后，未通知委托方，致使委托方的有關(guān)規(guī)章、運(yùn)價(jià)、通知不能及時(shí)送達(dá)方所造成的工作差錯(cuò)，由方承擔(dān)責(zé)任。

2．因方不按規(guī)定操作或工作疏忽，所發(fā)生的工作差錯(cuò)，由方承擔(dān)全部責(zé)任。

3．對(duì)于因方差錯(cuò)造成航班延誤、貨主投訴和其它后果，以及因此而產(chǎn)生的費(fèi)用，全部由方承擔(dān)。

4．當(dāng)因工作差錯(cuò)，而發(fā)生航班延誤、貨主投訴和其它后果時(shí)，不論是委托方還是方的責(zé)任，雙方應(yīng)本著服務(wù)第一、貨主至上的原則，互相合作，共同做好善后工作。委托方在上述事情發(fā)生后，實(shí)施處理時(shí)，可以全權(quán)處理，而不需事先征得方的同意，方愿意在三天內(nèi)把因差錯(cuò)而產(chǎn)生的全部費(fèi)用交付委托方。

第十三條　違約責(zé)任

1．方的違約責(zé)任：

（1）方違反委托方有關(guān)辦理貨物預(yù)定噸位的規(guī)定，造成委托方航班噸位虛耗，方應(yīng)按每噸人民幣_(tái)________元向委托方交付罰款。

（2）方不真實(shí)填寫(xiě)或使用貨運(yùn)單，除應(yīng)負(fù)法律和經(jīng)濟(jì)責(zé)任外，還應(yīng)按每份貨運(yùn)單人民幣_(tái)________元向委托方交納違約金。

（3）方違反本協(xié)議第六條第五款，除立即歸還票證外，還應(yīng)按每份貨運(yùn)單人民幣_(tái)________元向委托方交納違約金。

（4）方違反本協(xié)議第八條第一-和第二款，除立即歸還全部款項(xiàng)外，還應(yīng)按國(guó)家有銀行的最高放貸利息，向委托方交納違約金。

（5）方違反本協(xié)議第八條第三款，應(yīng)向委托方繳納違約金。違約金的計(jì)算方法：違約金＝應(yīng)交代收款數(shù)×0．5％×超過(guò)天數(shù)。

（6）方違反本協(xié)議第十一條，應(yīng)承擔(dān)因此而產(chǎn)生的全部責(zé)任（包括法律責(zé)任），并賠償委托方的全部經(jīng)濟(jì)損失。

（7）方拖欠已銷售的會(huì)計(jì)聯(lián)，按照本條第五款的規(guī)定計(jì)算違約金，從保證金里扣減。只有補(bǔ)足違約金及保證金后，人才能按規(guī)定重新領(lǐng)取貨運(yùn)單。

2．委托方的違約責(zé)任：

（1）委托方違反本協(xié)議第五條第一款的規(guī)定，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

（2）委托方違反本協(xié)議第五條第二款的規(guī)定，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

（3）委托方違反本協(xié)議第七條第一款的規(guī)定，除應(yīng)立即交付手續(xù)費(fèi)外，還應(yīng)從結(jié)算日后第30天起，每天按銀行利息計(jì)算數(shù)額，交納違約金。

第十四條　協(xié)議的生效和終止

1．本協(xié)議自雙方法人代表或其委托代表簽字，并蓋章之日起生效，有效期_________年。

2．協(xié)議雙方為執(zhí)行本協(xié)議而簽訂的與本協(xié)議相關(guān)的協(xié)議附件和相互交換的文件，應(yīng)視為本協(xié)議的組成部分，受本協(xié)議的約束。

3．在執(zhí)行本協(xié)議期間，本協(xié)議中與中國(guó)政府頒布的法令、法規(guī)相抵觸條款，自動(dòng)失效，失效的條款不影響其它條款的生效。

4．本協(xié)議生效后，協(xié)議一方違反合同的有關(guān)規(guī)定，另一方有權(quán)向違約方提出書(shū)面要求_________天內(nèi)改正。如超過(guò)期限仍未改正，另一方有權(quán)終止本協(xié)議。

5．如果方被撤銷空運(yùn)銷售業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)批準(zhǔn)證書(shū)或營(yíng)業(yè)執(zhí)照，本協(xié)議立即終止。

6．本協(xié)議終止后，由雙方財(cái)務(wù)部門(mén)辦理結(jié)帳清算。對(duì)屬于委托方的運(yùn)輸憑證，方應(yīng)列單全部交還委托方；對(duì)屬于方印制的與本協(xié)議有關(guān)的單據(jù)，應(yīng)予以銷毀。

7．協(xié)議終止式失效后，雙方在結(jié)清賬目的過(guò)程中，委托方有權(quán)從方的保證金中扣除方欠委托方的所有款項(xiàng)，并退還剩余的保證金。

8．在本協(xié)議終止之前，協(xié)議雙方均應(yīng)承擔(dān)本協(xié)議規(guī)定的義務(wù)和責(zé)任。上述終止不應(yīng)解除締約任何一方在協(xié)議有效期間根據(jù)本協(xié)議規(guī)定所產(chǎn)生的一切的義務(wù)和責(zé)任。

第十五條　修改和補(bǔ)充

1．雙方在執(zhí)行或解釋協(xié)議的過(guò)程中，遇有不同意見(jiàn)，應(yīng)友好協(xié)商解決。

2．任何一方要求修改或補(bǔ)充，需經(jīng)協(xié)議雙方書(shū)面確認(rèn)。未獲雙方書(shū)面確認(rèn)之前，應(yīng)執(zhí)行原協(xié)議規(guī)定的條款。

第十六條　適用法律和仲裁

1．本協(xié)議適用中華人民共和國(guó)的法律管轄。

2．在執(zhí)行本協(xié)議過(guò)程中，如發(fā)生爭(zhēng)議，協(xié)議雙方應(yīng)協(xié)商解決。協(xié)商無(wú)效，可以直接向人民法院提訟。

本協(xié)議一式兩份。兩份具有同等的法律效力。委托方和方各持一份。

委托方（蓋章）：_________

方（蓋章）：_________

法人代表（簽字）：_________

法人代表（簽字）：_________

_________年____月____日

_________年____月____日

篇3

評(píng)《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約》第42條①

christian rauda and guillaume etier

（馬寧譯 上海大學(xué)法學(xué)院2002級(jí)研究生）

一、 簡(jiǎn)介

聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約（以下建成公約）第42條規(guī)定了賣方對(duì)所出售貨物的知識(shí)產(chǎn)權(quán)擔(dān)保及其限制。考慮到國(guó)際商事交易中的貨物大量與專利與商標(biāo)相聯(lián)系的情況，在已公布的超過(guò)五百個(gè)關(guān)于公約的判決中，只有兩個(gè)②涉及到第42條，這讓人吃驚。通過(guò)仔細(xì)研究第42條，就會(huì)得出結(jié)論：這個(gè)條款沒(méi)有達(dá)到使賣方擔(dān)保其貨物不存在侵犯第三方知識(shí)產(chǎn)權(quán)的情況的目的。本文最后提出了重寫(xiě)第42條的建議。

二、公約第42條規(guī)定的責(zé)任

（一）第三人的知識(shí)產(chǎn)權(quán)

例一、德國(guó)的一家技術(shù)公司s，賣給瑞士的b公司一批商標(biāo)為powerplay的計(jì)算機(jī)。s公司不知道powerplay是英國(guó)一家著名公司t的商號(hào)，t雖然沒(méi)有在瑞士注冊(cè)它的商號(hào)，但在那兒已經(jīng)使用了很長(zhǎng)時(shí)間。當(dāng)b發(fā)現(xiàn)了t對(duì)此的權(quán)利后，其要求s將產(chǎn)品收回，雖然t沒(méi)有起訴b和s要求賠償。對(duì)此該如何處理？

遇到這種情況，關(guān)鍵是看商號(hào)是否屬于公約第42條中所說(shuō)的“工業(yè)產(chǎn)權(quán)或其他知識(shí)產(chǎn)權(quán)”。公約中并沒(méi)有給“知識(shí)產(chǎn)權(quán)”下定義。公約第7條指出，解釋公約必須考慮到公約的國(guó)際條約性質(zhì)。然而，這會(huì)產(chǎn)生一個(gè)問(wèn)題：知識(shí)產(chǎn)權(quán)的特征之一是地域性，這意味著不同的國(guó)家對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的認(rèn)識(shí)可能不完全相同，國(guó)與國(guó)之間的知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度會(huì)相差很大。筆者認(rèn)為，此時(shí)應(yīng)考察在知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域發(fā)揮重要作用的國(guó)際公約如伯爾尼公約（1967）、巴黎公約（1971）等中的相關(guān)規(guī)定。特別應(yīng)指出的是，公約秘書(shū)處評(píng)論提到了世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織公約中的第2條第8款。這項(xiàng)規(guī)定對(duì)界定公約中所說(shuō)的“工業(yè)產(chǎn)權(quán)或其他知識(shí)產(chǎn)權(quán)”非常重要。事實(shí)上，這三個(gè)公約代表了國(guó)際社會(huì)對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的共同理解。而世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織的定義是最廣泛的，它包括了其他兩個(gè)公約的定義。③

為確定世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織的定義是否可以用于公約中的第42條，有必要看看它是否與該條的宗旨相協(xié)調(diào)。一方面，公約第42條的目的在于限制賣方對(duì)買方的貨物知識(shí)產(chǎn)權(quán)擔(dān)保責(zé)任。另一方面，又強(qiáng)調(diào)賣方能夠理解并對(duì)其責(zé)任范圍做出預(yù)見(jiàn)。因此需要做出一定的限制，例如要求第三人的知識(shí)產(chǎn)權(quán)必須進(jìn)行登記才能對(duì)抗賣方。實(shí)際上，這種推理是不明智的。鑒于當(dāng)今知識(shí)產(chǎn)權(quán)的范圍迅速擴(kuò)大，只有一部分需要登記，而諸如商業(yè)秘密、版權(quán)都不需要登記，商號(hào)也在后者之列。因此，商號(hào)屬于第42條中（譯者強(qiáng)調(diào)

處）所指的知識(shí)產(chǎn)權(quán)。

（二）權(quán)利主張（claims）

1、 第三人必須主張他的權(quán)利嗎？（does the third party have to claim its right? ）

例一中,假設(shè)t沒(méi)有主張其權(quán)利,這能免除賣方的責(zé)任嗎?公約第42條規(guī)定:“賣方必須使買方免受第三人的任何權(quán)利或權(quán)利主張”。由此可以推出，只要有第三人權(quán)利的客觀存在的事實(shí)，就足以使賣方承擔(dān)責(zé)任。

有人或許會(huì)認(rèn)為，在沒(méi)有第三人訴諸它們的權(quán)利的情況下，賣方?jīng)]必要承擔(dān)權(quán)利擔(dān)保責(zé)任，因?yàn)橘I方仍可以不受限制的自由處分貨物。如果一段時(shí)間后，第三方?jīng)Q定訴諸他的權(quán)利，買方仍可以要求賣方賠償。 盡管如此，第三人的權(quán)利就如懸在買方頭上的一把利劍，使得買方不敢充分處分貨物。此外，考慮到賣方將來(lái)失去清償能力的可能性，買方有可能無(wú)法行使追索權(quán)。所以，第三人的權(quán)利的存在足以構(gòu)成對(duì)買方處置貨物的妨礙，賣方必須承擔(dān)責(zé)任。

2、沒(méi)有法律根據(jù)的權(quán)利主張

瑞士的賣方s賣給b一批冰箱，b的競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手t-一家美國(guó)公司想通過(guò)宣稱自己為該冰箱的合法專利所有人的方式將b拖入累訴中。此時(shí)，b有權(quán)援引第42條要求s給予損害賠償嗎？即這種第三人無(wú)根據(jù)的主張權(quán)利能適用公約第42條嗎？

一種觀點(diǎn)認(rèn)為，第42條的用語(yǔ)并沒(méi)有要求第三人權(quán)利主張的法律正當(dāng)性（如法語(yǔ)與西班牙語(yǔ)的公約版本），而只是代表了一種請(qǐng)求。因此，即使第三方主張權(quán)利沒(méi)有法律根據(jù)，僅僅在于惡意損害買方的利益，賣方也應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。然而，秘書(shū)處評(píng)論反對(duì)這種過(guò)于寬泛的責(zé)任。

如何解決這個(gè)問(wèn)題呢？ 在這種情況下，使賣方負(fù)責(zé)的條件之一似乎是要求第三方的權(quán)利請(qǐng)求是善意行使的。但是在實(shí)踐中，買方很難判斷、舉證第三人的權(quán)利是惡意的、沒(méi)有法律根據(jù)的，這往往使得買方不知道是否應(yīng)停止出售貨物或使用貨物（害怕加深侵權(quán)的程度）。即使如此，考慮到第42條的宗旨是限制賣方的權(quán)利擔(dān)保責(zé)任而不是象第41條那樣強(qiáng)調(diào)保護(hù)買方的利益，對(duì)于這種毫無(wú)法律根據(jù)、目的僅在于貶損買方的信譽(yù)的無(wú)理請(qǐng)求，賣方不承擔(dān)責(zé)任。以上第一種觀點(diǎn)無(wú)疑是鼓勵(lì)買方將商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移到賣方身上，這也是有損誠(chéng)實(shí)信用原則的。

（三）由于使用貨物侵犯了第三人的知識(shí)產(chǎn)權(quán)

1、對(duì)制造過(guò)程的保護(hù)

s與b簽訂了購(gòu)買一種機(jī)器的合同。交付后，t（其享有對(duì)

這種機(jī)器的制造方法的專利權(quán)）對(duì)b提起索賠請(qǐng)求。b認(rèn)為

s應(yīng)對(duì)此負(fù)責(zé)。怎么辦？

根據(jù)公約第42條，買方應(yīng)該對(duì)貨物享有排他性的以任何方式占有和使用的權(quán)利。當(dāng)?shù)谌揭越桓兜呢浳锴址噶似湎碛械闹圃爝@種貨物的方法的專利權(quán)為由來(lái)禁止買方使用時(shí)，買方就會(huì)失去這種權(quán)利。因此，賣方應(yīng)對(duì)此負(fù)責(zé)。

2、賣方需要對(duì)利用所出售的貨物制造出的產(chǎn)品承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任嗎？

a想生產(chǎn)一種叫alvacid的藥物，其化學(xué)配方是保密的。為

了實(shí)現(xiàn)這一目的，a從s處購(gòu)買了一種機(jī)器，它不僅可以生

產(chǎn)這種藥品，還可以生產(chǎn)其他藥品。在合同簽訂后至交付機(jī)

器這段期間，t獲得了alvacid的配方的專利權(quán)。s應(yīng)對(duì)此

負(fù)責(zé)嗎？

公約第42條的文句表明賣方只需對(duì)貨物本身而不包括貨物制造出的產(chǎn)品承擔(dān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的擔(dān)保責(zé)任。確實(shí)，賣方應(yīng)使得買方“平靜的“占有和“不受侵?jǐn)_”的使用貨物。然而，考慮到只有買方自己才能決定如何使用貨物，為避免賣方承擔(dān)不合理的責(zé)任負(fù)擔(dān)，需要對(duì)這種擔(dān)保加以限制。如果交付的貨物只能夠制造受他人知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的產(chǎn)品，則賣方應(yīng)該知道機(jī)器的通常用途，應(yīng)對(duì)買方由此發(fā)生的侵權(quán)負(fù)責(zé)，當(dāng)然，應(yīng)以買方知道或應(yīng)該知道存在這種權(quán)利為前提。

如果買方既可以以侵權(quán)的方式使用貨物，也可以以侵權(quán)的方式使用貨物，則應(yīng)該確定賣方根據(jù)合同是否能預(yù)見(jiàn)到買方將以侵權(quán)的方式使用貨物。如果買方通知了賣方它將以某種方式使用貨物，賣方應(yīng)該對(duì)由于此種使用造成的侵權(quán)負(fù)責(zé)。

由于 s不知道b將使用其交付的機(jī)器生產(chǎn)alvacid，并且該機(jī)器還可以制造其他不受保護(hù)的藥品， s對(duì)賣方造成的侵權(quán)不負(fù)責(zé)任。

（四）賣方承擔(dān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)擔(dān)保的時(shí)間限制

公約沒(méi)有規(guī)定賣方交付貨物后多長(zhǎng)時(shí)間內(nèi)對(duì)第三人根據(jù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)對(duì)貨物提出權(quán)利請(qǐng)求承擔(dān)保證責(zé)任，如果對(duì)此不加以時(shí)間限制，賣方就不能確定自己是否適當(dāng)履行了合同。因此，對(duì)賣方有利的辦法是雙方當(dāng)事人在合同中做出約定。

三、對(duì)賣方擔(dān)保的限制

（一）主觀限制

公約第42條為了限制賣方的責(zé)任，第1款規(guī)定：“如果賣方知道或不可能不知道”。乍看上去，這句話會(huì)引起一些解釋上的問(wèn)題：“不可能不知道”是什么意思？賣方有義務(wù)對(duì)雙方考慮到的國(guó)家中存在的第三人

權(quán)利進(jìn)行調(diào)查嗎？以下是個(gè)例子：

賣方s是瑞士的一個(gè)小型企業(yè)，它賣給

在理解這兩個(gè)有多種含義的詞語(yǔ)時(shí)，我們必須首先看一下它們通常的意思。“知道”不會(huì)引起特別的解釋。如果賣方知道在雙方都考慮到的國(guó)家存在第三人的權(quán)利，他會(huì)提醒買方從而避免所有可能產(chǎn)生的問(wèn)題。但是，很多爭(zhēng)論恰恰是圍繞“不可能不知道”展開(kāi)的， 即使多數(shù)學(xué)者同意它不同于“知道”。只有著名學(xué)者 shinn似乎認(rèn)為這兩個(gè)詞語(yǔ)意思相同，他援引了英國(guó)在制定公約的外交會(huì)議上所做建議從公約中刪除這些詞語(yǔ)的聲明作為支持其論點(diǎn)的依據(jù)。相比之下，多數(shù)學(xué)者認(rèn)為兩個(gè)詞語(yǔ)含義不同。一種觀點(diǎn)認(rèn)為“不可能不知道”給了買方一種證明賣方過(guò)錯(cuò)的另一種選擇方法，另一種觀點(diǎn)將其解釋為賣方過(guò)錯(cuò)的一個(gè)因素，還有一種觀點(diǎn)認(rèn)為這是賣方嚴(yán)重過(guò)失的表現(xiàn)。這三種觀點(diǎn)都有道理，但我們認(rèn)為這個(gè)詞語(yǔ)有更多潛在的含義，它還意味著一種行動(dòng)，即如果一個(gè)人進(jìn)行了一定的活動(dòng)，他就能夠“知道”。這種責(zé)任意味著賣方應(yīng)對(duì)雙方考慮到的貨物銷往的國(guó)家中是否存在侵犯第三人知識(shí)產(chǎn)權(quán)進(jìn)行調(diào)查并及時(shí)通知買方，這也是確保雙方之間履行誠(chéng)信原則（公約第8條第2款）所必要的。因此，這種調(diào)查是賣方的附隨義務(wù)。再說(shuō)，如果公約的起草者目的是表達(dá)一個(gè)含義，他們?yōu)槭裁匆脙蓚€(gè)不同的表達(dá)方式呢？很明顯，這兩個(gè)詞語(yǔ)并不重復(fù)。

1、賣方的附隨義務(wù)

賣方的附隨義務(wù)非常重要。如果不存在這種義務(wù)，那么賣方就會(huì)總是稱其不知道存在侵犯第三人的知識(shí)產(chǎn)權(quán)的情況，公約第42條就會(huì)失去它的法律意義。

然而，一些不同意見(jiàn)利用公約的制定歷史和公約不同的語(yǔ)言文本來(lái)支持否定存在這種義務(wù)的主張。西班牙文、英文、法文版本都使用了模糊的表達(dá)方法，沒(méi)有施加給賣方此種特別義務(wù)，但是，筆者認(rèn)為不能停留在文字的表面意思上解釋這個(gè)詞語(yǔ)。固然公約第42條的目的在于限制賣方的責(zé)任（如前文所述），但主要是考慮到知識(shí)產(chǎn)權(quán)的地域性和獨(dú)立性使得賣方僅可能對(duì)特定國(guó)家存在的第三人權(quán)利作出保證，并沒(méi)有否定賣方應(yīng)采取積極的措施。作為貨物的出售者，其相對(duì)于買方更有條件了解貨物是否侵犯了第三人的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，讓買方對(duì)所購(gòu)貨物進(jìn)行這方面的調(diào)查是不符和情理的，除非雙方在合同中對(duì)此做出相反的約定。

2、賣方在何種程度上有義務(wù)進(jìn)行調(diào)查？

在這個(gè)問(wèn)題上不存在適用于所有的賣方的標(biāo)準(zhǔn)。調(diào)查的范圍依賴于特定國(guó)家的知識(shí)產(chǎn)權(quán)的公布情況和方式、賣方的個(gè)人能力（是專業(yè)的還是小型貿(mào)易經(jīng)營(yíng)者）以及貨物將被轉(zhuǎn)售或使用的國(guó)家。

3、權(quán)利公布的情況、方式、

多數(shù)國(guó)家都對(duì)專利和商標(biāo)進(jìn)行登記，以使得公眾了解到存在的無(wú)形權(quán)利。當(dāng)?shù)谌说臋?quán)利被公開(kāi)時(shí)，賣方的這種調(diào)查義務(wù)就是無(wú)條件的。即使賣方可以依賴于買方所提供的信息，他們也無(wú)法逃避這個(gè)義務(wù)。因此：

s 應(yīng)該檢查nike商標(biāo)是否在

的運(yùn)輸貨物不能行使權(quán)利。但是，假如最后的制造過(guò)程或?qū)ω浳锏陌b是在運(yùn)輸途中進(jìn)行的，而這侵犯了第三人的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，可能導(dǎo)致貨物被沒(méi)收。

這種情況下，責(zé)任的承擔(dān)取決于誰(shuí)發(fā)起了這些行為。如果是買方指示賣方或買方自己由于使用貨物造成侵權(quán)，則由買方負(fù)責(zé)，否則相反。

五、賣方擔(dān)保責(zé)任的排除

1、買方知道

一個(gè)德國(guó)銷售商s向瑞士買方b 出售了一批雜貨，包裝上印有橘紅色的大m。雙方都不知道這可能與瑞士一家著名的大雜貨店m產(chǎn)生混淆。交貨后， m對(duì)b提起訴訟要求賠償。s應(yīng)該負(fù)責(zé)嗎？

公約第42條第二款規(guī)定：如果買方知道或不可能不知道存

在第三方知識(shí)產(chǎn)權(quán)時(shí)，賣方不再承擔(dān)責(zé)任。結(jié)合第42條第

1款就會(huì)得出一個(gè)矛盾的解釋。如果發(fā)生爭(zhēng)議，賣方可以首

先辯解說(shuō)他在訂約時(shí)不知道第三人所主張的權(quán)利存在；買方

可能會(huì)說(shuō)專利已經(jīng)公布、商標(biāo)已經(jīng)注冊(cè)，賣方不可能不知道

第三人權(quán)利存在；賣方這時(shí)可以主張，既然憑專利公布、商

標(biāo)登記推定賣方明知，那也應(yīng)基于同樣理由推定買方明知，買方比賣方更有條件知道第三人知識(shí)產(chǎn)權(quán)的存在。根據(jù)第42條第2款a項(xiàng)，買方在訂立合同時(shí)已經(jīng)知道或不可能不知道第三人權(quán)利存在，賣方就可以免則。

為了避免產(chǎn)生這種自相矛盾的解釋，有必要討論一下買方的調(diào)查義務(wù)。

顯然，買賣雙方的調(diào)查義務(wù)不是對(duì)等的，賣方的要大于買方的。但是，如果買方有能力或更容易對(duì)約定國(guó)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)情況作出估計(jì)，他就不應(yīng)該從賣方的擔(dān)保中獲益。因此，對(duì)于買方小心謹(jǐn)慎就能發(fā)現(xiàn)并且知名度很高的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，買方不能忽視它們的存在。此外，如果買方締結(jié)合同時(shí)有充分的理由相信存在第三人的權(quán)利，他有義務(wù)告知對(duì)方當(dāng)事人，這是因?yàn)楹贤?dāng)事人之間有合理行為的義務(wù)。鑒于m在買方所在地有很高的知名度，買方不可能沒(méi)有意識(shí)到它的存在，所以排除了賣方的擔(dān)保責(zé)任。

2、根據(jù)買方的指示作出的

同樣的，如果賣方由于某種原因知道或懷疑依據(jù)買方的指示制造出的產(chǎn)品會(huì)侵犯第三人的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，他應(yīng)將此告知買方，并且不受時(shí)間的限制。如果買方不理會(huì)賣方的警告仍然堅(jiān)持其指示，賣方不負(fù)擔(dān)保責(zé)任。

六、建議做一些修改

調(diào)查表明，法院很少援引第42條，原因即在于其用語(yǔ)復(fù)雜，充滿了不確定的概念（如前文分析的），當(dāng)事人很難預(yù)見(jiàn)到最終結(jié)果。因此，當(dāng)事人傾向于在合同中加入類似條款以抵消第42條的效力。

所以，筆者擬對(duì)公約第42條提出一個(gè)新的版本：

1.賣方所交付的貨物，必須是第三方不能根據(jù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)或其他知識(shí)產(chǎn)權(quán)主張任何權(quán)利或要求的貨物，但以賣方在訂立合同時(shí)如果進(jìn)行調(diào)查就會(huì)知道或不可能不知道的權(quán)利或要求為限 ，而且這種權(quán)利或要求根據(jù)以下國(guó)家的法律規(guī)定是以工業(yè)產(chǎn)權(quán)或其他知識(shí)產(chǎn)權(quán)為基礎(chǔ)的：

a)雙方當(dāng)事人在訂立合同時(shí)以口頭、書(shū)面或肯定性行為的方式同意的貨物將在某一國(guó)境內(nèi)轉(zhuǎn)售或做其他使用國(guó)家的法律 ；或者

b) 在有疑問(wèn)或其他情況下，根據(jù)買方營(yíng)業(yè)地所在國(guó)家的法律。

2.賣方在上一款中的義務(wù)在以下情況中被排除，即如果第三人權(quán)利或要求的存在：

a) 在訂立合同時(shí)已被買方知道或不可能被忽視；或者

b) 是賣方遵照買方所提供的技術(shù)圖樣、圖案、款式等精確性指示的結(jié)果。

① 原文出處：/lunwenfabiao/" target="_blank" title="">發(fā)表于2000年，所以統(tǒng)計(jì)的數(shù)字與實(shí)際有偏差。譯者搜索到的數(shù)字為7個(gè)。2個(gè)

篇4

聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約（以下建成公約）第42條規(guī)定了賣方對(duì)所出售貨物的知識(shí)產(chǎn)權(quán)擔(dān)保及其限制。考慮到國(guó)際商事交易中的貨物大量與專利與商標(biāo)相聯(lián)系的情況，在已公布的超過(guò)五百個(gè)關(guān)于公約的判決中，只有兩個(gè)②涉及到第42條，這讓人吃驚。通過(guò)仔細(xì)研究第42條，就會(huì)得出結(jié)論：這個(gè)條款沒(méi)有達(dá)到使賣方擔(dān)保其貨物不存在侵犯第三方知識(shí)產(chǎn)權(quán)的情況的目的。本文最后提出了重寫(xiě)第42條的建議。

二、公約第42條規(guī)定的責(zé)任

（一）第三人的知識(shí)產(chǎn)權(quán)

例一、德國(guó)的一家技術(shù)公司S，賣給瑞士的B公司一批商標(biāo)為Powerplay的計(jì)算機(jī)。S公司不知道Powerplay是英國(guó)一家著名公司T的商號(hào)，T雖然沒(méi)有在瑞士注冊(cè)它的商號(hào)，但在那兒已經(jīng)使用了很長(zhǎng)時(shí)間。當(dāng)B發(fā)現(xiàn)了T對(duì)此的權(quán)利后，其要求S將產(chǎn)品收回，雖然T沒(méi)有起訴B和S要求賠償。對(duì)此該如何處理？

遇到這種情況，關(guān)鍵是看商號(hào)是否屬于公約第42條中所說(shuō)的“工業(yè)產(chǎn)權(quán)或其他知識(shí)產(chǎn)權(quán)”。公約中并沒(méi)有給“知識(shí)產(chǎn)權(quán)”下定義。公約第7條指出，解釋公約必須考慮到公約的國(guó)際條約性質(zhì)。然而，這會(huì)產(chǎn)生一個(gè)問(wèn)題：知識(shí)產(chǎn)權(quán)的特征之一是地域性，這意味著不同的國(guó)家對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的認(rèn)識(shí)可能不完全相同，國(guó)與國(guó)之間的知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度會(huì)相差很大。筆者認(rèn)為，此時(shí)應(yīng)考察在知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域發(fā)揮重要作用的國(guó)際公約如伯爾尼公約（1967）、巴黎公約（1971）等中的相關(guān)規(guī)定。特別應(yīng)指出的是，公約秘書(shū)處評(píng)論提到了世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織公約中的第2條第8款。這項(xiàng)規(guī)定對(duì)界定公約中所說(shuō)的“工業(yè)產(chǎn)權(quán)或其他知識(shí)產(chǎn)權(quán)”非常重要。事實(shí)上，這三個(gè)公約代表了國(guó)際社會(huì)對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的共同理解。而世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織的定義是最廣泛的，它包括了其他兩個(gè)公約的定義。③為確定世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織的定義是否可以用于公約中的第42條，有必要看看它是否與該條的宗旨相協(xié)調(diào)。一方面，公約第42條的目的在于限制賣方對(duì)買方的貨物知識(shí)產(chǎn)權(quán)擔(dān)保責(zé)任。另一方面，又強(qiáng)調(diào)賣方能夠理解并對(duì)其責(zé)任范圍做出預(yù)見(jiàn)。因此需要做出一定的限制，例如要求第三人的知識(shí)產(chǎn)權(quán)必須進(jìn)行登記才能對(duì)抗賣方。實(shí)際上，這種推理是不明智的。鑒于當(dāng)今知識(shí)產(chǎn)權(quán)的范圍迅速擴(kuò)大，只有一部分需要登記，而諸如商業(yè)秘密、版權(quán)都不需要登記，商號(hào)也在后者之列。因此，商號(hào)屬于第42條中（譯者強(qiáng)調(diào)處）所指的知識(shí)產(chǎn)權(quán)。

（二）權(quán)利主張（claims）

1、 第三人必須主張他的權(quán)利嗎？（Does the third party have to claim its right？ ）

例一中，假設(shè)T沒(méi)有主張其權(quán)利，這能免除賣方的責(zé)任嗎？公約第42條規(guī)定：“賣方必須使買方免受第三人的任何權(quán)利或權(quán)利主張”。由此可以推出，只要有第三人權(quán)利的客觀存在的事實(shí)，就足以使賣方承擔(dān)責(zé)任。

有人或許會(huì)認(rèn)為，在沒(méi)有第三人訴諸它們的權(quán)利的情況下，賣方?jīng)]必要承擔(dān)權(quán)利擔(dān)保責(zé)任，因?yàn)橘I方仍可以不受限制的自由處分貨物。如果一段時(shí)間后，第三方?jīng)Q定訴諸他的權(quán)利，買方仍可以要求賣方賠償。 盡管如此，第三人的權(quán)利就如懸在買方頭上的一把利劍，使得買方不敢充分處分貨物。此外，考慮到賣方將來(lái)失去清償能力的可能性，買方有可能無(wú)法行使追索權(quán)。所以，第三人的權(quán)利的存在足以構(gòu)成對(duì)買方處置貨物的妨礙，賣方必須承擔(dān)責(zé)任。

2、沒(méi)有法律根據(jù)的權(quán)利主張

瑞士的賣方S賣給B一批冰箱，B的競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手T-一家美國(guó)公司想通過(guò)宣稱自己為該冰箱的合法專利所有人的方式將B拖入累訴中。此時(shí)，B有權(quán)援引第42條要求S給予損害賠償嗎？即這種第三人無(wú)根據(jù)的主張權(quán)利能適用公約第42條嗎？

一種觀點(diǎn)認(rèn)為，第42條的用語(yǔ)并沒(méi)有要求第三人權(quán)利主張的法律正當(dāng)性（如法語(yǔ)與西班牙語(yǔ)的公約版本），而只是代表了一種請(qǐng)求。因此，即使第三方主張權(quán)利沒(méi)有法律根據(jù)，僅僅在于惡意損害買方的利益，賣方也應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。然而，秘書(shū)處評(píng)論反對(duì)這種過(guò)于寬泛的責(zé)任。

如何解決這個(gè)問(wèn)題呢？ 在這種情況下，使賣方負(fù)責(zé)的條件之一似乎是要求第三方的權(quán)利請(qǐng)求是善意行使的。但是在實(shí)踐中，買方很難判斷、舉證第三人的權(quán)利是惡意的、沒(méi)有法律根據(jù)的，這往往使得買方不知道是否應(yīng)停止出售貨物或使用貨物（害怕加深侵權(quán)的程度）。即使如此，考慮到第42條的宗旨是限制賣方的權(quán)利擔(dān)保責(zé)任而不是象第41條那樣強(qiáng)調(diào)保護(hù)買方的利益，對(duì)于這種毫無(wú)法律根據(jù)、目的僅在于貶損買方的信譽(yù)的無(wú)理請(qǐng)求，賣方不承擔(dān)責(zé)任。以上第一種觀點(diǎn)無(wú)疑是鼓勵(lì)買方將商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移到賣方身上，這也是有損誠(chéng)實(shí)信用原則的。

（三）由于使用貨物侵犯了第三人的知識(shí)產(chǎn)權(quán)

1、對(duì)制造過(guò)程的保護(hù)

S與B簽訂了購(gòu)買一種機(jī)器的合同。交付后，T（其享有對(duì)這種機(jī)器的制造方法的專利權(quán)）對(duì)B提起索賠請(qǐng)求。B認(rèn)為S應(yīng)對(duì)此負(fù)責(zé)。怎么辦？

根據(jù)公約第42條，買方應(yīng)該對(duì)貨物享有排他性的以任何方式占有和使用的權(quán)利。當(dāng)?shù)谌揭越桓兜呢浳锴址噶似湎碛械闹圃爝@種貨物的方法的專利權(quán)為由來(lái)禁止買方使用時(shí)，買方就會(huì)失去這種權(quán)利。因此，賣方應(yīng)對(duì)此負(fù)責(zé)。

2、賣方需要對(duì)利用所出售的貨物制造出的產(chǎn)品承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任嗎？

A想生產(chǎn)一種叫Alvacid的藥物，其化學(xué)配方是保密的。為了實(shí)現(xiàn)這一目的，A從S處購(gòu)買了一種機(jī)器，它不僅可以生產(chǎn)這種藥品，還可以生產(chǎn)其他藥品。在合同簽訂后至交付機(jī)器這段期間，T獲得了Alvacid的配方的專利權(quán)。S應(yīng)對(duì)此負(fù)責(zé)嗎？

公約第42條的文句表明賣方只需對(duì)貨物本身而不包括貨物制造出的產(chǎn)品承擔(dān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的擔(dān)保責(zé)任。確實(shí)，賣方應(yīng)使得買方“平靜的”占有和“不受侵?jǐn)_”的使用貨物。然而，考慮到只有買方自己才能決定如何使用貨物，為避免賣方承擔(dān)不合理的責(zé)任負(fù)擔(dān)，需要對(duì)這種擔(dān)保加以限制。如果交付的貨物只能夠制造受他人知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的產(chǎn)品，則賣方應(yīng)該知道機(jī)器的通常用途，應(yīng)對(duì)買方由此發(fā)生的侵權(quán)負(fù)責(zé)，當(dāng)然，應(yīng)以買方知道或應(yīng)該知道存在這種權(quán)利為前提。

如果買方既可以以侵權(quán)的方式使用貨物，也可以以侵權(quán)的方式使用貨物，則應(yīng)該確定賣方根據(jù)合同是否能預(yù)見(jiàn)到買方將以侵權(quán)的方式使用貨物。如果買方通知了賣方它將以某種方式使用貨物，賣方應(yīng)該對(duì)由于此種使用造成的侵權(quán)負(fù)責(zé)。

由于 S不知道B將使用其交付的機(jī)器生產(chǎn)Alvacid，并且該機(jī)器還可以制造其他不受保護(hù)的藥品， S對(duì)賣方造成的侵權(quán)不負(fù)責(zé)任。

（四）賣方承擔(dān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)擔(dān)保的時(shí)間限制

公約沒(méi)有規(guī)定賣方交付貨物后多長(zhǎng)時(shí)間內(nèi)對(duì)第三人根據(jù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)對(duì)貨物提出權(quán)利請(qǐng)求承擔(dān)保證責(zé)任，如果對(duì)此不加以時(shí)間限制，賣方就不能確定自己是否適當(dāng)履行了合同。因此，對(duì)賣方有利的辦法是雙方當(dāng)事人在合同中做出約定。

三、對(duì)賣方擔(dān)保的限制

篇5

關(guān)鍵詞：商事合同通則；國(guó)際統(tǒng)一私法協(xié)會(huì)；示范法

《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約》（下稱“公約”）與《國(guó)際商事合同通則》（下稱“通則”）這兩個(gè)國(guó)際文件的性質(zhì)是不同的。因?yàn)楣s明顯可以稱之為國(guó)際公約，而通則則很難將其歸為國(guó)際法律文件傳統(tǒng)分類的任何一種。自1988年生效以來(lái)，公約已經(jīng)得到包括全部主要貿(mào)易國(guó)（但日本除外）在內(nèi)的五十多個(gè)國(guó)家批準(zhǔn)。然而一個(gè)公約的成功不僅在于它的批準(zhǔn)和加入國(guó)的數(shù)量還包括公約生效后在一特定締約國(guó)的適用。這方面的問(wèn)題主要是國(guó)際貿(mào)易的雙方是否確實(shí)同意公約適用于他們的交易合同中。實(shí)踐表明公約在適應(yīng)社會(huì)、技術(shù)和經(jīng)濟(jì)變化的過(guò)程中遇到了一定的困難，如何在國(guó)際領(lǐng)域內(nèi)統(tǒng)一適用是公約面臨的最大問(wèn)題。本文主要從這兩個(gè)文件的性質(zhì)特征和適用范圍方面來(lái)回答以下兩個(gè)問(wèn)題：這兩個(gè)文件是對(duì)立、并存抑或互補(bǔ)？商事合同通則是否對(duì)銷售合同公約進(jìn)行了發(fā)展與創(chuàng)新？其中兩個(gè)文件的不同適用范圍是本文關(guān)注的焦點(diǎn)。

一 ： 二個(gè)文件的性質(zhì)-對(duì)國(guó)際的立法的重述

銷售合同公約與商事合同通則究竟是什么關(guān)系？尤其在銷售合同公約已經(jīng)取得相當(dāng)?shù)某晒r(shí)，國(guó)際統(tǒng)一私法協(xié)會(huì)何以要倡導(dǎo)編纂商事合同通則？并且，二者的并存，難道沒(méi)有造成混亂與重復(fù)的危險(xiǎn)嗎？ 我認(rèn)為，要明確回答這個(gè)問(wèn)題，需要從它們形成的歷程入手。1980年銷售合同公約的通過(guò)，是從1929年開(kāi)始持續(xù)50年多年工作的終點(diǎn)。從一開(kāi)始，所設(shè)想的就是具有拘束力的統(tǒng)一規(guī)則。原因是在當(dāng)時(shí)，法律實(shí)證主義即將法等同于國(guó)家法的教條占支配的地位。其結(jié)果，法律統(tǒng)一的全部嘗試，不得不采取了先在國(guó)際的層面達(dá)成合意，然后再納入各國(guó)的國(guó)內(nèi)法體系的統(tǒng)一立法形式。 1964年的兩個(gè)海牙條約-《關(guān)于國(guó)際貨物銷售的統(tǒng)一公約》（ULIS）和《關(guān)于國(guó)際貨物銷售合同成立的統(tǒng)一法公約》（ULF）-盡管在數(shù)十年間付出了極大的努力，也未能取得成功。僅僅被九個(gè)國(guó)家批準(zhǔn)，而其中七個(gè)是西歐國(guó)家。1968年聯(lián)合國(guó)新設(shè)立的聯(lián)合國(guó)貿(mào)易法委員會(huì)（UNCITRAL）開(kāi)始工作之時(shí)，基本的選擇是準(zhǔn)備有拘束力的規(guī)范。當(dāng)時(shí)，之所以堅(jiān)持此立法方式，也有新的根據(jù)。因?yàn)殡S著多個(gè)社會(huì)主義國(guó)家的誕生和第三世界的興起，法的統(tǒng)一化進(jìn)程，已經(jīng)不再局限于比較少數(shù)的具有單一經(jīng)濟(jì)社會(huì)結(jié)構(gòu)的國(guó)家，東歐的社會(huì)主義國(guó)家及所謂第三世界的新獨(dú)立國(guó)家也參與了進(jìn)來(lái)。這些國(guó)家?guī)缀醵季哂械墓餐卣魇菄?yán)格的中央集權(quán)化的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)。如果這些國(guó)家打算參加國(guó)際商業(yè)交易的話，必須就對(duì)外的交易關(guān)系制定特別的規(guī)則。特別是，有必要認(rèn)可本國(guó)的經(jīng)濟(jì)主體，享有與來(lái)自市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)諸國(guó)的競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手基本相同的契約自由。這些特別的法律制度，無(wú)論由本國(guó)單方面制定，或者由國(guó)際層面就國(guó)際買賣契約的場(chǎng)合達(dá)成合意，都必須通過(guò)立法的方式。但是，聯(lián)合國(guó)貿(mào)易法委員會(huì)選擇統(tǒng)一的立法方式的結(jié)果，不可避免地縮小了起草者的行動(dòng)范圍。由于參加交涉的各國(guó)法律傳統(tǒng)的差異及各國(guó)社會(huì)經(jīng)濟(jì)構(gòu)造的不同，導(dǎo)致了某個(gè)問(wèn)題被從最初設(shè)想的規(guī)范對(duì)象中排除出去。關(guān)于其他許多事項(xiàng)，是就對(duì)立的意見(jiàn)作妥協(xié)處理的結(jié)果，只能將該問(wèn)題以或多或少?zèng)]有解決的形態(tài)遺留下來(lái)。其結(jié)果，導(dǎo)致銷售合同公約中存在若干重要的漏洞，適用范圍狹窄，還有不少規(guī)定的意思含混不明。公約僅適用于國(guó)際貨物銷售合同，一些很重要的交易類型被排除在公約之外。公約的適用反映了國(guó)際貿(mào)易中有形貿(mào)易內(nèi)容，而服務(wù)貿(mào)易被明顯排除于適用范圍之外，對(duì)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)則更無(wú)涉及，甚至一些易于引起爭(zhēng)議的貨物也被排除于公約適用范圍之外。如銷售合同公約明示，關(guān)于契約的有效性、契約可能對(duì)所售貨物所有權(quán)的影響（見(jiàn)第4條）、 貨物造成買主及其他人死亡或人身傷害時(shí)出賣人的責(zé)任（見(jiàn)第5條），不適用該銷售合同公約。還有一些規(guī)定，使用了極端含混、不明確的詞語(yǔ)，掩蓋了實(shí)質(zhì)上什么合意也未達(dá)成的事實(shí)（見(jiàn)涉及遵守誠(chéng)實(shí)信用的第7條1款、根本違反合同的第25條、關(guān)于收取遲延的金錢的利息的權(quán)利的第78條）。

商事合同通則補(bǔ)充了銷售合同公約未涉及而實(shí)踐中迫切需要解決的問(wèn)題，它反映的國(guó)際貿(mào)易的內(nèi)容不僅包括有形貿(mào)易還包括無(wú)形貿(mào)易，它所適用的國(guó)際商事合同類型，既有國(guó)際貨物銷售合同，又有國(guó)際服務(wù)貿(mào)易合同和國(guó)際知識(shí)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓合同。促成國(guó)際統(tǒng)一私法協(xié)會(huì)制定統(tǒng)一法原則那樣雄心勃勃的方案的因素，可以說(shuō)是既源于銷售合同公約的優(yōu)點(diǎn)，也源于銷售合同公約的不足。之所以這樣說(shuō)是因?yàn)椋绻N售合同公約這樣的國(guó)際買賣統(tǒng)一法在世界上未被采用的話，也就可能不會(huì)有制定關(guān)于國(guó)際商事契約一般規(guī)則的嘗試。同時(shí)，因?yàn)殇N售合同公約表明了立法層面可能達(dá)到的最大限度，及達(dá)成該銷售合同公約制定過(guò)程的艱辛與障礙，國(guó)際統(tǒng)一私法協(xié)會(huì)就放棄了制定具有拘束力的規(guī)則的計(jì)劃，設(shè)計(jì)了獨(dú)自的方案和摸索別的途徑，構(gòu)想在國(guó)際的層面上實(shí)現(xiàn)美國(guó)法律重述那樣的規(guī)則。1980年國(guó)際統(tǒng)一私法協(xié)會(huì)成立一個(gè)由來(lái)自不同法律文化和背景、具有實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的眾多合同法和國(guó)際貿(mào)易法方面的專家、學(xué)者、律師、法官組成的工作組，探求闡述國(guó)際商事合同的一般原則。這些成員均以個(gè)人資格參加，不代表自己的政府的見(jiàn)解。1994年5月，UNIDROIT理事會(huì)在羅馬召開(kāi)的第73屆會(huì)議上，正式通過(guò)了《國(guó)際商事合同通則》（Principles of International Commercial Contracts，簡(jiǎn)稱PICC）。這樣的努力獲得了非常滿意的結(jié)果，商事合同通則獲得了較高的評(píng)價(jià)，被稱為是“自《國(guó)際貿(mào)易術(shù)語(yǔ)解釋通則》以來(lái)國(guó)際貿(mào)易法領(lǐng)域最重要的業(yè)績(jī)”、“對(duì)商習(xí)慣法最具權(quán)威且最有價(jià)值的記述”。2004年國(guó)際統(tǒng)一私法協(xié)會(huì)在保有原來(lái)?xiàng)l款的基礎(chǔ)上對(duì)該通則進(jìn)行了補(bǔ)充。使其更加完臻。

二：銷售合同公約與商事合同通則的適用關(guān)系

（一） 銷售合同公約和商事合同通則的適用范圍

原則上，大部分國(guó)際商業(yè)交易是適用維也納公約的。 《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約》第1（1）（a）規(guī)定公約適用于營(yíng)業(yè)地在不同締約國(guó)的當(dāng)事人之間所訂立的貨物銷售合同。本規(guī)定表明即使合同雙方并沒(méi)有認(rèn)識(shí)到其營(yíng)業(yè)地是公約締約國(guó)，公約仍可適用于該合同除非當(dāng)事人明確排除公約的適用。也就是說(shuō)如果合同當(dāng)事人營(yíng)業(yè)地在不同締約國(guó)內(nèi)而且合同訂立于公約生效后，公約自動(dòng)適用于合同。合同的國(guó)際性主要依賴于合同雙方當(dāng)事人的營(yíng)業(yè)地在不同締約國(guó)。即使合同當(dāng)事人營(yíng)業(yè)地不在公約締約國(guó)內(nèi)，在國(guó)際私法規(guī)則導(dǎo)致適用某一締約國(guó)的法律時(shí)，公約也可以適用于合同。非締約國(guó)當(dāng)事人是否可以明示選擇公約為合同的準(zhǔn)據(jù)法，雖然公約在此方面沒(méi)有規(guī)定，但實(shí)踐表明是可以的，這也是合同意思自治原則的體現(xiàn)。公約對(duì)締約國(guó)來(lái)說(shuō)雖然是有拘束力，但它的適用不是強(qiáng)制性的，而是具有一定的任意性。《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約》第6條規(guī)定：“雙方當(dāng)事人可以不適用本公約，或在第12條規(guī)定的條件下，減損本公約的任何規(guī)定或改變其效力。” 而商事合同通則主張對(duì)“國(guó)際”合同的概念作最為寬泛的解釋,僅排除那些根本不含國(guó)際因素的合同,即合同的主體、客體和內(nèi)容僅與一國(guó)有關(guān)。即使是這樣的合同,如果當(dāng)事人的本國(guó)法沒(méi)有強(qiáng)制性的相反規(guī)定,它們?nèi)匀豢梢约s定適用商事合同通則， 另外只要雙方當(dāng)事人約定其合同由本通則管轄時(shí)，則應(yīng)當(dāng)適用本通則；或者雙方當(dāng)事人約定其合同由"法律的一般原則"，"商人法"（"lex　mercatoria"）或類似法律管轄；或雙方當(dāng)事人未選擇任何法律管轄其合同時(shí)，該通則也可適用。根據(jù)《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約》有關(guān)規(guī)定，銷售合同公約是僅以有形貨物買賣合同為對(duì)象，而商事合同通則涵蓋更廣的范圍，即適用于國(guó)際商事合同的全部。

（二）：銷售合同公約與商事合同通則的適用關(guān)系

一般認(rèn)為，銷售合同公約與商事合同通則之間在適用上不存在真正的競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系，因?yàn)殇N售合同公約是僅以有形貨物買賣合同為對(duì)象，而通則的適用范圍則廣的多，所以在有形貨物買賣合同以外的合同，二者不發(fā)生適用上的重疊。盡管公約在世界范圍內(nèi)得到廣泛接受，但仍有非公約締約國(guó)當(dāng)事人訂立國(guó)際貨物買賣合同的情況發(fā)生的情況下，無(wú)疑為商事合同通則的作為國(guó)際統(tǒng)一法律原則的適用提供機(jī)會(huì)。所以商事合同通則能起到補(bǔ)充銷售合同公約的作用。但是，在有形貨物買賣合同領(lǐng)域，二者也并非不相容的，而是互補(bǔ)的關(guān)系。例如，由于銷售合同公約也并非強(qiáng)制性的規(guī)則，它的適用有一定的任意性，締約國(guó)的當(dāng)事人間締結(jié)買賣合同同樣可以修改公約的條款在合同中加以適用或完全排除公約的適用。這樣的情形不少在這樣的情況下，商事合同通則就有適用的余地。在雙方當(dāng)事人本身明示選擇作為合同的準(zhǔn)據(jù)法，言及“法的一般原則”或“商習(xí)慣法”的情形，即可以將商事合同通則解釋為“法的一般原則”或“商習(xí)慣法”。目前，在國(guó)際商事合同領(lǐng)域適用商事合同通則的仲裁裁定已有十多件。另一方面，在公約的適用條件得到滿足時(shí)，在應(yīng)適用銷售合同公約的案件中，鑒于它是有拘束力的國(guó)際公約，而商事合同通則目前尚不能稱之為國(guó)際慣例，充其量只能稱之為“示范法”，所以通常銷售合同公約的適用優(yōu)先于商事合同通則。但由于銷售合同公約第6條明確規(guī)定：“雙方當(dāng)事人可以不適用本公約或在第12條的條件下，減損本公約的任何規(guī)定或改變其效力。” 當(dāng)事人也許會(huì)將銷售合同公約的個(gè)別條款，置換為更適當(dāng)?shù)纳淌潞贤▌t中的對(duì)應(yīng)條款，甚至于以商事合同通則替換整個(gè)銷售合同公約，至少在目前還難以考慮。所以商事合同通則能起到補(bǔ)充銷售合同公約的作用，具體體現(xiàn)在以下兩個(gè)方面：首先，它使銷售合同公約的解釋明確化，即使在國(guó)際買賣合同以銷售合同公約作為準(zhǔn)據(jù)的場(chǎng)合，商事合同通則也可以起到重要的作用。銷售合同公約第7條第1款規(guī)定：“在解釋本公約時(shí)，應(yīng)考慮到本公約的國(guó)際性質(zhì)和促進(jìn)其適用的統(tǒng)一以及在國(guó)際貿(mào)易上遵守誠(chéng)信的需要”。作為國(guó)際貿(mào)易發(fā)展和合同法統(tǒng)一化進(jìn)展的成果，商事合同通則無(wú)疑可以用于解釋銷售合同公約。《國(guó)際商事合同通則》第1章第2條（4）規(guī)定：“本通則可用于解釋或補(bǔ)充國(guó)際統(tǒng)一法的文件。”以前為了解釋銷售合同公約，裁判官或仲裁員每次都必須探求解釋的原則和基準(zhǔn)。商事合同通則的出現(xiàn)使這種工作變得非常容易。例如，商事合同通則第7.3.1 條為判斷債務(wù)不履行是否達(dá)到根本違約所設(shè)定的若干基準(zhǔn)，將有助于理解銷售合同公約關(guān)于這一重要概念有幾分含糊規(guī)定的第25條。同樣，規(guī)定受害方當(dāng)事人解除契約的通知不能排除不履行方當(dāng)事人補(bǔ)救的權(quán)利的第7.1.4條，可以用來(lái)解消與此相應(yīng)的銷售合同公約第48條關(guān)于此點(diǎn)所生的疑問(wèn)。其次，補(bǔ)充銷售合同公約的漏洞，除有使銷售合同公約不明確的詞語(yǔ)明確的作用之外，商事合同通則還可以用來(lái)填補(bǔ)銷售合同公約的漏洞。《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約》第7條第2款規(guī)定：“凡本公約未明確解決的屬于本公約范圍的問(wèn)題，應(yīng)按照本公約所依據(jù)的一般原則來(lái)解決。在沒(méi)有一般原則的情況下，則應(yīng)按照國(guó)際私法規(guī)定適用的法律來(lái)解決。”由于商事合同通則包含的內(nèi)容比銷售合同來(lái)的廣，在銷售合同未涉及的領(lǐng)域內(nèi)（如欠款計(jì)息的利率、期限和確定方法），可以起到補(bǔ)充的作用。《國(guó)際商事合同通則》第1章第2條（3）規(guī)定：“當(dāng)適用法對(duì)發(fā)生的問(wèn)題不能提供解決問(wèn)題的有關(guān)規(guī)則時(shí)，本通則可以提供解決問(wèn)題的方法。”。商事合同通則產(chǎn)生以前，各裁判官或仲裁員在解決這類問(wèn)題時(shí)是先確定該一般原則，再?gòu)脑撘话阍瓌t導(dǎo)出須解決的特定問(wèn)題的答案。這種工作因可以援用商事合同通則而變得容易。

三：商事合同通則對(duì)貨物銷售合同公約的創(chuàng)新與發(fā)展

《通則》的制定過(guò)程不僅是一個(gè)借鑒和吸收各國(guó)合同法以及以往統(tǒng)一合同法精髓的過(guò)程，也是一個(gè)在多方面對(duì)傳統(tǒng)合同法有所突破的過(guò)程。正如《通則》在“引言”中所言:“《通則》試圖適應(yīng)國(guó)際商事交易的需要而專門(mén)制定一種規(guī)則體系,這些規(guī)則使得那些被認(rèn)為是最佳的解決辦法具體化,即使它們還未被普遍接受。”這一目的使得《通則》的許多規(guī)定更加精確與科學(xué)。 商事合同通則對(duì)貨物銷售公約未曾涉足的許多問(wèn)題進(jìn)行有益的嘗試，建立了下列幾項(xiàng)新的制度，體現(xiàn)了商事合同通則在貨物銷售合同公約基礎(chǔ)上的創(chuàng)新。

1、 有關(guān)合同的效力問(wèn)題

篇6

地址：_________

法定代表人：_________

郵編：_________

乙方（買方）_________

地址：_________

法定代表人：_________

郵編：_________

甲、乙雙方經(jīng)友好協(xié)商，同意簽訂本合同，并就如下條款達(dá)成一致：

1.商品名稱：_________

2.品質(zhì)/規(guī)格：_________

3.單位：_________

4.數(shù)量：_________

5.總額：_________

6.產(chǎn)地：_________

7.裝運(yùn)

7.1 裝運(yùn)時(shí)間：_________

7.2 裝運(yùn)地：_________

7.3 最終目的地：_________

7.4 貨運(yùn)單位：_________

8.支付條款

8.1 選擇：_________（①銀行匯款②郵局匯款）

8.2 選擇：_________（①乙方直接匯入甲方指定銀行帳戶②乙方將貨款匯入_________網(wǎng)帳戶，_________網(wǎng)收到乙方收貨通知后將貨款支付給甲方）

8.3 選擇：_________（①先付款后發(fā)貨②先發(fā)貨后付款）

9.交貨條款

9.1 根據(jù)上述8款選擇的付款方式，乙方應(yīng)承擔(dān)匯款發(fā)生的相關(guān)銀行費(fèi)用。

9.2 根據(jù)上述8款選擇的付款方式，乙方應(yīng)承擔(dān)貨運(yùn)發(fā)生的一切費(fèi)用。

9.3 甲方應(yīng)承擔(dān)貨物因不充分或不適當(dāng)包裝造成的貨物損害或滅失的責(zé)任。

9.4 甲方應(yīng)在發(fā)貨后_________工作日內(nèi)向乙方或委托_________網(wǎng)向乙方發(fā)出發(fā)貨通知。

9.5 乙方在到貨日兩天內(nèi)有權(quán)利提請(qǐng)退貨，但必須承擔(dān)退貨產(chǎn)生的一切費(fèi)用，此外還將提取貨款的_________％支付甲方作為賠償。到貨日以運(yùn)輸單位到貨憑據(jù)為準(zhǔn)。

9.6 乙方在到貨日兩天后不得退貨，到貨日以運(yùn)輸單位到貨憑據(jù)為準(zhǔn)。

9.7 如果甲方因自身原因未能按合同規(guī)定按時(shí)交付所有或部分貨物（包括達(dá)成一致的文件），則應(yīng)向乙方支付罰金、罰金應(yīng)按遲發(fā)貨物每3天收取遲交貨物總金額的_________％計(jì)算，少于3日應(yīng)視為3日。

10.終止合同

除非另有規(guī)定，本合同在下述任一情況下終止：

（1）通過(guò)雙方共同書(shū)面協(xié)議；

（2）如果另一方完全因其責(zé)任在合同規(guī)定的時(shí)間期限內(nèi)未履行其義務(wù)，程度嚴(yán)重，并且在收到未違約方的書(shū)面協(xié)議后_________日內(nèi)未能消除違約影響或采取補(bǔ)救措施，在此種情況下，非違約方應(yīng)給另一方書(shū)面通知來(lái)終止合同。

11.仲裁

因本合同而產(chǎn)生的或與本合同有關(guān)的所有爭(zhēng)議應(yīng)最終通過(guò)仲裁來(lái)裁決，排除有通常的法院對(duì)爭(zhēng)議作出判決。

12.您下載、閱讀本合同，即表示您已了解“_________網(wǎng)”的交易須知，簽署合同即表示您接受“交易須知”中的一切條款。

甲方（賣方）（公章）_________

乙方（買方）（公章）_________

法定代表人（簽字）_________

法定代表人（簽字）_________

_________年____月____日

_________年__[，！]__月____日

簽訂地點(diǎn)：_________

篇7

評(píng)《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約》第42條①

christian rauda and guillaume etier

（馬寧譯 上海大學(xué)法學(xué)院2002級(jí)研究生）

一、 簡(jiǎn)介

聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約（以下建成公約）第42條規(guī)定了賣方對(duì)所出售貨物的知識(shí)產(chǎn)權(quán)擔(dān)保及其限制。考慮到國(guó)際商事交易中的貨物大量與專利與商標(biāo)相聯(lián)系的情況，在已公布的超過(guò)五百個(gè)關(guān)于公約的判決中，只有兩個(gè)②涉及到第42條，這讓人吃驚。通過(guò)仔細(xì)研究第42條，就會(huì)得出結(jié)論：這個(gè)條款沒(méi)有達(dá)到使賣方擔(dān)保其貨物不存在侵犯第三方知識(shí)產(chǎn)權(quán)的情況的目的。本文最后提出了重寫(xiě)第42條的建議。

二、公約第42條規(guī)定的責(zé)任

（一）第三人的知識(shí)產(chǎn)權(quán)

例一、德國(guó)的一家技術(shù)公司s，賣給瑞士的b公司一批商標(biāo)為powerplay的計(jì)算機(jī)。s公司不知道powerplay是英國(guó)一家著名公司t的商號(hào)，t雖然沒(méi)有在瑞士注冊(cè)它的商號(hào)，但在那兒已經(jīng)使用了很長(zhǎng)時(shí)間。當(dāng)b發(fā)現(xiàn)了t對(duì)此的權(quán)利后，其要求s將產(chǎn)品收回，雖然t沒(méi)有起訴b和s要求賠償。對(duì)此該如何處理？

遇到這種情況，關(guān)鍵是看商號(hào)是否屬于公約第42條中所說(shuō)的“工業(yè)產(chǎn)權(quán)或其他知識(shí)產(chǎn)權(quán)”。公約中并沒(méi)有給“知識(shí)產(chǎn)權(quán)”下定義。公約第7條指出，解釋公約必須考慮到公約的國(guó)際條約性質(zhì)。然而，這會(huì)產(chǎn)生一個(gè)問(wèn)題：知識(shí)產(chǎn)權(quán)的特征之一是地域性，這意味著不同的國(guó)家對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的認(rèn)識(shí)可能不完全相同，國(guó)與國(guó)之間的知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度會(huì)相差很大。WWW.133229.coM筆者認(rèn)為，此時(shí)應(yīng)考察在知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域發(fā)揮重要作用的國(guó)際公約如伯爾尼公約（1967）、巴黎公約（1971）等中的相關(guān)規(guī)定。特別應(yīng)指出的是，公約秘書(shū)處評(píng)論提到了世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織公約中的第2條第8款。這項(xiàng)規(guī)定對(duì)界定公約中所說(shuō)的“工業(yè)產(chǎn)權(quán)或其他知識(shí)產(chǎn)權(quán)”非常重要。事實(shí)上，這三個(gè)公約代表了國(guó)際社會(huì)對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的共同理解。而世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織的定義是最廣泛的，它包括了其他兩個(gè)公約的定義。③

為確定世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織的定義是否可以用于公約中的第42條，有必要看看它是否與該條的宗旨相協(xié)調(diào)。一方面，公約第42條的目的在于限制賣方對(duì)買方的貨物知識(shí)產(chǎn)權(quán)擔(dān)保責(zé)任。另一方面，又強(qiáng)調(diào)賣方能夠理解并對(duì)其責(zé)任范圍做出預(yù)見(jiàn)。因此需要做出一定的限制，例如要求第三人的知識(shí)產(chǎn)權(quán)必須進(jìn)行登記才能對(duì)抗賣方。實(shí)際上，這種推理是不明智的。鑒于當(dāng)今知識(shí)產(chǎn)權(quán)的范圍迅速擴(kuò)大，只有一部分需要登記，而諸如商業(yè)秘密、版權(quán)都不需要登記，商號(hào)也在后者之列。因此，商號(hào)屬于第42條中（譯者強(qiáng)調(diào)

處）所指的知識(shí)產(chǎn)權(quán)。

（二）權(quán)利主張（claims）

1、 第三人必須主張他的權(quán)利嗎？（does the third party have to claim its right? ）

例一中,假設(shè)t沒(méi)有主張其權(quán)利,這能免除賣方的責(zé)任嗎?公約第42條規(guī)定:“賣方必須使買方免受第三人的任何權(quán)利或權(quán)利主張”。由此可以推出，只要有第三人權(quán)利的客觀存在的事實(shí)，就足以使賣方承擔(dān)責(zé)任。

有人或許會(huì)認(rèn)為，在沒(méi)有第三人訴諸它們的權(quán)利的情況下，賣方?jīng)]必要承擔(dān)權(quán)利擔(dān)保責(zé)任，因?yàn)橘I方仍可以不受限制的自由處分貨物。如果一段時(shí)間后，第三方?jīng)Q定訴諸他的權(quán)利，買方仍可以要求賣方賠償。 盡管如此，第三人的權(quán)利就如懸在買方頭上的一把利劍，使得買方不敢充分處分貨物。此外，考慮到賣方將來(lái)失去清償能力的可能性，買方有可能無(wú)法行使追索權(quán)。所以，第三人的權(quán)利的存在足以構(gòu)成對(duì)買方處置貨物的妨礙，賣方必須承擔(dān)責(zé)任。

2、沒(méi)有法律根據(jù)的權(quán)利主張

瑞士的賣方s賣給b一批冰箱，b的競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手t-一家美國(guó)公司想通過(guò)宣稱自己為該冰箱的合法專利所有人的方式將b拖入累訴中。此時(shí)，b有權(quán)援引第42條要求s給予損害賠償嗎？即這種第三人無(wú)根據(jù)的主張權(quán)利能適用公約第42條嗎？

一種觀點(diǎn)認(rèn)為，第42條的用語(yǔ)并沒(méi)有要求第三人權(quán)利主張的法律正當(dāng)性（如法語(yǔ)與西班牙語(yǔ)的公約版本），而只是代表了一種請(qǐng)求。因此，即使第三方主張權(quán)利沒(méi)有法律根據(jù)，僅僅在于惡意損害買方的利益，賣方也應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。然而，秘書(shū)處評(píng)論反對(duì)這種過(guò)于寬泛的責(zé)任。

如何解決這個(gè)問(wèn)題呢？ 在這種情況下，使賣方負(fù)責(zé)的條件之一似乎是要求第三方的權(quán)利請(qǐng)求是善意行使的。但是在實(shí)踐中，買方很難判斷、舉證第三人的權(quán)利是惡意的、沒(méi)有法律根據(jù)的，這往往使得買方不知道是否應(yīng)停止出售貨物或使用貨物（害怕加深侵權(quán)的程度）。即使如此，考慮到第42條的宗旨是限制賣方的權(quán)利擔(dān)保責(zé)任而不是象第41條那樣強(qiáng)調(diào)保護(hù)買方的利益，對(duì)于這種毫無(wú)法律根據(jù)、目的僅在于貶損買方的信譽(yù)的無(wú)理請(qǐng)求，賣方不承擔(dān)責(zé)任。以上第一種觀點(diǎn)無(wú)疑是鼓勵(lì)買方將商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移到賣方身上，這也是有損誠(chéng)實(shí)信用原則的。

（三）由于使用貨物侵犯了第三人的知識(shí)產(chǎn)權(quán)

1、對(duì)制造過(guò)程的保護(hù)

s與b簽訂了購(gòu)買一種機(jī)器的合同。交付后，t（其享有對(duì)

這種機(jī)器的制造方法的專利權(quán)）對(duì)b提起索賠請(qǐng)求。b認(rèn)為

s應(yīng)對(duì)此負(fù)責(zé)。怎么辦？

根據(jù)公約第42條，買方應(yīng)該對(duì)貨物享有排他性的以任何方式占有和使用的權(quán)利。當(dāng)?shù)谌揭越桓兜呢浳锴址噶似湎碛械闹圃爝@種貨物的方法的專利權(quán)為由來(lái)禁止買方使用時(shí)，買方就會(huì)失去這種權(quán)利。因此，賣方應(yīng)對(duì)此負(fù)責(zé)。

2、賣方需要對(duì)利用所出售的貨物制造出的產(chǎn)品承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任嗎？

a想生產(chǎn)一種叫alvacid的藥物，其化學(xué)配方是保密的。為

了實(shí)現(xiàn)這一目的，a從s處購(gòu)買了一種機(jī)器，它不僅可以生

產(chǎn)這種藥品，還可以生產(chǎn)其他藥品。在合同簽訂后至交付機(jī)

器這段期間，t獲得了alvacid的配方的專利權(quán)。s應(yīng)對(duì)此

負(fù)責(zé)嗎？

公約第42條的文句表明賣方只需對(duì)貨物本身而不包括貨物制造出的產(chǎn)品承擔(dān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的擔(dān)保責(zé)任。確實(shí)，賣方應(yīng)使得買方“平靜的“占有和“不受侵?jǐn)_”的使用貨物。然而，考慮到只有買方自己才能決定如何使用貨物，為避免賣方承擔(dān)不合理的責(zé)任負(fù)擔(dān)，需要對(duì)這種擔(dān)保加以限制。如果交付的貨物只能夠制造受他人知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的產(chǎn)品，則賣方應(yīng)該知道機(jī)器的通常用途，應(yīng)對(duì)買方由此發(fā)生的侵權(quán)負(fù)責(zé)，當(dāng)然，應(yīng)以買方知道或應(yīng)該知道存在這種權(quán)利為前提。

如果買方既可以以侵權(quán)的方式使用貨物，也可以以侵權(quán)的方式使用貨物，則應(yīng)該確定賣方根據(jù)合同是否能預(yù)見(jiàn)到買方將以侵權(quán)的方式使用貨物。如果買方通知了賣方它將以某種方式使用貨物，賣方應(yīng)該對(duì)由于此種使用造成的侵權(quán)負(fù)責(zé)。

由于 s不知道b將使用其交付的機(jī)器生產(chǎn)alvacid，并且該機(jī)器還可以制造其他不受保護(hù)的藥品， s對(duì)賣方造成的侵權(quán)不負(fù)責(zé)任。

（四）賣方承擔(dān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)擔(dān)保的時(shí)間限制

公約沒(méi)有規(guī)定賣方交付貨物后多長(zhǎng)時(shí)間內(nèi)對(duì)第三人根據(jù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)對(duì)貨物提出權(quán)利請(qǐng)求承擔(dān)保證責(zé)任，如果對(duì)此不加以時(shí)間限制，賣方就不能確定自己是否適當(dāng)履行了合同。因此，對(duì)賣方有利的辦法是雙方當(dāng)事人在合同中做出約定。

三、對(duì)賣方擔(dān)保的限制

（一）主觀限制

公約第42條為了限制賣方的責(zé)任，第1款規(guī)定：“如果賣方知道或不可能不知道”。乍看上去，這句話會(huì)引起一些解釋上的問(wèn)題：“不可能不知道”是什么意思？賣方有義務(wù)對(duì)雙方考慮到的國(guó)家中存在的第三人

權(quán)利進(jìn)行調(diào)查嗎？以下是個(gè)例子：

賣方s是瑞士的一個(gè)小型企業(yè)，它賣給

在理解這兩個(gè)有多種含義的詞語(yǔ)時(shí)，我們必須首先看一下它們通常的意思。“知道”不會(huì)引起特別的解釋。如果賣方知道在雙方都考慮到的國(guó)家存在第三人的權(quán)利，他會(huì)提醒買方從而避免所有可能產(chǎn)生的問(wèn)題。但是，很多爭(zhēng)論恰恰是圍繞“不可能不知道”展開(kāi)的， 即使多數(shù)學(xué)者同意它不同于“知道”。只有著名學(xué)者 shinn似乎認(rèn)為這兩個(gè)詞語(yǔ)意思相同，他援引了英國(guó)在制定公約的外交會(huì)議上所做建議從公約中刪除這些詞語(yǔ)的聲明作為支持其論點(diǎn)的依據(jù)。相比之下，多數(shù)學(xué)者認(rèn)為兩個(gè)詞語(yǔ)含義不同。一種觀點(diǎn)認(rèn)為“不可能不知道”給了買方一種證明賣方過(guò)錯(cuò)的另一種選擇方法，另一種觀點(diǎn)將其解釋為賣方過(guò)錯(cuò)的一個(gè)因素，還有一種觀點(diǎn)認(rèn)為這是賣方嚴(yán)重過(guò)失的表現(xiàn)。這三種觀點(diǎn)都有道理，但我們認(rèn)為這個(gè)詞語(yǔ)有更多潛在的含義，它還意味著一種行動(dòng)，即如果一個(gè)人進(jìn)行了一定的活動(dòng)，他就能夠“知道”。這種責(zé)任意味著賣方應(yīng)對(duì)雙方考慮到的貨物銷往的國(guó)家中是否存在侵犯第三人知識(shí)產(chǎn)權(quán)進(jìn)行調(diào)查并及時(shí)通知買方，這也是確保雙方之間履行誠(chéng)信原則（公約第8條第2款）所必要的。因此，這種調(diào)查是賣方的附隨義務(wù)。再說(shuō)，如果公約的起草者目的是表達(dá)一個(gè)含義，他們?yōu)槭裁匆脙蓚€(gè)不同的表達(dá)方式呢？很明顯，這兩個(gè)詞語(yǔ)并不重復(fù)。

1、賣方的附隨義務(wù)

賣方的附隨義務(wù)非常重要。如果不存在這種義務(wù)，那么賣方就會(huì)總是稱其不知道存在侵犯第三人的知識(shí)產(chǎn)權(quán)的情況，公約第42條就會(huì)失去它的法律意義。

然而，一些不同意見(jiàn)利用公約的制定歷史和公約不同的語(yǔ)言文本來(lái)支持否定存在這種義務(wù)的主張。西班牙文、英文、法文版本都使用了模糊的表達(dá)方法，沒(méi)有施加給賣方此種特別義務(wù)，但是，筆者認(rèn)為不能停留在文字的表面意思上解釋這個(gè)詞語(yǔ)。固然公約第42條的目的在于限制賣方的責(zé)任（如前文所述），但主要是考慮到知識(shí)產(chǎn)權(quán)的地域性和獨(dú)立性使得賣方僅可能對(duì)特定國(guó)家存在的第三人權(quán)利作出保證，并沒(méi)有否定賣方應(yīng)采取積極的措施。作為貨物的出售者，其相對(duì)于買方更有條件了解貨物是否侵犯了第三人的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，讓買方對(duì)所購(gòu)貨物進(jìn)行這方面的調(diào)查是不符和情理的，除非雙方在合同中對(duì)此做出相反的約定。

2、賣方在何種程度上有義務(wù)進(jìn)行調(diào)查？

在這個(gè)問(wèn)題上不存在適用于所有的賣方的標(biāo)準(zhǔn)。調(diào)查的范圍依賴于特定國(guó)家的知識(shí)產(chǎn)權(quán)的公布情況和方式、賣方的個(gè)人能力（是專業(yè)的還是小型貿(mào)易經(jīng)營(yíng)者）以及貨物將被轉(zhuǎn)售或使用的國(guó)家。

3、權(quán)利公布的情況、方式、

多數(shù)國(guó)家都對(duì)專利和商標(biāo)進(jìn)行登記，以使得公眾了解到存在的無(wú)形權(quán)利。當(dāng)?shù)谌说臋?quán)利被公開(kāi)時(shí)，賣方的這種調(diào)查義務(wù)就是無(wú)條件的。即使賣方可以依賴于買方所提供的信息，他們也無(wú)法逃避這個(gè)義務(wù)。因此：

s 應(yīng)該檢查nike商標(biāo)是否在

的運(yùn)輸貨物不能行使權(quán)利。但是，假如最后的制造過(guò)程或?qū)ω浳锏陌b是在運(yùn)輸途中進(jìn)行的，而這侵犯了第三人的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，可能導(dǎo)致貨物被沒(méi)收。

這種情況下，責(zé)任的承擔(dān)取決于誰(shuí)發(fā)起了這些行為。如果是買方指示賣方或買方自己由于使用貨物造成侵權(quán)，則由買方負(fù)責(zé)，否則相反。

五、賣方擔(dān)保責(zé)任的排除

1、買方知道

一個(gè)德國(guó)銷售商s向瑞士買方b 出售了一批雜貨，包裝上印有橘紅色的大m。雙方都不知道這可能與瑞士一家著名的大雜貨店m產(chǎn)生混淆。交貨后， m對(duì)b提起訴訟要求賠償。s應(yīng)該負(fù)責(zé)嗎？

公約第42條第二款規(guī)定：如果買方知道或不可能不知道存

在第三方知識(shí)產(chǎn)權(quán)時(shí)，賣方不再承擔(dān)責(zé)任。結(jié)合第42條第

1款就會(huì)得出一個(gè)矛盾的解釋。如果發(fā)生爭(zhēng)議，賣方可以首

先辯解說(shuō)他在訂約時(shí)不知道第三人所主張的權(quán)利存在；買方

可能會(huì)說(shuō)專利已經(jīng)公布、商標(biāo)已經(jīng)注冊(cè)，賣方不可能不知道

第三人權(quán)利存在；賣方這時(shí)可以主張，既然憑專利公布、商

標(biāo)登記推定賣方明知，那也應(yīng)基于同樣理由推定買方明知，買方比賣方更有條件知道第三人知識(shí)產(chǎn)權(quán)的存在。根據(jù)第42條第2款a項(xiàng)，買方在訂立合同時(shí)已經(jīng)知道或不可能不知道第三人權(quán)利存在，賣方就可以免則。

為了避免產(chǎn)生這種自相矛盾的解釋，有必要討論一下買方的調(diào)查義務(wù)。

顯然，買賣雙方的調(diào)查義務(wù)不是對(duì)等的，賣方的要大于買方的。但是，如果買方有能力或更容易對(duì)約定國(guó)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)情況作出估計(jì)，他就不應(yīng)該從賣方的擔(dān)保中獲益。因此，對(duì)于買方小心謹(jǐn)慎就能發(fā)現(xiàn)并且知名度很高的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，買方不能忽視它們的存在。此外，如果買方締結(jié)合同時(shí)有充分的理由相信存在第三人的權(quán)利，他有義務(wù)告知對(duì)方當(dāng)事人，這是因?yàn)楹贤?dāng)事人之間有合理行為的義務(wù)。鑒于m在買方所在地有很高的知名度，買方不可能沒(méi)有意識(shí)到它的存在，所以排除了賣方的擔(dān)保責(zé)任。

2、根據(jù)買方的指示作出的

同樣的，如果賣方由于某種原因知道或懷疑依據(jù)買方的指示制造出的產(chǎn)品會(huì)侵犯第三人的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，他應(yīng)將此告知買方，并且不受時(shí)間的限制。如果買方不理會(huì)賣方的警告仍然堅(jiān)持其指示，賣方不負(fù)擔(dān)保責(zé)任。

六、建議做一些修改

調(diào)查表明，法院很少援引第42條，原因即在于其用語(yǔ)復(fù)雜，充滿了不確定的概念（如前文分析的），當(dāng)事人很難預(yù)見(jiàn)到最終結(jié)果。因此，當(dāng)事人傾向于在合同中加入類似條款以抵消第42條的效力。

所以，筆者擬對(duì)公約第42條提出一個(gè)新的版本：

1.賣方所交付的貨物，必須是第三方不能根據(jù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)或其他知識(shí)產(chǎn)權(quán)主張任何權(quán)利或要求的貨物，但以賣方在訂立合同時(shí)如果進(jìn)行調(diào)查就會(huì)知道或不可能不知道的權(quán)利或要求為限 ，而且這種權(quán)利或要求根據(jù)以下國(guó)家的法律規(guī)定是以工業(yè)產(chǎn)權(quán)或其他知識(shí)產(chǎn)權(quán)為基礎(chǔ)的：

a)雙方當(dāng)事人在訂立合同時(shí)以口頭、書(shū)面或肯定性行為的方式同意的貨物將在某一國(guó)境內(nèi)轉(zhuǎn)售或做其他使用國(guó)家的法律 ；或者

b) 在有疑問(wèn)或其他情況下，根據(jù)買方營(yíng)業(yè)地所在國(guó)家的法律。

2.賣方在上一款中的義務(wù)在以下情況中被排除，即如果第三人權(quán)利或要求的存在：

a) 在訂立合同時(shí)已被買方知道或不可能被忽視；或者

b) 是賣方遵照買方所提供的技術(shù)圖樣、圖案、款式等精確性指示的結(jié)果。

① 原文出處：/lunwenfabiao/" target="_blank" title="">發(fā)表于2000年，所以統(tǒng)計(jì)的數(shù)字與實(shí)際有偏差。譯者搜索到的數(shù)字為7個(gè)。2個(gè)

篇8

一、什么是《公約》所指的“國(guó)際貨物銷售合同”？

從《公約》的名稱可以得知，可適用《公約》的應(yīng)該是國(guó)際貨物銷售合同。那么什么樣的合同是《公約》所指的“國(guó)際貨物銷售合同”呢？回答這個(gè)問(wèn)題，應(yīng)從“國(guó)際”、“貨物”、“銷售”和“合同”這四個(gè)概念的界定入手。

首先，關(guān)于合同的“國(guó)際”性，《公約》第一條第一款規(guī)定：“本公約適用于營(yíng)業(yè)地在不同國(guó)家的當(dāng)事人之間所訂立的貨物銷售合同。”可見(jiàn)，《公約》就合同的“國(guó)際”性所確立的標(biāo)準(zhǔn)是買賣合同當(dāng)事人的營(yíng)業(yè)地分處不同國(guó)家，而不是具有不同國(guó)籍。我國(guó)原對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易部于1987年12月4日下發(fā)的《關(guān)于執(zhí)行聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約應(yīng)注意的幾個(gè)問(wèn)題》文件中寫(xiě)道“我各公司與上述國(guó)家的公司達(dá)成的貨物買賣合同如不另做法律選擇，則合同規(guī)定事項(xiàng)將自動(dòng)適用公約的有關(guān)規(guī)定”，這里所說(shuō)的“我公司”與“上述國(guó)家的公司”，不能從國(guó)籍的角度理解，而要從營(yíng)業(yè)地的角度理解。

其次，關(guān)于“貨物”（goods），雖然《公約》并沒(méi)有加以明確界定，但是按照法學(xué)的一般解釋，“貨物”是指有形動(dòng)產(chǎn)（movable tangible goods）。而且，《公約》還用列舉的方法將它認(rèn)為不屬于“貨物”買賣的國(guó)際買賣加以排除（第二條d、e、f項(xiàng)，第三條）。

再次，關(guān)于“銷售”，雖然《公約》并沒(méi)有直接將其界定為“商事銷售”，但《公約》明確將自然人參與的國(guó)際貨物買賣排除到其適用范圍之外（第二條a項(xiàng)）。同時(shí)，《公約》也明確規(guī)定，經(jīng)由拍賣的銷售和根據(jù)法律執(zhí)行令狀或其它令狀的銷售也不屬于它所調(diào)整的銷售（第二條b、c項(xiàng)）。

最后，關(guān)于是否存在“合同”，《公約》則在第二部分規(guī)定了詳細(xì)的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

同時(shí)具備上述條件的國(guó)際貨物銷售合同也并不當(dāng)然適用《公約》；可自動(dòng)適用《公約》的國(guó)際貨物銷售合同還必須與締約國(guó)存在某種聯(lián)系。按照《公約》第一條的規(guī)定，這種聯(lián)系可分為兩種情況：一是合同雙方當(dāng)事人的營(yíng)業(yè)地分別處于不同的締約國(guó)；二是國(guó)際私法規(guī)則導(dǎo)致適用某一締約國(guó)的法律。由于一些締約國(guó)就《公約》對(duì)第二種情形的規(guī)定做了保留，因此情況比較復(fù)雜，需要在后文中詳細(xì)論述。

此外，《公約》也沒(méi)有將受其調(diào)整的“國(guó)際貨物銷售合同”的所有問(wèn)題都納入自己的管轄范圍。按照《公約》第四條和第五條的規(guī)定，除另有明文規(guī)定，《公約》并不涉及合同的效力，或其任何條款的效力，或任何慣例的效力；《公約》不涉及合同對(duì)所售貨物所有權(quán)可能產(chǎn)生的影響；而且《公約》也不適用于賣方對(duì)于貨物對(duì)任何人所造成的死亡或傷害的責(zé)任。

二、在締約國(guó)對(duì)《公約》第一條（1）款b項(xiàng)做出保留之后，《公約》的可適用性將會(huì)如何？

如前所述，根據(jù)《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約》第一條（1）款b項(xiàng)的規(guī)定，即使一項(xiàng)國(guó)際貨物銷售合同的雙方當(dāng)事人的營(yíng)業(yè)地并非都位于締約國(guó)，但如果國(guó)際私法規(guī)則（沖突規(guī)范）導(dǎo)致適用某一締約國(guó)的法律，那么，作為法院所在地國(guó)的締約國(guó)也有義務(wù)適用公約的規(guī)定，而不是國(guó)際私法規(guī)則所指向的那一締約國(guó)的國(guó)內(nèi)法的規(guī)定。公約的這一規(guī)定顯然是為了擴(kuò)大公約的適用范圍。從統(tǒng)一國(guó)際民商事立法的宗旨來(lái)看，這一規(guī)定是有其積極意義的。但是，出于種種考慮，中國(guó)、美國(guó)、新加坡等締約國(guó)對(duì)b項(xiàng)規(guī)定均做了保留。那么，在締約國(guó)對(duì)公約第一條（1）款b項(xiàng)做出保留之后，《公約》的可適用性將會(huì)如何呢？

根據(jù)國(guó)際公法的一般準(zhǔn)則，條約的保留是指一國(guó)于簽署、批準(zhǔn)、接受、贊同或加入條約時(shí)做出聲明，其目的在于摒除條約中的某些規(guī)定對(duì)該國(guó)的法律效力。因此，做出上述保留的締約國(guó)將不承擔(dān)第一條（1）款b項(xiàng)之下的義務(wù)。這樣一來(lái)，在一個(gè)對(duì)《公約》第一條（1）款b項(xiàng)做出保留的國(guó)家（以我國(guó)為例），《公約》的可適用性就會(huì)是如下幾種情況：

1、如果合同雙方的營(yíng)業(yè)地分別處于我國(guó)和另外一個(gè)締約國(guó)（如美國(guó)），如果當(dāng)事人沒(méi)有排除《公約》對(duì)其合同關(guān)系的適用，根據(jù)《公約》第一條（1）款a項(xiàng)的規(guī)定，中國(guó)法院將適用《公約》。

2、如果合同雙方的營(yíng)業(yè)地分別處于我國(guó)之外的兩個(gè)締約國(guó)（如美國(guó)與韓國(guó)），如果當(dāng)事人沒(méi)有排除《公約》對(duì)其合同關(guān)系的適用，根據(jù)《公約》第一條（1）款a項(xiàng)的規(guī)定，中國(guó)法院將適用《公約》。

3、如果合同雙方的營(yíng)業(yè)地分別處于我國(guó)和一個(gè)非締約國(guó)（如朝鮮），而且如果根據(jù)法院地國(guó)中國(guó)的國(guó)際私法規(guī)范，合同的準(zhǔn)據(jù)法應(yīng)為中國(guó)法，這時(shí)，中國(guó)法院將適用中國(guó)法，而不是《公約》；如果中國(guó)的國(guó)際私法規(guī)范指向另外一個(gè)締約國(guó)或非締約國(guó)的法律，也不適用《公約》。

4、如果合同雙方的營(yíng)業(yè)地分別處于我國(guó)之外的一個(gè)締約國(guó)（如韓國(guó)）和一個(gè)非締約國(guó)（如朝鮮），由于我國(guó)對(duì)《公約》第一條（1）款b項(xiàng)的保留，中國(guó)法院仍不會(huì)適用《公約》，而將適用國(guó)際私法規(guī)范所指向的國(guó)內(nèi)法或其他法律規(guī)則。

三、當(dāng)事人的意愿對(duì)《公約》的可適用性可產(chǎn)生什么樣的影響？

作為一套私法規(guī)范，在其適用性方面，《公約》充分尊重合同當(dāng)事人的意愿。當(dāng)事人的意愿對(duì)《公約》適用性的影響表現(xiàn)為以下幾種情況：

第一，本來(lái)應(yīng)適用《公約》的合同的當(dāng)事人可通過(guò)合同條款整個(gè)地排除《公約》對(duì)其合同關(guān)系的適用，因?yàn)椤豆s》第六條規(guī)定：“雙方當(dāng)事人可以不適用公約”。最為穩(wěn)妥的排除方式是在合同中寫(xiě)明：“本合同不受《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約》的管轄”（"This contract shall not be governed by United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods”）。

第二，本來(lái)應(yīng)適用《公約》的合同的當(dāng)事人可通過(guò)合同條款部分地排除《公約》對(duì)其合同關(guān)系的適用。《公約》第六條規(guī)定：“雙方當(dāng)事人可以……在第12條的條件下，減損本公約的任何規(guī)定或改變其效力。”也就是說(shuō)，當(dāng)事人唯一不可排除適用的是《公約》的第十二條的，即：如果某一締約國(guó)就《公約》關(guān)于合同的訂立和修改無(wú)須采用書(shū)面形式的規(guī)定做出保留，則有關(guān)當(dāng)事人不得通過(guò)對(duì)第十二條的減損，使締約國(guó)的保留無(wú)效。當(dāng)事人可以在合同中約定，當(dāng)合同條款與《公約》規(guī)定不一致時(shí)，合同條款的效力優(yōu)先，如規(guī)定：“This contract shall be governed by and construed in accordance with those provisions of United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods that do not conflict with the terms set forth in the contract”。當(dāng)事人也可以明確列舉其排除適用的《公約》條款，如“Articles X，Y and Z of the Convention are excluded”。

第三，本來(lái)應(yīng)適用《公約》的合同的當(dāng)事人可通過(guò)選擇其他法律而整體或部分地排除《公約》對(duì)其合同關(guān)系的適用。如在合同中規(guī)定“本合同（或某某部分）適用中華人民共和國(guó)的法律”。

第四，本來(lái)與《公約》沒(méi)有“營(yíng)業(yè)地聯(lián)系”的合同因當(dāng)事人的選擇而適用公約。國(guó)際商會(huì)1997年制訂的《國(guó)際銷售合同范本》（THE ICC MODEL INTERNATIONAL SALE CONTRACT）推薦如下條款：“Any questions relating to this contract which are not expressly or implicitly settled by the provisions contained in the contract itself（i．e．these General Conditions and any specific conditions agreed upon by the parties）shall be governed：A.by the United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods（Vienna Convention of 1980，hereafter referred to as CISG），and B.to the extent that such questions are not covered by CISG，by reference to the law of thecountry where the Seller has his place of business.”即使合同當(dāng)事人的一方或雙方的營(yíng)業(yè)地不在締約國(guó)境內(nèi)，依據(jù)“意思自治”原則，《公約》也可以基于當(dāng)事人的選擇而適用于其合同關(guān)系，除非這種選擇違反了有關(guān)國(guó)家的強(qiáng)制性規(guī)范。

第五，本來(lái)由于標(biāo)的原因而不屬于《公約》調(diào)整的國(guó)際銷售合同，因?yàn)楹贤?dāng)事人的選擇而適用公約。如前所述,《公約》所調(diào)整的國(guó)際銷售僅限于“貨物”（goods）的銷售，而且《公約》的第二條和第三條還用列舉的方法將它認(rèn)為不屬于“貨物”銷售的國(guó)際銷售加以排除。同樣依據(jù)“意思自治”原則，合同當(dāng)事人可以將《公約》排除適用的合同置于《公約》的管轄之下。例如，就一項(xiàng)船舶買賣合同，如果與締約國(guó)沒(méi)有“營(yíng)業(yè)地”的聯(lián)系，合同本來(lái)不應(yīng)適用《公約》，但合同當(dāng)事人可以通過(guò)共同選擇而使《公約》適用其合同關(guān)系（如果有人認(rèn)為這將違背《公約》的本意的話，那么，請(qǐng)想一下，合同當(dāng)事人難道不可以將《公約》的條文并入其合同嗎？）；如果該船舶買賣合同與締約國(guó)有“營(yíng)業(yè)地”的聯(lián)系，合同本來(lái)可以受《公約》管轄，只是因?yàn)楹贤瑯?biāo)的原因而不能適用公約，這時(shí),當(dāng)事人可以通過(guò)排除《公約》個(gè)別條款的適用（如規(guī)定“Article 2 of the Convention is excluded”）而使《公約》整體上適用其合同關(guān)系。

總之，盡管《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約》對(duì)自身的適用范圍做了限定，部分締約國(guó)對(duì)《公約》第一條（1）款b項(xiàng)的保留又進(jìn)一步縮小了《公約》的適用范圍，但上述兩種限定對(duì)合同當(dāng)事人的影響是極為有限的。當(dāng)事人既可以擺脫或部分地?cái)[脫《公約》對(duì)他們的約束，也可以主動(dòng)地將其合同關(guān)系置于《公約》的管轄之下。

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6、John O. Honnold, Uniform Law for International Sales under the 1980 United Nations Convention, Kluwer, Deventer, 1987

篇9

內(nèi)容摘要：《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約》（以下簡(jiǎn)稱“公約”）中對(duì)宣告合同無(wú)效制度作了較為詳盡的規(guī)定但因其用語(yǔ)比較靈活，并且需要結(jié)合其他條款如根本違約寬限期程序等才能做出公平的解釋，以平衡買賣雙方之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，實(shí)質(zhì)上體現(xiàn)了鼓勵(lì)當(dāng)事人依誠(chéng)實(shí)信用原則解決糾紛的指導(dǎo)思想。

關(guān)鍵詞：公約根本違約宣告合同無(wú)效

：

一、宣告合同無(wú)效制度概述

“宣告合同無(wú)效”（）是公約的獨(dú)特用語(yǔ)，其效果大體

等同于我們所熟悉的解除合同。公約用列舉的形式表明了“宣告合同無(wú)效”的幾種情形及其后果，其基本內(nèi)容是：

（）“宣告合同無(wú)效”必須以向另一方當(dāng)事人發(fā)出通知才生效。（第條）

（）“宣告合同無(wú)效”是買方或賣方可單方行使的權(quán)利。（第⒐條）

（）“宣告合同無(wú)效”僅限于合同一方根本違約或違約方在寬限期內(nèi)仍未履行合同義務(wù)或聲明將不在寬限期內(nèi)履行合同義務(wù)。（第⒐條）

（）“宣告合同無(wú)效”解除了各方的合同義務(wù)（第條）。

二、運(yùn)用宣告合同無(wú)效制度時(shí)的若干難點(diǎn)

（一）如何判斷違約行為是否構(gòu)成了“根本違約”。

公約第條對(duì)“根本違約”下的定義是：“一方當(dāng)事人違反合同的結(jié)果，如使另一方當(dāng)事人蒙受損害，以至于實(shí)際剝奪了他根據(jù)合同有權(quán)期待得到的東西，即為根本違約，除非違反合同一方并不預(yù)知而且一個(gè)同等資格、通情達(dá)理的人處于相同情況下也沒(méi)有理由預(yù)知會(huì)發(fā)生這種結(jié)果。”因此，公約規(guī)定的根本違約應(yīng)包括兩個(gè)條件，即視違約造成的損害程度；視對(duì)損害是否可以與之。理解第條的關(guān)鍵是澄清“遭受損害”、“實(shí)質(zhì)上剝奪…的東西”、“預(yù)知”這三個(gè)概念。下面分別予以闡述：

⒈“遭受損害”中的“損害”（）應(yīng)作廣義的解釋，它不同于傾向于物的損害，也不同于（傾向于商業(yè)利和財(cái)產(chǎn)損失），它應(yīng)當(dāng)涵蓋商業(yè)利益損失、標(biāo)的物損壞、商業(yè)機(jī)會(huì)損失等各種情況

⒉“實(shí)質(zhì)上剝奪…的東西”，這句話表明了違反合同會(huì)造成相當(dāng)嚴(yán)重的后果，會(huì)剝奪當(dāng)事人的重大合同利益。如何認(rèn)定“實(shí)質(zhì)上剝奪的利益”完全需要具體案件具體分析，因?yàn)閲?guó)際貨物種類繁多，交易條件也差別很大，同樣的違約行為在不同情況下會(huì)帶來(lái)不同程度的損害結(jié)果，這影響到是否構(gòu)成根本違約。例如，賣方交貨時(shí)單據(jù)不符、交貨地點(diǎn)或商品規(guī)格不符，逾期交貨這些行為，看起來(lái)較為普遍，但是單據(jù)的性質(zhì)或作用，不符點(diǎn)的多少，逾期交貨的動(dòng)機(jī)是什么，這些因素在不同案件中會(huì)給守約方造成不同的損害。此外，還應(yīng)該看合同條款是如何規(guī)定的，應(yīng)考慮合同訂立時(shí)的具體情況，評(píng)估當(dāng)事人是否把相關(guān)合同條款看得很重要。例如，時(shí)間是否是合同中的關(guān)鍵因素，如果是，則遲延交貨可能會(huì)造成根本違約；如果不是，則不構(gòu)成根本違約。同樣，條件下賣方辦理保險(xiǎn)的義務(wù)對(duì)于買方轉(zhuǎn)售貨物（特別是運(yùn)輸途中的貨物）很重要，如果由于賣方不履行此義務(wù)造成買方不能轉(zhuǎn)售貨物，則構(gòu)成根本違約。至于貨物與合同不符至何種程度才算實(shí)質(zhì)上剝奪了…的東西，是個(gè)相當(dāng)不能預(yù)測(cè)的東西。一個(gè)仲裁案例表明，仲裁庭認(rèn)為應(yīng)當(dāng)把“實(shí)質(zhì)性的剝奪”理解為“大部分的”或“基本上”剝奪，只有這樣才符合公約第條的真實(shí)目的，即只有當(dāng)違約很現(xiàn)兀輝市斫獬賢蛔鬩允迪止降慕峁保芩鷙Ψ講趴梢越獬賢揮姓庋拍蓯掛丫┝⒌暮賢】贍艿牡玫鉸瞇校構(gòu)拭騁椎玫剿忱姆⒄埂8冒鋼校簧昵肴私桓兜撓鶉薹艽嬖謐拋齬ご植諍脫丈環(huán)蝦賢娑ǖ奈侍猓⒚揮醒現(xiàn)氐健笆抵噬系陌帷鄙昵肴擻腥ㄆ諭玫降哪侵鐘鶉薹某潭齲蚨昵肴嗣揮腥ɡ源宋磧山獬賢S紗絲杉笆抵噬習(xí)帷筆且桓齙韻嗟貝蟮母拍睿苣訝范ㄒ桓雒饗緣某叨齲詵⑸婪滋崞鷸儼沒(méi)蛩咚鮮保薹ㄔぜ啤在認(rèn)定損失和利益被剝奪時(shí)還必須考慮違約方合理進(jìn)行補(bǔ)救、減輕損失的情況，如果違約方在發(fā)生違約后，采取公約第條第款允許的對(duì)不符貨物進(jìn)行有成效的補(bǔ)救措施而沒(méi)有個(gè)買方造成不合理的不便，就不構(gòu)成根本違約，受害方無(wú)權(quán)解除合同。比如，在設(shè)備因零部件故障不能運(yùn)轉(zhuǎn)時(shí)，賣方空運(yùn)部件使之運(yùn)轉(zhuǎn)便屬此類。

⒊關(guān)于“預(yù)知”，公約雖然同時(shí)規(guī)定了“主觀標(biāo)準(zhǔn)”（看違約方是否可預(yù)知）和“客觀標(biāo)準(zhǔn)”（看合理第三人是否可預(yù)知），但起決定作用的應(yīng)當(dāng)是客觀標(biāo)準(zhǔn)。這里關(guān)鍵的是對(duì)“同等資格”、“通情達(dá)理”的人的理解。“同等資格”是否指在該業(yè)務(wù)領(lǐng)域資歷經(jīng)驗(yàn)相當(dāng)?shù)娜耍俊巴ㄇ檫_(dá)理”是否指在商業(yè)信譽(yù)、從業(yè)道德方面表現(xiàn)俱佳的當(dāng)事方？在確定以上概念時(shí)，務(wù)必需要考察當(dāng)事方長(zhǎng)期的經(jīng)營(yíng)表現(xiàn)、習(xí)慣做法才能做出判斷，并且每個(gè)案件所涉合同的具體意義也要予以考慮，這些因素都會(huì)帶來(lái)判斷上的難度，從而影響守約方宣告合同無(wú)效的權(quán)利。

（二）根本違約與寬限期程序的關(guān)系

從以上可以得出結(jié)論：鑒于“根本違約”檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)的不確定性，買方或或賣方就很難知道如何對(duì)根本違約做出反應(yīng)—還有解除合同是否允許。不恰當(dāng)?shù)姆治鰰?huì)使買方或賣方在做出反應(yīng)時(shí)處于根本違約的位置。為了消除這種不穩(wěn)定的因素，公約第條和第條分別規(guī)定了寬限期程序，這兩個(gè)條款允許未違約方指定合理長(zhǎng)的一段額外時(shí)間讓另一方當(dāng)事人履行義務(wù)，如果違約方在寬限期內(nèi)仍不能履行他的基本義務(wù)（賣方不交貨、買方不接受貨物、不交付貨款）或者他明確宣告將不履行義務(wù)，未違約方可以解除合同，而不必再擔(dān)心違約方的違約行為是否達(dá)到了根本違約的程度。由此可見(jiàn)，第條與第條的規(guī)定起到了“確權(quán)”的作用，即確定違約方延遲履行時(shí)，守約方何時(shí)可以解除合同。這樣的寬限期程序時(shí)等待履行的守約方消除了違約方某種程度的逾期不履行是否足以構(gòu)成解約權(quán)的不確定性。至于何謂“合理長(zhǎng)的一段額外時(shí)間”（），應(yīng)根據(jù)實(shí)際情況確定。一般來(lái)說(shuō)，應(yīng)考慮延遲交貨的程度、性質(zhì)、法律后果；繼續(xù)履約的可能性；交貨或付款所需的時(shí)間；迅速履行對(duì)于未違約方實(shí)際利益的影響。但即使這樣，除非在這個(gè)問(wèn)題有慣例，買方仍無(wú)法確信其確定的額外時(shí)間是否合理，除非這個(gè)期限足夠長(zhǎng)，尤其是遠(yuǎn)距離交易的情況。

當(dāng)然，寬限期程序并不是強(qiáng)制性的，如果客觀情況使得未違約方有充分把握解除合同，而且等待違約方的履行會(huì)給他帶來(lái)嚴(yán)重?fù)p失時(shí)，也可直接接觸合同而不經(jīng)過(guò)寬限期程序。同時(shí)，雙方當(dāng)事人也可以通過(guò)合同的規(guī)定改變或不適用寬限期程序。例如，雙方可在合同中規(guī)定，一旦賣方未按合同規(guī)定的日期交付貨物，買方可自動(dòng)解除合同。

可惜的是，寬限期程序適用的范圍有限，它并不能消除所有因根本違約帶來(lái)的不確定的情形。根據(jù)公約第條、第條第款（）項(xiàng)和第條第款，我們可以看出，只有在賣方不交貨或只交付一部分貨物的情況下，買方才可以通過(guò)通過(guò)寬限期程序?yàn)樾婧贤瑹o(wú)效打下基礎(chǔ)。而在賣方交付的貨物與合同不符的情況下，履行寬限期程序并不能導(dǎo)致買方可以宣告合同無(wú)效。同樣，第條的規(guī)定也只是當(dāng)買方在該指定的額外時(shí)間內(nèi)不履行其“支付價(jià)款”或“收取貨物”的義務(wù)時(shí)，才為賣方宣告合同無(wú)效提供了基礎(chǔ)。買方違反其他方面的義務(wù)則不能使賣方通過(guò)寬限期程序來(lái)達(dá)到確定其可以宣告合同無(wú)效的目的。

此外，適用寬限期程序仍可能產(chǎn)生以下問(wèn)題：

（）如果賣方在寬限期內(nèi)僅交付一部分貨物時(shí)如何處理？第條第款沒(méi)有解決這個(gè)問(wèn)題，因?yàn)樗鼉H考慮到賣方在寬限期內(nèi)不交貨的情況。學(xué)術(shù)界有種觀點(diǎn)認(rèn)為，根據(jù)公約第條規(guī)定的公約解釋規(guī)則，凡本公約為明確解決的屬于本公約范圍的問(wèn)題，應(yīng)根據(jù)公約的一般原則解決，并考慮貿(mào)易上遵守誠(chéng)信的需要。公約的一個(gè)基本原則是解除合同只有在另一方嚴(yán)重違約時(shí)才可行使，基于寬限期的解約不應(yīng)損害這一原則，“第條第款（）項(xiàng)以及第條第款項(xiàng)應(yīng)解釋為只有在寬限期內(nèi)違約方仍不能履行合同義務(wù)的實(shí)質(zhì)部分時(shí)，未違約方才能解除整個(gè)合同。”筆者同意這個(gè)觀點(diǎn)，就是說(shuō)買方在寬限期內(nèi)交付了大部分貨物，僅剩下少部分貨物沒(méi)有交付，買方不能宣告整個(gè)合同無(wú)效，但對(duì)于沒(méi)有交付的貨物部分，可構(gòu)成根本違約，，應(yīng)支持買方關(guān)于對(duì)這部分貨物解除合同的要求（假定合同履行是可分的），否則將使無(wú)辜的買方繼續(xù)等待剩余部分的履行而遭受損累。例如：合同要求交付包小麥，賣方遲延交貨，賣方在寬限期內(nèi)交付了包，對(duì)剩余的包，買方有權(quán)解約。至于賣方在寬限期內(nèi)不能履行合同的實(shí)質(zhì)部分，或?qū)τ诓豢煞珠_(kāi)履行的合同，不能履行其中任何部分，則可以解除整個(gè)合同。

（）如果賣方在寬限期內(nèi)交付了全部貨物，但僅有一部分貨物符合合同，買方如何處理？筆者認(rèn)為，應(yīng)看不符合合同規(guī)定的那部分貨物對(duì)合同履行是實(shí)質(zhì)性的還是非實(shí)質(zhì)性的，是否可以分割。如果不符部分是非實(shí)質(zhì)性的（合同不可分割履行的情況）或在合同可分割履行的情況下，不符部分所占比例很小，買方可對(duì)不符部分宣告合同無(wú)效，但不能宣告整個(gè)合同無(wú)效。但是，假如不符部分是實(shí)質(zhì)性的或所占比例很高（大于）則買方可宣告整個(gè)合同無(wú)效。

（）如果買方在寬限期內(nèi)僅接收了一部分貨物或交付了一部分貨款，對(duì)于未履行的部分，賣方可否利用寬限期程序解除這部分合同，公約沒(méi)有明確規(guī)定，沒(méi)有與第條相對(duì)應(yīng)的針對(duì)買方部分違約賣方采取救濟(jì)的條款，應(yīng)考慮買方部分違約的情節(jié)，以及賣方履行的情況確定。筆者認(rèn)為可以類比（）中的分析方法解決這個(gè)問(wèn)題。

（三）買方宣告合同無(wú)效時(shí)的諸多限制

為了保障國(guó)際貿(mào)易的穩(wěn)定性，公約對(duì)宣告合同無(wú)效制度增加了若干限制性條款，如第條第款規(guī)定買方應(yīng)在“合理時(shí)間內(nèi)”宣告合同無(wú)效，否則就喪失了這一權(quán)利；第條關(guān)于未能及時(shí)履行品質(zhì)異議通知義務(wù)的后果；第條關(guān)于未能履行及時(shí)提出第三人權(quán)利要求的異議通知的后果；第條對(duì)買方行使拒收權(quán)的限制，都是對(duì)買方行使解約權(quán)的重要限制。即使買方滿足了上述條件，試圖“宣告合同無(wú)效”，賣方在買方宣告合同無(wú)效前還有權(quán)利“補(bǔ)救”履行合同時(shí)的缺陷。如果賣方交付不符合合同的貨物比較早，可以通過(guò)在合同規(guī)定的交付日前交付符合合同的貨物來(lái)進(jìn)行補(bǔ)救，不管不符合合同是否造成根本違約。如果賣方提供的補(bǔ)救是在合同上規(guī)定的交付日期以后，只要它沒(méi)有“造成不合理的遲延”，也沒(méi)有“使買方遭受不合理的不便”，則仍是允許的。因此，關(guān)于賣方補(bǔ)救的問(wèn)題，公約條款的要旨是讓當(dāng)事人在解決交貨最后期限和貨物質(zhì)量糾紛時(shí)進(jìn)行合作，而不是鼓勵(lì)買方輕易的就宣告合同無(wú)效。

（四）未違約方宣告合同無(wú)效后計(jì)算損害賠償時(shí)應(yīng)注意的問(wèn)題

第條和第條規(guī)定了當(dāng)事方宣告合同無(wú)效的情況下計(jì)算損害賠償?shù)幕痉椒ǚǎ菍?duì)第條計(jì)算損害賠償數(shù)額一般原則的具體應(yīng)用。第條規(guī)定了具體的賠償方法，其賠償建立在守約方所受實(shí)際損失的基礎(chǔ)上；第條規(guī)定的是抽象的賠償方法，其賠償建立在預(yù)計(jì)的市場(chǎng)價(jià)格損失的基礎(chǔ)之上。

第條的難點(diǎn)在于對(duì)“合理時(shí)間”、“合理方式”的理解。“合理時(shí)間”的長(zhǎng)短應(yīng)視替代交易是否可能發(fā)生、是否有利于減輕損失來(lái)確定，當(dāng)貨物價(jià)格下跌時(shí)，未違約的賣方應(yīng)盡可能早的轉(zhuǎn)售貨物，當(dāng)貨物價(jià)格上升時(shí)，未違約的買方應(yīng)盡可能早的購(gòu)進(jìn)貨物。對(duì)于何為“合理方式”，則應(yīng)聯(lián)系一些具體的因素來(lái)確定，如購(gòu)買或銷售這種貨物的常用方式，貨物所在地的市場(chǎng)供求狀況及地理位置、價(jià)格狀況等等。本條規(guī)定中雖不要求參照時(shí)價(jià)，但若遇合同雙方就受害方另行購(gòu)買（或轉(zhuǎn)賣）的方式是否合理發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)時(shí)，時(shí)價(jià)仍是一個(gè)參照標(biāo)準(zhǔn)。如果替代交易沒(méi)有滿足以上兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，則應(yīng)認(rèn)為替代交易不成立，改按第條規(guī)則計(jì)算賠償額。“如果轉(zhuǎn)售或補(bǔ)進(jìn)貨物不是以合理方式并且在合同宣告無(wú)效后的一段合理時(shí)間內(nèi)進(jìn)行的，損害賠償按照仿佛替代交易沒(méi)有發(fā)生那樣計(jì)算，因此，可訴諸第條規(guī)定，或者在可行時(shí)依據(jù)第條計(jì)算。”

理解第條的關(guān)鍵是確定“何時(shí)”及“何地”的時(shí)價(jià)。第款中對(duì)“何時(shí)”的時(shí)價(jià)規(guī)定了兩種情況，一是宣告合同無(wú)效之時(shí)，即發(fā)出解除合同的通知之時(shí)（第條）；二是接收貨物之時(shí)，分別適用于不同的情況。應(yīng)該注意，“接收貨物”的一方不限于買方，也包括賣方。當(dāng)買方收到貨物后不正當(dāng)?shù)木苁账浳锓催^(guò)來(lái)又歸賣方處理，即產(chǎn)生了賣方從買方那里“接收貨物”，若賣方欲向買方行使索賠權(quán)而又沒(méi)有轉(zhuǎn)賣貨物，則應(yīng)取得合同價(jià)格與他接收貨物時(shí)的時(shí)價(jià)之間的差額。

第款規(guī)定了“何地”的時(shí)價(jià)，即時(shí)價(jià)指“原應(yīng)交付的貨物地點(diǎn)的現(xiàn)行價(jià)格”。“交貨地點(diǎn)“應(yīng)參照第條來(lái)理解。如果交貨地點(diǎn)不在要求損害賠償?shù)囊环剿诘兀瑒t對(duì)其調(diào)查取證時(shí)價(jià)就有可能造成不便。此時(shí)，要求損害賠償方可選擇按第條進(jìn)行替代交易的方法避免適用第條。

當(dāng)然，有些貨物可能比較獨(dú)特或?yàn)橘I方專門(mén)訂做，因而找不到可以作為參照的市場(chǎng)價(jià)格；也可能由于某些貨物的價(jià)格比較穩(wěn)定，其市場(chǎng)價(jià)格與合同價(jià)格之間沒(méi)有形成差價(jià)。此時(shí)，第條將替代第⒌條而適用以確定損害賠償?shù)臄?shù)額。

三、小結(jié)

篇10

關(guān)鍵詞：稅務(wù)籌劃；混合銷售；兼營(yíng)；稅負(fù)平衡點(diǎn)

一、代表性行業(yè)混合銷售與兼營(yíng)經(jīng)營(yíng)方式稅務(wù)籌劃的難點(diǎn)

第一，從事貨物銷售及運(yùn)輸服務(wù)業(yè)務(wù)。在貨物銷售及運(yùn)輸服務(wù)業(yè)務(wù)中，企業(yè)的運(yùn)輸服務(wù)對(duì)象多樣化，有些與企業(yè)所銷售的產(chǎn)品有從屬關(guān)系，有些是受顧客委托提供運(yùn)輸服務(wù)而與所售貨物無(wú)關(guān)。此情況下，從屬關(guān)系的運(yùn)輸服務(wù)與銷售業(yè)務(wù)構(gòu)成混合銷售，無(wú)從屬關(guān)系的運(yùn)輸服務(wù)與銷售業(yè)務(wù)構(gòu)成兼營(yíng)，此情況下如何對(duì)運(yùn)輸服務(wù)劃分處理或者統(tǒng)一處理，如何對(duì)銷售業(yè)務(wù)與運(yùn)輸業(yè)務(wù)的經(jīng)營(yíng)收入比例進(jìn)行控制，使得企業(yè)所繳納的稅額最小成為了企業(yè)稅務(wù)籌劃的難點(diǎn)問(wèn)題。

第二，從事建筑、安裝及建筑材料的銷售與運(yùn)輸業(yè)務(wù)。該行業(yè)涉及多項(xiàng)業(yè)務(wù)，銷售建筑材料屬于增值稅的納稅范疇，其他的服務(wù)可以是從屬服務(wù)也可以是無(wú)從屬關(guān)系的服務(wù)，有些界限模糊難以劃分。此種情況下如何界定混合銷售與兼營(yíng)經(jīng)營(yíng)行為，如何選擇稅種使得所納稅額最小成為企業(yè)稅務(wù)籌劃的難點(diǎn)。

第三，從事電子產(chǎn)品的銷售、電子軟件的開(kāi)發(fā)、電子產(chǎn)品相關(guān)知識(shí)的咨詢與培訓(xùn)等服務(wù)業(yè)務(wù)。該行業(yè)中電子產(chǎn)品的銷售是增值稅應(yīng)稅項(xiàng)目，相關(guān)咨詢和培訓(xùn)業(yè)務(wù)可以是針對(duì)所售電子產(chǎn)品的服務(wù)也可以是獨(dú)立的業(yè)務(wù)，電子軟件的開(kāi)發(fā)一般是繳納營(yíng)業(yè)稅，但特殊情況下也可以劃分為增值稅納稅范圍。這一系列的問(wèn)題都是該行業(yè)的稅務(wù)籌劃難點(diǎn)。

第四，從事環(huán)保業(yè)務(wù)。從事環(huán)保業(yè)務(wù)的企業(yè)多是多元化經(jīng)營(yíng)，按客戶要求可以進(jìn)行環(huán)保技術(shù)的設(shè)計(jì)，環(huán)保設(shè)備的制造，環(huán)保工程的建設(shè)，相關(guān)的設(shè)備采購(gòu)，安裝調(diào)試等業(yè)務(wù)。該行業(yè)無(wú)法分清主業(yè)，根據(jù)稅法相關(guān)規(guī)定及國(guó)家的優(yōu)惠政策，經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)所應(yīng)納稅種、稅率，進(jìn)行水籌劃降低稅負(fù)，這一系列問(wèn)題成為企業(yè)稅務(wù)籌劃的難點(diǎn)。

二、對(duì)企業(yè)混合銷售與兼營(yíng)方式稅務(wù)籌劃

（一）稅收平衡點(diǎn)（綜合）的制定

1.狹義稅收平衡點(diǎn)的制定。根據(jù)上述稅務(wù)籌劃原理分別計(jì)算出不同增值稅稅率和營(yíng)業(yè)稅稅率下的增值率即稅收平衡點(diǎn)，計(jì)算結(jié)果如表1所示。

2.結(jié)合進(jìn)項(xiàng)稅額抵扣制定稅收平衡點(diǎn)。當(dāng)分別核算時(shí)，將混合銷售和兼營(yíng)行為中的勞務(wù)活動(dòng)對(duì)應(yīng)的采購(gòu)物資的可抵扣進(jìn)項(xiàng)稅作為機(jī)會(huì)成本考慮，結(jié)合上述計(jì)算的稅收平衡點(diǎn)，找到新的稅收平衡點(diǎn)。一是可以根據(jù)企業(yè)的主要經(jīng)營(yíng)的非應(yīng)稅勞務(wù)的業(yè)務(wù)，概括性處理找到新的稅收平衡點(diǎn)。二是可以采用線性規(guī)劃的方法，結(jié)合歷史數(shù)據(jù)計(jì)算得出新的稅收平衡點(diǎn)。

3.結(jié)合風(fēng)險(xiǎn)、成本、效益制定廣義的稅收平衡點(diǎn)。將企業(yè)稅務(wù)籌劃過(guò)程中形成的風(fēng)險(xiǎn)、成本、效益量化，找到新的稅收平衡點(diǎn)，具體方法可以結(jié)合上述方法，最后得出綜合考慮后的稅收平衡點(diǎn)，如表2所示。

（二）企業(yè)實(shí)現(xiàn)稅務(wù)籌劃的方法

1.調(diào)整所提供勞務(wù)的收入占銷售貨物總收入的比例。這是針對(duì)混合銷售行為而言的，當(dāng)非應(yīng)稅勞務(wù)收入比例占銷售貨物總收入比例低于50%時(shí)，采用增值稅核算；當(dāng)非應(yīng)稅勞務(wù)收入比例占銷售貨物總收入比例高于50%時(shí)，采用營(yíng)業(yè)稅進(jìn)行核算。

2.企業(yè)經(jīng)營(yíng)管理相關(guān)制度。這是針對(duì)兼營(yíng)行為而言的，企業(yè)經(jīng)營(yíng)管理關(guān)于銷售貨物與提供勞務(wù)核算制度明確的，或者對(duì)于不能明確分開(kāi)核算的，企業(yè)做特殊處理，制定準(zhǔn)則制度作為劃分依據(jù)的，可以實(shí)現(xiàn)增值稅與營(yíng)業(yè)稅的分別核算。當(dāng)對(duì)于無(wú)法分開(kāi)核算或者不能準(zhǔn)確分開(kāi)核算的業(yè)務(wù)，企業(yè)沒(méi)有明文規(guī)定如何核算，則適應(yīng)增值稅核算方法。

3.企業(yè)通過(guò)分立與合并實(shí)現(xiàn)稅務(wù)籌劃工作。這是針對(duì)混合銷售行為中，企業(yè)無(wú)法通過(guò)調(diào)整非應(yīng)稅稅額收入占總的銷售收入比例來(lái)達(dá)到稅務(wù)籌劃目的時(shí)采取的方法。企業(yè)可以通過(guò)分立公司，使得非應(yīng)稅勞務(wù)可以單獨(dú)核算。企業(yè)也可以通過(guò)公司合并，將原分立的公司之間銷售業(yè)務(wù)與提供交納增值稅的業(yè)務(wù)聯(lián)系起來(lái)，或者構(gòu)成從屬關(guān)系，使其適應(yīng)增值稅的核算。

4.特殊條件：價(jià)外費(fèi)用。根據(jù)稅法的規(guī)定，某些價(jià)外費(fèi)用可以并入銷售稅額計(jì)征增值稅。價(jià)外費(fèi)用的利用可分為如下情形：一是非應(yīng)稅勞務(wù)收入占銷售總收入比例低于50%的，當(dāng)減少價(jià)外費(fèi)用增加比例但不超過(guò)50%時(shí)，此方法通過(guò)降低增值稅應(yīng)納稅額來(lái)降低應(yīng)交納的增值稅。當(dāng)減少價(jià)外費(fèi)用增加比例且超過(guò)50%時(shí)，此時(shí)非應(yīng)稅勞務(wù)適應(yīng)的稅種發(fā)生變化，應(yīng)綜合考慮，確定是否減少價(jià)外費(fèi)用。當(dāng)增加價(jià)外費(fèi)用時(shí)，比例降低，不改變適應(yīng)稅種且應(yīng)納增值稅額增加，不可取。二是非應(yīng)稅勞務(wù)收入占銷售總收入比例高于50%的，當(dāng)減少價(jià)外費(fèi)用，比例增加，不改變適應(yīng)稅種且減少應(yīng)交納增值稅稅額，此方法可取。當(dāng)增加價(jià)外費(fèi)用比例下降但不低于50%時(shí)，不改變適應(yīng)稅種但此方法增加應(yīng)交納的增值稅稅額，此方法不可取。當(dāng)增加價(jià)外費(fèi)用比例降低且低于50%時(shí)，此時(shí)適應(yīng)稅種發(fā)生變化，應(yīng)綜合考慮確定是否增加價(jià)外費(fèi)用。

綜上所述，企業(yè)結(jié)合自身實(shí)際情況，解決稅務(wù)籌劃難點(diǎn)，對(duì)稅收活動(dòng)總體規(guī)劃是實(shí)現(xiàn)權(quán)益最大化的一種有效途徑。

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