導語：如何才能寫好一篇建設工程施工合同法，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

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關鍵詞：建設工程施工合同；無效合同；后果認定

一、建設工程施工合同理論概述

（一）建設工程施工合同概念

建設工程合同在我國合同法中被定義為：承包人進行工程建設，發包人支付價款的合同。建設工程合同包括工程勘察、設計、施工承包合同等三種合同。

建筑工程施工合同的概念是：“建設工程施工合同，又稱建筑安裝合同，是發包人（建設單位）和承包人（施工單位）為完成商定的建設工程，明確相互權利、義務關系的協議。

（二）建設工程施工合同無效性的判斷標準

《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》規定了建設工程施工合同無效的五種情形：第一，承包人未取得資質及超越資質；第二，沒有資質的實際施工人借用資質；第三，建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效；第四，承包人非法轉包建設工程；第五，承包人違法分包建設工程。

二、無效建設工程施工合同常見情況

（一）施工合同簽訂主體無施工資質

《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第一款規定：建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據合同法第五十二條第（五）項的規定，認定無效：（一）承包人未取得建筑施工企業資質或者超越資質等級的。根據以上法律規定，凡是未取得相關建筑施工企業資質或者超越資質等級的施工企業簽訂的施工合同為無效合同。

未取得施工資質證書的企業承攬工程是明顯違反法律強制性規定的情況。但在司法實踐中，有許多承包商具有施工資質證書，但如何判斷資質證書相應的施工承包范圍是否與實際承包經營范圍是一致的，這是個復雜的專業的問題，我國法律對這方面的分類規則非常詳細。

（二）沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的

《建設工程質量管理條例》第二十五條規定：“禁止建筑施工企業以任何形式用其他建筑施工企業的名義承攬工程。禁止建筑施工企業以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業的資質證書、營業執照，以本企業的名義承攬工程。”這可以看成是法律以禁止的形式對掛靠行為所作出的定義。

具體來說，有下列情形之一，并以被掛靠企業名義簽訂的建設工程合同無效：

1.具有從事建筑活動主體資格的個人或合伙組織以具備從事建筑活動資格的建筑企業的名義承攬工程。

2.沒有資質的施工企業或資質等級低的建筑企業以資質等級高的建筑企業的名義承攬工程。包括掛靠企業以被掛靠建筑企業的資質證書、營業執照進行投標，以被掛靠企業的名義組織施工等情形。

3.不具有工程總包資格的建筑企業以具有總包資格的建筑企業的名義承攬工程。

4.聯營。建筑施工企業以聯營的名義聯合承包建設工程，如低資質或沒有資質的建筑施工企業與以高資質的建筑施工企業簽訂聯營協議，聯合承攬工程。

（三）建設工程必須進行招標而未招標或中標無效的

《招標投標法》第五十條規定了中標無效的情形：“招標機構違反本法規定，泄露應當保密的與招標投標活動有關的情況和資料的，或者與招標人、投標人串通損害國家利益、社會公共利益或者他人合法權益的，前款所列行為影響中標結果的，中標無效。”

（四）承包人非法轉包、違法分包工程簽訂的施工合同

所謂非法轉包是指，建筑商（總包人或承包人）違反法律、法規規定，將其承包的全部工程轉給他人施工或分包后未在施工現場設立項目管理機構和派駐相應人員，并未對該工程的施工活動進行組織管理的行為。它可以分為兩種形式：一是全部工程轉給他人施工；二是分包工程發包人將工程分包后，未在施工現場設立項目管理機構和派駐相應人員，并未對該工程的施工活動進行組織管理。

（五）建設工程合同履行中的情更

合同在施工過程中，如果出現了重大情勢變更，是否可以對該條款認定為無效，是需要討論的問題。在目前建設工程施工領域中，建設工程施工合同對于合同價款，往往使用的固定價款合同。對工程價款包死都內容，發包方會要求工程承包方出具一份承諾書，聲明該合同價款包括了價差變化、工期包死等內容。

（六）“黑白合同”的效力認定

“黑白合同”又稱“陰陽合同”，是指合同當事人出于某種利益考慮，經過招投標的工程，發包人與承包人就同一建設工程簽訂了的兩份或兩份以上實質性內容存在差異的合同。其中一份是經過備案的中標合同，俗稱為“白合同”，而另一份或者多份是與中標合同內容不一致的，發方承與承包方實際展行的合同或者補充協議，俗稱“黑合同”。

從目前的法律、行政法規看，沒有將備案與否作為合同有效要件的相關規定，備案體現的是國家對這類民事活動的干預和監督，為了有效監督這些項目的招投標的情況，所以備案與否并不影響到合同的效力問題，這只是政府的有效監管的手段。因此，判斷“黑”、“白”合同的效力應當從其內容是否違反法律的強制性規定出發。

三、合同認定無效的法律后果分析

建設工程施工合同管理是工程建設中非常重要的內容。其涉及到的法律條文之多、法律關系最為復雜。在工程建設的司法實踐中，施工中發生的糾紛居多，并且在工程領域、法學界和司法實踐部門對許多問題都存在著不同的看法。

（一）民事責任

依據我國《合同法》規定，合同被確認無效后，將意味著合同自始沒有法律約束力，合同關系不復存在，當事人不再享有和承擔原無效合同規定的權利和義務，不能產生當事人所預期的法律后果。建設工程合同無效的法律后果也不例外，但由于其標的的特殊性，其無效的處理與普通無效合同有著很大的差別，當事人承擔締約過失責任也較普通無效合同情形復雜。

（二）行政責任

建設工程合同被確認無效后，除了承擔民事法律責任外，還要承擔相應的行政責任。根據我國相關法律，建設工程合同無效的行政責任主要有：

1.責令改正。如未按照國家規定將竣工驗收報告、有關認可文件或者準許使用文件報送備案的，責令改正。

2.責令停業整頓。如承包方在施工中偷工減料，使用不合格的材料、建筑構配件和設備，造成建設工程質量不符合規定的質量標準，情節嚴重的，責令停業整頓。

3.降低資質等級。如承包方將承包的工程轉包或非法分包的，可以責令停業整頓，降低資質等級。

4.吊銷資質證書。如以欺騙手段取得資質證書承攬工程的，吊銷資質證書。

5.罰款。罰款是最常用的行政處罰措施。如驗收不合格，擅自交付使用的，處工程合同價款2%以上4%以下的罰款。當事人訂立無效建設工程合同的目的，無非就是追求經濟上的利益，通過罰款這種行政處罰，使其喪失獲得利益的可能性，從而遏制當事人簽訂無效建設工程合同追求額外利益的企圖。

（三）刑事責任

違法的建設工程合同的簽訂行為往往具有一定的社會危害性，但是我國現有《刑法》中并沒有針對建設合同無效的刑事責任的相關罪名，因此只能借助于刑法上的應受懲罰性，并且通過《刑法》中的有關罪名來定罪量刑。由于建設工程合同的簽定和履行關乎民眾生命和財產安全，所以國家對其從法律上進行了一系列的強制性的規制，希望能夠減少因合同無效所導致的損失。

四、構建良好建設工程施工合同秩序

在建設工程這樣的活動中，參與建設活動的各方主體一般包括建設單位、勘察、設計單位、施工單位、監理單位、材料供應商和建設工程質量監督機構等。很多主體具有天生的優勢性，始終處于強勢地位，他們的行為在很大程度上影響著建設工程質量的形成。這就要求對建設單位和建設工程質量監督機構的行為加以限制，充分發揮公平責任的作用，以保護其他相對弱勢地位合同當事人的合法權利免受侵害。

由于建設工程涉及的范圍較為廣泛，我國目前對工程建設市場管理的法律法規還不統一。一些部門規章是計劃經濟體制下的產物，帶有濃重的計劃經濟的特點，與向市場經濟接軌和過度的基本要求和運行規則不相符合，已經落后于時代的發展。同時因建設工程無效引發了大量的民事訴訟，造成了社會成本的浪費。這既是一個經濟問題，也是一個社會問題，更是一個法律問題。

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關鍵詞：工程專業分包；勞務分包；法律風險防范

中圖分類號：D9

文獻標識碼：A

doi：10.19311/ki.16723198.2016.13.056

建設工程施工合同中輔以必要的工程分包和勞務分包，而這種由分包與總包相互協作和補充的結構也是當前建筑業中較為常見的組織結構。對于廣大施工企業來說，如何避免越過法律界限，積極防范與處置在工程分包管理方面的法律風險是一項復雜而有挑戰的工作。筆者結合對自己對工程分包合同法律風險問題的思考及合同管理的實踐經驗，對專業分包和勞務分包的概念以及兩類分包合同常見法律風險和風險預防措施進行了分析和探討。

1 工程專業分包與勞務分包概念分析

1.1 工程專業分包與勞務分包的法律概念與內涵

施工管理過程中的分包行為一般有兩種類型，即工程專業分包和工程勞務分包。工程專業分包是指工程總承包人或施工總承包人將建筑工程施工中除主體結構外的其他專業工程發包給具有相應資質的施工企業完成的行為。勞務分包是指施工總承包企業或者專業承包企業將其承包工程中的勞務作業發包給具有相應資質的勞務承包企業完成的行為。

1.2 勞務分包與專業分包、工程轉包及肢解分包的區別

勞務分包合同的主體是工程總承包人或專業承包人為一方，勞務分包人為另一方；專業分包合同的主體是總包人和專業承包人；轉包通常發生在總包人和轉承包人之間；肢解發包發生在發包人和不同的承包之間。

勞務分包標的僅指向工程中的勞務，是計件或計時的施工勞務，指向的對象是完成工程分包的勞務作業而不是分包工程本身；專業分包的對象是承包合同中的建設工程。

2 工程分包合同履行中常見的法律風險類型

兩種分包合同在履行中常見的法律風險主要有以下幾個類型：

（1）施工管控的法律風險：如安全事故、質量事故、人身意外傷亡、環境污染等；

（2）合同權利界定的法律風險：如計量結算糾紛、工程款拖欠糾紛、違約糾紛、勞務工工資拖欠糾紛等；

（3）市場誠信守約的法律風險：如中途退場、違法分包、阻工停工等；

（4）違法犯罪的法律風險：如侵占、聚眾斗毆、敲詐勒索、合同詐騙等。

3 工程分包合同常見法律風險的預防措施

3.1 確保工程分包合同重點環節合法

（1）分包方主體資格必須合法。選用主體資格合法的分包隊伍進行合作，是防范此類法律風險的前提基礎。按照法律規定，分包方必須是在工商行政主管部門登記注冊的合法建筑業企業，必須具備行政機關審核批準的營業范圍，有相應施工實力、技術能力和良好市場信譽，具有要求的資質、證書及執照。

（2）分包方資質匹配必須合法。總承包方在選用合法的分包方時，必須堅持“資質匹配”原則，即合同性質與資質類別匹配，專業資質與勞務資質不得相互混用；施工內容與資質相匹配，承包的施工內容在資質許可內容范圍以內；難度、規模與資質等級匹配，不能由低資質等級隊伍從事高資質要求的工作。違反資質匹配要求的直接結果是導致工程專業分包和勞務分包活動違法，在分包隊伍經濟責任承擔上產生許多連帶法律責任的風險。

（3）分包合同內容合法。為實現合同目的，與分包方簽訂合同的內容應參照有關合同范本內容編制，內容符合法律規定。

（4）分包方簽訂的合同性質合法。要保證總承包方與分包方簽訂的合同合法有效，其名稱必須與內容相對應，與專業分包隊只能簽訂工程專業分包合同，與勞務分包隊伍只能簽訂勞務分包合同，不可相互混淆。

3.2 控制工程分包合同管理中的主要法律風險

（1）簽合同時授權委托手續應完備。分包隊伍的簽約人原則上應為其法定代表人，法定代表人不能到場的，其人應提交單位蓋章、法定人簽名的授權委托書原件；授權委托書應明確具體委托內容和授權權限、委托期限，委托及受托雙方均應簽名；授權委托書原件應當妥善保管存入相關合同檔案；對授權書上圖章或簽名真偽存疑時，必要時應令其予以公證后提交。實踐中，包括材料領用單、撥款單等單據的簽字人都應得到合同主體合法的授權。此外需警惕其他人模仿分包單位人的簽名代簽。

（2）合同關鍵條款約定到位。兩種分包合同要根據合同性質備齊關鍵條款，如工程專業分包合同應具備數量、價款、質量、安全、變更、履約擔保、材料供應、結算支付、違約賠償、爭議管轄等關鍵條款；勞務分包合同應具備數量、價款、驗收標準、材料領用、履約擔保、結算支付、違約、爭議管轄等關鍵條款。合同條款內容應用詞妥當、精確且無歧義。

（3）簽訂合同外在形式要件到位。首先要簽訂書面合同文本，禁止以口頭或通過事實行為訂立合同關系，建設工程領域的口頭合同依法屬于無效；其次是雙方當面簽字蓋章并交換合同文本，無法當面簽署交換的必須待分包方簽章齊全后再由項目部蓋章交換；再次是合同正副本內容、簽章應當保持一致，文本加蓋騎縫章或逐頁小簽；還有，合同文本附件齊全，附件名稱、內容應與正文相匹配并有簽章，分包方現場負責人授權書、加蓋印章的證照復印件必須作為合同附件留存。

（4）勞務工工資支付監督到位。要高度認識勞務工工資支付的重要性。首先要把監督勞務工工資支付作為分包合同履行的重要監控事項；其次是掌握勞務工日常工資支付標準及數額；再次是在支付方式上提倡分包方辦理工資卡經銀行匯付，留存付款銀行憑證；還要定期了解掌握分包方工資發放狀況，詢問勞務工工資領取情況，對其進行備案和動態監督。

（5）工程款計量結算支付到位。對分包隊伍進行計量結算支付，一是按照合同約定定期結算并簽認資料，固定施工過程中的結算數額；二是根據中期結算金額控制中間支付比例，防止超付和過度拖欠，在扣罰款上應事實確鑿、理由充分、雙方簽認；三是采取監控分包方結算款有效用于工程，防止對方挪用、轉移結算款。

（6）項目部印章管理要到位。做好項目部自身的印章管理，規范印章使用制度，嚴格防止管理人員不適當地使用項目部印章，更不能由他人擅自使用企業及項目的印章。

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【關鍵詞】施工合同；合同履約；合同審查；歸檔管理；信息化管理

建設工程施工合同是建設項目管理的核心，任何一個建設項目的實施，都是通過簽訂一系列的承發包合同來實現的。通過對承包內容、范圍、價款、工期、質量標準等合同條款的制定和履行，承包人可以在合同環境下調控建設項目的運行狀態。通過對合同管理目標責任的分解，可以規范項目管理機構的內部職能，緊密圍繞合同條款開展項目管理工作。因此，合同始終是建設項目管理的核心。

一、目前建設工程施工合同管理中存在的主要問題

1、 合同文件存在合同雙方權利、義務不對等現象。從目前實施的建設施工合同文本看，施工合同中絕大多數條款是由發包方制定的，其中強調了承包方的義務，對業主的制約條款較少，特別是對業主違約、賠償等方面的約定不具體，也缺乏行之有效的處罰辦法。同時，由于目前建筑市場的激烈競爭和不規范管理，大量的施工隊伍與建設規模嚴重失衡，致使業主在建設工程承發包中提出一些苛刻和不平等的條件，將自身的風險轉移到承包人身上。

2、 建設工程施工合同履約程度低，違約現場嚴重。如：在工程建設中業主不按照合同約定支付工程進度款；建設工程竣工驗收合格后，業主不及時辦理竣工結算手續，甚至部分業主已使用工程多年，仍以種種理由拒付工程款，形成建設市場嚴重拖欠工程款的頑癥。

3、 合同管理手段落后。不重視合同歸檔管理，管理信息化程度不高，合同管理手段落后。一些建設項目合同管理仍處于分散管理狀態，當事人對合同的歸檔程序、內容、標準等沒有明確規定，合同履約過程中缺乏監督控制，合同履約后沒有全面評估和總結，合同管理粗放。很多單位合同簽訂仍然采用手工作業方式進行，合同管理信息的采集、存儲加工和維護手段落后，合同管理應用軟件的開發和使用相對滯后。

二、加強建設工程施工合同管理的方法

1、 做好施工合同實施準備的策劃工作

對于發包人的合同決策，承包人常常必須執行或服從。如招標文件、合同條件常常規定，承包人必須按照招標文件的要求準備投標文件，不允許修改合同條件，甚至不允許使用保留條件。但承包人也有自己的合同策劃問題，應服從承包人的基本目標，即利潤的取得和企業的經營戰略。

（1）投標方向的選擇。投標方向的確定要能最大限度地發揮自己的優勢，符合承包人的經營總戰略，如正準備發展、力圖打開局面，則應積極投標。承包人不要企圖承包超過自己技術水平、管理水平和財務能力的項目，以及自己沒有競爭力的項目。通過對上述情況進行分析，可以預測中標的可能性，選擇中標可能性大的工程投標。

（2）加大合同審查力度。合同審查是為合同談判和簽訂服務的。承包人通過合同的詳細審查過程，發現待簽訂合同中存在的問題，在此基礎上形成合同審查表，成為合同談判的最主要依據文件。對于合同審查階段發現但合同談判階段確實解決不了的問題，承包人應盡早制定相應的對策和措施，確保工程合同實施過程中自己一方的損失降到最低。

（3）通過合同談判實現目標。爭取改善合同條件，謀求公正和合理的權益，使承包人的權利與義務達到平衡。澄清標書中某些含糊不清的條款，充分解釋自己在投標文件中的某些建議或保留意見。利用發包人的某些修改變更進行討價還價，爭取更為有利的合同價格。

（4）認真執行合同交底。合同交底是項目部技術和管理人員了解合同、統一理解合同的需要。項目部全體成員必須首先熟悉合同的全部內容，并對合同條款有一個統一的理解和認識，以避免不了解或對合同理解不一致帶來工作上的失誤。由于項目部成員知識結構和水平的差異，加之合同條款繁多，條款之間的聯系復雜，合同語言難以理解，因此難以保證每個成員都能吃透整個合同內容和合同關系，這樣勢必影響其在遇到實際問題時處理辦法的有效性和正確性，影響合同的全面順利實施。因此，在合同簽訂后，合同管理人員對項目部成員進行合同交底是必要的，特別是合同工作范圍、合同條款的交叉點和理解的難度。

2、做好施工合同體系中各個合同之間的協調工作

在工程項目中工程合同體系中各個合同之間的協調是十分重要的。要保證項目的順利實施，就必須對此進行周密的計劃和安排。在實際工作中，合同之間關系的安排及協調通常要做好合同范圍、技術部署、分包價格、分包計劃、合同管理組織等幾個方面的協調。如果整個合同體系的安排、協調做得比較好，會大大提高工作效率，避免不必要的管理內耗，節約時間和成本，這對整個項目的順利實施是非常有利的，承包人更易于有條不紊地完成工作履行合同，從而實現項目的總目標。

3、做好合同的歸檔管理工作

合同文檔管理要求合同管理人員盡可能地將項目實施過程中的各種文件，以某種有形的，能清楚表現其所載內容的形式表述出來，具體包括一般的書面形式、錄音影像制品、電子郵件、信件、數據電文等形式，并進行有效的保存。在此基礎上，對所有收集、整理的合同文件資料進行系統地分析和總結，以得出工程合同實施過程中的經驗和教訓；將所有的合同分析、總結資料，尤其是工程合同實施過程中的經驗、教訓總結資料在全企業范圍內進行推廣，以期實現逐步提升、持續改進的目的。

4、注重工程合同信息化管理的執行工作

（1）在工程實施過程中，合同管理主要是對工程承包合同的簽訂、履行、變更和解除進行監督檢查，對合同雙方爭議予以調解，以保證合同依法簽訂和全面履行。這就要求合同管理人員必須對各類合同的條款進行仔細、認真地分析研究，根據合同約定采用合理、有效的方法，在工程實施過程中進行動態地監督檢查，并通過有效的途徑將各種合同信息及時、準確地反饋給領導及項目相關人員，以便領導決策；同時便于項目管理人員按照合同約定及時處理工程實際問題，達到全面整合項目資源，有效控制項目成本與進度，提高項目收益，全面、正確、順利履行合同的目的。

（2）設計一個以合同為核心的信息流結構來規范合同管理業務流程，建立一個高效率的合同協同及內部溝通平臺，包括建立合同目錄、編碼和檔案，建立完整的合同信息管理制度以及包括會議制度在內的科學、高效的合同管理信息系統，對合同管理過程中輸出的各種信息進行收集、整理、處理、存儲、傳遞和應用，以便及時、高效地發出各項正確指令，對企業實現全方位的工程項目合同管理，提高企業統計分析能力，實現合同管理的實時動態監控，控制并優化合同履約進度，保證合同管理工作質量，實現企業合同知識和經驗的積累和沉淀，提高企業決策分析能力，提升企業核心競爭力是非常有意義的。

結束語

總之，承包人要不斷地提高施工合同管理水平和有效地控制合同執行情況，合同管理人員應持續地對合同實施準備工作進行細化，并強有力地執行各合同協調及信息化作業，不斷總結經驗，嚴格把關，努力維護自身合法權益的同時達到項目利潤最大化，進而保證企業的經濟效益。

參考文獻

[1]趙來彬.建設工程招投標與合同管理[M].武漢：華中科技大學出版社，2014.

[2]丁曉欣，宿輝.建設工程合同管理[M].北京：清華大學出版社，2015.

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【關鍵詞】 建設 工程 施工合同 效力

近年來，盡管經濟發展十分迅猛，但是市場經濟的主導力量在訂立和履行具體的建設工程施工合同時，還是出現了各種各樣的弊端。因此，為了市場經濟的健康有序發展，規范建設工程施工合同等相關法律顯得尤為重要。

1 訂立建設工程施工合同的特殊性

合同在訂立與生效之間有著十分密切的關系，因此訂立的合同只有具備法律效力才能生效，《民法通則》中第55條列出了生效合同應當具備的條件：（1）行為人具有相應的民事行為能力；（2）意思表示真實；（3）不違反法律或者社會公用利益。除此之外，合同若要生效還不能具有法定的導致合同無效的情形。我國《合同法》第52條規定，同無效的情形具體包括：（1）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（2）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（3）以合法形式掩蓋非法目的；（4）損害社會公共利益；（5）違反法律、行政法規的強制性規定。

訂立建設工程施工合同的特殊性：

1.1 合同當事人的主體資格特殊

我國《合同法》第9條規定：“當事人訂立合同，應當具有相應的民事權利能力和民事行為能力。”建設工程施工合同的當事人就是發包人和承包人，應具備法律規定的民事權利能力和民事行為能力。

發包人的主體資格：根據法律規定，訂立合同的主體包括法人、其他組織和自然人。法人作為發包人，只要是在法人的經營范圍之內，便具有簽訂合同的民事權利能力和民事行為能力，特定的生產經營活動需要具備必要的資格除外。但是，自然人是否可以作為發包人簽訂建設工程施工合同呢？隨著市場經濟的發展，自然人的經濟實力已不可低估，有的完全有能力以其自身的獨立財產對外承擔民事責任，現行的《合同法》、《建筑法》等法律規定也沒有對發包人的資格做禁止性規定。因此，筆者認為自然人作為發包人簽訂的建設工程施工合同，只要不存在其他法律規定的無效之情形，應當認定其法律效力。

承包人的主體資格：由于建設工程施工合同的特殊性，我國法律對承包人的主體資格問題控制得相當嚴格。首先，建設工程施工合同的承包人必須是在依法取得的具備工程建設施工的經營范圍之內從事經營活動的法人；其次，該法人必須依法取得建筑施工資質，并在資質等級許可的范圍內承攬工程#如果承包人是自然人或者不具備承包的項目的資質等級，其簽訂的建設工程施工合同無效。

1.2 建設工程施工合同的形式要件特定

根據我國《合同法》第270條：“建設工程合同應當采用書面形式。”在建設工程施工合同中，一般包括：招投標文件、合同書、補充協議、會議紀要及其他往來信件等。如果建設工程施工合同的當事人雙方沒有訂立書面的施工合同，不僅違反了法律規定，而且比較容易引起糾紛，增加爭議解決的難度。

1.3 建設工程施工合同的訂立方式

我國《建筑法》第19條規定：“建筑工程依法實行招標發包，對不適于招標發包的可以直接發包。”《招標投標法》和《工程建設項目招標范圍和規模標準規定》規定了強制招標的范圍，在這個范圍之外建設工程施工合同才允許直接發包。如果違反了此法律的強制性規定，合同效力必然受到影響。我國《合同法》第272條進行了禁止承包人將工程分別承包給不具備相應資質條件的單位的規定以及其他應當注意的問題，在此不贅述。

2 合同的訂立對合同效力的影響

由于建設工程施工合同相對于其他合同來講具有更加復雜、要求更高的特點，當事人雙方簽訂的建設工程施工合同是否符合法律規定，直接關系到當事人各方的經濟利益。在履行建設工程施工合同過程中，拖欠工程款以及工程質量與工程交付等糾紛比比皆是，大多數都是由于所簽訂的合同不完備或者是無效造成的。以下列舉的兩種情況是建設工程施工合同中常見的行為，應該引起高度重視。

2.1 掛靠行為

掛靠是企業和個人（以下簡稱掛靠方），掛靠有資質的企業（以下簡稱被掛靠方），承接經營業務，被掛靠方提供資質、技術、管理等方面的服務，掛靠方向掛靠企業上交管理費的行為。我國法律明令禁止這種行為。根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條，承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工公司名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據民法通則第一百三十四條規定，收繳當事人已經取得的非法所得。在審判實踐中，對掛靠人與被掛靠企業簽訂的各類型與掛靠有關的協議一般都認定為無效。

2.2 黑白合同

在建設工程施工合同中，建設單位憑借其自身優勢，故意壓低工程價款施工企業為了取得建設工程項目，低于中標價承攬工程，與建設單位私下簽訂與備案合同不相符的協議，這時就出現了兩個合同，經中標并備案的合同，稱為白合同，施工企業與建設單位私下簽訂的合同，稱為黑合同。從法律角度講，黑合同才是當事人真實意思表示一致的協議，而白合同僅僅為了應付國家法律規定的程序之需要，并不是當事人意思表示一致的結果，因此白合同對于當事人來講意思表示不真實。

《招標投標法》第四十六條規定：“招標人和中標人應當自中標通知書發出之日起30日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議。”根據最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條的法律規定，確定了經過招標、投標中標后備案的白合同的合法有效性，當黑白合同的實質性內容不一致時，應依據白合同作為結算工程價款的依據。

從上述情形看，合同的訂立對合同的效力具有非常重大的影響，而合同的效力影響了合同的履行、違約責任的承擔等一系列的法律問題。因此，需要謹慎對待建設工程合同的訂立。

3 訂立建設工程施工合同需要注意的問題

首先，在訂立合同時，當事人應盡量審查對方是否已經依法取得企業法人營業執照、是否具備相應的經營資格和資質等級證書，審查建設工程項目是否符合法律規定。其次，施工圖紙以及招投標文件與合同具有同等法律效力，應當認真審查施工圖紙及招投標文件的內容，并確定其內容與合同無矛盾沖突之處。再次，建設工程往往投資大、周期長，在簽訂合同當時的客觀情況會因市場的變動或客觀情況的變化而發生設計的變更、建材價格的變動、工期的延誤以及人員的重大更新等情形，這就提醒在合同中具體明確價款的調整范圍和標準、進度款的撥付條件與時間、設計變更的程序簽證、工期順延的條件和順延的時間、停工損失的計算方法、工程驗收的標準和程序、工程竣工結算的依據與程序、管理人員的職責和權限以及其他需要雙方確認的情況等，此外，在合同中明確約定違約責任的承擔，以便威懾對方全面履行合同義務，也為將來可能發生的爭議提供有利的依據，使得在不得已的訴訟中有理有據，提高訴訟效益。

4 結語

綜上所述，建設工程施工合同關系到社會公眾的生命財產安全以及社會公共利益，同時，建設工程施工合同不僅工期時間長，而且投資風險大，履行此類合同與其他合同相比，更為復雜化。因此，無論從法律上，還是從實踐中，無論對于國家、集體、社會大眾，還是建設工程施工合同當事人雙方，在訂立建設工程施工合同時都應當更加警惕，以防止和減少風險的發生。

參考文獻：

[1]曹南.無效建設工程合同的認定及其法律后果[D].河南大學，2013（29）：9-10.

[2]胡昆.建設工程施工合同的效力認定[D].華南理工大學2012（13）：23-25.

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關鍵詞：工程量清單計價模式；施工合同；工程量；綜合單價

中圖分類號：TU723.1 文獻標識碼：A 文章編號：

1 施工合同的類型、選擇

國內外工程管理按照合同價款的付款方式不同，將合同分為總價合同、單價合同、成本加酬金合同三種。我國《建設工程施工合同示范文本》在確定合同價款的付款方式時，將合同分為固定價格合同、可調價格合同和成本加酬金合同。固定價格合同按照國際慣例，可分為固定總價合同和固定單價合同。

固定價格合同：雙方在專用條款內約定合同價款包含的風險范圍和風險費用的計算方法，在約定的風險范圍內合同價款不再調整；風險范圍以外的合同價款調整方法，應當在專用條款內約定。其中，固定總價合同的價款是以設計圖紙、工程量等為計算依據，按合同簽訂時的總價，一筆包死，而在合同履行過程中，總價不因環境的變化和工程量增減而變化；固定單價合同是指在工程實施過程中，工程量按實際發生量計算，是可變的，而單價固定不作調整，只根據工程量的變化來調整，最后結算總價。

可調價格合同：合同價款可根據雙方的約定而調整，雙方在專用條款內約定合同價款調整方法。在工程實施過程中，這種合同約定的工程數量與工程價格可以隨實際情況變化而調整。

成本加酬金合同：合同價款包括成本和酬金兩部分，雙方在專用條款內約定成本構成和酬金的計算方法。即由發包人向承包人支付工程項目的實際成本，并按事先約定的某一方式支付酬金。

2 工程量的調整

工程量清單作為招投標文件的核心內容，確定合同價款的重要參考數據，是施工合同的重要組成部分。有些情況下，清單工程量與實際施工的工程量是相等的，如鋼筋工程量；在另外一些情況下，如基礎土方開挖，清單工程量是按設計圖示尺寸以基礎墊層底面積乘以挖土深度計算，而實際施工時既要考慮邊坡需要放坡，又要考慮加寬的工作面，清單工程量就與實際施工的工程量不相等了。《建設工程施工合同示范文本》與定額計價模式相對應，僅僅明確了工程量的確認方法與確認程序，對工程量的調整計量規則沒有明確的規定。因此，在工程量清單計價模式下工程量的調整時，承發包雙方一定要在施工合同中明確約定工程量的計算規則，做到調整的工程量與編制清單的工程量計算方法一致，避免造成歧義。

在施工合同中，應明確約定工程量的調整條件和調整范圍。只有發包人或監理工程師提出的設計變更、新增工程、其他變更產生的工程量以及發包人提供的工程量清單有誤時才允許調整；但調整也不是無限制的，要確定工程量的調整范圍。按照風險分擔的原則，在合同中應該約定當工程量超過(或低于)一定范圍，才能調整。在這個范圍內的工程量不能調整，高于或低于這個范圍應該調整。 3 合同價款的調整

合同價款的確定是合同管理的核心內容，清單中分項工程量和綜合單價兩個參數很大程度上決定了合同價款的大小。由于工程建設周期長，受自然條件和客觀因素的影響大，導致工程項目的實際施工情況相對項目招標投標時的情況會發生一些變化，故工程變更在施工過程中不可避免。工程變更必然引起工程量變化，從而引起工程承發包價格的變化。由于合同價款關系到承發包雙方的切身利益，其調整也很自然地成為合同雙方關注的焦點，也是頻頻引起爭執的地方。

3.1 工程變更

工程變更是指在工程項目實施過程中，按照合同約定的程序對部分或全部工程在材料、工藝、功能、構造、尺寸、技術指標、工程數量、及施工方法等方面作出的改變。在施工中發生合同價款的調整情況，大部分是由工程變更引起的。因此，在施工合同中對工程變更的發生應作出明確的界定，對變更后工程價款的調整方式作出明確的約定，是非常必要的。

工程變更一定是真正發生了在原設計或原招標文件中所沒有的工程內容，而這些內容并不是承包人自己的工作失誤所造成的。要正確計量因工程變更而引起的工程量變化，防止在工程變更中以小充大，高估冒算。工程變更的資料要有相關人員簽字認可，在施工合同中還應該約定工程變更資料辦理的時間限制、程序和違約責任。如果不能及時有效地辦理變更資料，將會損害承發包雙方的利益，帶來合同糾紛，造成合同管理的難度。應杜絕事后簽證和竣工驗收時集中辦理簽證簽字手續的現象。工程變更涉及到設計變更通知書、現場簽證記錄、簽證記工單等資料，這些資料必須是真實、有效、及時。

3.2 工程量簽證

現場簽證以書面形式記錄了施工現場發生的工程量的變化，是承發包雙方在合同履行過程中對合同文件中的內容進行補充、修改而達成的補充性合同文件，是工程造價的組成部分。發包人和承包人都應該具備較高的證據意識，尤其是承包人應該要有豐富的工程項目管理經驗，真正做到及時簽證。此項工作直接關系到承發包雙方的切身利益，以免由于時間過長而引起不必要的糾紛。

因發包人的原因引起停工，在施工過程中是常有的現象，但有的施工合同中卻沒有約定停工損失的計算條款，承包人沒及時辦理現場簽證，再加上工程處于動態之中，要證明其停工時的人員、設備、周轉材料的數量是非常困難的，所以有很多承包人無法進行停工索賠。如果在合同中明確停工損失的計算方式，索賠工作將會成為比較容易的事情。

3.3 綜合單價的調整方法

在施工合同中應該約定當工程量變化時，綜合單價的調整方法。承包人在報價的過程中常采用不平衡報價，即當工程數量小的分項工程報價適當降低，當工程數量大的分項工程報價適當提高。有時承包人故意讓工程量有誤，將在今后施工中工程量可能發生變化的某些分項工程的價格壓低或抬高。在實際施工中，如果低價工程量調減過大，或高價工程量調增過大，都會使承包商獲益，發包商蒙受損失；同樣中標后，發包商因設計變更減少高價工程量，或增加低價工程量，也會使承包商蒙受損失。因此，這種工程量變化超過一定幅度后，應該對綜合單價進行調整。

通常施工合同都應當約定，當實際完成的工程量超出或少于清單工程量一定幅度后，超出或減少部分的工程量的綜合單價，應按一定的比例做出相應的下調或上浮。對于工程量超出或少于清單工程量的幅度不宜過大，否則發包人或者承包人面臨的風險也會加大。同時，當工程量發生變化后，結算時措施費用是否跟著進行調整，也應該合同中約定。

在合同中，綜合單價因工程量變更需要調整時，《建設工程工程量清單計價規范》是這樣規定的：除合同另有約定外，應按照下列辦法確定：

(1)工程量清單漏項或設計變更引起新的工程清單項目，其相應綜合單價由承包人提出，經發包人確認后作為結算依據。

(2)由于工程量清單的工程數量有誤或設計變更引起工程量的增減，屬于合同約定幅度以內的，應執行原有的綜合單價；屬于合同約定幅度以外的，其增加部分的工程量或減少后剩余部分的工程量的綜合單價由承包人提出，經發包人確認后作為結算依據。

4 材料價格風險

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【關鍵詞】實際施工人；定義；建設工程施工合同

《最高人民法院建設工程施工合同司法解釋》（以下簡稱《解釋》）中，在第1條、第4條、25條、26條提到了實際施工人的概念，卻并未對其進行解釋在《解釋》25條寫明“因建設工程質量發生爭議的，發包人可以以總承包人、分包人和實際施工人為共同被告提訟”。總承包人與分包人和實際施工人用頓號和“和”字分開，說明實際施工人與前兩者是并列概念。為了探尋實際施工人的定義，有必要對前兩者含義進行探究。

總承包人目前沒有相應法律概念規定，根據《建筑法》有關承包人條文，結合《解釋》26條到29條，可將總承包人定義為：與發包人簽訂書面合同具有相應工程項目勘察、設計、采購、施工試運行等主體資格的承包單位。

所謂分包，是指工程建設施工合同的承包人將其承包施工任務的一部分發包給另一施工單位承包。顯然，分包人出現在建設工程施工鏈條的第三環甚至以后。在《合同法》和《建筑法》中，沒有對工程分包進行分類，但是在《房屋建筑和市政基礎設置工程施工分包管理辦法》和《建筑業企業資質管理規定》的有關規定，建筑業企業資質分為施工總承包，專業承包和勞務分包三個序列。即法律允許的施工分包包括專業承包和勞務分包。

該司法解釋首次提出實際施工人的概念，但對該概念的含義和指代對象未進行說明。在公布該司法解釋、進行答記者問時，最高人民法院副院長對實際施工人進行了簡單的舉例說明：與發包人訂立建設工程施工合同的承包人將該建設工程轉包或者違法分包給第三人，該第三人就是實際施工人。

在《最高人民法院建設工程施工合同司法解釋理解與適用》（下面簡稱《理解與適用》）一書中，對實際施工人定義為“無效合同的承包人，如轉承包人，違法分包合同的承包人、沒有資質借用有資質的建筑施工企業的名義與他人簽訂建筑工程施工合同的承包人”，這是目前對實際施工人最權威的定義。對于定義，筆者有幾點疑義。

第一，從立法背景看，建筑行業吸引了大量農民工就業，但是由于建筑工程分包、轉包行為頻頻發生，辛苦錢往往得不到適時回報，故《解釋》第26條主要是為了保護農民的合法權益作出的規定。可實踐中出現這種情況如何解答，若總承包人乙與發包人甲簽訂的總承包合同因為某個無效事由歸于無效，按照《理解與適用》一書，總承包人乙此時也是無效合同的承包人，即實際施工人，根據《理解與適用》第25條，總承包人與實際施工人是兩個不重合的概念，此處出現重合，說明定義不太適當。

第二，從法律解釋看，《理解與適用》從體系解釋的方法得出了“實際施工人”的定義，定義后半部分以列舉方式為實際施工人的定義舉例，但是建設工程是一個較專業性的領域，如果單從體系解釋而不顧履行建筑的專業技術定義未免會喪失全面。

第三，從程序上看，實際施工人的定義是無效合同的承包人，在法院審理中會出現一個邏輯怪圈，即實際施工人的案件一般是因為質量、價款問題訴至法院的，法院在經歷開庭調查后才會發現合同無效，而實際施工人的定義就是“無效合同的承包人”，“無效的”作為定語修飾承包人，有未審先定之嫌。

介于此，筆者提出實際施工人的定義：對工程進行施工建設、庭審后合同無效的確認至少是工程中出現第二份承包合同的承包人。關于此定義，作者做幾點說明。

其一，實際施工人需有事實上的履行行為，所以一個工程有數個實際施工人。如果沒有任何人力、物力上的付出，僅僅是如例子所舉將工程轉包或分包給他人，其那么乙不該享有《解釋》26條第二款之權益，而只應賦予丙以《解釋》26條第二款之權利。

其二，實際施工人并非指農民工，而是指與農民工有雇傭關系的組織者或者組織單位。最高人民法院原副院長在《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》答記者問時明確回答，最高人民法院的立法本意是保護農民工的利益，僅為間接的保護。由此可知，農民工并不是實際施工人，解釋并沒有直接賦予農民工訴權，而是通過由實際施工人訴發包人間接保護與實際施工人有雇傭、承攬關系的農民工的利益。第25條中規定發包人在質量發生爭議時可以訴實際施工人。發包人與農民工不存在建筑工程施工合同的關系，農民工履行施工行為是基于雇傭關系，發包人僅與組織農民工施工的個人或者單位具有建工合同關系。故實際施工人不包含農民工。

第三，關于定義中“經庭審確認至少是第二份承包合同無效的合同承包人”指下面幾種承包人：轉承包人、違法分包合同的承包人、違反《合同法》52條以及《解釋》第1條的承包人。筆者用至少是第二份承包合同加以限定，是因為《解釋》25條將實際施工人與總承包人、分包人并列，那么其地位一定處于建筑工程施工鏈中的第三環及以后，即之前有第一份承包合同，而實際施工人參與的應至少是第二份承包合同。

參考文獻：

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[4]江平承攬合同建設工程合同與運輸合同實務操作指南[M].北京：中國人民公安出版社，2000

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[6]王建衛.對建筑企業掛靠現象的思考.建筑，2007，22：35，36

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關鍵詞：建設工程；施工合同；合同管理

中圖分類號：F284 文獻標識碼：A 文章編號：1009-2374（2014）10-0159-02

當前市場經濟條件下，建筑業發生了深刻變化，國家宏觀調控、市場競爭形成價格的工程量清單計價，政府由過去的主導地位變為現在的宏觀調控，職能逐步發生了轉變。然而，由于我國建筑市場發育尚不完善，相關的建設法律法規還不健全，就施工合同管理而言，行政管理層減少了對合同履約的干預，強化了合同當事人的意愿。合同當事人由于思想認識上的偏差及缺乏專業合同管理人才等，使“陰陽合同”的出現較為普遍。

1 在施工合同中經常出現的問題

1.1 行政機構對合同的管理

各地區建設工程合同的審查、鑒證及監督管理工作，主要由各級建設行政主管部門和工商行政管理部門負責。它主要是從法律和市場管理的角度進行合同的管理，但由于其監管的過程中出現了缺失、手段單一、效率低下、缺乏主動性等一些原因很難以滿足當前合同需要。

1.2 雙方當事人對合同的管理

建設工程施工合同是合同當事人就完成具體工程項目施工而確定雙方權利和義務的協議。如果施工合同存在條款漏洞不完善的缺陷，那么義務不清、違約責任不明、意識表達不準確等現象，那么這個責任是由于合同當事人意識不清楚，履約責任意識不強，沒有專業合同管理人才造成的。特別是工程價款結算支付辦法，合同條款過于簡單，特別是在款項支付，結算，工程驗收等各個環節，要是合同的條款過少，會導致了過多的工程經濟糾紛情況接連出現。分析其原因主要是由于簽訂的合同不規范、合同有關條款設置較粗放引起的。

2 全面的完善施工合同管理

2.1 加強施工合同的管理工作，為施工管理提供保障

提高法制觀念，樹立合同法律效力意識，特別是可以充分利用現有資源，依托現有的造價員隊伍參與

管理。

2.2 做好事前合同的規范化工作，嚴格施工合同訂立行為

審查合同的生效條件。合同效力是合同依法成立所具有的約束力，依據《中華人民共和國合同法》第52條的規定，五種合同無效情形是簽訂合同時必須考慮的重要問題，對建設工程施工合同的效力進行審查，是合同當事人受法律保護，權利得以實現的根本。

審查合同中的條款。主要包括合同中的建設時間、竣工時間、工程量大小的范圍、工程的質量、工程的造價、技術資料交付的期限、材料和設備供應的一些情況、撥款和結算、竣工驗收、質量保修范圍和質量保證期、雙方相互協作等。

制定并推行施工合同示范文本。建設行政主管部門應結合當前施工合同糾紛的問題，充分研究法律、行政法規的各項規定，制定并推行施工合同示范文本，實施過程中注重平衡各方當事人利益以及弱勢地位當事人合法權益。各項合同管理的要求以合同條款的形式予以固化，以規范合同表述形式，避免因合同條款不完善、有缺陷、有漏洞、義務不清、違約責任不明、意思表達不準確等各種不好情況而產生的施工合同糾紛事件的發生。

2.3 強化施工合同履行過程的管理，加強過程控制工作

完善履約信息報送制度。此制度可全面了解備案施工合同的實際履行情況，對于存在施工合同糾紛隱患的工程，可及時督促合同當事人認真履行合同，將施工合同糾紛化解在施工階段。

強網上公示制度。為有效遏制支解發包、拖欠工程款和勞動工資等違法違規行為，可充分利用網絡優勢，將備案的工程項目合同價等備案情況向社會公開，接收社會媒體和人民群眾進行監督管理，以提高承發包雙方透明度，擴大公眾的知情權和監督權，從而可以倡導誠實守信的社會風尚。

開展施工合同履行情況的跟蹤監督檢查。建設行政主管部門可采取多種形式對合同的履行情況進行跟蹤監督，包括：合同變更、項目經理變更的備案情況；履行合同主體是否與訂立合同的主體一致；工程價款的變更、確認及支付情況；監理工程師代表的職責加履行及職務變更；合同履行數據報送情況等。

2.4 加強合同中約定檢查的情況評價和評估制度，做好事后查處工作

開展施工合同履約情況評價。內容包括：合同簽訂情況評價、合同執行情況評價、合同管理工作評價，將評價結果進行公示公告，并直接作為評選市級文明示范工地或優質工程建設項目的必要條件之一，逐漸推進施工合同管理工作健康有序地開展。同時對沒有履行建設工程施工合同約定或違反法律規定的的應給予嚴肅處理；對情節嚴重的在建筑市場誠信信息平臺上進行不良行為記錄處罰。

建立合同單方造價評估制度。充分利用造價信息指標系統中的單位工程、分部分項工程單方造價指標，對備案合同項目的單方造價進行綜合評估，評估工程質量與工程造價管理之間的對立統一關系，為工程建設各方對項目進行重點監控提供依據。

2.5 規范工程價款結算行為，強化竣工結算備案審查制度

竣工結算備案管理是合同管理最關鍵環節，竣工結算文件是全過程合同管理情況的最終體現。它直接反映出結算行為是否規范、是否按合同約定執行形成閉合管理系統，可以有效遏制“陰陽合同”、高估冒及拖欠工程款和農民工工資等現象的發生，維護了建設各方主體和農民工的合法權益和社會穩定。

3 結語

隨著中國經濟的不斷的發展，市場經濟的需要，工程施工合同現在已經成為工程項目管理的核心，履行合同的內容成為了約束建設市場經濟行為的普遍準則。隨著工程量清單計價改革的不斷推進，不斷學習與借鑒國內外先進的施工合同管理經驗，開拓創新、積極探索施工合同履約全過程動態監管的新機制、新途徑，才能更好地保證工程建設項目順利實施，促進建筑業健康發展，從而加快構建和諧社會的發展。

參考文獻

[1] 楊立新.合同法總則[M].北京法律出版社.1999.

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關鍵詞：黑白合同；立法初衷；法律適用；效力認定

“黑白合同”現象普遍存在于建設工程領域，“白合同”內容完備合法，足以應付建設行政主管部門的檢查，僅作備案。而“黑合同”則常常以補充協議為表現形式，其本質為當事人雙方實際履行的合同。“黑合同”出現的原因多種多樣，有的是發包方為避免投標人圍標、陪標、抬標、串標而設定，有的是發包人利用自己的優勢地位，“逼迫”施工單位簽訂“不平等”條款而設定，表現為合同總價遠低于“白合同”、墊資施工、指定分包商等①，還有的是招投標雙方為規避法律而合意訂立。如何根據相關法律規定對這兩種合同的法律效力問題做出認定，一直是民事審判實踐中棘手而又緊迫的現實問題。

一、對相關法條的理解

認定建設施工“黑白合同”效力涉及的法條眾多，因此有必要在此做一個簡單梳理，對其立法初衷做一個解讀進而推導出其適用條件，以防止出現對于法條的濫用以及適用過程中出現顧此失彼的情形。

1.始終堅持將合同法關于合同法律效力的基本規定作為參照標準

要討論合同效力，首先必然先要對《合同法》中有關效力問題的法條做一個簡單回顧。合同法第一章概括性規定：合同當事人一方不得將自己的意志強加給另一方；當事人應當遵循公平原則確定各方的權利和義務；當事人訂立、履行合同不得擾亂社會經濟秩序，損害社會公共利益；當事人應當按照約定履行自己的義務，不得擅自變更或者解除合同。合同法第四十四條規定：法律、行政法規規定應當辦理批準、登記等手續生效的，依照其規定。合同法第五十二條規定：有下列情形之一的，合同無效：（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會公共利益；（五）違反法律、行政法規的強制性規定。對于合同法的以上規定，我們應當將其始終貫穿于對建設施工“黑白合同”的效力認定中。

2.情勢變更不同于“黑合同”

大多數建設施工合同訂立之前依法都得經過一個招投標的過程，司法實踐中常用引用《招標投標法》第四十六條的規定來判定合同效力，其內容為“招標人和中標人應當自中標通知書發出之日起三十日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議”。對于此法條的理解，不能機械地認為那些背離備案合同實質性內容的合同全然無效，這一法條在法理上屬于管理性的強制規定，其相對于效力性的強制規定。前者被違反以后，當事人所預期的私法上的效果不一定會受到私法上的制裁，但這并不排除它可能受到刑事上或行政上的制裁；但若違反后者，則在效力后果上以私法的方式予以制裁，即私法上的法律效果會受到一定消極影響。一句話即違反效力性的強制規定，合同無效；違反管理性的強制規定，合同不一定無效。②所以這一法條有其嚴格適用前提：其一是法律要求必須要進行招投標程序的項目；其二招投標程序合法有效；其三、當事人雙方嚴格按照招標文件和中標人的投標文件訂立了書面合同并進行了備案；其四實施過程中客觀情勢未發生變化，備案合同可以順利履行。在此前提下，我們才可以認定再訂立的與之背離的“黑合同”無效。然而，若是在中標合同履行過程中客觀情況突然發生了重大變化，或是設計發生重大變更導致工程量的重大增減，合同雙方經協商對中標合同的實質性內容作出修改，這應當屬于正常的合同變更情況。從訴訟程序上來說，主張變更的一方只需證明合同情勢變更的情形成立即可進而肯定所謂“黑合同”的效力。③這便是合同法中的情勢變更制度，其強調情勢變更是合同當事人不可預見的，以及發生情勢變更后若繼續履行合同對于一方當事人明顯不公平或不能實現合同目的，同時還要注意情勢變更不能將商業風險包括在內，因為對于商業風險，合同當事人要么自愿承受，要么通過其他安排來防范風險，但不能因為存在此種風險便要解除合同，否則合同無法嚴守，也讓對方當事人承擔了不利后果。④

3.正確理解立法目的

2005年1月1日起施行的《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》也值得我們探討。該司法解釋的第一條規定建設工程施工合同具有下列情形之一的，認定無效：（1）承包人未取得建筑施工企業資質或者超越資質等級的；（2）沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的；（3）建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。這條規定是在建設施工合同效力認定中最直接的認定依據。該司法解釋的第二十一條規定：當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據。不過，這條規定不能作為認定合同是否有效的絕對依據，因為：首先，按照合同法原理，備案只是一種為便于行政管理而設計的手段，備案制度并不等同于合同法四十四條所說的應辦理批準、登記等手續才能生效的那種情況，因此是否備案并不直接影響合同的真正效力；其次，本條文僅僅只是對于結算工程價款這一合同條款效力進行了局部認定，不足以否定整個“黑合同”的效力；最后，這個條文的初衷是為保護處于弱勢地位的施工方在“黑合同”中被迫做出的讓利、墊資等妥協后，最終可以依據法律監督下公平訂立的原“白合同”取得其應等的利益而設立的。此外，我們要對二十一條所肯定的“備案合同”有一個準確理解，在2007年12月西安市臨潼區建筑工程公司訴陜西恒升房地產開發有限公司一案中，最高院對二十一條做了如下解釋：當事人就同一建設工程簽訂兩份不同版本的合同，發生爭議時應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據，而不是指以存檔合同文本作為結算工程價款的依據。即備案合同內容上一定是嚴格與招標文件和中標的投標文件完全一致，而不應當僅是形式上在城市建設檔案館或城鄉建設委員會等相關行政部門進行了存檔。

二、常見“黑白合同”種類及其效力認定

1.第一類情形

對依招標投標法必須進行招投標的工程項目，建設單位未進行招投標而直接與施工單位簽訂建設施工合同（即“黑合同”），將工程發包給關系單位施工。但為了應付政府部門的監督和檢查，簽訂了“白合同”，并編造了與之相應的招投標文件用以備案。這種情況下，“黑合同”的簽訂系違反法律、行政法規的強制性規定，而“白合同”的簽訂則屬于以合法形式掩蓋非法目的，或者根據施工合同司法解釋中的“建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的，合同無效”出發，兩個合同都應認定無效，對有關責任人還應該根據情形追究行政責任乃至刑事責任。

2.第二類情形

依招標投標法必須進行招投標的工程項目，建設單位在合法有效的招投標程序后與施工單位按照招標文件和中標的投標文件訂立了書面合同，并且進行了備案，但在施工前或施工過程中雙方又簽訂了更改備案合同實質性內容的補充協議（即“黑合同”）作為履行合同。而在此種情形下又分為兩種不同的情況：

（1）招標方為規避法律，私下以強勢地位迫使弱勢的中標施工單位簽訂不公平的補充條款，內容包括強迫中標單位墊資帶資承包、壓低工程款、壓縮工期并附加嚴厲的工期違約懲罰等，從而達到其獲取暴利的目的。典型案例有2005年咸寧公司訴棗陽市北城信用社案：98年12月，咸寧市建筑工程總公司（下稱“咸寧公司”）通過工程招投標，與棗陽市北城信用社簽訂綜合樓工程承建合同，合同造價為95.2萬元，并經棗陽市招標投標辦公室審查備案。半個月后，咸寧公司棗陽經理部又與北城信用社簽訂該合同補充協議，約定工程價款由招標中標的定價下浮16%，以補充協議價格作為工程結算依據。咸寧公司獲知后，當即向北城信用社、棗陽市華罡監理公司和棗陽市造價管理站提出異議，要求終止履行補充協議，按中標備案合同履行，北城信用社未予答復。99年1月，北城信用社綜合樓開工建設，北城信用社支付工程款71萬元，年底工程全部竣工交付使用，同時被評定為襄樊市優良等級工程。2000年7月，雙方在工程最后決算時，對依據備案合同確定的工程價款進行決算，還是簽訂的補充協議確定的價款進行結算產生爭議。2005年4月，咸寧公司向棗陽法院提訟。⑤本案是可以適用《招標投標法》第四十六條規定的典型案例，其完全符合筆者在上文中提到的使用前提，因而在本案中“黑合同”無效，中標備案合同基于雙方合意且經法定程序訂立合法有效。

（2）由于施工合同履行周期長、不確定性因素多以及不可抗力、情勢變更等因素導致的為使合同能夠繼續履行下去而對合同做了實質性內容改變，然而在雙方已經按照變更后的合同實際履行后，當事人卻又反悔，訴求用對自己有利的白合同得到差價補償。在此種情況下若法院查明確有導致合同無法繼續履行的事由發生，且訂立所謂“黑合同”過程符合合同法規定，確為雙方真實意思表示，且無合同法第四十二條規定的無效情節的即可認定為有效。然而判斷是否為雙方真實意思表示時，一方面不能僅以行為人表示于外部的意思為根據，而不考慮行為人的內心意思。例如，行為人在受脅迫、受欺詐的情況下做出的意思表示，與其真意完全不符。如果不考慮行為人的真實意志，而使其外部的意思表示有效，并認為欺詐、脅迫等合同有效，則不利于保護行為人的意思，也會縱容一些脅迫、欺詐等違法行為，而且會破壞法律秩序。另一方面也不能僅以行為人的內心意思為依據，而不考慮行為人的外部表示。因為行為人的內心意思往往是局外人無從考察的，如果行為人隨時以意思表示不真實為理由主張合同無效，就會使合同的效力隨時受到影響，使對方當事人的利益受到損害。所以，在合同成立后，任何當事人都不得借口自己考慮不周、估計不足、不了解市場行情、業務能力差等原因而否定合同效力。尤其應當看到，行為人因其外部的表現行為，產生了一種客觀狀態，相對人對表示行為形成了合理信賴，對這種信賴在法律上予以保護，才有利于維護交易的安全和秩序。⑥具體到建設施工合同，應當著重綜合考慮以下兩個方面的因素：一是用合同約定的工程價款減去工程成本，看其利潤是否與當時當地同行業的平均利潤相當。如果某一合同的利潤越接近于平均利潤，則越有可能是當事人的真實意思表示。二是實際履行情況。當事人一方已經履行主要義務，對方接受的，應當認定為當事人的真實意思表示。⑦

（3）對于招投標法未明確規定必須招投標的工程，當事人雙方合意訂立了建設施工合同，之后又根據地方性規定通過招投標程序簽訂了用于備案但與原合同有實質性差異的中標合同。筆者認為在此種情況下，“黑合同”的訂立并沒有違反任何強制性法律規范，只要其訂立過程秉著誠信公平互利原則進行了真實意思表達，且沒有危害到社會公共利益或第三人利益，那么其就是有效的，相比較此種情形下的“白合同”則并非當事人真實意思的表達且沒有實際履行，故應認定為無效合同。典型案例如：2004年3月，原告東風公司與被告唐朝公司簽訂《建筑裝飾工程施工合同》。該合同約定，唐朝公司將唐朝大酒店裝修工程發包給東風公司施工；承包方式為包工不包料；合同總價款暫定人民幣1，000萬元（其中人工費一攬子包干價187萬元）；上述《建筑裝飾工程施工合同》未經招投標管理部門備案。事后，雙方另行簽訂一份《建筑裝飾工程施工合同》，并于2004年4月9日經該區建設工程招標投標管理辦公室施工招投標備案。該備案合同約定：承包方式為包工包料；合同價款3，900，380元。2004年4月19日，東風公司進場開始施工。2004年6月16日，東風公司向唐朝公司出具報告稱，目前工程已完成80%，并要求“根據合同約定，我方整體施工進度已完成80%，甲方（唐朝公司）應支付工程合同價的15%，即為28萬元”。8月28日，唐朝大酒店開張試營業。9月3日，東風公司向唐朝公司發出敦促函指出“本工程我方為包工不包料、施工材料全部由貴方自行采購”。迄今，唐朝公司向東風公司累計支付工程款187萬元。之后，東風公司提訟，請求判令唐朝公司支付東風公司合同工程欠款20，303，807元。⑧根據本案中雙方當事人實際履行情況，施工范圍與雙方當事人于04年3月所簽訂的第一份合同相一致，并未按照備案合同施工，且唐朝公司支付款項的方式也與第一份合同相符，所以雙方當事人在實際履約中系按第一份合同履行，據此在此案中應認定所謂“黑合同”有效而“白合同”無效。

三、結論

從以上分析來看，由于“黑白合同”存在不同情形，其法律效力不應一概而論，而是應當本著具體案件具體分析的原則認真剖析案件的每一個細節，將其歸入不同情形中，再根據這一情形的統一標準判斷應當適用哪部法律哪一法律條文，如此可最終達到穩定建筑市場秩序，推動建筑行業良性發展的效果。

注釋：

①王寶忠、王加寧、李成業：“建設工程施工‘黑白合同’的法律效力分析”，載《交通企業管理》2012年7月總第287期。

②參見崔建遠著：《合同法》，法律出版社2010年版，第105-106頁。

③任端軍：“建設工程‘黑白合同’的法律效力研究”，載《財經政法資訊》2012年第3期。

④參見王利明著：《合同法研究》（第二卷），中國人民大學出版社2011年版，第331-333頁。

⑤材料來源：，建設工程施工合同糾紛典型案例分解，2012年4月27日。

⑥王利明：《合同法研究》（第一卷），中國人民大學出版社2011年版，第560頁。

⑦王寶忠、王加寧、李成業：“建設工程施工‘黑白合同’的法律效力分析”，載《交通企業管理》2012年7月總第287期。

⑧胡雪峰：“‘黑白合同’所引出的糾紛”，載《施工企業管理》2008年第11期。

參考文獻：

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[2] 王利明.合同法研究（第一卷）[M].北京：中國人民大學出版社，2011.

[3] 王利明.合同法研究（第二卷）[M].北京：中國人民大學出版社，2011.

[4] 胡冰.建設工程“黑白合同”法律效力問題探討[J].山西建筑，2010（28）.

[5] 汪金敏.撥開黑白合同迷霧[J].施工企業管理，2011（1）.

[6] 王寶忠、王加寧、李成業. 建設工程施工“黑白合同”的法律效力分析[J].交通企業管理，2012（7）.

[7] 任端軍.建設工程“黑白合同”的法律效力研究[J].財經政法資訊，2012（3）.

[8] 謝東. 建設工程施工合同中“黑白合同”效力認定及其處理[J].學習月刊，2009（22）.

[9] 張 衛、劉洪坤.建設工程“黑合同”效力認定探析[J].黑龍江省政法管理干部學院學報，2008（5）.

篇9

關鍵詞：建設工程；施工合同糾紛；預防

施工合同管理，包含了對簽訂、履行以及終止三個方面的管理。而這三個環節，也是施工合同出現糾紛問題的主要環節。施工合同包含的內容較多，一旦出現糾紛問題，勢必會影響整個施工的進度以及合同主體的經濟效益。因此，提前做好合同糾紛預防管理的措施，將合同可能出現糾紛的概率縮小，以此來確保施工合同的效力，更好的約束、規范合同主體的行為，從而實現合同主體合法權益的有效保護。

一、建設工程施工合同糾紛類型

建設工程施工合同的主體主要為建設單位、承包商，合同的內容是涉及這兩位主體在建設工程施工過程中的權利以及義務。具體來講，建設單位主體的權利以及義務為將建設工程項目，以整體或部分為界限進行外包，并承擔承包商的外包款項。而承包商的權利以及義務為，滿足資質要求的情況，按照雙方所約定的工期期間內，合法合規、保質保量的完成施工工程項目。其中，施工合同在工期、質保期、工程款項使用情況、施工技術、監管等多個方面有明確的要求。一般情況下，建設工程的施工涉及較多，所以合同內容也較為復雜，這也是合同容易出現糾紛的重要原因。建設工程施工合同在簽訂、履行、終止三個環節中，合同主體對于合同的內容存在異議是合同糾紛的主要內容，而合同引發糾紛的內容有著不同的形式，這就導致建設工程的施工工期、質量等要素會受到合同糾紛所帶來的影響，而產生變動。根據調查發現，建設工程施工合同的糾紛主要包含以下幾個類型：

(一)合同管轄權糾紛一般情況下，發生合同管轄權的糾紛的合同主體多為承包跨地區、跨省、跨國建設工程的建設企業，合同管轄權糾紛的內容主要包含工程款項的索賠、工程質量等，這類內容的糾紛，從合同上看，可以被歸屬于房地產合同的糾紛。根據我國的法律規定，房地產合同的糾紛是由房地產項目所在地的人民法院進行管轄和處理，對于跨地區、跨省、跨國的建設工程項目，在合同簽訂內容沒有明確工程質量的要求、承建單位資質不足掛靠建設單位而影響工程質量的問題、承包商以及建設單位發包單位的款項索賠等工程質量、工程款項索賠方面的糾紛歸屬于合同管轄權糾紛。

(二)建設工程施工合同法律效力的糾紛有關合同法律效力方面的糾紛，一般多出現在施工合同無效的情況下。我國法律規定，根據合同的履行情況，進行劃分。如建設工程施工合同未履行前認定無效時，合同主體不能強制性要求繼續合同事項的履行，而在這個過程中，過錯方承擔合同無效責任。如果雙方都是過錯方，均具有責任的情況下，需要法院依法根據過錯大小來決定責任大小，判定責任。而合同在履行過程中，合同認定無效且終止合同時，需要具體情況具體分析和處理。具體來講：如果合同履行過程中，合同認定無效且終止合同的過錯方在于施工單位，那么合同另一主體，建設單位需要根據建設工程項目已驗收合格的項目、已驗收為未合格項目以及其他未開工項目進行相應的處理，如已驗收合格項目折價賠償，已驗收未合格的項目，要求施工單位進行二次的修復施工，再根據驗收情況來采取措施，合格即折價賠償，不合格，施工單位需要賠償并清場，其他未開工的建設項目重新選擇施工企業。如果合同認定無效且終止合同的過錯方為建設單位，那么建設單位需要賠償合同另一主體的相關費用。合同履行完工后，認定合同無效情況時，需要根據驗收合格項目、驗收不合格項目進行相應的處理。

(三)陰陽合同糾紛“陰陽合同”糾紛，是近幾年較為常見的合同糾紛情況。建設工程陰陽合同糾紛主要是合同主體有著不同事項、內容的兩份合同，在針對合同內容認定、條款處理時引發的糾紛。由上述幾項常見的建設工程合同糾紛類型來看，造成合同糾紛的原因多半在于：合同主體在法律意識、維權意識方面存在不足，沒有認識到合同管理的重要性，政府監管職能不足，我國有關合同管理相關的法律體系尚不完善等。這些現象的存在，使得合同主體在簽訂合同前期，存在較多的漏洞，也容易被鉆漏洞，損害合同主體的合法權益。因此，合同主體在建設工程合同管理過程中，務必要做好預防管理的措施，減少合同糾紛發生的幾率。

二、建設工程施工合同糾紛預防管理措施

建設工程施工合同簽訂的主體主要為建設單位和承包施工單位，但是側面上其還有合同約束的第三方，引發合同糾紛的原因較多，而合同糾紛的內容也極為復雜，基于合同糾紛后對建設工程、合同主體雙方以及其他方面所產生的不良影響，提前做好合同糾紛的預防管理措施，從源頭杜絕合同糾紛現象的發生，是極為必要的。

(一)加強建設工程合同主體雙方內部的管理與建設一方面，建設企業是施工合同的主體之一。其管理人員首先需要具備法律意識和維權意識，認識合同的重要性，明確依法簽訂建設合同，并在合同內容中明確雙方權利以及義務是符合企業效益的意識，然后，外聘擅長建筑項目施工法律法規相關的法律專業人士以及技術專家，在合同簽訂前期準備工作，同時，加強內部管理，嚴厲打擊違法現象。另一方面，合同另一主體，承包的施工單位，需要根據合同內容，遵守原則和法律法規，嚴格完成合同規定的事項，在這個過程中要加強施工管理，保障施工質量，并且加強內部信息化管理系統的建設，確保整體水平的提升。

(二)加強在合同管理方面的工作首先，作為合同的主體，雙方需要統一合同管理的流程，如合同內容的評審以及合同簽訂等。同時，合同流程管理工作中，需要嚴格遵守建設工程、合同管理相關的法律法規，根據法律規定的要求、內容來制定合同的內容，并開展合同的評審和簽訂工作，而一旦雙方發現存在不法的現象，則需要及時停止合同簽訂的行為，并進行相關的修正，確保所簽訂的合同是具有法律效力的。在這個過程中，針對合同內容、事項的制定，需要加入法律人士、建設工程專家人士，從甲乙方各自的角度來完成評審、簽訂的工作，明確合同條款內容并加以審閱，從源頭降低合同糾紛發生概率，而對于合同內容、事項中有異議的地方，合同主體雙方可以在專業人士的幫助下進行重新的修正，確保雙方共同效益的前提下簽訂合同。其次，目前國內建筑工程的施工合同，有著一些條款明確、內容詳細、責任明確的示范合同文本，合同主體雙方可以根據雙方實際的需求以及利益相關要素，選擇示范合同，并對其內容、條款仔細審閱，從而針對可能會出現的問題，提前做好責任的劃分，對于雙方的義務，也加以明確，能夠利用示范合同對合同主體的行為更好的約束。而且，合同主體需要根據合同嚴格履行相應的責任和義務，降低合同糾紛發生的概率。最后，建筑工程施工合同在履行過程中，可能出現變更、簽證管理等相關的變化。因此，需要實行施工合同的動態管理，對于各項合同事項，需要有明確的時間管理，同時，也需要加強憑證管理。

(三)加強政府監管以及法律監管方面的建設一方面，關于建筑工程施工管理相關的政府部門，我國為了保障監管秩序以及效力，應當優化機構，確保監管職能的明確，落實監管部門的責任，從而有效落實政府部門對建筑工程項目的監管責任，從外部監管來規范合同主體的行為，減少違法現象發生的概率。另一方面，完善建筑施工合同相關的法律法規，為施工合同糾紛的問題提供有效的法律解決對策，從法律的角度加強立法，約束合同主體的行為，從而減少合同主體鉆合同漏洞和法律漏洞的行為，同時，也能夠解決過往的合同糾紛問題，以此來加強合同主體在合同管理過程的意識。

篇10

關鍵詞：建設工程；施工合同；管理

一、建設工程施工合同管理的重要性

建設工程施工合同是指發包方與承包方就完成約定的工程施工，明確雙方權利、義務的協議。依照施工合同，承包方應完成發包方交給的施工任務，發包方應按照規定提供必要條件并支付工程價款。

建設工程施工合同是訂立合同當事人在工程建設中的最高行為準則，是明確各方權利和義務，協調工作關系，解決合同糾紛的重要依據。由于施工合同的履行期間較長、合同金額大、內容條款多、涉及面廣，所以建設工程施工合同管理是非常復雜的。加強建設工程施工合同管理，有效規避風險，減少不必要的糾紛和經濟損失，確保按期完成工程目標十分重要。

二、建設工程施工合同管理存在的主要問題

2.1法律意識淡薄

由于缺乏法律和合同意識，不少承、發包雙方，由于不按《建設工程施工合同示范文本》以及工程項目和自身的具體情況做逐條分析和認真訂立。或在簽訂合同時，對合同條款往往未做詳細推敲和認真決定就草率簽訂，訂立的合同主體不當；合同文字不嚴謹；合同條款不完備；約束條款不全、內容不明、職責不清等現象經常發生，特別是對違約責任，違約條件未做具體約定，忽視了合同的嚴肅性、履行力度不夠。違背合同的等價有償原則。缺乏依法履行的意識，有法不依、執法不嚴的現象依然存在。

2.2市場行為不規范

在建設工程招投標中，發包人利用買方市場的優勢地位，訂立陰陽合同，制定苛刻的合同條款，將自身的一些風險轉移到承包人身上，承包人為了獲得項目，只好忍氣吞聲、委曲求全。但多數情況下，雙方在履約過程中意見分歧較大，發包人履行合同隨意性很強，造成合同糾紛，直接影響合同的履行。

2.3合同管理體制不完善

施工企業不重視合同管理體系和管理制度的建設，合同管理比較混亂。有些企業沒有規定嚴謹統一的合同管理制度，合同歸口管理、分級管理和授權管理機制不健全，對合同的審核、簽訂、履行、變更、中止或終止、解除及合同的監督考核全過程缺少必要的審查和評估步驟，未能實現系統化、規范化和科學化管理。各部門權責不分明，意見很難統一，造成權利大家爭，責任大家推的局面，或有制度不執行，該履行的手續不履行，缺乏對合同的有效監管和控制。一般來說，施工企業對投標、簽約工作比較重視，但對合同履行過程監督、檢查、統計、考核、獎懲缺乏有效管理。

2.4合同管理人員素質低

合同管理是一項全局性、專業性、技術性和法律性很強的管理工作，對合同管理人員的素質要求很高。目前施工企業合同管理專業人才的缺乏成為制約建設項目合同管理的瓶頸。在很多建設項目中，沒有專業技術人員管理合同，合同管理人員文化程度不高，對合同管理認識不足，業務不精通，缺少對合同管理人員的培訓，無法對合同涉及的各項法律問題作出正確的判斷。

2.5合同履行存在缺陷

不少施工企業一旦投標中標，施工合同與甲方簽訂后，只是以文件形式轉給項目經理部，合同交底往往流于形式，造成應變更合同的沒有變更；應當發出的書函沒有發出或發出不規范；應簽證確認的沒有辦理簽證確認；應當追究的錯過了訴訟時效；應當行使的權力沒有行使；應當重視資料的法律效力卻沒有得到足夠的重視，履行過程中缺乏有效管理。

三、加強施工合同管理的主要措施

3.1提高合同法律意識

市場經濟首先是法制經濟，加強施工合同管理，保證公路市場正常健康發展、離不開有效的法律機制作后盾。施工企業要想盡快適應新形勢，必須加強合同法律意識和合同管理意識，必須加強培訓學習，堅持經常性的學習制度，外部培訓或聘請專家、學者進行內部培訓，普及合同法制教育，通過全員參與，促使工程項目各部門、各環節互相銜接，密切配合，使施工企業合法地參與市場經濟活動，保證項目管理活動的順利進行。

3.2建立健全合同管理體制

承包方應設立專門的合同管理機構，重視培養專業的合同管理人才，建立一套完善、可行、合理的合同管理制度。第一，要建立合同管理的工作制度。承包方就合同簽訂、履行整個過程的每個環節要建立和健全具有的可操作性的制度。這些環節包括：授權委托書的出具、合同的草擬、談判、用印、交底、責任分解、履約跟蹤、變更、索賠、違約、解除及終止等。使合同管理有章可循；第二，為了及時掌握合同履行情況。承包方應建立合同信息管理系統。合同管理人員應及時掌握各種合同資料和工程變更、會議紀要等工程資料，并充分利用網絡資源的優勢進行合同管理，從而有利于信息的收集、整理、存儲、處理、分析和使用。第三，建立報告和行文制度。對在工程中合同雙方的任何協商、意見等應落實在紙上，使工程活動程序化、規范化。

3.3提高合同管理人員素質

合同管理人員需要熟練運用各種法律法規、精通合同業務并熟悉合同履行和工程索賠管理的知識。施工企業應重點培養有應變能力、堅持原則、知識面寬廣的工程技術人員擔任合同管理工作。通過內培外聘提高專業知識和能力，在工程施工前，承包方應組織合同管理人員做好合同交底，分析可能產生的各種違約行為，提前制定各種減少合同糾紛的預防措施，使他們能夠應對施工合同管理中的各種復雜問題，為工程項目管理提供科學決策的依據。

3.4加強風險管理

承包人應積極開展施工合同風險管理，推行工程擔保制度。在市場競爭激烈的今天，做好風險預測、控制與轉移工作可將風險發生的概率和導致的損失降到最低程度是十分必要的。合同中引入工程擔保制度，可適當轉移合同當事人的風險。明確合同規定的權利和義務，預測合同風險，分析合同變更和索賠的可能性，采取最有效的合同管理策略和索賠策略。

3.5加強索賠管理