導(dǎo)語(yǔ)：如何才能寫(xiě)好一篇關(guān)于法律的名言，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

關(guān)鍵詞 明星代言　虛假?gòu)V告　法律規(guī)制

“明星代言”是一種經(jīng)營(yíng)者營(yíng)銷(xiāo)的廣告策略，通常是明星接受廣告主或者廣告公司的委托，參加平面媒體廣告的拍攝和制作、參加有關(guān)產(chǎn)品或服務(wù)的新聞會(huì)或促銷(xiāo)活動(dòng)，被代言的企業(yè)向代言人支付報(bào)酬的行為。廣告代言可以是明星、專(zhuān)家、權(quán)威機(jī)構(gòu)或普通消費(fèi)者。而明星基于名人效應(yīng)的代言行為更能使消費(fèi)者產(chǎn)生信任，并最終采取行動(dòng)購(gòu)買(mǎi)產(chǎn)品或服務(wù)。隨著社會(huì)物質(zhì)產(chǎn)品的逐漸豐富，廣告宣傳尤其是利用明星效應(yīng)進(jìn)行廣告宣傳在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中發(fā)揮越來(lái)越重大的作用，近年來(lái)也似乎成了各種品牌發(fā)展的基本趨勢(shì)。明星代言虛假?gòu)V告近年來(lái)愈演愈烈，從劉嘉玲等眾多女星代言SK—II、郭德剛代言“藏秘排油”、葛優(yōu)代言?xún)|霖木業(yè)、鄧婕代言三鹿奶粉到侯耀華代言門(mén)事件，以及成龍代言的“霸王”烏發(fā)水事件，名人代言所引發(fā)的產(chǎn)品糾紛事件不斷，消費(fèi)者通過(guò)各種渠道對(duì)不負(fù)責(zé)任的代言明星進(jìn)行譴責(zé)，要求法律保護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益，但是我國(guó)的立法和相關(guān)措施不盡完善，處理結(jié)果令消費(fèi)者不能滿(mǎn)意。因此，筆者希望通過(guò)對(duì)明星代言虛假?gòu)V告泛濫的根源、代言人的法律責(zé)任進(jìn)行研究，以期規(guī)范商業(yè)廣告的代言行為，保護(hù)消費(fèi)者的利益，營(yíng)造良好的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序。

一、明星代言虛假?gòu)V告泛濫的根源

（一）商業(yè)利益的本能驅(qū)使。

明星代言可以增加消費(fèi)者對(duì)品牌的信賴(lài)和關(guān)注，有為新產(chǎn)品提高知名度、打開(kāi)市場(chǎng)的作用，也有為老產(chǎn)品做市場(chǎng)推廣、擴(kuò)大市場(chǎng)分額的功效，同時(shí)代言的明星還可獲得不菲的商業(yè)回報(bào)。讓我們先看2009年公布的一組數(shù)字（每?jī)赡甑拇再M(fèi)）：港臺(tái)明星張學(xué)友1000萬(wàn)港幣、劉德華800萬(wàn)港幣、梁朝偉800萬(wàn)港幣；日韓明星金喜善800萬(wàn)人民幣、宋慧喬800萬(wàn)人民幣；內(nèi)地明星蔣雯麗160萬(wàn)人民幣、范冰冰250萬(wàn)人民幣、劉亦菲300萬(wàn)人民幣。這組數(shù)字告訴我們，明星的商業(yè)廣告代言費(fèi)是非常可觀(guān)的。問(wèn)題在于，有多少明星可以保證在拍廣告之前就已經(jīng)對(duì)其所要代言的商品進(jìn)行了深入了解，或已經(jīng)親自試用并領(lǐng)略過(guò)該產(chǎn)品的功效了呢？據(jù)業(yè)內(nèi)人士透露，明星們一般是不會(huì)親身使用其代言產(chǎn)品的。但是，巨大的商業(yè)回報(bào)的誘惑，使明星們樂(lè)此不疲投身商品的廣告宣傳中。

（二）大眾媒體缺乏自律。

大眾媒體主要是指報(bào)刊、電視、廣播、網(wǎng)站等新聞媒體。在競(jìng)爭(zhēng)日益激烈的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中，一些新聞媒體為了擴(kuò)大市場(chǎng)占有率，只注重經(jīng)濟(jì)效益，不考慮社會(huì)效益，頻頻明知虛假的廣告。在利益驅(qū)動(dòng)下，為了創(chuàng)收，媒體毫無(wú)準(zhǔn)入原則地向各類(lèi)虛假?gòu)V告敞開(kāi)大門(mén)，致使虛假?gòu)V告暢通無(wú)阻、泛濫成災(zāi)。其中，違法違規(guī)的醫(yī)療、藥品、保健食品廣告數(shù)量之多，頻率之高，令人瞠目結(jié)舌。加之目前立法對(duì)傳媒機(jī)構(gòu)的懲罰機(jī)制很不完善，導(dǎo)致大眾媒體違法成本過(guò)低，他們放任虛假商業(yè)廣告造成的不良后果，與代言明星一起來(lái)欺騙、誤導(dǎo)消費(fèi)者。

（三）立法存在漏洞、監(jiān)管體制不完善。

對(duì)于明星代言虛假?gòu)V告應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任，我國(guó)的立法存在漏洞。我國(guó)現(xiàn)行《廣告法》是1995年實(shí)施的，其中規(guī)定的廣告責(zé)任主要有三種：行政責(zé)任、民事責(zé)任和刑事責(zé)任，而這幾種責(zé)任主要是針對(duì)廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者和廣告者設(shè)計(jì)、制作、的虛假?gòu)V告，對(duì)有過(guò)錯(cuò)的廣告代言人是否承擔(dān)責(zé)任，廣告法中沒(méi)有涉及。立法存在漏洞、追究過(guò)錯(cuò)代言人法律責(zé)任無(wú)法可依，是近年來(lái)受損害消費(fèi)者起訴廣告代言明星案例最終敗訴的原因。另外，國(guó)家對(duì)商業(yè)廣告監(jiān)管的體制不完善也是導(dǎo)致明星代言虛假?gòu)V告泛濫的原因。

二、我國(guó)廣告代言法律規(guī)制的現(xiàn)狀

我國(guó)對(duì)虛假?gòu)V告代言人所承擔(dān)的法律責(zé)任規(guī)定很少，僅在我國(guó)的《食品安全法》里以民事責(zé)任的方式有所體現(xiàn)，在其他的法律規(guī)定里都沒(méi)有涉及到廣告代言人的任何法律責(zé)任，具體分析如下：

（一）普通產(chǎn)品或服務(wù)代言人的民事責(zé)任。

我國(guó)現(xiàn)行法律對(duì)虛假?gòu)V告法律責(zé)任有明確規(guī)定，但是對(duì)虛假?gòu)V告代言人責(zé)任卻沒(méi)有涉及，這里指的是非食品領(lǐng)域的廣告代言人。《廣告法》第38條規(guī)定，違法虛假?gòu)V告、欺騙和誤導(dǎo)消費(fèi)者，使消費(fèi)者的合法權(quán)益受到損害的，由廣告主依法承擔(dān)民事責(zé)任；廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告者明知或應(yīng)知廣告虛假，仍制作的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)連帶責(zé)任。這里只字未提廣告代言人應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。縱觀(guān)我國(guó)的《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》等和廣告有關(guān)的法律都沒(méi)有明確虛假?gòu)V告代言人的法律責(zé)任。

（二）食品、保健品代言人的民事責(zé)任。

2009年6月1日實(shí)施的《食品安全法》第55條規(guī)定：“社會(huì)團(tuán)體或者其他組織、個(gè)人在虛假?gòu)V告中向消費(fèi)者推薦食品，使消費(fèi)者的合法權(quán)益受到損害的，與食品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者承擔(dān)連帶責(zé)任。”這一條率先規(guī)定了明星代言問(wèn)題食品要與生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者一起負(fù)法律責(zé)任。對(duì)推薦食品、保健品等特殊產(chǎn)品和對(duì)人體存在安全隱患的產(chǎn)品的廣告，法律必須要有嚴(yán)格的限制。但是在《食品安全法》已經(jīng)生效的情況下，這兩個(gè)新增加的規(guī)定在廣告法里并沒(méi)有做相關(guān)的規(guī)定，對(duì)這兩個(gè)內(nèi)容，《廣告法》與《食品安全法》并未銜接。并且，對(duì)推薦食品和對(duì)人體含有安全隱患的產(chǎn)品的廣告的定義和范圍，法律上也沒(méi)有明確的規(guī)定和限制。所以也造成了司法機(jī)關(guān)適用法律和適用標(biāo)準(zhǔn)上的不清晰。

三、國(guó)外廣告代言的法律規(guī)制比較

我國(guó)進(jìn)入市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的時(shí)間較短，有關(guān)廣告代言的法律規(guī)制不如有些國(guó)家完善，因此，可以通過(guò)對(duì)國(guó)外明星代言虛假?gòu)V告的法律責(zé)任規(guī)定進(jìn)行分析研究，以完善我國(guó)的相關(guān)立法，從而對(duì)明星代言虛假?gòu)V告行為進(jìn)行有效規(guī)制。

美國(guó)法律明確認(rèn)定明星代言廣告具有“證言廣告”和“明示擔(dān)保”的雙重性質(zhì)，要求代言人必須長(zhǎng)時(shí)間使用過(guò)、消費(fèi)過(guò)其代言的產(chǎn)品，也是產(chǎn)品的直接受益人，否則明星將面臨巨額罰款和牢獄之災(zāi)；加拿大的《廣告標(biāo)準(zhǔn)準(zhǔn)則》規(guī)定：代言、推薦或證明者必須是該產(chǎn)品或服務(wù)的實(shí)際使用者，廣告相關(guān)信息需有充分的事實(shí)依據(jù)，決不許欺騙或誤導(dǎo)消費(fèi)者，否則將承擔(dān)相應(yīng)的民事或刑事處罰。在政府支持下，1972年廣告標(biāo)準(zhǔn)協(xié)會(huì)開(kāi)始對(duì)準(zhǔn)備播發(fā)的廣告進(jìn)行嚴(yán)格預(yù)審；法國(guó)消費(fèi)者的消費(fèi)觀(guān)念比較成熟和理性，商家大都是通過(guò)新奇的創(chuàng)意來(lái)突出產(chǎn)品的品質(zhì)，不喜歡用明星來(lái)促進(jìn)產(chǎn)品的消費(fèi)，民眾更加相信品牌。企業(yè)挑選明星時(shí)會(huì)慎重考慮，而明星也十分謹(jǐn)慎，因?yàn)橐坏┐粤颂摷購(gòu)V告，不但會(huì)名譽(yù)掃地，還有可能遭受更大的損失。瑞典雖然沒(méi)有關(guān)于名人代言廣告的專(zhuān)門(mén)法規(guī)，但是可以從嚴(yán)格的廣告法、名人自律規(guī)范和輿論等方面對(duì)名人代言廣告進(jìn)行制約；日本的明星如果代言虛假?gòu)V告，很有可能會(huì)面臨失業(yè)，因?yàn)槊餍谴缘漠a(chǎn)品如經(jīng)證實(shí)屬于假冒偽劣產(chǎn)品，明星除了要向民眾公開(kāi)道歉外，還會(huì)在相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)間找不到工作。

經(jīng)過(guò)對(duì)國(guó)外明星代言法律規(guī)制的比較、分析，筆者認(rèn)為有以下幾點(diǎn)值得借鑒：1.確保代言明星對(duì)產(chǎn)品親身使用且受益過(guò)。如美國(guó)、加拿大的法律規(guī)定，廣告代言行為性質(zhì)是證言和擔(dān)保的行為，代言人在廣告代言過(guò)程中必須為其證言證詞負(fù)有品質(zhì)擔(dān)保的義務(wù)，而且證言證詞的內(nèi)容必須真實(shí)。2.建立嚴(yán)格的預(yù)審制度。如加拿大、韓國(guó)的法律規(guī)定，加強(qiáng)廣告前的審查程序，建立嚴(yán)格的預(yù)審制度，以此來(lái)降低虛假?gòu)V告或者不符合法律規(guī)定條件的廣告機(jī)率，嚴(yán)格預(yù)審制度的確立，是預(yù)防不合格廣告的極好屏障。3.加大虛假?gòu)V告代言人的違法成本。如法國(guó)、日本的法律規(guī)定，加強(qiáng)了明星代言的注意義務(wù)，如果明星代言的產(chǎn)品侵害了消費(fèi)者的合法權(quán)益，明星會(huì)因此承受巨額賠償、名譽(yù)掃地甚至遭受牢獄之災(zāi)。因此，加大虛假?gòu)V告代言的違法成本，會(huì)有效遏制明星的虛假代言行為。

四、健全我國(guó)廣告代言制度的法律構(gòu)想

（一）明確廣告代言人的法律義務(wù)。

在我國(guó)，廣告代言行為沒(méi)有明確的種類(lèi)劃分，從具體表現(xiàn)來(lái)看，主要有一般代言和證言廣告兩種區(qū)分。一般代言是“代替”經(jīng)營(yíng)者發(fā)言，不是代言人的觀(guān)點(diǎn)；而證言廣告的代言則產(chǎn)生了虛擬真實(shí)的效果，讓消費(fèi)者相信是代言人的觀(guān)點(diǎn)。基于這兩種代言的不同，在法律規(guī)范中明確廣告代言人的法律義務(wù)，也應(yīng)有差別。一般代言，應(yīng)具有法律上的審查義務(wù)，根據(jù)《廣告法》、《廣告管理?xiàng)l例》等法律法規(guī)，代言人應(yīng)審查四個(gè)方面的內(nèi)容：主體資格的合法性、產(chǎn)品的合法性、廣告內(nèi)容的合法性、特殊產(chǎn)品廣告的特殊規(guī)定。證言廣告的代言人除了應(yīng)具有法律上的審查義務(wù)，借鑒美國(guó)、加拿大的立法經(jīng)驗(yàn)，還應(yīng)具有信息披露的義務(wù)，披露的內(nèi)容主要有：代言人親自使用產(chǎn)品的情況、從親身體驗(yàn)中對(duì)產(chǎn)品的服務(wù)和質(zhì)量所作的了解、“證言”的真實(shí)性及有無(wú)虛假和誤導(dǎo)、是否有損于消費(fèi)者權(quán)益。只有明確了廣告代言人的法律義務(wù)，才能讓其承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

（二）完善我國(guó)的廣告代言立法。

我國(guó)對(duì)虛假?gòu)V告代言人所承擔(dān)的法律責(zé)任規(guī)定很少，僅在我國(guó)的《食品安全法》里以民事責(zé)任的方式有所體現(xiàn)，在其他的法律規(guī)定里都沒(méi)有涉及到廣告代言人的法律責(zé)任，所以應(yīng)該完善我國(guó)的廣告代言立法。首先，民事法律責(zé)任拓寬領(lǐng)域。虛假?gòu)V告代言人承擔(dān)法律責(zé)任的領(lǐng)域不應(yīng)局限于食品和保健品領(lǐng)域，應(yīng)在所有的商品或服務(wù)領(lǐng)域中都適用。所以，應(yīng)加快《廣告法》、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》等法律的修改完善。其次，虛假?gòu)V告代言人應(yīng)承擔(dān)行政責(zé)任。虛假?gòu)V告造成損害的普遍性與民事責(zé)任承擔(dān)的個(gè)別性極不協(xié)調(diào)，而受害人多數(shù)會(huì)采用息事寧人的做法，因此僅用民事責(zé)任對(duì)代言人懲戒是不夠的，應(yīng)設(shè)定行政責(zé)任。根據(jù)代言特點(diǎn)設(shè)定申誡罰和財(cái)產(chǎn)罰，加大處罰的力度，違法的成本增加，代言人就會(huì)謹(jǐn)慎從事代言行為。最后，刑法中應(yīng)增加虛假?gòu)V告代言罪。法國(guó)、日本刑法中都有相應(yīng)的罪名規(guī)范代言行為。當(dāng)然，適用刑罰是對(duì)后果嚴(yán)重的違法行為的懲處，但是，刑法更重要的是對(duì)世人的警示預(yù)防，相信隨著代言法律規(guī)制的完善，代言行為將會(huì)更加規(guī)范化。

（三）加大對(duì)虛假?gòu)V告的監(jiān)管力度。

2011年中國(guó)社科院舉辦“法治藍(lán)皮書(shū)暨中國(guó)法治發(fā)展與展望研討會(huì)”，了《中國(guó)法治發(fā)展報(bào)告No.9》（法治藍(lán)皮書(shū)）明確提出，加強(qiáng)電視廣告監(jiān)管刻不容緩，尤其應(yīng)加強(qiáng)對(duì)明星代言虛假?gòu)V告的監(jiān)管。針對(duì)目前的問(wèn)題癥結(jié)，政府應(yīng)統(tǒng)一規(guī)范廣告監(jiān)管辦法，理順監(jiān)管機(jī)制，使審查、審批、監(jiān)管、處罰責(zé)任部門(mén)明確，嚴(yán)格廣告的審查準(zhǔn)入制度，廣告之前每個(gè)環(huán)節(jié)都要登記備案，如果哪個(gè)環(huán)節(jié)疏忽，使虛假?gòu)V告流入市場(chǎng)，就要追究哪個(gè)環(huán)節(jié)的責(zé)任，保證虛假?gòu)V告一出現(xiàn)就有重拳打擊。另外，應(yīng)修改《廣告法》中有關(guān)行政處罰的條文，對(duì)廣告主現(xiàn)有的處罰方式：停止侵權(quán)、消除影響、一倍至五倍的罰款進(jìn)行修改，加強(qiáng)行政處罰的力度，加大廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者和者的違法成本，督促商家自覺(jué)約束自己的廣告行為，同時(shí)也在一定程度上遏制明星代言虛假?gòu)V告的逐利沖動(dòng)。

（四）提高消費(fèi)者和媒體的法律素養(yǎng)

在抵制虛假?gòu)V告過(guò)程中，還需要不斷加強(qiáng)法制宣傳，提升公眾的誠(chéng)信觀(guān)念和消費(fèi)理念，督促?gòu)V告主體依法從事廣告活動(dòng)，增強(qiáng)消費(fèi)者抵制虛假?gòu)V告的自覺(jué)性和自我保護(hù)意識(shí)，消費(fèi)時(shí)不盲從明星效應(yīng)，讓虛假?gòu)V告沒(méi)有生存的土壤和空間。在治理廣告市場(chǎng)時(shí)，要充分發(fā)揮廣告協(xié)會(huì)的監(jiān)督作用，不定期地對(duì)新聞媒體行業(yè)的廣告行風(fēng)進(jìn)行評(píng)比、監(jiān)督，并將評(píng)比結(jié)果進(jìn)行曝光。同時(shí)，各新聞媒體也應(yīng)加強(qiáng)自身的行業(yè)自律，不斷提高新聞工作者的法律素養(yǎng)；同時(shí)對(duì)一些重大案件，要發(fā)揮社會(huì)輿論監(jiān)督的作用，公開(kāi)處理并及時(shí)曝光重大的虛假?gòu)V告案件，如實(shí)披露虛假?gòu)V告的負(fù)面影響，有力震懾代言虛假?gòu)V告的不法分子，形成全面打擊虛假?gòu)V告的氛圍，從根本上遏制虛假?gòu)V告的蔓延。

參考文獻(xiàn)

[1]張龍德.廣告法案例教程.上海大學(xué)出版社，2005.

[2]惠批修.虛假?gòu)V告代言人法律責(zé)任探析.商場(chǎng)現(xiàn)代化，2009(1).

[3]張娣.明星代言不是效果代言.中國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)報(bào)，2007，(3)

[4]雷泓霈.名人、明星代言虛假?gòu)V告應(yīng)負(fù)刑責(zé).就業(yè)與保障.2010，(11).

[5]何周榮.明星代言虛假?gòu)V告民事法律責(zé)任研究—以郭德綱代言“藏秘排油茶”等案為例.http：//cnki.net.

篇2

一、引言：龐德與《法律史解釋》

意大利著名的歷史學(xué)家克羅齊說(shuō)過(guò)：“一切歷史都是當(dāng)代史”。而龐德也正是通過(guò)站在當(dāng)代的歷史條件下，對(duì)法律的歷史做出了深刻的解讀。這種解讀的最大意義在于讓讀者覺(jué)得是一種自然而然的借助歷史去表達(dá)當(dāng)下的絕佳手段。就這樣，一副生動(dòng)的法理學(xué)歷史圖景就在眾人的眼前栩栩如生的鋪展開(kāi)來(lái)。

初讀《法律史解釋》的讀者，如果對(duì)于龐德的學(xué)說(shuō)沒(méi)有做過(guò)深入了解的話(huà)，可能會(huì)對(duì)其展開(kāi)該書(shū)的路徑產(chǎn)生疑惑，甚至略微有些迷茫。因?yàn)辇嫷聦?duì)文章中大量引用的案例和人名并未講出來(lái)龍去脈，這也從另一個(gè)方面說(shuō)明這位大師深厚的學(xué)術(shù)積淀，旁征博引，引人入勝。龐德認(rèn)為，“歷史的撰寫(xiě)必然會(huì)包含某種解釋?zhuān)鴼v史故事的講述所依據(jù)的也正是這種解釋”，那么，作者是如何展開(kāi)本書(shū)“歷史的撰寫(xiě)”呢？從體例上看，本書(shū)共七章，分別是法律與歷史、倫理解釋和宗教解釋、政治解釋、人種學(xué)解釋和生物學(xué)解釋、經(jīng)濟(jì)學(xué)解釋、著名法律人的解釋?zhuān)约耙环N社會(huì)工程解釋。

龐德通過(guò)對(duì)以上各個(gè)時(shí)期不同法律史解釋的梳理，在分析、批判歷史法學(xué)派關(guān)于法律史解釋的觀(guān)點(diǎn)的基礎(chǔ)上，提出了具有創(chuàng)造性的“社會(huì)工程解釋”。因?yàn)椤懊恳环N解釋都試圖把握單一的重要因素，并把這種單一的要素確定成為自己的‘法律之神’，作為支撐法律律令的不容置疑的權(quán)威和法律發(fā)展的終極動(dòng)因。”這也就說(shuō)明，任何時(shí)代的法律現(xiàn)象不可能被一種法律史解釋的方法所完全承擔(dān)。但是，龐德在書(shū)中并未將“一種社會(huì)工程的解釋”做系統(tǒng)的闡述，僅僅是給出了一個(gè)基本的理論框架，或者說(shuō)，只是指出我們?cè)诶斫夥烧軐W(xué)的發(fā)展時(shí)為什么需要一種社會(huì)工程的解釋。

二、入徑：《法律史解釋》展開(kāi)的兩個(gè)維度

（一）外在理路：游弋于學(xué)說(shuō)間的分析與批判

縱觀(guān)《法律史解釋》，我們不難發(fā)現(xiàn)貫穿本書(shū)的兩條明線(xiàn)，一是按時(shí)間發(fā)展順序所形成的分析脈絡(luò)，一是基于各學(xué)派及解釋的不同類(lèi)型而展開(kāi)的批判序列。通過(guò)龐德的研究，使得讀者不僅從微觀(guān)的學(xué)術(shù)理論中把握了法律哲學(xué)在當(dāng)代演變的基本脈絡(luò)，更從宏觀(guān)的敘事角度展示了西方法學(xué)沿革之路。

篇3

【關(guān)鍵詞】道德立法 研究狀況 發(fā)展趨勢(shì)

道德立法，或叫道德法律化，就是指國(guó)家的立法部門(mén)將在社會(huì)中占統(tǒng)治地位的，為社會(huì)所必需的道德規(guī)范上升為具有國(guó)家意志并以國(guó)家強(qiáng)制力保證實(shí)施的法律。道德立法之所以能夠存在，是因?yàn)榈赖屡c法律的同源性與一致性，它們都起源于社會(huì)的公序良俗，都是由社會(huì)最基本的風(fēng)俗習(xí)慣演變而來(lái)的，它們的一致作用，都是維護(hù)社會(huì)的秩序與穩(wěn)定，但是，法律維護(hù)的是社會(huì)最基本的秩序與穩(wěn)定，是通過(guò)國(guó)家機(jī)關(guān)運(yùn)用強(qiáng)制性手段保證實(shí)施的，而道德則是建構(gòu)國(guó)家的精神文明體系，是通過(guò)社會(huì)輿論與人的內(nèi)心自覺(jué)實(shí)施的，也就是說(shuō)，道德是最高的法律，法律是最低的道德。道德立法的目的就是通過(guò)法律的強(qiáng)制力，增強(qiáng)人們的道德意識(shí)，推動(dòng)道德在實(shí)踐中的運(yùn)行，遏制不道德的行為，并逐步實(shí)現(xiàn)他律向自律的轉(zhuǎn)化，提高整個(gè)社會(huì)的道德水平，促使社會(huì)成員更好地遵守道德規(guī)范，提高整個(gè)社會(huì)的道德水平，建立高度文明的法治社會(huì)，構(gòu)建和諧社會(huì)。

國(guó)內(nèi)外對(duì)道德立法的研究

從古今中外的立法實(shí)踐看，道德的法律化是一種比較普遍的現(xiàn)象，國(guó)家立法機(jī)關(guān)通過(guò)法律強(qiáng)制力把一些道德原則和道德規(guī)范變成了法律原則和法律規(guī)范，同時(shí)，法律與道德之間存在著同源性與一致性的論述，也從理論形態(tài)走向了制度形態(tài)。

國(guó)內(nèi)關(guān)于道德立法的研究。中國(guó)古代關(guān)于道德立法的研究主要有兩大觀(guān)點(diǎn)：一是以儒家為代表的“法律儒家化”，就是儒家道德的法律化，儒家認(rèn)為，“非禮無(wú)法”，即不合“禮”的法律就不是真正的法律。荀子認(rèn)為：“故學(xué)也者，禮法也。”①這里明確提出了“禮法”的概念。儒家追求的是“禮法合一”，孔子也說(shuō)過(guò)：“道之以政，齊之以刑，民免而；道之以德，齊之以禮，有恥且格。”②孔子認(rèn)為僅僅靠法律并不能真正規(guī)范百姓，只有道德禮制才能從根本上教化引導(dǎo)百姓。《唐律》更是成為“一準(zhǔn)乎禮”封建立法的典范，青年法學(xué)家梁治平在這方面也進(jìn)行了積極的探索，他認(rèn)為自漢唐以來(lái)“儒家以其價(jià)值重塑法律，系統(tǒng)地完成了儒家倫理的制度化與法律化。這一過(guò)程亦即是后人所謂的‘以禮入法’，我們名之為道德的法律化。” ③“古代所謂‘禮’因此具有法的威權(quán)，古代之法亦相應(yīng)具有禮的性質(zhì)。”

二是以法家為代表的法典法家化，即主張法律不一定都是“善”的，“不善”的法律也是“法律”，不能因?yàn)樗缓系赖卤悴怀姓J(rèn)它的法律資格，即使是惡法也必須遵守，惡法也有它存在的價(jià)值與作用。先秦法家慎子到說(shuō)：“法雖不善猶善于無(wú)法，所以一人心也。”這是說(shuō)，即使有惡法也比沒(méi)有法好，因?yàn)閻悍ㄒ材芷鸬健耙蝗诵摹奔唇y(tǒng)一人們的思想和行為的作用。先秦法家思想的集大成者韓非亦強(qiáng)調(diào)治國(guó)“不恃人之為吾善也，而用其不得為非也”，因此主張推行裸的暴力。與韓非相同，商鞅的“禁奸止過(guò)，莫若重刑”也主張重刑治世，這樣的“法治”也就與道德法律化越走越遠(yuǎn)了，是一種典型的非道德主義觀(guān)念。

現(xiàn)代學(xué)界，大部分學(xué)者認(rèn)為：法律是體現(xiàn)一定道德精神的，法律與道德相互聯(lián)系又相互獨(dú)立，道德立法是未來(lái)的發(fā)展趨勢(shì)，但應(yīng)該有一定尺度，不是所有的道德都可以上升為法律。

國(guó)外關(guān)于道德立法的研究。國(guó)外研究道德立法，主要也有兩大學(xué)派：一是自然法學(xué)派，自然法學(xué)派認(rèn)為：只有符合人類(lèi)道德的法律才是法律，不合乎道德的法律根本就不是法律，即惡法非法，道德與法律不可分。該學(xué)派所謂“自然法”就是指人類(lèi)普遍的道德原則，包括正義、公平、平等、自由等等，他們認(rèn)為自然法具有普遍約束力，國(guó)家制定的法律應(yīng)該合乎自然法，否則就不是法律，古羅馬法學(xué)家西塞羅就道出了“法是善的促進(jìn)者和惡的抑制者”的名言，點(diǎn)明了法律與道德的潛在聯(lián)系。自然法學(xué)說(shuō)對(duì)近現(xiàn)代西方各國(guó)的立法實(shí)踐產(chǎn)生了深刻的影響，各國(guó)制定的憲法典幾乎都把正義、公平、平等、自由等等的道德原則轉(zhuǎn)化成了法律原則。

二是分析法學(xué)派，分析法學(xué)派認(rèn)為：法和道德無(wú)關(guān)或至少二者沒(méi)有必然的內(nèi)在聯(lián)系；實(shí)然的法和應(yīng)然的法之間沒(méi)有必然的聯(lián)系；惡法亦法，不道德的法也有法的實(shí)在性，奧斯丁說(shuō)：“法律的存在是一回事，它的優(yōu)缺點(diǎn)，是另一回事。”現(xiàn)代的新分析法學(xué)派雖然沒(méi)有絕對(duì)反對(duì)法律與道德之間的聯(lián)系，但不以是否符合道德作為判斷法律效力的依據(jù)。新分析法學(xué)派主要代表著名法哲學(xué)家哈特的一個(gè)基本論點(diǎn)是：雖然法律在一定程度上會(huì)受到道德的影響，但不能因此說(shuō)法律必須完全合乎道德，不合乎道德的法律不是法律，就可以取消它的法律資格，法律之所以為法律并不取決于法律是不是合乎道德，即使不合乎道德的法律也有自身存在的價(jià)值。哈特在這里所說(shuō)的“法律”是一個(gè)廣義的概念，既包括“良法”，也包括“惡法”，他說(shuō)：“或許有一個(gè)寧愿選擇廣義法律概念的較有力的理由，它使我們能夠想到并且說(shuō)這是法律，但它是邪惡的。”④“道德上邪惡的規(guī)則可以仍是法律。”

美國(guó)現(xiàn)代著名法哲學(xué)家博登海默對(duì)于法律與道德的觀(guān)點(diǎn)更符合辯證法。博登海默認(rèn)為，法律和道德的規(guī)范性命令雖然不同，但他們的某些規(guī)范領(lǐng)域卻是有重合的，所以道德與法律是密切相關(guān)的，但這并不是說(shuō)他們是一體的，他們各有其獨(dú)立的價(jià)值和地位，道德中的某些領(lǐng)域是法律管轄范圍之外的，法律中的某些規(guī)范也不一定符合道德的判斷，實(shí)質(zhì)性的法律規(guī)范制度仍然是存在的，不合乎道德的法律雖然是“惡法”，但仍有法律效力，道德與法律實(shí)際上應(yīng)該是“雙向流動(dòng)”的等等。⑤這些觀(guān)點(diǎn)都是值得我們認(rèn)真思考的。

道德立法的發(fā)展趨勢(shì)

道德立法的有限性。據(jù)國(guó)內(nèi)外對(duì)道德立法的研究狀況可以看出，大多數(shù)的學(xué)者都認(rèn)為道德立法是未來(lái)國(guó)家道德建設(shè)的發(fā)展趨勢(shì)，但道德領(lǐng)域與法律領(lǐng)域還是獨(dú)立的，它們均有各自的作用與價(jià)值，雖然兩者密切聯(lián)系，相互影響，但法律不能取代道德，道德也不能取代法律，法律與道德的關(guān)系應(yīng)該是相輔相成，取長(zhǎng)補(bǔ)短，而不是取彼舍此。如果使法典徹底道德化，變成“道德法典”，這反而更不利于社會(huì)的發(fā)展。所以道德立法應(yīng)該有一定的限度，不是所有的道德都可以上升為法律，只有屬于“社會(huì)公德”范疇的道德才有可能上升為法律。在我們?cè)噲D借助法律來(lái)提高社會(huì)成員的道德水平的時(shí)候，不能忽視道德與法律的差異性而片面夸大二者終極價(jià)值目標(biāo)上的同一性。我們平時(shí)所說(shuō)的道德，是一種高層次的道德或理想化的道德，是一種抽象的道德價(jià)值，這樣的道德不宜被國(guó)家制定成法律，否則就會(huì)強(qiáng)人所難，其結(jié)果也是不道德的，它可以作為社會(huì)立法的依據(jù)，但是不能成為具體的道德規(guī)范以法律的形式固定下來(lái)。而那些可以成為法律的道德準(zhǔn)確地說(shuō)應(yīng)該是一些具體的道德規(guī)范，是可以以法律的形式固定下來(lái)的。承認(rèn)抽象的道德價(jià)值與具體的道德規(guī)范的不同，才能分清道德領(lǐng)域與法律領(lǐng)域，才能真正做到道德與法律差異性基礎(chǔ)上的統(tǒng)一，只有在承認(rèn)這種差異性的基礎(chǔ)上將二者統(tǒng)一才是真正合理的。特別是當(dāng)前的中國(guó)，因?yàn)樵谏鐣?huì)轉(zhuǎn)型期，人的道德觀(guān)念很容易混亂，在還沒(méi)有形成一個(gè)良好的法治基礎(chǔ)、公民沒(méi)有具備足夠的法律意識(shí)的情況下，盲目將一切道德規(guī)范立法不僅不能起到良好的效果，反而還會(huì)破壞法律的嚴(yán)肅性，從而對(duì)社會(huì)成員遵守道德規(guī)范產(chǎn)生破壞性的后果，更不利于社會(huì)成員對(duì)道德規(guī)范習(xí)慣的遵守。

法律與道德是“雙向流動(dòng)”的。法律與道德之間應(yīng)該是雙向流動(dòng)的，即根據(jù)時(shí)代和社會(huì)的需要，那些越來(lái)越重要的為一般人所接受的大家都應(yīng)該必須遵守的道德可以“上升”為法律，那些對(duì)社會(huì)的重要性越來(lái)越弱不一定所有人都能接受都必須遵守的法律可以“下降”為道德，法律與道德是可以“流動(dòng)”的，即道德可以“上升”為法律，同時(shí)，法律也可以“下降”為道德，如“通奸”以前是屬于法律范疇，但由于時(shí)代的變遷，社會(huì)的需要，“通奸”現(xiàn)在已“下降”為道德范疇，即法律上不會(huì)再受到懲罰，但在道德上會(huì)受到社會(huì)與自己內(nèi)心的譴責(zé)。博登海默也支持這一觀(guān)點(diǎn)，他說(shuō)：“反過(guò)來(lái)看，一些在過(guò)去曾被認(rèn)為是不道德的因而需要用法律加以禁止的行為，則有可能被劃出法律領(lǐng)域而被歸入個(gè)人道德判斷的領(lǐng)域之中。”⑥法律與道德的“雙向流動(dòng)”在一定程度上確定了整個(gè)社會(huì)秩序的穩(wěn)定程度和精神文明的建設(shè)狀況，即那些重要的應(yīng)該成為國(guó)家強(qiáng)制力保證實(shí)施的“社會(huì)公德”上升為法律發(fā)揮越來(lái)越重要的作用，保證整個(gè)社會(huì)最基本的秩序穩(wěn)定，那些作用逐漸減弱的法律下降為道德層次，繼續(xù)促進(jìn)國(guó)家精神文明建設(shè)，這樣，從根本上保證了國(guó)家的法律與道德與時(shí)俱進(jìn)、相互協(xié)調(diào)、和諧發(fā)展。（作者為貴州大學(xué)人文學(xué)院倫理學(xué)研究生、貴州大學(xué)人民武裝學(xué)院教師）

注釋

①《修身》

②《論語(yǔ)?為政》

③梁治平：《尋求自然秩序中的和諧》，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1997年，第252頁(yè)。

篇4

[論文關(guān)鍵詞]大學(xué)生　法律意識(shí)

一、大學(xué)生法律意識(shí)偏失的表現(xiàn)

法律意識(shí)是一種特殊的社會(huì)意識(shí)體系，是社會(huì)主體對(duì)社會(huì)法的現(xiàn)象的主觀(guān)把握方式，是人們關(guān)于法的理性、情感、認(rèn)知和信念等各種心理要素的有機(jī)綜合體。從認(rèn)識(shí)過(guò)程角度來(lái)看，法律意識(shí)既包括在感性認(rèn)識(shí)基礎(chǔ)上形成的法律心理、法律認(rèn)知、法律情感等，又包括屬于理性認(rèn)識(shí)范疇的法律觀(guān)念、法律信仰、法律理論體系等。樹(shù)立正確的法律意識(shí)，要求大學(xué)生既要有健康的法律心理，又要準(zhǔn)確地理解和掌握法律基礎(chǔ)知識(shí)；既要有正確的法律觀(guān)念，又要有堅(jiān)定的法律信仰。近年來(lái)，隨著我國(guó)普法教育順利開(kāi)展，大學(xué)生的法律認(rèn)知水平不斷提高，法律意識(shí)不斷增強(qiáng)。但是我們通過(guò)對(duì)濮陽(yáng)職業(yè)技術(shù)學(xué)院等五所大學(xué)的1000名在校大學(xué)生進(jìn)行的“法律意識(shí)現(xiàn)狀調(diào)查”發(fā)現(xiàn)，現(xiàn)代大學(xué)生的法律意識(shí)仍存在諸多問(wèn)題和偏失，主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

1　法律心理的偏失。法律心理是人們?cè)谌粘Ｉ钪袑?duì)法律現(xiàn)象的表面的、直觀(guān)的感性認(rèn)識(shí)和情緒，是法律意識(shí)形態(tài)的初級(jí)階段。雖然大學(xué)生在日常的學(xué)習(xí)和生活中接觸到的法律、法律現(xiàn)象日益增多，也都有自己的法律心理，但相當(dāng)多的大學(xué)生的法律心理是不健康的，存在偏失。調(diào)查顯示，被問(wèn)及“與別人發(fā)生糾紛時(shí)，你首先會(huì)選擇哪種方式解決?”時(shí)，有64％的被調(diào)查者選擇私了，只有12％的被調(diào)查者選擇采用訴訟的方式，這說(shuō)明有一大部分學(xué)生仍然抱有傳統(tǒng)的、與法治國(guó)家格格不入的、無(wú)訴是求的心理；當(dāng)被問(wèn)及“你認(rèn)為我國(guó)現(xiàn)實(shí)生活中是權(quán)大還是法大?”時(shí)，有46％被調(diào)查者認(rèn)為權(quán)大于法，說(shuō)明部分學(xué)生看不到法律的作用，對(duì)我國(guó)法律存在不信任的心理。

2　法律認(rèn)知偏差。法律認(rèn)知是人們對(duì)法律現(xiàn)象、法律制度等法律知識(shí)的了解和掌握程度，它是形成法律情感和法律信仰的前提。當(dāng)前，大學(xué)生的法律認(rèn)知狀況從總體上看存在較大的偏差，主要表現(xiàn)為大學(xué)生的法律知識(shí)仍然比較貧乏。有相當(dāng)一部分學(xué)生對(duì)法律的基本概念不理解或是理解不準(zhǔn)確；對(duì)法律的本質(zhì)、價(jià)值、法律關(guān)系等基本原理知之甚少，對(duì)各個(gè)部門(mén)法更是一知半解；對(duì)法律與道德、與政策等其他社會(huì)規(guī)范的聯(lián)系與區(qū)別分辨不清；對(duì)法律實(shí)現(xiàn)的途徑和形式也了解不多。對(duì)在校大學(xué)生“法律意識(shí)狀況”的調(diào)查顯示，對(duì)法律基本概念回答的正確率僅占67％，對(duì)法律基礎(chǔ)知識(shí)回答的正確率是59％。上述數(shù)字表明有相當(dāng)一部分大學(xué)生法律基礎(chǔ)知識(shí)薄弱，法律知識(shí)水平不高。

3　法律情感淡薄。法律情感是人們對(duì)法律制度及規(guī)則所持的直接情感體驗(yàn)，是人們依據(jù)現(xiàn)實(shí)的法律制度能否滿(mǎn)足自身需要而產(chǎn)生的喜好和厭惡的心理態(tài)度。我國(guó)大學(xué)生的法律情感比較淡薄，具體表現(xiàn)在：第一，大學(xué)生對(duì)法律缺乏親近感。調(diào)查顯示，雖然有66％的學(xué)生喜歡收看法制節(jié)目，但也只有18％的學(xué)生平時(shí)能自覺(jué)地學(xué)習(xí)法律知識(shí)，多數(shù)學(xué)生對(duì)法律不是很喜歡，缺乏親切感。第二，大學(xué)生對(duì)法律的依賴(lài)感不強(qiáng)，前已述及，在發(fā)生糾紛時(shí)，只有12％的學(xué)生選擇采用訴訟的方式解決，而有88％的學(xué)生選擇采用私了或其他方式。第三，部分學(xué)生認(rèn)為，法律作為統(tǒng)治工具是為掌握權(quán)力的人服務(wù)的，是管理老百姓的一種手段，因此對(duì)法律產(chǎn)生抵觸情緒。第四，有些學(xué)生認(rèn)為，法律主要是規(guī)定人們哪些必須做哪些不能做，是限制人們自由的，因此對(duì)法律產(chǎn)生厭惡情緒。在問(wèn)他們權(quán)與法的關(guān)系時(shí)，只有少數(shù)大學(xué)生認(rèn)為法比權(quán)大，絕大部分人對(duì)法律的公平性、正義性持懷疑態(tài)度，這顯示出有些學(xué)生對(duì)法律的不信任，沒(méi)有樹(shù)立法律至上的理念。第五，大學(xué)生對(duì)法律的依賴(lài)感和信任感不強(qiáng)。大學(xué)生對(duì)法律的依賴(lài)感、信任感最直觀(guān)的認(rèn)識(shí)來(lái)源是對(duì)司法公正的認(rèn)識(shí)，當(dāng)對(duì)1000名在校大學(xué)生調(diào)查關(guān)于“你發(fā)現(xiàn)親人犯法時(shí)，你勸其自首嗎?”的問(wèn)題時(shí)，回答“不勸”的占28％。這里的“勸”與“不勸”說(shuō)明了大學(xué)生對(duì)法律的信任度。缺乏信任就對(duì)法律的依賴(lài)感也不強(qiáng)，大學(xué)生很難對(duì)法律現(xiàn)象及法律制度產(chǎn)生一種歸依。第六，大學(xué)生法律責(zé)任感方面缺乏。當(dāng)問(wèn)及“您在平時(shí)生活中是否使用法律手段維護(hù)權(quán)益?”回答“很少”或“沒(méi)有”的比例竟達(dá)到88％，這反映了大學(xué)生在遇到法律問(wèn)題時(shí)不是以一種法律的責(zé)任感去對(duì)待，不能勇于承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

4　法律評(píng)價(jià)失當(dāng)。法律評(píng)價(jià)是人們對(duì)于法和法律現(xiàn)象所做出的評(píng)論。法律評(píng)價(jià)是建立在豐富的法律知識(shí)和自己已經(jīng)形成的法律觀(guān)念的基礎(chǔ)之上的。由于大學(xué)生的法律評(píng)價(jià)主要是基于對(duì)法律現(xiàn)象的一般認(rèn)識(shí)和了解基礎(chǔ)之上的，因此很多大學(xué)生對(duì)我國(guó)的法律現(xiàn)象評(píng)價(jià)顯失允當(dāng)。調(diào)查發(fā)現(xiàn)，大學(xué)生的法律評(píng)價(jià)存在一定的錯(cuò)位，部分大學(xué)生對(duì)我國(guó)的法律評(píng)價(jià)不高，認(rèn)為法律在社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活中所起的作用不大，不能真正解決問(wèn)題，甚至是可有可無(wú)的；有些學(xué)生過(guò)分夸大法制建設(shè)的困難和法律本身不健全的一面，從思想深處藐視法律的作用；有些大學(xué)生對(duì)現(xiàn)存的法律制度的態(tài)度不明確；也有少數(shù)大學(xué)生片面夸大法律的功能和作用，認(rèn)為“一法就靈”等，所有這些對(duì)法律的評(píng)價(jià)都是片面的、不科學(xué)的，因而也都是錯(cuò)誤的。

5　法律信仰缺失。“一個(gè)社會(huì)公眾對(duì)法律的信仰生成相當(dāng)重要，它是一個(gè)國(guó)家法治化的關(guān)鍵性要素。正因?yàn)槿绮疇柭闹晾砻浴杀仨毐恍叛觯駝t它將形同虛設(shè)’才會(huì)廣為流傳。成為所有祟尚法治的人們確信的一條真理性原則。”。法律信仰是人們對(duì)法律所抱有的堅(jiān)定不移的信念，并以此作為自己的行動(dòng)指南。法律信仰表示的是人們對(duì)法律的一種尊崇敬仰的態(tài)度，是自愿接受法律統(tǒng)治的一種姿態(tài)，是對(duì)法律的忠誠(chéng)，是對(duì)法治的一種心悅誠(chéng)服的認(rèn)同感，在法律意識(shí)結(jié)構(gòu)中居于最高理性層次。然而，大學(xué)生的法律信仰狀況卻令人擔(dān)憂(yōu)，主要表現(xiàn)是：第一，部分大學(xué)生對(duì)法律規(guī)范不信任、不尊重和不服從。第二，部分大學(xué)生對(duì)我國(guó)的執(zhí)法和司法狀況有普遍的失望和不滿(mǎn)，這種失望和不滿(mǎn)反映了大學(xué)生對(duì)法律的負(fù)面評(píng)價(jià)和消極態(tài)度，反映了大學(xué)生對(duì)法律的疏遠(yuǎn)、懷疑、排斥的心態(tài)。第三，雖然大多學(xué)生都能自覺(jué)地遵守法律，但究其原因或是因?yàn)榈赖碌囊螅蚴且驗(yàn)閷?duì)法律的畏懼，對(duì)法律遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒(méi)有達(dá)到熱愛(ài)和信仰的程度。第四，調(diào)查顯示，52％的大學(xué)生把社會(huì)主義道德要求作為行動(dòng)的指南，21％的大學(xué)生把模范人物作為行動(dòng)指南，僅有27％的大學(xué)生把法律作為自己的行動(dòng)指南，這一數(shù)字足以說(shuō)明大學(xué)生法律信仰的缺失。

6　權(quán)利意識(shí)薄弱。權(quán)利意識(shí)是人們對(duì)自我利益和自由的認(rèn)知、主張和要求，以及對(duì)他人認(rèn)知、主張、要求、利益和自由的社會(huì)評(píng)價(jià)，它包括權(quán)利認(rèn)知、權(quán)利主張和權(quán)利要求等因素。由于對(duì)大學(xué)生法制教育存在諸多問(wèn)題，大學(xué)生的義務(wù)觀(guān)念得到了強(qiáng)化，但是大學(xué)生權(quán)利意識(shí)卻相對(duì)薄弱。第一，權(quán)利認(rèn)知模糊：部分學(xué)生并不完全清楚自己享有何種權(quán)利，也不知道行使權(quán)利的途徑和方式。第二，對(duì)群體權(quán)利的漠視。相對(duì)而言，大學(xué)生們比較關(guān)心的是個(gè)體權(quán)利，而對(duì)群體權(quán)利相對(duì)漠視。第三，大學(xué)生的權(quán)利主張和救濟(jì)存在不合理性。有的大學(xué)生不敢維權(quán)。特別是面對(duì)學(xué)校侵權(quán)時(shí)，覺(jué)得自己無(wú)法跟學(xué)校抗衡，忍忍算了。

二、大學(xué)生法律意識(shí)偏失的原因分析

1　中國(guó)傳統(tǒng)法制文化的負(fù)面影響。中國(guó)傳統(tǒng)文化至今仍然影響著中華民族的思想和行為方式。同樣，其對(duì)大學(xué)生法律意識(shí)的培植既有正面的積極的效應(yīng)，更主要的是負(fù)面的影響。首先，中國(guó)歷史幾千年的“人治”等法律制度和文化，使人們形成了傳統(tǒng)的“重人治、輕法治”的思想，這種思想至今仍殘留在許多人的潛意識(shí)中，影響著公民法律意識(shí)的提高。這使大學(xué)生難以產(chǎn)生法律情感，難以形成法律至上的觀(guān)念，難以確立法律信仰。其次，在傳統(tǒng)的儒家“禮治”思想的熏陶下，人們重德輕法，道德是調(diào)整社會(huì)關(guān)系的最主要的手段。這種思想嚴(yán)重影響大學(xué)生對(duì)法律的依賴(lài)感，使大學(xué)生對(duì)法律的評(píng)價(jià)失當(dāng)。再次，我國(guó)古代的法律是以義務(wù)為本位，強(qiáng)調(diào)人們對(duì)國(guó)家、對(duì)統(tǒng)治者的義務(wù)，而不是人們的權(quán)利，并且權(quán)利和義務(wù)是完全分開(kāi)的。由于人們不具備基本權(quán)利的觀(guān)念，所以他們對(duì)于任何自身基本權(quán)利被剝奪、被蹂躪的事實(shí)很少?gòu)姆ǖ慕嵌热タ紤]其是與非。傳統(tǒng)的義務(wù)本位觀(guān)念的影響致使大學(xué)生權(quán)利意識(shí)淡薄，極易使大學(xué)生對(duì)法律產(chǎn)生厭惡、排斥等不良的法律心理。最后，傳統(tǒng)厭訟、懼訴的觀(guān)念使人們以無(wú)訟為有德，以訴訟為可恥，對(duì)法律缺乏信任感和依賴(lài)感，影響了大學(xué)生正確的法律觀(guān)念的確立和法律信仰的形成。 轉(zhuǎn)貼于

2　不良的法治環(huán)境消極影響。隨著我國(guó)法制建設(shè)的順利進(jìn)行，到目前為止，有中國(guó)特色的社會(huì)主義法律體系基本形成，無(wú)法可依的現(xiàn)象已基本結(jié)束。但法律完備并不等于建成法治國(guó)家。我國(guó)正處于法治社會(huì)的建設(shè)時(shí)期，有許多不盡如人意的問(wèn)題，如有法不依的現(xiàn)象仍大量存在；知法犯法、執(zhí)法犯法的問(wèn)題時(shí)有發(fā)生；違法不究的現(xiàn)象屢見(jiàn)不鮮；權(quán)大于法、情大于法、錢(qián)大于法的問(wèn)題比比皆是；等等。這種不良的法治環(huán)境勢(shì)必影響大學(xué)生對(duì)法律的認(rèn)同感，極易產(chǎn)生對(duì)法律的失落感，影響大學(xué)生的法律心理和法律情感，進(jìn)而影響大學(xué)生的法律評(píng)價(jià)和法律信仰。

3　高校法制教育缺陷的不利影響。首先，高校對(duì)大學(xué)生法制教育重視不夠。思想道德修養(yǎng)和法律基礎(chǔ)課雖為大學(xué)生的必修課，但學(xué)校一般會(huì)作為考查課，且學(xué)分相對(duì)較低，多數(shù)學(xué)生不重視。正是由于高校對(duì)法制教育重視不夠，使學(xué)生沒(méi)有足夠的時(shí)間學(xué)習(xí)法律，同時(shí)也不重視法律，勢(shì)必影響大學(xué)生的法律認(rèn)知水平和法律評(píng)價(jià)。其次，法律教學(xué)內(nèi)容的偏失。在法律課堂上，教師往往只側(cè)重于某些法律知識(shí)的傳授，忽視學(xué)生法律意識(shí)的培養(yǎng)，過(guò)多地強(qiáng)調(diào)學(xué)生應(yīng)遵紀(jì)守法、履行義務(wù)，而忽視權(quán)利教育。這種教學(xué)內(nèi)容的偏失不利于學(xué)生權(quán)利意識(shí)的形成和正確的法律觀(guān)念的確立，同時(shí)也影響了大學(xué)生學(xué)習(xí)法律知識(shí)的積極性。再次，法制教育的途徑單一，教育手段相對(duì)落后，教育方法比較簡(jiǎn)單。法制教育是一項(xiàng)理論性和實(shí)踐性都很強(qiáng)的綜合教育，而高校法制教育仍普遍局限于傳統(tǒng)的“灌輸式”的課堂教學(xué)模式，側(cè)重法律理論知識(shí)的傳授，忽視了實(shí)踐性教學(xué)環(huán)節(jié)。這種單一的教學(xué)模式’，不利于大學(xué)生法律意識(shí)的培養(yǎng)。最后，法律課教師隊(duì)伍整體素質(zhì)有待提高。高校大部分法律課的教師由社科部、學(xué)工處、德育處、團(tuán)委或宣傳部的工作人員承擔(dān)，法律專(zhuān)業(yè)科班出身的教師相對(duì)較少，他們的法律素質(zhì)必然會(huì)影響大學(xué)生正確法律意識(shí)的形成。

三、匡正大學(xué)生法律意識(shí)的有效途徑

我國(guó)著名法理學(xué)家孫國(guó)華指出：“社會(huì)主義法律意識(shí)不可能自發(fā)地形成，而必須有意識(shí)地培養(yǎng)。”“高校對(duì)培養(yǎng)和匡正大學(xué)生的法律意識(shí)負(fù)有不可推卸的責(zé)任。下面僅從高校的角度人手，分析匡正大學(xué)生法律意識(shí)偏失的途徑。

1　法制教育應(yīng)當(dāng)常態(tài)化。大學(xué)生法律認(rèn)知水平較低的一個(gè)重要原因，是對(duì)大學(xué)生的法制教育主要是依靠不足半學(xué)期的法律課程。因此，提高大學(xué)生的法律認(rèn)知水平必須有足夠的法制教育時(shí)間作保證。所以，高校一方面應(yīng)當(dāng)充分發(fā)揮思想道德修養(yǎng)與法律基礎(chǔ)課在法制教育中的主渠道作用，開(kāi)足法律課程，保證法律課堂教學(xué)質(zhì)量；另一方面，應(yīng)加強(qiáng)對(duì)大學(xué)生的日常法制教育，通過(guò)舉辦法制講座、考察法制教育基地、開(kāi)展法律知識(shí)競(jìng)賽、建設(shè)法制教育網(wǎng)站、定期播放法制教育節(jié)目等多種形式，使對(duì)大學(xué)生的法制教育常態(tài)化。

2　強(qiáng)化法律實(shí)踐活動(dòng)，培養(yǎng)學(xué)生的法律信仰。法律信仰不會(huì)自發(fā)地形成，也不是靠灌輸形成的，而是人們?cè)谌粘Ｉ钪型ㄟ^(guò)自己的法律體驗(yàn)逐步確立的。法制教育具有鮮明的理論性和實(shí)踐性，所以，高校法制教育不應(yīng)局限于法律課堂教學(xué)，而應(yīng)當(dāng)更注重法律的實(shí)踐教學(xué)。高校可以舉辦觀(guān)摩庭審、模擬法庭、法律進(jìn)社區(qū)等多種多樣的法律實(shí)踐活動(dòng)，使大學(xué)生深化對(duì)法律的理解，感受法律的價(jià)值和權(quán)威，提升對(duì)法律的信任和依賴(lài)，強(qiáng)化對(duì)法律的情感，從而形成堅(jiān)定不移的法律信念，最終確立法律信仰。

篇5

【關(guān)鍵詞】當(dāng)代大學(xué)生；法制意識(shí)；德宏師專(zhuān)

一、當(dāng)代大學(xué)生法制意識(shí)觀(guān)念的現(xiàn)狀

法制意識(shí)觀(guān)念是指人們關(guān)于法現(xiàn)象的思想、知識(shí)和心理的統(tǒng)稱(chēng)，是人們認(rèn)識(shí)、遵守和自覺(jué)維護(hù)法制的思想意識(shí)。法制觀(guān)念表達(dá)了人們對(duì)法制的理解和把握，情感和評(píng)價(jià)，意向和要求，信仰和追求。

二、問(wèn)卷調(diào)查分析狀況

（一）問(wèn)卷調(diào)查的基本情況

為客觀(guān)反映大學(xué)生的法制意識(shí)狀況，通過(guò)以問(wèn)卷的方式于德宏師專(zhuān)在校學(xué)生進(jìn)行調(diào)查，總有500份，分別向法律專(zhuān)業(yè)和非法律專(zhuān)業(yè)的大一、大二和大三的在校生進(jìn)行抽樣調(diào)查。問(wèn)卷涉及到了關(guān)于侵權(quán)、婚姻、個(gè)人隱私、道德倫理、刑法以及法制教育等方面的問(wèn)題。從整體著眼，當(dāng)代大學(xué)生法制意識(shí)很薄弱，法制意識(shí)觀(guān)念有待提升的幅度很大，大學(xué)生對(duì)法律是感興趣的，但只是懂而不會(huì)去實(shí)踐，很多人認(rèn)為法律就是來(lái)保護(hù)好人懲罰犯罪的。

（二）問(wèn)卷調(diào)查結(jié)果分析

1. 婚姻方面。從問(wèn)卷分析來(lái)看，當(dāng)代大學(xué)生在看待戀愛(ài)和婚姻觀(guān)念上比起傳統(tǒng)觀(guān)念有了很大的進(jìn)步，隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展和教育普及率的提高，對(duì)待擇偶上也變的多元化了，據(jù)結(jié)果顯示更多的人是變的理性化了。問(wèn)卷中有88%的人認(rèn)為婚姻就是一種責(zé)任，有26.2%的人對(duì)閃婚閃離的現(xiàn)象相當(dāng)排斥，認(rèn)為那是一種不負(fù)責(zé)、不理智、不明智的行為，大家都認(rèn)為婚姻都是建立在對(duì)對(duì)方的尊重和信任上，沒(méi)有尊重和信任便無(wú)法繼續(xù)維護(hù)一個(gè)婚姻，還有的人認(rèn)為婚姻是兩個(gè)家庭的而不僅是兩個(gè)當(dāng)事人那么簡(jiǎn)單，但是，還是有少部分人無(wú)法正確看待婚姻及戀愛(ài)，還有的說(shuō)自己就是不婚主義者。

2. 個(gè)人隱私方面。據(jù)調(diào)查顯示，當(dāng)被問(wèn)到個(gè)人隱私范疇時(shí)，有67.6%的人認(rèn)為個(gè)人日記、信件為個(gè)人隱私，有13%的人認(rèn)為姓名、體重、年齡為個(gè)人隱私，有33.4%的人認(rèn)為個(gè)人財(cái)產(chǎn)狀況為個(gè)人隱私等；其實(shí)，在問(wèn)卷中索涉及到的答案都是屬于個(gè)人隱私的范疇。據(jù)調(diào)查顯示有35.4%的人的日記、信件被偷看過(guò)，有18.8%的人的個(gè)人情況被公開(kāi)，有27.6的人受過(guò)垃圾短信的騷擾，有12%的人的住所遭過(guò)侵害等；但是大部分的人只要自己的合法權(quán)益收到侵害就只會(huì)自認(rèn)倒霉不懂的用法律的途徑來(lái)解決。

3. 侵權(quán)方面。在問(wèn)卷中，當(dāng)被問(wèn)到自己的合法權(quán)益受到侵害時(shí)，有5.8%會(huì)自認(rèn)倒霉，有36.2%的人認(rèn)為可以進(jìn)行和解，有52%的人認(rèn)為可以向媒體投訴，有53%的人認(rèn)為可以向消費(fèi)者協(xié)會(huì)投訴、請(qǐng)求調(diào)解，有24.4%的人認(rèn)為可以向行政部門(mén)投訴，有15.2%的人認(rèn)為可以向仲裁機(jī)構(gòu)提起仲裁等等。從問(wèn)卷分析中還可以看出認(rèn)為用法律途徑的方式來(lái)維護(hù)自己合法權(quán)益的比例是高，但是在現(xiàn)實(shí)生活中真正會(huì)用法律來(lái)解決的可能比較少。

4. 刑法方面。據(jù)調(diào)查結(jié)果顯示，有12 %還不知道我國(guó)法律規(guī)定的成年年齡或者刑事責(zé)任年齡，有61.8 %認(rèn)為只要自己獨(dú)立或自己可以獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任就算是個(gè)成年人了，有 9%認(rèn)為只要是實(shí)際脫離父母就個(gè)成年人了，有15 %認(rèn)為只要自己工作了或者能夠自己養(yǎng)活自己就算是成年人了。據(jù)調(diào)查結(jié)果顯示，有8.8 %認(rèn)為年滿(mǎn)十四周歲就是我國(guó)刑事責(zé)任年齡，有39 %認(rèn)為年滿(mǎn)十六周歲，有25.2 %認(rèn)為是年滿(mǎn)十八周歲。從這些結(jié)果顯示看，大多數(shù)同學(xué)對(duì)我國(guó)刑事責(zé)任年齡的劃分還不夠明確，客觀(guān)的來(lái)說(shuō)，相當(dāng)于同學(xué)們還不知道如果在不同年齡犯罪會(huì)帶來(lái)怎樣的后果以及該負(fù)怎樣的責(zé)任。

5. 物權(quán)方面。從問(wèn)卷中結(jié)果顯示有 37.4%同學(xué)認(rèn)為撿到東西應(yīng)該交給學(xué)校，讓別人來(lái)認(rèn)領(lǐng)，有 18%認(rèn)為撿到東西算是自己的，嫌麻煩就不還給主人；但是，也有同學(xué)的意見(jiàn)不一，有59 %同學(xué)認(rèn)為上交撿到的東西是應(yīng)該的，是在相互幫助，也有不少同學(xué)的思想很理性認(rèn)為別人弄丟東西希望撿到的同學(xué)能夠物歸原主，人都是相互的，要舍己為人，相互體諒，這些也體現(xiàn)出了不同的價(jià)值觀(guān)。

6. 法制教育方面。在我們學(xué)校里，學(xué)校都是通過(guò)舉辦法制宣傳的活動(dòng)或者舉辦辯論賽的形式讓同學(xué)們獲得法律知識(shí)，據(jù)調(diào)查分析，有48.8%的人是通過(guò)觀(guān)看法制宣傳片來(lái)接受法制教育的，有32.6%的人是參加法律咨詢(xún)獲得的，有42.2%的人是聽(tīng)取法律講座獲得法制知識(shí)的，還有30%的人是通過(guò)上網(wǎng)來(lái)了解法律。從這些數(shù)據(jù)分析來(lái)看，大學(xué)生需要了解法制教育的空間很大，每個(gè)人都有一定的法制意識(shí)，對(duì)法律有一定的興趣，但是真正懂得法律內(nèi)涵的卻甚少。

三、當(dāng)代大學(xué)生法制意識(shí)缺失的表現(xiàn)

（一）大學(xué)生自身因素

當(dāng)代大學(xué)生法律意識(shí)的缺失來(lái)自大學(xué)生自身因素。對(duì)于如何運(yùn)用法律維護(hù)自身權(quán)益感到茫然，從而進(jìn)一步會(huì)對(duì)法律信仰的缺失，大學(xué)生這種思想的片面性將直接影響著當(dāng)代大學(xué)生法律意識(shí)的形成；其次，由于大學(xué)生的個(gè)性突出、感情脆弱、心理自我調(diào)解能力差，這也是身心發(fā)展失衡的突出表現(xiàn)；最為影響大學(xué)生法律意識(shí)的一點(diǎn)就是價(jià)值目標(biāo)的功利性，大學(xué)生在價(jià)值目標(biāo)上比較急功近利，這種功利還表現(xiàn)在大學(xué)生的學(xué)習(xí)上，對(duì)待專(zhuān)業(yè)課的學(xué)習(xí)要比法律基礎(chǔ)課重視得多，大多數(shù)學(xué)生在對(duì)待法律的學(xué)習(xí)上都是基本在應(yīng)付，認(rèn)為在學(xué)校學(xué)習(xí)法律知識(shí)的目的就是為了考試。

伯爾曼的至理名言“法律必須被信仰，否則它將形同虛設(shè)”，將法律知識(shí)和意識(shí)轉(zhuǎn)化為法律行為需要內(nèi)在的法律信仰作為堅(jiān)實(shí)的依托和動(dòng)力。這說(shuō)明大學(xué)生對(duì)社會(huì)主義法制建設(shè)缺乏堅(jiān)定信仰。這也是從客觀(guān)上制約了大學(xué)生對(duì)法律的認(rèn)同，動(dòng)搖了法律信仰性。

（二）社會(huì)不良影響

當(dāng)今我國(guó)經(jīng)濟(jì)飛速發(fā)展，社會(huì)主義建設(shè)在多方面都取得了顯著的成果，但是現(xiàn)代社會(huì)存在著以個(gè)人意志代替法律的現(xiàn)象，“有法必依，執(zhí)法必嚴(yán)”的執(zhí)行力度仍有待于進(jìn)一步加強(qiáng)，需要用實(shí)際行動(dòng)來(lái)增強(qiáng)大學(xué)生對(duì)法律的信任。

（三）高校教育的偏頗

高校在教學(xué)上設(shè)立的教育偏頗是大學(xué)生法制意識(shí)缺失的重要原因。高校的課堂教學(xué)普遍重視對(duì)大學(xué)生的科學(xué)文化知識(shí)教育，而往往忽視了法律素質(zhì)、道德素質(zhì)等方面的教育。雖然高校教育中開(kāi)設(shè)了法律基礎(chǔ)課，但是更多的是重視對(duì)大學(xué)生道德方面的培養(yǎng)，法制教育往往不被重視。據(jù)在學(xué)校調(diào)查大學(xué)生對(duì)上《思想道德修養(yǎng)與法律基礎(chǔ)》這門(mén)課的結(jié)果顯示：85%以上的同學(xué)承認(rèn)上過(guò)這門(mén)課，其中約93%的同學(xué)表示基本沒(méi)什么效果，30%的同學(xué)承認(rèn)基本沒(méi)上過(guò)這門(mén)課。同時(shí)，由于就業(yè)的巨大競(jìng)爭(zhēng)壓力，高校大學(xué)生普遍認(rèn)為只有把專(zhuān)業(yè)課學(xué)好，才能在激烈的社會(huì)競(jìng)爭(zhēng)中獲得一份理想的工作，于是大多數(shù)時(shí)間都花在了學(xué)習(xí)專(zhuān)業(yè)知識(shí)上。學(xué)校開(kāi)設(shè)的這門(mén)課只有在考試時(shí)才被重視起來(lái)，為的也只是順利通過(guò)考試，修滿(mǎn)學(xué)分。

（四）家長(zhǎng)對(duì)孩子的法制教育的忽視

家長(zhǎng)忽視對(duì)孩子的法制教育是當(dāng)代大學(xué)生法制意識(shí)缺乏的重要的外在因素。前蘇聯(lián)著名的教育實(shí)踐家和教育理論家蘇霍林斯基說(shuō)：“父母是孩子的第一任老師”。這說(shuō)明父母在對(duì)孩子受教育上起著至關(guān)重要的作用，對(duì)思想形成具有很大影響。很多家長(zhǎng)過(guò)分看重孩子的成績(jī)，在他們看來(lái)成績(jī)就是衡量學(xué)習(xí)的唯一標(biāo)準(zhǔn)，卻忽視了法律道德的教育。由于家庭教育方面存在的問(wèn)題以及有些家長(zhǎng)不重視法律素質(zhì)的形成，同時(shí)孩子們對(duì)法制教育也變得無(wú)所謂，才逐漸造成現(xiàn)在大學(xué)生法律意識(shí)的淺薄。

四、提高大學(xué)生法制意識(shí)觀(guān)念的途徑

（一）進(jìn)一步提高對(duì)大學(xué)生法制教育的重要性的認(rèn)識(shí)

要進(jìn)一步提高教育部門(mén)和高校領(lǐng)導(dǎo)教師對(duì)大學(xué)生的法制教育工作的重要性和必要性的認(rèn)識(shí)，切實(shí)解決大學(xué)生法制教育工作中的困難和問(wèn)題；要進(jìn)一步完善法制教育的制度建設(shè)、組織建設(shè)檢查評(píng)價(jià)機(jī)制，使對(duì)大學(xué)生的法制教育工作逐步走向制度化，規(guī)范化和科學(xué)化。

（二）開(kāi)展形式多樣的法制教育活動(dòng)

為了對(duì)法律知識(shí)有更深刻的理解，在課堂教學(xué)之外，學(xué)校還應(yīng)該開(kāi)展豐富多彩的法制教育活動(dòng)，提高大學(xué)生的法制意識(shí)。例如組織大學(xué)生觀(guān)看法制教育專(zhuān)題片；舉辦法律知識(shí)方面的競(jìng)賽和關(guān)于大學(xué)生學(xué)法用法的演講比賽；指導(dǎo)學(xué)生模擬法庭、重點(diǎn)案例分析、以案說(shuō)法；組織學(xué)生法院旁聽(tīng)或者結(jié)合實(shí)際聘請(qǐng)一些法律專(zhuān)家到學(xué)校做法制講座等。

（三）構(gòu)建高校、家庭、社會(huì)三結(jié)合的多維立體式大學(xué)生法制教育體系

法制教育是一項(xiàng)系統(tǒng)工程，必須把社會(huì)教育、學(xué)校教育、家庭教育、自我教育和文化教育有機(jī)地結(jié)合起來(lái)。運(yùn)用網(wǎng)絡(luò)化進(jìn)行法制教育，就是要發(fā)揮整體教育的作用，從不同途徑和角度去發(fā)揮作用。

（四）有效利用網(wǎng)絡(luò)這個(gè)平臺(tái)提高大學(xué)生法制意識(shí)

為了整合更多的優(yōu)勢(shì)資源，開(kāi)辟更廣的普法渠道，建立專(zhuān)門(mén)的法律知識(shí)普及方面的網(wǎng)站作為大學(xué)生法制意識(shí)的一個(gè)有效平臺(tái)和重要窗口。普法動(dòng)態(tài)，新法速遞，法律課堂的視頻，條文解釋?zhuān)咐治龅龋欢伎梢约尤敕ㄖ平逃钠脚_(tái)。通過(guò)網(wǎng)上法律知識(shí)競(jìng)賽活動(dòng)，增加大學(xué)生學(xué)習(xí)法律知識(shí)的積極性。

參考文獻(xiàn)

[1] 黃柯.對(duì)加強(qiáng)大學(xué)生法制觀(guān)念教育的探討[J].華東師范大學(xué)學(xué)報(bào)，2002（5）.

篇6

[關(guān)鍵詞]柏拉圖；法律；《理想國(guó)》；《政治家》；《法律篇》

一、引言

柏拉圖是古希臘最杰出的思想家之一，也是西方文化傳統(tǒng)當(dāng)之無(wú)愧的奠墓人之一，其重要性，從懷特海曾說(shuō)過(guò)的一句大家已經(jīng)耳熟能詳?shù)拿灾校涂梢泽w現(xiàn)出來(lái)，他認(rèn)為，“關(guān)于全部西方哲學(xué)傳統(tǒng)的普遍特征，可以最穩(wěn)妥地概括為：全部西方哲學(xué)傳統(tǒng)都是對(duì)柏拉圖的一系列注腳”1。因此，要理解和讀懂西方政治思想，柏拉圖是個(gè)絕對(duì)繞不過(guò)去的檻。但是柏拉圖著作中所闡述的一系列理論，尤其是其有關(guān)于政治學(xué)的理論，對(duì)于熟習(xí)了自由主義觀(guān)念的現(xiàn)代人來(lái)講，往往會(huì)感覺(jué)到陌生與費(fèi)解，因?yàn)榘乩瓐D政治理論的出發(fā)點(diǎn)，與現(xiàn)代人談?wù)撜卧?huà)題、陳述政治理論的出發(fā)點(diǎn)是截然不同的，而且還是因?yàn)榘乩瓐D理論自身所存在的復(fù)雜性和矛盾性。柏拉圖在不同時(shí)期的不同著作中所表現(xiàn)出來(lái)的基本態(tài)度和所提出的一些命題，存在著明顯的不一致的情況。因此，要比較深刻地理解柏拉圖的政治哲學(xué)，就必須認(rèn)真處理其政治哲學(xué)理論中的不一致之處。而本文主要從法律這一個(gè)角度來(lái)展開(kāi)論述。

首先，在《理想國(guó)》中，法律乃是一個(gè)略而不論的問(wèn)題，柏拉圖根本就不打算要在其構(gòu)建的理想王國(guó)中為法律留出一個(gè)位置。然而這樣一種對(duì)法律的處理方法，與希臘政治理想中的公民自治觀(guān)念和法律下的自由觀(guān)念，是顯然相悖的。這不免讓后世的柏拉圖的研究者感到詫異與驚奇：為什么一個(gè)在希臘城邦的典范雅典土生土長(zhǎng)的而且對(duì)政治事務(wù)極富洞察力和對(duì)政治理論極富穿透力的偉大思想家，居然會(huì)對(duì)希臘人十分珍視的政治理想和政治信念如此地視而不見(jiàn)呢？

然而，當(dāng)我們把目光轉(zhuǎn)向柏拉圖的《政治家》和《法律篇》時(shí)，我們又更加疑惑了，因?yàn)樵谶@兩部著作中柏拉圖把法律提到了一個(gè)至高無(wú)上的位置，并認(rèn)為法律乃是一根將其國(guó)家理論串聯(lián)起來(lái)的金質(zhì)紐帶，而這明顯與其在《理想國(guó)》中對(duì)法律的蔑視態(tài)度是截然相反的。為什么會(huì)這樣呢？為什們?cè)?jīng)對(duì)作為無(wú)能意見(jiàn)的法律滿(mǎn)懷不屑的柏拉圖到后來(lái)竟會(huì)把法律提到一個(gè)如此至高無(wú)上的位置？對(duì)以上疑問(wèn)的回答，就構(gòu)成了本文的主要內(nèi)容。

二、《理想國(guó)》與作為無(wú)能意見(jiàn)的法律

在柏拉圖三篇主要討論政治哲學(xué)問(wèn)題的對(duì)話(huà)錄中，《理想國(guó)》是最能夠表達(dá)柏拉圖對(duì)政治的一般認(rèn)識(shí)的著作，也是最能夠與其哲學(xué)理論一脈相承的著作，可以說(shuō)《理想國(guó)》就是柏拉圖的“哲學(xué)理論在政治領(lǐng)域的運(yùn)用”2。就《理想國(guó)》一書(shū)的意圖而言，乃是要構(gòu)建一個(gè)完美的理想國(guó)家的“樣板”，或者換一種說(shuō)法，乃是要以一種極端化的并且十分簡(jiǎn)潔的邏輯推理方式來(lái)揭示作為國(guó)家這樣的一個(gè)實(shí)體所應(yīng)該具有的本質(zhì)原則和標(biāo)準(zhǔn)。3而且，柏拉圖認(rèn)為，通過(guò)這些“樣板”及其所體現(xiàn)的“標(biāo)準(zhǔn)”，就可以“判斷我們的幸福或不幸，以及我們的幸福或不幸的程度”。4因此，柏拉圖所希望揭示的是關(guān)于城邦的一般性的科學(xué)，而非對(duì)某個(gè)特定城邦的具體認(rèn)識(shí)。

在柏拉圖以這種極端化的邏輯推理方式構(gòu)建起來(lái)的理想國(guó)家模型中，有一個(gè)比較重要的方面，那就是柏拉圖對(duì)法律的問(wèn)題采取了略而不論的態(tài)度。從《理想國(guó)》中柏拉圖所設(shè)計(jì)的蘇格拉底與智者們的一些對(duì)話(huà)，就可以很明顯地看出他對(duì)法律的蔑視態(tài)度。比如，柏拉圖認(rèn)為，國(guó)家沒(méi)有必要制定繁瑣冗雜的法律，“因?yàn)椋瑑H僅訂成條款寫(xiě)在紙上，這種法律是得不到遵守的，也是不會(huì)持久的”5。柏拉圖還強(qiáng)調(diào)，“真正的立法家不應(yīng)當(dāng)把力氣花在法律和憲法方面做這一類(lèi)的事情，不論是在政治秩序不好的國(guó)家還是在政治秩序良好的國(guó)家；因?yàn)樵谡沃刃蛄己玫膰?guó)家里法律和憲法是無(wú)濟(jì)于事的，而在秩序良好的國(guó)家里法律和憲法有的不難設(shè)計(jì)出來(lái)，有的則可以從前人的法律條例中很方便地引申出來(lái)。”6所以，柏拉圖假借蘇格拉底之口，對(duì)那種試圖通過(guò)制定或修改法律來(lái)杜絕各種社會(huì)弊端的做法表示極力的反對(duì)，認(rèn)為主張這種做法的人“總希望找到一個(gè)辦法來(lái)杜絕商業(yè)上的以及我剛才所說(shuō)的那些其他方面的弊端”，然而“他們不明白，他們這樣做其實(shí)等于在砍九頭蛇的腦袋”。7在柏拉圖看來(lái)，法律屬于“約定”8的范疇，源出于習(xí)慣和慣例，是從一個(gè)個(gè)先例中逐漸積累起來(lái)的經(jīng)驗(yàn)的產(chǎn)物，而習(xí)慣、慣例、經(jīng)驗(yàn)等一切屬于約定范疇的東西，卻都只不過(guò)是一些殘缺不全的、甚至是虛幻和錯(cuò)誤的無(wú)能意見(jiàn)而已。因此，在柏拉圖看來(lái)，法律也不過(guò)只是一些無(wú)用的意見(jiàn)，法律的目的“僅僅在于提供一種最不拙劣的能夠的與一般情勢(shì)相適應(yīng)的規(guī)則而已”，所以，法律顯然不能幫助國(guó)家的統(tǒng)治者達(dá)到國(guó)家的理想狀態(tài)。9

然而，柏拉圖在《理想國(guó)》中對(duì)法律所采取的蔑視態(tài)度并視其為無(wú)能意見(jiàn)而將其從理想國(guó)中清除出去的做法，卻構(gòu)成了對(duì)城邦政治理想和信念的一種完全否定，而且也是對(duì)城邦自由公民身份的政治理想的一種完全否定，因?yàn)槌前畹恼卫硐肱c這樣一種信念密切相關(guān)，即真正的自由與尊嚴(yán)只有在人們都服從法律的前提下才能實(shí)現(xiàn)。

關(guān)于城邦的政治理想，薩拜因有過(guò)非常精彩描述。他認(rèn)為，“城邦是一個(gè)共同體，而在這個(gè)共同體中，它的成員過(guò)著一種和諧的共同生活；在這個(gè)共同體中，盡可能多的公民被允許積極參與公共活動(dòng)，而不會(huì)因?yàn)榈匚换蜇?cái)富的差別而受到歧視；在這個(gè)共同體中，每個(gè)公民的才能都能夠找到一種自然的、自發(fā)的和愉快的展示平臺(tái)。”10對(duì)于公民來(lái)說(shuō)，自由則意味著他能夠自由地理解、自由地辯論和自由地貢獻(xiàn)。但是要保證自由公民政治理想的實(shí)現(xiàn)，就必須排除和拒絕專(zhuān)斷意志的存在，因?yàn)橐坏┮粋€(gè)人或者某一些人的專(zhuān)斷意志處于統(tǒng)治地位，其他人就可能被迫放棄自己的意志，而這樣一種情況下，將毫無(wú)自由與尊嚴(yán)可言。因此，要保障公民的自由與尊嚴(yán)，就必須保證公民個(gè)人意志不會(huì)受到他人專(zhuān)斷意志的支配，而要做到這一點(diǎn)，只能依靠公正無(wú)私的法律，也就是說(shuō)，真正的自由只可能是法律之下的自由。

既然在城邦的政治理想中法律乃是一個(gè)非常重要且關(guān)鍵的因素，那么，人們絕對(duì)難以想象，像柏拉圖這樣一個(gè)在古希臘城邦的典范雅典土生土長(zhǎng)的而且對(duì)政治事務(wù)極富洞察力和對(duì)政治理論極富穿透力的偉大思想家，居然會(huì)對(duì)法律這一在城邦政治理想中極其重要的因素沒(méi)有任何察覺(jué)；人們也絕對(duì)難以相信，柏拉圖在《理想國(guó)》中對(duì)法律所采取的蔑視態(tài)度并視其為無(wú)能意見(jiàn)而將其從理想國(guó)中清除出去的做法，是因?yàn)榘乩瓐D未認(rèn)識(shí)到城邦政治理想中法律的重要性而造成的。事實(shí)上，柏拉圖在其另一部晚期著作《法律篇》中，一改以前對(duì)法律的蔑視態(tài)度，并且讓法律回歸到了政治舞臺(tái)的中央。因此，本文認(rèn)為柏拉圖對(duì)法律的這樣一種處理方式必定有其他可能的理由。而且這個(gè)可能的理由，與其政治理論的哲學(xué)基礎(chǔ)和邏輯推論方式是密切相關(guān)的。正如薩拜因所言，“柏拉圖對(duì)法律問(wèn)題采取略而不論的做法，乃是完全合乎邏輯的，因?yàn)槿绻乩瓐D的前提是正確的，那么他的論證過(guò)程就是無(wú)可辯駁的。”11因此，下文主要從柏拉圖理想國(guó)家理論的基本信念出發(fā)，來(lái)理解柏拉圖在《理想國(guó)》中對(duì)法律所采取的基本態(tài)度。

在柏拉圖一生中，他對(duì)政治本身一直懷抱有始終不渝的信念，這一信念就是他從其恩師蘇格拉底那里習(xí)得的“美德即知識(shí)”的命題。“美德即知識(shí)”這一命題，構(gòu)成了柏拉圖整個(gè)政治理論的起點(diǎn)，也是支撐其理想國(guó)家理論的最根本的基礎(chǔ)。12這一基本信念，意味著這樣一種內(nèi)涵，即“無(wú)論是對(duì)個(gè)人還是對(duì)國(guó)家來(lái)說(shuō)，客觀(guān)上都可能存在著一種善的生活或一種美好的生活；這樣一種善的生活可以作為研究的對(duì)象，并且可以通過(guò)有條理的認(rèn)知過(guò)程得到定義，因而也可以運(yùn)用智性的方法加以探究”，或者說(shuō)，“存在著一種應(yīng)該予以了解的客觀(guān)的善，而且這種善實(shí)際上也是能夠經(jīng)由理性的或者合乎邏輯的研究――而不是經(jīng)由直覺(jué)、臆斷或者運(yùn)氣――而為人們所知道的”，而且這樣一種客觀(guān)的善或者善的生活，乃是人們所應(yīng)當(dāng)實(shí)現(xiàn)和追求的。13

既然如此，那么人們就應(yīng)該去盡最大的努力去實(shí)現(xiàn)和追求他們應(yīng)當(dāng)實(shí)現(xiàn)和追求的善的生活，而要做到這些，就必須要首先知道什么是善的生活。但是，這種善本身或者善的生活，并不是每個(gè)人都能掌握和了解的，因?yàn)檫@樣一種客觀(guān)的善，必須要經(jīng)由一種的理性的研究方式才能為人所知，然而這理性的研究方式，一般只有真正的具有高超智慧的人才能把握，而一般的大眾是無(wú)法掌握這種方法的，因?yàn)榇蟊姳旧砭褪莻€(gè)大詭辯家，他們會(huì)為了一點(diǎn)蠅頭小利違背自己的原則和信念而把整個(gè)社會(huì)風(fēng)氣搞得烏煙瘴氣，而且大眾非常缺乏一種自我審查和自我約束的能力，不懂得真正的知識(shí)與表象和各種無(wú)能的意見(jiàn)之間的區(qū)別。但是對(duì)于掌握了真正智慧的人來(lái)說(shuō)，也就是懂得真正的正確哲學(xué)的哲學(xué)王，則不一樣，因?yàn)檎軐W(xué)王“在接受從分的知識(shí)訓(xùn)練之后，能夠在根本上養(yǎng)成一種對(duì)善生活的深刻認(rèn)識(shí)，因而隨時(shí)準(zhǔn)備對(duì)真善與偽善以及達(dá)至真善的適當(dāng)手段與不適當(dāng)手段”。14

因此，在柏拉圖看來(lái)，治理國(guó)家應(yīng)該是一門(mén)依靠精準(zhǔn)知識(shí)的藝術(shù)，而只有真正的哲學(xué)王才能掌握這樣的藝術(shù)。順著這一邏輯下去，就得出了一個(gè)顯而易見(jiàn)的結(jié)論，那就是，知道善的人應(yīng)當(dāng)在國(guó)家中擁有決定性的權(quán)力，因?yàn)橹挥羞@樣的哲學(xué)王才能按照關(guān)于善的真正知識(shí)去正當(dāng)?shù)厥褂脵?quán)力。從中可以看出，柏拉圖對(duì)知識(shí)與權(quán)力相結(jié)合的合理性和可能性深信不疑，他認(rèn)為“除非真正的哲學(xué)家獲得政治權(quán)力，或者出于某種神跡，政治家成了真正的哲學(xué)家，否則人類(lèi)就不會(huì)有好日子過(guò)”。15但是在柏拉圖看來(lái)，哲學(xué)王用于來(lái)治理國(guó)家的關(guān)于善的真實(shí)知識(shí)，與那種在現(xiàn)實(shí)城邦治理中非常重要的但卻沒(méi)有經(jīng)過(guò)理性審視的屬于約定范疇的法律，是絕對(duì)不同的。在柏拉圖看來(lái)，法律只是一種最不拙劣的能夠與一般情勢(shì)相適應(yīng)的規(guī)則而已，它不能涵蓋社會(huì)生活的一切方面，“法律從來(lái)不能簽署一條對(duì)所有人具有約束力的命令，這條命令能使每個(gè)人出于最佳狀態(tài)，也不能精確地規(guī)定社會(huì)每一成員在任何時(shí)刻都知道什么是好的，怎樣做是正確的”16，也就是說(shuō)，法律僅僅在于保證一種能夠?yàn)樯鐣?huì)中大多數(shù)人所接受和適應(yīng)的一般化的最不壞的生活與秩序，它對(duì)于實(shí)現(xiàn)一種絕對(duì)的善的生活是無(wú)能為力的，因?yàn)榉稍闯鲇诹?xí)慣和慣例，而且是從一個(gè)個(gè)無(wú)法追溯其源頭的先例中逐漸積累起來(lái)的經(jīng)常的產(chǎn)物，它與那種經(jīng)由理性方式洞見(jiàn)自然或本性而產(chǎn)生的智慧與真知是絕對(duì)不同的。

因此，在柏拉圖所構(gòu)建的理想國(guó)中掌握了絕對(duì)權(quán)力的哲學(xué)王，是絕對(duì)不可能依據(jù)法律來(lái)去實(shí)施統(tǒng)治和治理國(guó)家的，因?yàn)檫@樣的法律是不能幫助人們達(dá)至善的生活的。倘若允許法律在已經(jīng)出現(xiàn)哲學(xué)王的國(guó)家中存在的話(huà)，那么法律規(guī)則只會(huì)起到束縛哲學(xué)王手腳的作用，讓哲學(xué)王按照僵化的法律去治理國(guó)家，就好比要強(qiáng)迫一個(gè)有經(jīng)驗(yàn)的醫(yī)生從醫(yī)學(xué)教科書(shū)的處方中去抄襲藥方。對(duì)于已經(jīng)掌握了一種經(jīng)由理性方式洞見(jiàn)自然或本性而產(chǎn)生的智慧與真知的哲學(xué)王來(lái)說(shuō)，是不可能因?yàn)榉傻闹鲝埗艞壖阂?jiàn)的，法律對(duì)這樣的哲學(xué)王而言，不過(guò)是一個(gè)蹩腳的工具而已。

三、《政治家》、《法律篇》與作為金質(zhì)紐帶的法律

如上文所述，在《理想國(guó)》中，柏拉圖把法律當(dāng)作無(wú)能的意見(jiàn)而排除在其理想國(guó)家理論之外，而且這完全是其政治理論的哲學(xué)基礎(chǔ)所導(dǎo)致的邏輯后果，因?yàn)槿绻y(tǒng)治者只是依憑他們卓越的真知而掌握權(quán)力的話(huà)，那么含混的法律規(guī)則的存在只會(huì)束縛哲學(xué)王的手腳。然而，在其另外兩部比較晚期的討論政治問(wèn)題的作品即《政治家》和《法律篇》中，柏拉圖卻一改其對(duì)法律的蔑視態(tài)度，不僅重新審視了法律的重要性，而且還概述了一個(gè)法律至上的法治國(guó)家――這意味著無(wú)論是統(tǒng)治者還是臣民都必須同樣遵守法律。在《政治家》中，柏拉圖認(rèn)為在法治社會(huì)中，法律應(yīng)當(dāng)是絕對(duì)的、至高無(wú)上的，沒(méi)有法律，人類(lèi)“就和最野蠻的動(dòng)物沒(méi)有任何區(qū)別”了，“任何公民都不能冒險(xiǎn)去做任何違反法律的事，如果他敢這樣做，那么他會(huì)被處死或受到最嚴(yán)厲的懲罰”，即便是明智者，也必須無(wú)一例外地遵守法律，盡管法律的正義和智慧不及他的正義和智慧，他還是必須服從和遵守法律，禁止任何個(gè)人或團(tuán)隊(duì)有任何違反法律和法規(guī)的行為，法律對(duì)所有的人具有普遍適用性。17在《法律篇》中，柏拉圖進(jìn)一步闡述了他對(duì)法律的這一全新態(tài)度和看法，而且他還把法律看作是一根非常重要的金質(zhì)紐帶。柏拉圖認(rèn)為，“我們每個(gè)人都是諸神制作的木偶”，我們身體的內(nèi)在狀態(tài)“就像牽引木偶的繩子，被它們拉著活動(dòng)”，但“它們之間是相互對(duì)立的，把我們拉向不同的方面”，然而事實(shí)上我們“必須服從某一種拉力，但同時(shí)也要抗拒其他所有繩子所起的作用”，也就是說(shuō)，必須服從國(guó)家公法的紐帶，亦即金質(zhì)和神圣的紐帶，這根紐帶是柔韌的和始終不變的，因?yàn)樗屈S金制成的，因此，我們“必須始終與法合作，只要它的制定是高尚的”。18

從這些引文可以看出，柏拉圖晚期的國(guó)家理論乃是用那根金質(zhì)的法律紐帶串連起來(lái)的，也就是說(shuō)，柏拉圖在《法律篇》中所概述的國(guó)家乃是一種法律至上的統(tǒng)治。在此處，我們不得不提出一個(gè)疑問(wèn)：為什么曾在《理想國(guó)》中對(duì)法律那么不屑一顧的柏拉圖會(huì)在其晚期著作中要重新審視法律，而且還賦予其至高無(wú)上的地位呢？為什么柏拉圖的政治理論形態(tài)從早期到晚期會(huì)發(fā)生那么劇烈的改變：從哲學(xué)王的統(tǒng)治到法律至上的統(tǒng)治？

其實(shí)，對(duì)于這一問(wèn)題，柏拉圖已經(jīng)隱約地做出了一些回答。盡管《政治家》和《法律篇》的目的是要描述一個(gè)法律至上的國(guó)家，但是柏拉圖仍然認(rèn)為這樣的法律至上的統(tǒng)治只是一個(gè)次優(yōu)的國(guó)家，而真正最好的統(tǒng)治乃是他在《理想國(guó)》中所描述的“真正的哲學(xué)家”的統(tǒng)治，而且一旦這樣的“理想的統(tǒng)治者在世上出現(xiàn)，那么我們?nèi)耘f應(yīng)當(dāng)擁戴他的統(tǒng)治，而他也會(huì)把時(shí)間用于治理這個(gè)真正的共同體”，在那里我們會(huì)“有最嚴(yán)格的公正和最完善的幸福”。19然而，倘若這樣真正的哲學(xué)王的統(tǒng)治要在實(shí)際的政治生活中得以實(shí)現(xiàn)，那就必須有一個(gè)必要的條件：掌握真正知識(shí)與智慧的哲學(xué)家能夠在現(xiàn)實(shí)生活中出現(xiàn)。而對(duì)于這一點(diǎn)，柏拉圖卻表示了懷疑，甚至就否定了在政治現(xiàn)實(shí)中這樣的哲學(xué)家出現(xiàn)的可能。他認(rèn)為，“與蜂群產(chǎn)生蜂王那樣的自然過(guò)程不同，國(guó)王并不會(huì)以這種自然的方式在城邦中產(chǎn)生――他的身體和心靈都格外卓越，馬上就能掌握各種事物。因此，人們只好聚集起來(lái)，制定成文的法律，盡快追蹤那正在逝去的真正的政制。”20

而且，即使是有“明智者”存在，21法律也是必要的，因?yàn)槊髦钦卟豢赡苊恳粋€(gè)時(shí)間都給予個(gè)別的指示，因此他“必須要一些比較普通的指示”，以適合所有普通人的一般利益。而且他們不可能總守在無(wú)數(shù)愚人的身邊，告訴每個(gè)人應(yīng)該怎樣做。所有的法律對(duì)于真正的哲學(xué)王來(lái)說(shuō)都是蹩腳的工具，但在現(xiàn)實(shí)政治治理中，法律卻是必不可少的替代物。22當(dāng)柏拉圖在《政治家》和《法律篇》中從政治現(xiàn)實(shí)角度來(lái)考慮政治問(wèn)題時(shí)，他就不得不需要面對(duì)和處理許多在《理想國(guó)》中被簡(jiǎn)單化或者沒(méi)得到認(rèn)真考慮的復(fù)雜問(wèn)題，而要使這些問(wèn)題得到一個(gè)恰當(dāng)?shù)奶幚恚蓞s是必不可少的。正如上文所講的，法律乃是經(jīng)驗(yàn)積累的產(chǎn)物：它經(jīng)由一個(gè)判例摸索前進(jìn)，并使它的規(guī)則適合于處理各種新出現(xiàn)的案例。雖然從科學(xué)和技藝的角度來(lái)說(shuō)，法律與那種經(jīng)由理性的科學(xué)方式而得出的智慧十分不同，而且會(huì)被人們當(dāng)成可笑的東西而加以排斥，但是它并非絕對(duì)的無(wú)用，相反在其中隱含著理性所不及的智慧。這種智慧對(duì)于達(dá)到和實(shí)現(xiàn)絕對(duì)完善的政治秩序也許是無(wú)能為力的，但它卻能夠保證一種能夠?yàn)樯鐣?huì)中大多數(shù)人所能接受和適應(yīng)的一般化的最不壞的生活與秩序，而這一點(diǎn)在實(shí)際的政治實(shí)踐中卻是非常重要的。

因此，在柏拉圖晚期的政治理論中，法律重回了政治的舞臺(tái)，并且確立了法律至高無(wú)上的這一個(gè)根本原則。在《法律篇》中，法律取代了理性，走上了政治的最高位。

四、結(jié)語(yǔ)

在柏拉圖主要討論政治哲學(xué)的三篇對(duì)話(huà)錄中，明顯呈現(xiàn)出了一些不同的氣質(zhì)：《理想國(guó)》是要以一種無(wú)所顧忌的思辨方式來(lái)建構(gòu)一個(gè)絕對(duì)的理想國(guó)家，而《政治家》《法律篇》則是要一種更加直接而現(xiàn)實(shí)的方式來(lái)直面各種政治現(xiàn)實(shí)。

在《理想國(guó)》中，柏拉圖是要描述一個(gè)完善的理想國(guó)家，但是這個(gè)理想國(guó)家在現(xiàn)實(shí)的政治實(shí)踐中是幾乎沒(méi)有實(shí)現(xiàn)的希望的，而且這一點(diǎn)柏拉圖自己也承認(rèn)。然而這并不影響《理想國(guó)》成為偉大的經(jīng)典，《理想國(guó)》的成功之處就在于它不能實(shí)現(xiàn)，因?yàn)槿祟?lèi)歷史是不斷傳承的，而一代又一代的后人會(huì)在這一理想的驅(qū)動(dòng)和誘惑下不斷向這一理想逼近。《理想國(guó)》的目的并不是要描述既存的國(guó)家，而是要發(fā)現(xiàn)這些既存國(guó)家所有的根本性的實(shí)質(zhì)和原則。但是柏拉圖卻采取一種完全理性化的科學(xué)方式來(lái)完成這一任務(wù)。而這樣一種方式，導(dǎo)致了柏拉圖認(rèn)為統(tǒng)治者與被統(tǒng)治者之間的關(guān)系乃是有知識(shí)的人與沒(méi)有知識(shí)的愚者之間的關(guān)系，而統(tǒng)治者正是憑借其“真知灼見(jiàn)”而贏(yíng)得其絕對(duì)的政治權(quán)力的。相應(yīng)地，法律就必然會(huì)被排除在國(guó)家之外，因?yàn)橛山?jīng)驗(yàn)和習(xí)慣逐漸發(fā)展起來(lái)的法律絕對(duì)不是統(tǒng)治者所掌握的那種知識(shí)。然而把法律從國(guó)家之中排除出去，卻與希臘的政治理想是相違背的，因?yàn)橹挥泄裏o(wú)私的法律才能保證公民的自由與尊嚴(yán)。

而當(dāng)柏拉圖在《政治家》和《法律篇》中談?wù)摳鞣N現(xiàn)實(shí)的政治問(wèn)題時(shí)，他又不得不把法律請(qǐng)回到政治舞臺(tái)的中央，因?yàn)樵谡嬲恼軐W(xué)家不可得的情況下，只有法律才能應(yīng)對(duì)和處理各種復(fù)雜的現(xiàn)實(shí)問(wèn)題并且保障一個(gè)雖然不會(huì)是最好卻也不會(huì)是最壞的秩序。但是當(dāng)他把法律召回到政治舞臺(tái)時(shí)，卻不能對(duì)其做出有力的正當(dāng)性證明，因?yàn)樵谒恼軐W(xué)理論，是絕對(duì)不可能為法律找到一個(gè)合適的位置的。所以，對(duì)柏拉圖而言，他對(duì)法律的全新態(tài)度只是一種信念而已。23只有到了其學(xué)生亞里士多德那里，才較為合適地論證了法律的合理性與正當(dāng)性。

作者簡(jiǎn)介

羅軼軒（1989.02--），男，漢族，江西南昌人，博士，中國(guó)政法大學(xué)政治與公共管理學(xué)院，主要研究方向：西方政治思想。

注釋

1艾爾弗雷德?諾思?懷特海：《過(guò)程與實(shí)在》，楊富斌譯，中國(guó)城市出版社，2003年，第70頁(yè)。

2唐士其：《西方政治思想史》，北京大學(xué)出版社，2008年，第65頁(yè)。

3盡管柏拉圖的《理想國(guó)》所包含的主題十分豐富，但其中所闡釋的政治理論卻具有“高度的一致性”和“頗為簡(jiǎn)潔的邏輯結(jié)構(gòu)”。《理想國(guó)》中的政治理論可以“被歸納為幾個(gè)命題，而所有這些命題不僅有一個(gè)單一的觀(guān)點(diǎn)所支配，而且也可以用一種抽象的推理方式被嚴(yán)謹(jǐn)?shù)赝普摮鰜?lái)”。參見(jiàn)喬治?薩拜因：《政治學(xué)說(shuō)史（上卷）》，鄧正來(lái)譯，上海人民出版社，2008年，第73頁(yè)。

4柏拉圖著：《理想國(guó)》，郭斌和、張竹明譯，商務(wù)印書(shū)館，2010年，第213頁(yè)。

5同上，第140頁(yè)。

6同上，第143頁(yè)。

7總主編徐大同、主編王樂(lè)理：《西方政治思想史（第一卷）》，天津人民出版社，2005年，第196頁(yè)。

8涉及約定這一概念，就有必要對(duì)古希臘哲學(xué)中關(guān)于自然與約定對(duì)勘的問(wèn)題進(jìn)行一下說(shuō)明。當(dāng)古希臘哲人的研究方向由物理世界轉(zhuǎn)向人類(lèi)世界時(shí)，古希臘人逐漸發(fā)現(xiàn)了人之習(xí)俗的多樣性和易變性，而這些多樣和易變的習(xí)俗被認(rèn)為是屬于“約定”的范疇。而且希臘哲人們認(rèn)為，在這些多樣化的約定背后存在著一個(gè)最根本的決定一切的東西，那就是“自然”。但對(duì)于“自然”這一概念本身的內(nèi)涵，智者派與蘇格拉底顯然有不同的看法，而柏拉圖明顯是贊成并且發(fā)展蘇格拉底的觀(guān)點(diǎn)，認(rèn)為自然乃是人類(lèi)和世界中所固有的一種正義和正當(dāng)?shù)姆▌t，而且是可以經(jīng)由理性的或符合邏輯的研究而為人們所知道的。參見(jiàn)厄奈斯特?巴克：《希臘政治理論――柏拉圖及其前人》，盧華萍譯，吉林人民出版社，2003年，第77-130頁(yè)。

9喬治?薩拜因：《政治學(xué)說(shuō)史（上卷）》，第99-100頁(yè)。

10同上，第43頁(yè)。

11同上，第99頁(yè)。

12唐士其：《西方政治思想史》，第64-65頁(yè)。

13喬治?薩拜因：《政治學(xué)說(shuō)史（上卷）》，第68-74頁(yè)。

14同上，第70頁(yè)。

15柏拉圖：《第七封信》，載《柏拉圖全卷（第四卷）》，王曉朝譯，人民出版社，2003年，第80頁(yè)。

16柏拉圖：《政治家篇》，載《柏拉圖全卷（第三卷）》，王曉朝譯，人民出版社，2003年，第145-146頁(yè)。

17總主編徐大同、主編王樂(lè)理：《西方政治思想史（第一卷）》，天津人民出版社，2005年，第216-217頁(yè)。.

18柏拉圖：《法律篇》，載《柏拉圖全卷（第三卷）》，王曉朝譯，人民出版社，2003年，第390-391頁(yè)。

19柏拉圖：《政治家篇》，第157頁(yè)。

20同上，第157頁(yè)。

21這里的“明智者”，與柏拉圖所推崇的理想狀態(tài)下的掌握真知的完善的哲學(xué)王是不一樣的。這個(gè)“明智者”，是指在現(xiàn)實(shí)中能后出現(xiàn)的并且受著人性種種限制的聰明人。

篇7

關(guān)鍵詞：判例；判例法；民法淵源

法律淵源的范圍確定，涉及的首要問(wèn)題是對(duì)法的認(rèn)識(shí)和理解。對(duì)于法律應(yīng)該是應(yīng)然的還是實(shí)然的認(rèn)識(shí)本身會(huì)導(dǎo)致對(duì)法律淵源理解范圍的確定不同。不過(guò)“在事實(shí)上，當(dāng)實(shí)踐中涉及到探究從哪里找到對(duì)一個(gè)法律問(wèn)題的解決方法的時(shí)候，所有的學(xué)者的認(rèn)識(shí)其實(shí)都是一致的，他們都毫不猶豫去查閱法律、判例、學(xué)說(shuō)，或者還有習(xí)慣法”[1](P187)。可即使從這種意義上理解，法律淵源也會(huì)有兩種存在方式：一種是可以作為審判依據(jù)的顯性法律淵源；另一種是不可以作為審判依據(jù)但實(shí)際對(duì)審判起直接影響作用的隱性法律淵源。這種區(qū)分的實(shí)質(zhì)是由于一個(gè)國(guó)家對(duì)法律淵源的選擇而造成的。

一、法律淵源的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)

薩維尼在《當(dāng)代羅馬法體系》第一編中由于歷史原因和體系需要①首先討論法律淵源，他說(shuō)：“一般的法的成立原因、法律制度的成立原因以及通過(guò)學(xué)說(shuō)對(duì)法律制度進(jìn)行抽象而形成的一個(gè)個(gè)法規(guī)的成立原因，就被稱(chēng)為法律淵源。”同時(shí)他將法律淵源同法律關(guān)系的原因和法律學(xué)淵源區(qū)分，言明了法律淵源的規(guī)范性和時(shí)代性。由于他對(duì)法律的認(rèn)識(shí)的歷史法學(xué)見(jiàn)解，他將法律淵源理解為“法律規(guī)則的起源”，不同于我們現(xiàn)在一般對(duì)法律淵源是法的形式淵源的理解。雖然二者相似，可實(shí)際不同。比如“立法”作為法律淵源，在薩氏的理解是作為“法律規(guī)則起源”意義的法律淵源；而現(xiàn)在所理解的“立法”作為法律淵源則是將其同立法產(chǎn)生的結(jié)果等同的。同樣習(xí)慣法和學(xué)理也可以從兩種意義上使用。拉倫茨將法律淵源的這兩種理解明確表述為：“‘法律淵源’一方面是指法律規(guī)則的產(chǎn)生原因。另一方面是指適用于全體人的法(在國(guó)家法律制度管轄范圍內(nèi))本身的表現(xiàn)形式；法的表現(xiàn)形式是通過(guò)法的產(chǎn)生原因體現(xiàn)出來(lái)的。”[1](P7)日本學(xué)者從另外一個(gè)角度進(jìn)行區(qū)分：“法源應(yīng)先分為形式的淵源和實(shí)質(zhì)的淵源。所謂形式的淵源，乃法律效力之淵源，亦法律效力所發(fā)由發(fā)生之根源是也。所謂實(shí)質(zhì)的淵源，乃法律所組成之資料之意。實(shí)質(zhì)的淵源尚可分為法律的淵源與歷史的淵源兩種，前者即指作為法律而適用者而言，后者乃指法律資料之來(lái)源而言，成文法、習(xí)慣法、判例法等法律規(guī)范屬于前者；而外國(guó)法、學(xué)說(shuō)、慣例、道德等法律資料屬于后者。”②

由于法律淵源的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)比較復(fù)雜，而且民法淵源是無(wú)論討論民法理論抑或民法實(shí)務(wù)都不可回避的問(wèn)題①，所以任何學(xué)者在精致討論民法問(wèn)題前，對(duì)于民法淵源問(wèn)題的研究都是必不可缺的。若僅僅是就制定法作討論，其分析就無(wú)需深入，可如果擺脫法典而探討法律淵源與非法律淵源的區(qū)分，標(biāo)準(zhǔn)便相當(dāng)復(fù)雜。故有人通過(guò)范圍概定來(lái)確立法的淵源為“處于廣義的一對(duì)所有法的形成產(chǎn)生影響的因素一和狹義的一只限于強(qiáng)制性法律規(guī)則一法的淵源之間的一種概念”[1](P188)。為了討論的簡(jiǎn)略和回避法的本源這些始終無(wú)法厘清的問(wèn)題，這里將法律淵源從案件裁判意義上理解為上文提到的兩種存在形式：顯性法律淵源和隱性法律淵源。

二、判例與判例法

現(xiàn)在學(xué)者較少就判例與判例法進(jìn)行區(qū)分，實(shí)際上二者存在一個(gè)轉(zhuǎn)化過(guò)程。如史尚寬先生所言：“判例法云者，裁判所之判決例，成為法律之謂也。”[2](P9)類(lèi)習(xí)慣與習(xí)慣法之區(qū)分。“判例法是指作為法律規(guī)范援用的具有約束力的法院判決”，“在美國(guó)，聯(lián)邦法院和各州最高法院在其分轄范圍內(nèi)均有形成判例的權(quán)力”[3](P33)。判例法的實(shí)質(zhì)是在一種對(duì)法官的約束和鼓勵(lì)中達(dá)到保持司法正義和促進(jìn)法律發(fā)展的雙重目的。在普通法系國(guó)家判例法作為民法淵源是確定的。

大陸法系國(guó)家學(xué)者大有承認(rèn)判例為民法淵源者。在法國(guó)，判例對(duì)認(rèn)識(shí)實(shí)體法的巨大重要性是無(wú)可爭(zhēng)議的。大多數(shù)學(xué)者承認(rèn)它是法的淵源。蓋斯旦認(rèn)為：“判例是法的一種淵源，即使在實(shí)體法這個(gè)意義上看也是如此；判例構(gòu)成實(shí)體法的一部分，主要是由于它要求個(gè)人必須遵守，不得與之相違背。而且，即使判例從制度上講，是從法律中獲取它的效力和強(qiáng)制性特征的，這也絲毫無(wú)損于其作為實(shí)體法淵源的資格：恰恰正是由法官而非法律來(lái)定義和明確規(guī)則的規(guī)范性?xún)?nèi)容的。”[1](P192)德國(guó)學(xué)者如拉倫茨受歷史法學(xué)派的影響，在考慮判例是否民法淵源的時(shí)候，主要是從判例是否構(gòu)成習(xí)慣法——作為“有拘束力規(guī)范產(chǎn)生原因”之一——來(lái)認(rèn)定。僅僅就司法判決而言，他認(rèn)為僅構(gòu)成法律認(rèn)識(shí)淵源。如就現(xiàn)實(shí)考察，“蓋實(shí)際上往往一判決之后，其后遇同樣之事件發(fā)生，如無(wú)特別反對(duì)之理由，必仍下同樣之判決。以同樣判決屢經(jīng)援用之時(shí)，人民之間遂成習(xí)慣，而發(fā)生法律之效力。此即所謂判例法也”[2](P10)。其實(shí)，判例是否可以成為法律淵源根本在于它是否可以實(shí)現(xiàn)轉(zhuǎn)化，或者成為習(xí)慣法或者成為實(shí)體法。

判例是法律運(yùn)行的結(jié)果之一，如果法律運(yùn)行遵行統(tǒng)一規(guī)則，判例作為裁判意義之民法淵源自無(wú)疑義。不過(guò)是否承認(rèn)判例法作為民法的顯性淵源卻是需要從制度層面綜合考察的。

三、判例法作為民法淵源之意義

民法的特殊性之一是當(dāng)事人提出訴訟，法官不得以法律沒(méi)有規(guī)定而拒絕審判，法國(guó)《民法典》的第4條對(duì)此有明確規(guī)定。瑞士民法典采取多元法律淵源模式，實(shí)際也是肯認(rèn)了判例作為民法法律淵源的效力，以使法官可以避免因法律漏洞而無(wú)法審判。如果把民法的這種特性同刑法的基本原則“法無(wú)明文規(guī)定不為罪”相比，民事案件的法律淵源實(shí)在是需要認(rèn)真研究。判例是否可以作為顯性法律淵源是確立法官是否有造法權(quán)力的關(guān)鍵，如果判例可以作為法律淵源，則所有法律漏洞的問(wèn)題都可以得到解決。如此，判例作為民法淵源的重要意義不言而喻。但是，法律判例作為法律淵源內(nèi)在來(lái)看是賦予了法官一種新的權(quán)力，所以世界各國(guó)基本都是在考慮到自己的特殊歷史后而慎重選擇的。

判例法作為顯性法律淵源是英國(guó)特殊歷史的產(chǎn)物。從其產(chǎn)生看來(lái)，歷史的特殊情況甚至是最根本的因素。雖然判例制度后來(lái)也遭受過(guò)批評(píng)，譬如邊沁就激進(jìn)地主張通過(guò)制定法來(lái)改造普通法這種沒(méi)有體系的法律制度。但是無(wú)論邊沁如何努力同布萊克斯通辯論，布萊克斯通所設(shè)計(jì)的那種精細(xì)復(fù)雜的體系契合了當(dāng)時(shí)國(guó)家需要，加之傳統(tǒng)的力量，這種制度像薩維尼所說(shuō)的那樣通過(guò)“內(nèi)在的、潛移默化的力量”②形成了。而一旦形成以后便隨著英國(guó)特殊的國(guó)家地位開(kāi)始以和平或非和平的殖民方式向其他國(guó)家傳播。判例作為法律淵源即判例法，一方面在其形成過(guò)程中確實(shí)有自己特殊歷史背景、地域以及文化背景，另一方面也說(shuō)明它可以通過(guò)改換權(quán)力的強(qiáng)力機(jī)制來(lái)實(shí)現(xiàn)簡(jiǎn)易移植。在英美法系國(guó)家，判例法不僅僅是一種法律淵源形式，而且代表了一種以解決實(shí)際糾紛為直接目的的司法體系或者制度。社會(huì)的變遷使得現(xiàn)代的英美法系的判例法已經(jīng)不是最初的判例法，在整個(gè)制度機(jī)制上都有了很大的變化。“今天，法律的主要淵源是制定法還是司法判決這一古老的問(wèn)題，對(duì)于我們理解普通法同大陸法之間的基本區(qū)別幫助甚微。”[4](P298)評(píng)價(jià)判例法作為英美法系民法淵源的時(shí)候，我們更多應(yīng)該考慮到它在自己制度體系內(nèi)的意義，而不是從比較的角度假設(shè)它們采取法典化的法會(huì)如何，因?yàn)檫@種假設(shè)不可能成立也沒(méi)有實(shí)際價(jià)值。

判例法作為英美法系的民法法律淵源表現(xiàn)出的一般的優(yōu)點(diǎn)，很多是制度意義上的。包括：其一，適合了傳統(tǒng)需要和國(guó)民心理。雖然這對(duì)英美法系國(guó)家而言是當(dāng)然之特點(diǎn)，但其實(shí)是否具有此特點(diǎn)也是考慮一種規(guī)則應(yīng)否成為顯性法律淵源的最重要因素。如果不考慮國(guó)民感受，完全通過(guò)強(qiáng)制力來(lái)確定法律淵源，就是在制造惡法。這種否定國(guó)家全能，反對(duì)刻意制定法律的觀(guān)念雖然不同的法學(xué)派之間表述不同①，但內(nèi)核一致。其二，平衡了變革與穩(wěn)定。法律的變革和穩(wěn)定是社會(huì)對(duì)法律提出的雙重要求。唯其穩(wěn)定法律才可取得其他規(guī)則所不同的權(quán)威；而其精髓又在于它不能保持一成不變，應(yīng)該處于不斷的前進(jìn)和發(fā)展之中。判例法的遵循先例原則限制了法官任意改變法律的功能，用一種約定俗成的習(xí)慣制度保持了法律特有的穩(wěn)定。同時(shí)，當(dāng)社會(huì)情況變化以后，當(dāng)新的價(jià)值觀(guān)代替了舊的價(jià)值觀(guān)的時(shí)候，法官又可以根據(jù)這種變化來(lái)進(jìn)行判例改造和判例創(chuàng)制工作。變革和穩(wěn)定在這種對(duì)判例的維持和不斷改造以至的過(guò)程中有序地實(shí)現(xiàn)了。其三，提高了效率。先例的傳承避免了大規(guī)模的立法所帶來(lái)的法律規(guī)則變動(dòng)與生活事實(shí)變動(dòng)不同步的震動(dòng)。同時(shí)，法官創(chuàng)造法律的權(quán)限使得案件的及時(shí)解決成為可能，這種裁判的及時(shí)本身就是效率。通過(guò)司法的實(shí)踐不斷變革法律，要比以制定法的方式更及時(shí)。穩(wěn)定在節(jié)約立法資源的同時(shí)，通過(guò)給定合理預(yù)期在無(wú)形中減少了法官裁判的難度和當(dāng)事人的法律變動(dòng)恐懼心理，節(jié)約社會(huì)成本。其四，促進(jìn)了法官機(jī)能。判例法賦予了法官造法過(guò)程，不像大陸法系國(guó)家法官對(duì)于大多數(shù)案件都是以一種簡(jiǎn)單的邏輯處理方式處理。但若故而認(rèn)為英美法系的法官中有很多法學(xué)家，則是不大全面的，因?yàn)闆](méi)有考慮到以判例法作為法律淵源所具有的法官造法機(jī)能。美國(guó)存在偉大的法官同美國(guó)本身的國(guó)情和法官的選任機(jī)制②以及美國(guó)法律人的信念都相關(guān)聯(lián)。同時(shí)，要注意判例法的這個(gè)優(yōu)點(diǎn)不可以作為采用判例法的主要理由，因?yàn)榕囵B(yǎng)法學(xué)家不是法院的任務(wù)。

判例作為顯性民法淵源在大陸法系國(guó)家不被采用，同法國(guó)、德國(guó)這些國(guó)家早期的歷史背景相關(guān)。但是，對(duì)于兩大法系的制度選擇，并不是絕對(duì)要具備那樣的歷史條件。不能以歷史條件否定第三個(gè)國(guó)家選擇的可能性。我們排斥國(guó)家專(zhuān)斷，但是也必須認(rèn)識(shí)到，國(guó)家權(quán)力確實(shí)可以選擇并不適合某國(guó)家傳統(tǒng)的制度，并通過(guò)權(quán)力的維持來(lái)使得一種制度成為習(xí)慣。“民智未開(kāi)，既以共和開(kāi)之；舊俗俱在，既以革命去之”，傳統(tǒng)在革命面前沒(méi)有足夠的說(shuō)服力。但是理性的政府在考慮是否采用一種制度的時(shí)候，需要更多考慮這種制度的利弊。雖然像溫德沙伊德所說(shuō)“倫理方面、政治方面與國(guó)民經(jīng)濟(jì)方面的斟酌不是法學(xué)家的事情”[5](P6)，可是法學(xué)家對(duì)歷史的價(jià)值大小往往同他們處理法律問(wèn)題時(shí)是否考慮了這些因素關(guān)系重大。傳統(tǒng)大陸法系國(guó)家沒(méi)有采用判例作為民法的顯性淵源，法國(guó)同資產(chǎn)階級(jí)革命有關(guān)，德國(guó)同國(guó)家統(tǒng)一有關(guān)判例作為隱性法律淵源在大陸法系國(guó)家意義重大。首先，制定法的延續(xù)效應(yīng)。“司法判例的結(jié)果是將時(shí)下事實(shí)上適用的法律表現(xiàn)出來(lái)”[6](P17)，并且通過(guò)外在系統(tǒng)推定自己正確。因?yàn)榘凑談P爾森的觀(guān)點(diǎn)所有的規(guī)范只能從其自身之外的并且高于其本身的其他規(guī)范中找到它的效力。案件判決本身早期并不必須說(shuō)明其判決理由，那種判例實(shí)際僅僅是作為一種權(quán)力表現(xiàn)方式存在。一旦判決理由出現(xiàn)，判例就不僅僅作為一個(gè)外在效力支配的結(jié)果，其本身成為了效力的來(lái)源。在大陸法系制定法的傳統(tǒng)下，判例自身對(duì)其他案件判決的影響力，因?yàn)闆](méi)有正式權(quán)威授權(quán)，所以更多地取決于自身的邏輯。法官在適用法律的時(shí)候無(wú)論是采取邏輯套取形式還是評(píng)價(jià)形式，更多人認(rèn)為法律解釋是不可避免的。這樣，判例將制定法延續(xù)也變得不可避免。不同法官對(duì)類(lèi)似案件的相同判決會(huì)使得法律意義確定；不同判決結(jié)果會(huì)促使法律解釋形成或?qū)е滦碌牧⒎āＨ缋瓊惔乃裕ü龠m用法律的過(guò)程，也就是他發(fā)展法律的過(guò)程。其次，判例的方法論意義。采用成文法來(lái)作為判決依據(jù)的法官，判決作為法律適用活動(dòng)的特性決定了參考其他案例來(lái)判決的時(shí)候，有意或無(wú)意學(xué)習(xí)法律適用的方法。現(xiàn)實(shí)中，法官參考他人判決主要是看對(duì)于同一問(wèn)題其他同行是如何解釋的，更多的不是需要判決的結(jié)果。這同普通法系法官參考判例有細(xì)微的不同。普通法系的法官主要是希望得到先例中的結(jié)果。遵循先例的原則下，法官必須尋找先例，實(shí)際上就是在尋找法律。雖然真正意義的判例法是判決中的理由部分，但其實(shí)它們完全可以簡(jiǎn)單到“將自己手上的案件的色彩與攤在他們桌上的許多案件的色彩加以對(duì)比。當(dāng)他們發(fā)現(xiàn)先例的結(jié)果符合自己需要的時(shí)候，他們便予以采用，當(dāng)“發(fā)現(xiàn)結(jié)果有某些錯(cuò)誤”就會(huì)導(dǎo)致新的原則的創(chuàng)造[7](P11)。簡(jiǎn)單而言：在普通法系國(guó)家先例是法官的法律，而大陸法系中判例則是法官的參考。最后，對(duì)學(xué)理的影響。在法典完備的國(guó)家，學(xué)者研究的首要任務(wù)就是解釋法律，這種任務(wù)同法官的任務(wù)是交叉的。高等級(jí)法院的判決中對(duì)學(xué)理研究如何解釋法律具有非常重要的指導(dǎo)意義。

判例無(wú)論是作為英美法系的顯性法律淵源還是大陸法系隱性法律淵源，它們的意義許多是重合的。區(qū)別分析的好處只在于明晰在宏觀(guān)的司法制度下，判例作為法律淵源這個(gè)細(xì)小環(huán)節(jié)對(duì)宏觀(guān)系統(tǒng)的價(jià)值。同時(shí)，判例作為法律淵源的價(jià)值同不作為法律淵源的意義很多時(shí)候無(wú)法區(qū)分，因?yàn)樗聦?shí)上至少都是隱性法律淵源。“因?yàn)橛心恪焙汀叭绻麤](méi)有你”討論的前提和本質(zhì)是一樣的。

四、判例法作為民法淵源的局限

由于判例作為隱性民法法律淵源的必然，探討判例作為民法淵源局限的時(shí)候只能是從其作為顯性法律淵源來(lái)考察的。英美法系判例法是法官在職業(yè)實(shí)踐中依據(jù)經(jīng)驗(yàn)和才智形成的，它的形成是緩慢、漸進(jìn)的，這種巨大的穩(wěn)定性會(huì)阻礙改革。制定法雖然越來(lái)越成為普通法系國(guó)家的法律淵源，但是無(wú)論制定法的效力多高，它始終只能作為判例法的補(bǔ)充。在法權(quán)結(jié)構(gòu)未改變之前，一種徹底判例法的制定法是不可思議的。同時(shí)，僅就美國(guó)而言，三權(quán)分立中司法對(duì)立法和行政的制約主要就是法官可以通過(guò)判例事實(shí)上否認(rèn)立法。僅就民法淵源考慮，制定法要么是遵從判例法，要么是事實(shí)上被否定。想要激進(jìn)變化民事生活某一制度，而不否定判例法的顯性法源形式，其困難是巨大的。所以，邊沁希望法典化等“很大數(shù)量的觀(guān)點(diǎn)，似乎都是為了一個(gè)明確的目的，即便利采納他的重大改革建議”[8](P35)。

根據(jù)個(gè)案形成的數(shù)量龐大的判例法對(duì)法官素質(zhì)提出了很高的要求。與尋找體系化的法條相比，判例本身雖然存在內(nèi)在體系，但并無(wú)外在體系。于是個(gè)案解決中法官要尋找同本案件匹配的先例便需大費(fèi)周折。律師所為同法官類(lèi)似，“也是要從卷帙浩瀚的法律匯編中搜覓出最有利于自己的當(dāng)事人的判例，并精巧運(yùn)用區(qū)別技術(shù)(distinguishillgtechnique)”[9]。如此，對(duì)訴訟職業(yè)化的要求越來(lái)越高。另外，從個(gè)案總結(jié)的判例法是從個(gè)別出發(fā)卻具有普遍的約束力的淵源，很容易出現(xiàn)絕對(duì)化。所以，法官往往不是遵照一個(gè)先例，而是參考多個(gè)先例，發(fā)現(xiàn)之間的區(qū)別再應(yīng)用到案件之中。

五、余論

經(jīng)濟(jì)生活的巨大變動(dòng)對(duì)我國(guó)的民事審判提出了更高的要求，要求賦予法官創(chuàng)制判例的呼聲也越來(lái)越高。到底要不要將判例作為民法的淵源這一問(wèn)題，通過(guò)以上的分析我們還無(wú)法回答這樣的問(wèn)題。但是，我們至少形成了這樣一個(gè)理解：對(duì)一個(gè)國(guó)家是有利的制度但對(duì)于另外的國(guó)家則可能是有害的；任何不考慮國(guó)家歷史的法律制度都不會(huì)成為優(yōu)秀的法律制度。參考其他國(guó)家是否選擇判例作為民法淵源來(lái)決定本國(guó)是否選擇判例作為民法淵源是不科學(xué)的。本著這一理解可以說(shuō)，拋開(kāi)我國(guó)實(shí)際，純粹研究判例作為民法淵源的意義與局限以及優(yōu)缺與是否選擇判例法作為我國(guó)的顯性法律淵源無(wú)關(guān)；大陸法系國(guó)家將制定法作為主要法律淵源的不足，可以在其制度內(nèi)完成，也可以通過(guò)發(fā)展新的法律淵源——判例法來(lái)實(shí)現(xiàn)。

唯一需要特別注意的是，發(fā)展判例為顯性法律淵源同確認(rèn)習(xí)慣為顯性法律淵源不同，這是一個(gè)權(quán)力的產(chǎn)生過(guò)程。主體一旦被賦予某種權(quán)力以后，要想收回則很困難。

[參考文獻(xiàn)]

[1][法]雅克·蓋斯旦．法國(guó)民法總論[M]．陳鵬，等，譯．北京：法律出版社，2004．

[2]史尚寬．民法總則[M]．北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社。2000．

[3]龍衛(wèi)球．民法總論[M]．北京：中國(guó)法制出版社，2002．

[4][德]K·茨威格特，H·克茨．比較法總論[M]．潘漢典，譯．北京：法律出版社，2003．

[5][德]雅各布斯．十九世紀(jì)德國(guó)民法科學(xué)與立法[M]．王娜，譯．北京：法律出版社，2003．

[6][德]拉倫茨．德國(guó)民法通論[M]．王曉曄，等，譯．北京：法律出版社。2003．

[7][芙]本杰明·卡多佐．司法過(guò)程的性質(zhì)[M]．蘇力，譯．北京：商務(wù)印書(shū)館，2005．

[8][美]波斯納．正義／司法的經(jīng)濟(jì)學(xué)[M]．蘇力，譯．北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2002．

[9]汪建成．對(duì)判例法的幾點(diǎn)思考[J]．煙臺(tái)大學(xué)學(xué)報(bào)(社科版)，2000，(1)．

①參見(jiàn)[德]雅各布斯：《十九世紀(jì)德國(guó)民法科學(xué)與立法》，法律出版社，2003年出版。從該書(shū)第二和第三章可以得到這種模糊看法：薩雛尼在同蒂堡的論戰(zhàn)中依據(jù)經(jīng)驗(yàn)提出了自己關(guān)于法源的看法，而后在自己的《當(dāng)代羅馬法體系》中開(kāi)出于當(dāng)時(shí)論戰(zhàn)的歷史背景所形成的基本思想開(kāi)始，首先確定羅馬法的法源；而在《當(dāng)代羅馬法體系》第八卷第一章中又可以發(fā)現(xiàn)作者的清晰寫(xiě)作思路，即討論法律淵源是體系的需要。

②轉(zhuǎn)引自鄭玉波的《民法總則》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2003年，第54頁(yè)。王利明教授在其《民法總則研究》(中國(guó)人民大學(xué)出版社2003年12月版本)中轉(zhuǎn)引此段話(huà)語(yǔ)將其歸類(lèi)為從立法意義的理解。但此段提到的形式的淵源即法律效力之淵源與法律的產(chǎn)生原因似乎不同，前者更強(qiáng)調(diào)其強(qiáng)制性的來(lái)源，后者強(qiáng)調(diào)其合理性的基礎(chǔ)。

①對(duì)民法研究而言，法律淵源是基本內(nèi)容，不知道何為民法淵源而討論民法只會(huì)是無(wú)的放矢。當(dāng)然。不討論民法淵源而以一般意義上對(duì)民法的理解而言也有道理，但實(shí)際此種“一般理解”必然要存在研究者內(nèi)心。民法實(shí)務(wù)中法官對(duì)法律淵源的理解往往會(huì)引發(fā)大的爭(zhēng)議，比如《中國(guó)青年報(bào)》2004年2月6日?qǐng)?bào)道的李慧娟案件，其實(shí)質(zhì)就是對(duì)法律淵源的理解不同造成的。

②參見(jiàn)[德]K·茨威格特、H·克茨：《比較法總論》，法律出版社，2003年，第16到19章。關(guān)于邊沁主張法典化而同布萊克斯通所進(jìn)行的討論，在波斯納的《正義／司法的經(jīng)濟(jì)學(xué)》(中國(guó)政法大學(xué)出版社，2002年)第2章中有很好的敘述和分析。

篇8

[關(guān)鍵詞] 非法辦園；舉證責(zé)任；過(guò)錯(cuò)推定

[中圖分類(lèi)號(hào)] C913.5 [文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼] A

2007年9月29日《東方今報(bào)》報(bào)道：2006年11月9日中午，某幼兒園兩歲多的周某趴在床上午休，值班老師未糾正其睡姿。到上課時(shí)間后，值班老師將他一人留在屋內(nèi)午睡。下午4時(shí)，小朋友們吃飯時(shí)，老師突然發(fā)現(xiàn)周某呼吸停止，面色青紫，趕緊撥打120，但為時(shí)已晚。周某的父母將辦園者張先生、陳女士告上法庭，索賠各項(xiàng)損失共計(jì)24萬(wàn)余元。經(jīng)查，該幼兒園系張先生、陳女士夫妻共同開(kāi)辦、共同經(jīng)營(yíng)，未辦理相關(guān)審批手續(xù)，聘用老師也無(wú)相關(guān)資質(zhì)證書(shū)。經(jīng)司法部門(mén)鑒定，周某平時(shí)身體健康，死亡系嬰幼兒猝死綜合征突發(fā)所致。法院認(rèn)為，張、陳二人未經(jīng)審批擅自開(kāi)辦幼兒園，不具備辦園條件，招聘無(wú)資質(zhì)證書(shū)的教師上崗，也缺乏對(duì)教師上崗的監(jiān)督、教育，具有嚴(yán)重過(guò)錯(cuò)。當(dāng)兩歲多的周某被送往幼兒園時(shí)，該園應(yīng)承擔(dān)監(jiān)護(hù)義務(wù)。但是，幼兒園未盡謹(jǐn)慎注意義務(wù)，導(dǎo)致周某趴著午睡，沒(méi)有及時(shí)糾正，也沒(méi)有及時(shí)叫醒。因此，張、陳擅自開(kāi)辦幼兒園，疏于管理，導(dǎo)致周某在監(jiān)護(hù)期間死亡，盡管屬于嬰幼兒猝死，但不能排除兩被告的過(guò)錯(cuò)與孩子死亡之間存在的因果關(guān)系。結(jié)合案情，兩被告應(yīng)承擔(dān)主要責(zé)任，酌定為70%。故判令二人賠償精神損害撫慰金7萬(wàn)元、死亡賠償金等12萬(wàn)余元，總計(jì)19萬(wàn)余元。[1]

姑且不論案件中幼兒園的保護(hù)義務(wù)是否盡到，也不論幼兒園管理中存在的其他過(guò)錯(cuò)，該案給我們提出了一個(gè)不容忽視的問(wèn)題：沒(méi)有辦園許可的幼兒園假如發(fā)生了幼兒傷害事故，幼兒園的過(guò)錯(cuò)怎么認(rèn)定？是不是因?yàn)闆](méi)有辦園許可就必定認(rèn)為幼兒園存在過(guò)錯(cuò)？假如上述案件中非法辦園者除了沒(méi)有辦園許可之外在其他方面均無(wú)過(guò)錯(cuò)我們又該如何認(rèn)定他們的民事責(zé)任？在當(dāng)今社會(huì)，特別是在農(nóng)村，沒(méi)有獲得許可的非法辦園問(wèn)題不是個(gè)別現(xiàn)象。我們?cè)诩哟蟊O(jiān)管力度的同時(shí)，對(duì)非法辦園中發(fā)生的傷害事故問(wèn)題也應(yīng)當(dāng)加以認(rèn)真研究，以便使問(wèn)題能夠妥善解決。

一、非法辦園與傷害事故的法律性質(zhì)認(rèn)定

我們經(jīng)常把非法辦園視為辦園者在幼兒傷害事故中的過(guò)錯(cuò)，但是非法辦園與傷害事故是不同性質(zhì)的法律關(guān)系，我們必須對(duì)其法律性質(zhì)做一個(gè)界定，然后再在此基礎(chǔ)之上來(lái)分析非法辦園的過(guò)錯(cuò)能不能作為辦園者在幼兒傷害事故中的過(guò)錯(cuò)。

為了保證辦園的質(zhì)量，我國(guó)法律規(guī)定了開(kāi)辦幼兒園的條件，并且要經(jīng)過(guò)相關(guān)行政機(jī)關(guān)的許可，這些《幼兒園管理?xiàng)l例》第十一條及二十七條都有規(guī)定。根據(jù)《教育法》和《幼兒園管理?xiàng)l例》的規(guī)定，幼兒園應(yīng)該對(duì)幼兒盡到保護(hù)和教育的義務(wù)。如果幼兒園保護(hù)不周，發(fā)生了幼兒傷害事故，則發(fā)生的是民事侵權(quán)行為的民事法律關(guān)系。《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行若干問(wèn)題的意見(jiàn)》160條明確規(guī)定：在幼兒園、學(xué)校生活、學(xué)習(xí)的無(wú)民事行為能力的人或者在精神病院治療的精神病人，受到傷害或者給他人造成損害，單位有過(guò)錯(cuò)的，可以責(zé)令這些單位適當(dāng)給予賠償。《最高人民法院關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第七條規(guī)定：對(duì)未成年人依法負(fù)有教育、管理、保護(hù)義務(wù)的學(xué)校、幼兒園或者其他教育機(jī)構(gòu)，未盡職責(zé)范圍內(nèi)的相關(guān)義務(wù)致使未成年人遭受人身?yè)p害，或者未成年人致他人人身?yè)p害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)與其過(guò)錯(cuò)相應(yīng)的賠償責(zé)任。《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第一百一十九條規(guī)定：侵害公民身體造成傷害的，應(yīng)當(dāng)賠償醫(yī)療費(fèi)、因誤工減少的收入、殘廢者生活補(bǔ)助費(fèi)等費(fèi)用；造成死亡的，并應(yīng)當(dāng)支付喪葬費(fèi)、死者生前扶養(yǎng)的人必要的生活費(fèi)等費(fèi)用。

因此，非法辦園屬于違反行政法的行政法律關(guān)系，非法辦園者的過(guò)錯(cuò)是對(duì)行政機(jī)關(guān)的過(guò)錯(cuò)，屬于公法的范疇；幼兒傷害事故則屬于侵害幼兒生命、健康權(quán)利的民事侵權(quán)行為法律關(guān)系，非法辦園者的過(guò)錯(cuò)是對(duì)幼兒傷害事故的過(guò)錯(cuò)，屬于私法的范疇。二者過(guò)錯(cuò)的法域不同、性質(zhì)不同，我們不能無(wú)視它們的差異，把行政過(guò)錯(cuò)直接作為民事過(guò)錯(cuò)來(lái)追究非法辦園者的民事責(zé)任。

二、一般過(guò)錯(cuò)責(zé)任及舉證責(zé)任分配的不公平

既然說(shuō)非法辦園屬于違反行政法的行政違法行為，幼兒傷害事故屬于民事侵權(quán)行為，非法辦園者的行政過(guò)錯(cuò)并不必然導(dǎo)致幼兒傷害事故，那么在當(dāng)前的法律體系下，我們只能按照一般侵權(quán)行為的舉證責(zé)任去解決該問(wèn)題，但是這種舉證責(zé)任的分配造成了非法辦園者與幼兒家長(zhǎng)之間舉證責(zé)任承擔(dān)的不公平。

（一）現(xiàn)行法律體系下的問(wèn)題解決思路

依照我國(guó)現(xiàn)行法律規(guī)定，侵權(quán)行為分為一般侵權(quán)行為與特殊侵權(quán)行為。一般侵權(quán)行為指因?yàn)楣室饣蜻^(guò)失而造成他人財(cái)產(chǎn)或人身?yè)p害，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的行為。一般侵權(quán)行為的構(gòu)成要件，歷來(lái)眾說(shuō)紛紜。從三要件說(shuō)至七要件說(shuō)，均有人主張。[2]但一般認(rèn)為，四要件說(shuō)為通說(shuō)。一般侵權(quán)行為成立，必須完全具備必須具備損害事實(shí)、違法行為、因果聯(lián)系、主觀(guān)過(guò)錯(cuò)四個(gè)要件。特殊侵權(quán)行為是指當(dāng)事人因與自己有關(guān)的行為、物件、事件或者其他特別原因致人損害，依照民法上的特別責(zé)任條款或者民事特別法的行為承擔(dān)民事責(zé)任的行為，如監(jiān)護(hù)人的責(zé)任。特殊侵權(quán)行為以法律的明文規(guī)定為限。但是在司法實(shí)踐中，許多家長(zhǎng)，包括法官認(rèn)為幼兒園應(yīng)當(dāng)承擔(dān)監(jiān)護(hù)責(zé)任。這種觀(guān)點(diǎn)是錯(cuò)誤的。從理論上分析，不管是法定監(jiān)護(hù)還是委托監(jiān)護(hù)，在家長(zhǎng)和幼兒園之間均不能形成監(jiān)護(hù)責(zé)任的轉(zhuǎn)移。[3]從立法角度考慮，幼兒園也不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)監(jiān)護(hù)責(zé)任。這在《學(xué)生傷害事故處理辦法》第七條及三十八條都有明確規(guī)定。

既然排除了幼兒園的監(jiān)護(hù)責(zé)任，結(jié)合《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行若干問(wèn)題的意見(jiàn)》160條和《最高人民法院關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第七條的規(guī)定，幼兒園只承擔(dān)一般侵權(quán)行為責(zé)任。

（二）一般過(guò)錯(cuò)責(zé)任導(dǎo)致的舉證責(zé)任分配不公平

一般侵權(quán)行為與特殊侵權(quán)行為的構(gòu)成要件不同，最主要的區(qū)別在于它們的舉證責(zé)任不同。一般侵權(quán)行為要求行為人主觀(guān)上必須有過(guò)錯(cuò)，這種過(guò)錯(cuò)應(yīng)當(dāng)由原告承擔(dān)證明責(zé)任。特殊侵權(quán)行為包括無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任與過(guò)錯(cuò)推定兩種情形，無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任不要求侵權(quán)行為人主觀(guān)上有過(guò)錯(cuò)，過(guò)錯(cuò)推定則要求被告承擔(dān)證明自己沒(méi)有過(guò)錯(cuò)的證明責(zé)任。二者相比較，一般侵權(quán)行為受害人的舉證責(zé)任要重于特殊侵權(quán)行為受害人的舉證責(zé)任。按照現(xiàn)行法律的規(guī)定，幼兒家長(zhǎng)承擔(dān)的是一般侵權(quán)行為的舉證責(zé)任。按照民事訴訟法“誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證”的一般證據(jù)規(guī)則，幼兒家長(zhǎng)如果要向幼兒園索賠，必須按照一般侵權(quán)行為的四個(gè)要件進(jìn)行舉證。幼兒家長(zhǎng)證明違法行為、損害事實(shí)、違法行為與損害事實(shí)之間的因果聯(lián)系相對(duì)比較容易，但是家長(zhǎng)要證明幼兒園在管理上存在過(guò)錯(cuò)則是非常困難的。幼兒幾乎是一天，甚至是一周脫離監(jiān)護(hù)人的監(jiān)管，對(duì)于在幼兒園的保教過(guò)程，家長(zhǎng)并不知情。就幼兒而言，作為無(wú)民事行為能力人，他們對(duì)事物的認(rèn)識(shí)、判別存在能力的限制，恐怕也很難舉證。這就造成了舉證責(zé)任分配上的不公平。

三、過(guò)錯(cuò)推定的立法建議

古羅馬法典中有句名言：“善良與公正是法的藝術(shù)”。這些古老的法學(xué)格言和法的定義都表明法和公平正義是不可分的：法是實(shí)現(xiàn)公平正義的手段，法律的價(jià)值在于實(shí)現(xiàn)社會(huì)公平正義。因此，針對(duì)目前的實(shí)際情況，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)在未來(lái)的民法典中或者通過(guò)司法解釋規(guī)定：非法辦園者對(duì)發(fā)生的幼兒傷害事故應(yīng)當(dāng)承擔(dān)過(guò)錯(cuò)推定的民事責(zé)任。

（一）非法辦園與幼兒園過(guò)錯(cuò)之間的關(guān)系

非法辦園是由于辦園主體違反了對(duì)行政機(jī)關(guān)的義務(wù)，如果有過(guò)錯(cuò)的話(huà)，也是對(duì)行政機(jī)關(guān)的過(guò)錯(cuò)。在幼兒傷害事故中，幼兒園的過(guò)錯(cuò)則是傷害事故的直接過(guò)錯(cuò)。二者一個(gè)屬于行政法上的過(guò)錯(cuò)，一個(gè)屬于民法上的過(guò)錯(cuò)，行政上的過(guò)錯(cuò)并不能必然導(dǎo)致傷害事故的發(fā)生。但是二者之間還是有一定聯(lián)系的。首先，從理論上分析，國(guó)家法律對(duì)幼兒園資質(zhì)的規(guī)定本身就考慮了幼兒園在將來(lái)的辦園過(guò)程中的具體安全義務(wù)，違反這些資質(zhì)規(guī)定就很容易違反幼兒園的安全注意義務(wù)，造成傷害事故的發(fā)生。其二，在實(shí)踐中，很多幼兒傷害事故的發(fā)生的原因恰恰就是幼兒園在辦學(xué)基本條件，如幼兒園安全設(shè)施、教師資格方面存在的問(wèn)題。因此，非法辦園所反映出的行政上的過(guò)錯(cuò)往往是造成傷害事故中民事過(guò)錯(cuò)的直接原因或者間接原因，非法辦園導(dǎo)致的幼兒傷害事故的概然性很高。

（二）過(guò)錯(cuò)推定實(shí)現(xiàn)了事故雙方舉證責(zé)任的公平

誠(chéng)如上文所述，讓幼兒家長(zhǎng)承擔(dān)證明幼兒園存在過(guò)錯(cuò)的舉證責(zé)任對(duì)幼兒家長(zhǎng)明顯不公平，但是如果讓幼兒園承擔(dān)無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任（如監(jiān)護(hù)責(zé)任）對(duì)幼兒園也明顯不公平。過(guò)錯(cuò)推定則比較好地解決了這一問(wèn)題。事故發(fā)生，首先推定非法辦園者有過(guò)錯(cuò)，如果非法辦園者不能證明自己無(wú)過(guò)錯(cuò)，就視為他有過(guò)錯(cuò)，要承擔(dān)民事責(zé)任，實(shí)現(xiàn)了非法辦園者和受害者舉證責(zé)任分配的公平。但非法辦園者承擔(dān)民事責(zé)任還是以過(guò)錯(cuò)為前提的，如果非法辦園者能夠證明自己在傷害事故中不存在過(guò)錯(cuò)，就不承擔(dān)責(zé)任。這就又排除了非法辦園者確無(wú)過(guò)錯(cuò)承擔(dān)民事責(zé)任的情況，維護(hù)了民事責(zé)任承擔(dān)的公平。另外，在司法實(shí)踐中，法官往往讓中小學(xué)、幼兒園證明自己沒(méi)有過(guò)錯(cuò)，許多中小學(xué)、幼兒園實(shí)際上已經(jīng)承擔(dān)了過(guò)錯(cuò)推定的舉證責(zé)任。立法規(guī)定過(guò)錯(cuò)推定也容易為中小學(xué)、幼兒園所接受，他們不會(huì)因此就認(rèn)為過(guò)錯(cuò)推定對(duì)自己不公平。

（三）其他國(guó)家和地區(qū)的立法借鑒

法律之所以規(guī)定幼兒園必須經(jīng)過(guò)行政許可，是因?yàn)橛變簣@關(guān)系到對(duì)祖國(guó)下一代的安全與教育問(wèn)題，所以，除了《幼兒園管理?xiàng)l例》規(guī)定對(duì)其資質(zhì)的一般要求之外，各地還都結(jié)合自己的實(shí)際情況規(guī)定了具體的標(biāo)準(zhǔn)。這些標(biāo)準(zhǔn)不但具有行政監(jiān)管的意義，更重要的是為了保護(hù)幼兒的合法權(quán)益。因此，這些法律規(guī)定可以看作是保護(hù)幼兒的法律。

對(duì)于違反保護(hù)他人法律之規(guī)定，在其他國(guó)家和地區(qū)有許多立法規(guī)定可資我們借鑒。《德國(guó)民法典》第823條規(guī)定：（1）因故意或者過(guò)失不法侵害他人生命、身體、健康、自由、所有權(quán)或者其他權(quán)利者，對(duì)他人因此而產(chǎn)生的損害負(fù)賠償義務(wù)；（2）違反以保護(hù)他人為目的的法律者，負(fù)相同的義務(wù)。如果根據(jù)法律的內(nèi)容并無(wú)過(guò)失也可能違反此種法律的，僅在有過(guò)失的情況下，始負(fù)賠償義務(wù)。 [4]我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)民法就關(guān)于違反保護(hù)他人之法律，設(shè)有過(guò)失推定之規(guī)定（臺(tái)灣地區(qū)民法184條2項(xiàng)）。此過(guò)失之推定，不獨(dú)就法律規(guī)定之違反，推定行為人有過(guò)失，即于其所保護(hù)利益之侵害，亦推定有過(guò)失。[2]

綜上所述，過(guò)錯(cuò)推定巧妙地把非法辦園者的行政過(guò)錯(cuò)推定為民事過(guò)錯(cuò)，既不違背公法與私法的區(qū)分，又解決了舉證責(zé)任的公平分配問(wèn)題，在推定過(guò)錯(cuò)的蓋然性上有著強(qiáng)有力的實(shí)踐支持，在其他國(guó)家和地區(qū)也有先進(jìn)的立法可資借鑒。因此，我們應(yīng)當(dāng)在未來(lái)的民法典中或者通過(guò)司法解釋規(guī)定：非法辦園者對(duì)發(fā)生的幼兒傷害事故應(yīng)當(dāng)承擔(dān)過(guò)錯(cuò)推定的民事責(zé)任。

[參考文獻(xiàn)]

[1] 張少春、金研.男童趴著睡 猝死幼兒園[N],東方今報(bào)， 2007－09－29 (A18).

[2] 史尚寬.債法總論[M].北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2000.11－113.

篇9

關(guān)鍵詞：優(yōu)勢(shì)；劣勢(shì)；社會(huì)基礎(chǔ)

中圖分類(lèi)號(hào)：D9文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

一、法典的優(yōu)勢(shì)和劣勢(shì)

眾所周知，中國(guó)現(xiàn)在已經(jīng)到了制定民法典的關(guān)鍵時(shí)刻，制定法典的重要性已經(jīng)成為了學(xué)界的共識(shí)，現(xiàn)在討論的都是一些法典的立法技術(shù)問(wèn)題，似乎學(xué)者們已經(jīng)深深沉醉于這種“書(shū)面理性”所帶給我們的誘惑力。那么，法典究竟有哪些優(yōu)勢(shì)和劣勢(shì)呢？

（一）法典內(nèi)在優(yōu)勢(shì)。大陸法系法典的內(nèi)在優(yōu)勢(shì)包括三個(gè)方面：法律容易為普通人知曉、法律的確定性和法律的靈活性，這三個(gè)因素被大陸法系學(xué)者稱(chēng)為“民法法系的新格言”。

1、法律容易為普通人知曉。擁有眾多成文法是大陸法系的重要特征。法典化根據(jù)某些標(biāo)準(zhǔn)對(duì)于某一部門(mén)的法律規(guī)范進(jìn)行理性化、有序化和等級(jí)化整合，使之能為普通人所知曉。其實(shí)，法典本身就是為對(duì)抗法律的任意性、神秘性和秘密性，因?yàn)樗鼩w功于法典本身內(nèi)在的體系性。法國(guó)民法典在此可以作為很好的例子，他被某些學(xué)者稱(chēng)為“大眾性法典”。他行文風(fēng)格簡(jiǎn)明易懂，大量條文膾炙人口，與德國(guó)民法典為代表的“學(xué)者型法典”形成了鮮明對(duì)比。

2、法律的確定性。法律作為一種行為規(guī)范，本身能夠給法律主體帶來(lái)明確的預(yù)期，使其在事前能夠清晰地知曉其行為的法律后果。用法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的話(huà)說(shuō)，就是節(jié)約了信息費(fèi)用。這一確定性的特點(diǎn)能夠使法律主體自由選擇行為模式，知曉行為的法律責(zé)任，帶來(lái)了社會(huì)的一般安全感，有利于降低社會(huì)爭(zhēng)端的解決成本。

3、法律的靈活性。靈活性是一部法典生命力的最好體現(xiàn)，法律本身要適應(yīng)紛繁復(fù)雜、變革顯著的現(xiàn)代社會(huì)。有學(xué)者認(rèn)為，相對(duì)于判例法而言，成文法缺乏靈活性，這是一種似是而非的觀(guān)點(diǎn)，普通法法系，尤其是英國(guó)法，遵循先例的原則對(duì)于法官的約束，并不見(jiàn)得比成文法法律對(duì)于法官的約束程度低。這方面沒(méi)有學(xué)者做過(guò)基礎(chǔ)性定量的研究，我們只是我們自身法律制度的“傳教士”罷了，我們只是憑著我們的想象與感覺(jué)在此妄下結(jié)論。

（二）法典的負(fù)面效應(yīng)。由于法典是人類(lèi)偉大理性的體現(xiàn)，他可以帶來(lái)一些積極的效應(yīng)，但我們絕不能忽視他的負(fù)面效應(yīng)，包括法典的凝滯效應(yīng)和法典的斷裂效應(yīng)。

1、法典的凝滯效應(yīng)。其意義就是法律在一段時(shí)間內(nèi)相對(duì)的凝固。以法國(guó)民法典為例，在1804年到1880年的大半個(gè)世紀(jì)內(nèi)，雖然社會(huì)和政治經(jīng)濟(jì)發(fā)生了深刻的變革，但眾多立法中僅有180個(gè)條文與民法典的內(nèi)容有關(guān)，還不及現(xiàn)今一年內(nèi)制定的民法條文的總數(shù)。對(duì)此，瑞士也有類(lèi)似的情況。究其原因還是和政治權(quán)威有關(guān)，因?yàn)樗a(chǎn)生了“法典崇拜”的現(xiàn)象，用攻擊法國(guó)民法典的話(huà)說(shuō)，就是“政治怪胎”。甚至有法國(guó)學(xué)者在法典制定之后宣稱(chēng)“我不知道什么是民法，我只知道《拿破侖法典》。”

2、法典的斷裂效應(yīng)。斷裂效應(yīng)指法典會(huì)隔斷聯(lián)系其條文和本元之間的聯(lián)系，就是新法典的誕生宣布了舊有法律秩序的終結(jié)。在這個(gè)替代過(guò)程中，新舊法律秩序的疊加會(huì)造成法律秩序的混亂。法典的誕生，會(huì)引起整個(gè)社會(huì)生活的變動(dòng)，但它又是穩(wěn)定社會(huì)的一個(gè)有力武器，這不能不令我們感到矛盾和困惑。

二、制定民法典的條件分析

對(duì)于法典制定的條件，法國(guó)巴黎第一大學(xué)教授、原司法部部長(zhǎng)羅伯特?巴丹戴爾指出：“一切法典化措施，如果要獲得成功，必須具備三個(gè)條件：一個(gè)合適的時(shí)機(jī)，一批天才的法學(xué)家，一個(gè)政治上的意愿。”對(duì)比歐洲大陸來(lái)說(shuō)，中國(guó)當(dāng)前制定法典的社會(huì)基礎(chǔ)鮮有學(xué)者進(jìn)行討論。而推進(jìn)我國(guó)法典化進(jìn)程的則是天才的法學(xué)家們和強(qiáng)大的政治意愿或者說(shuō)一種政治權(quán)威。想想法國(guó)民法典的制定，人們長(zhǎng)期以來(lái)形成的對(duì)于政府和個(gè)人的思想模式在大革命中被改變，代之以新型的關(guān)于個(gè)人、社會(huì)、經(jīng)濟(jì)和國(guó)家的思想方式。法國(guó)大革命的理性力量所產(chǎn)生的主要思想之一，就是所謂的后來(lái)的世俗“自然法”思想。它構(gòu)建于人性觀(guān)念基礎(chǔ)之上，《人權(quán)宣言》則是這種觀(guān)念的具體體現(xiàn)。革命，用亨利?梅因爵士的名言來(lái)描述，是實(shí)現(xiàn)“從身份到契約”的轉(zhuǎn)變的工具，因?yàn)樗鼘?duì)人權(quán)的強(qiáng)調(diào)產(chǎn)生了“個(gè)人自由”的主張；它還導(dǎo)致了政府權(quán)力的分立。最后，革命為加強(qiáng)世俗國(guó)家法律制度的威望起到了極大的推動(dòng)作用，一度非常復(fù)雜的法律領(lǐng)域頃刻間簡(jiǎn)單化一。自此以后，從理論上說(shuō)，法律領(lǐng)域的主題僅限于個(gè)人和統(tǒng)一的國(guó)家。在此階段，國(guó)家權(quán)威的另一個(gè)支撐手段是民族主義，二者的共同結(jié)合產(chǎn)生了同一強(qiáng)大的政治意愿，他們的目標(biāo)是建立一個(gè)反映民族精神和統(tǒng)一民族文化的國(guó)家法律制度。因此，革命是自然權(quán)利、權(quán)力分立、理性主義、反封建主義、資產(chǎn)階級(jí)自由主義、國(guó)家主義和民族主義的結(jié)合。從這個(gè)意義上說(shuō)，法國(guó)民法典在很大程度上是社會(huì)斷裂的必然產(chǎn)物，它是作為社會(huì)急劇變化的一種自然反應(yīng)，這就是法律對(duì)于共同的社會(huì)生活需求承認(rèn)的結(jié)果。當(dāng)然，我們不要忘記法國(guó)民法典的四位制定者和拿破侖本人，是他們杰出的才能和本人堅(jiān)強(qiáng)的意志在四個(gè)月的時(shí)間內(nèi)產(chǎn)生了具有里程碑意義的法國(guó)民法典。歷史充滿(mǎn)著偶然和不確定性，但是法國(guó)民法典卻是法律回應(yīng)社會(huì)生活所產(chǎn)生的，不能不說(shuō)歷史事件是眾多因素合力的結(jié)果，每一個(gè)細(xì)節(jié)和巧合都會(huì)成為它的變量，影響著它的發(fā)展趨勢(shì)。由于法國(guó)革命后的法律制度對(duì)其他國(guó)家產(chǎn)生了極其重大的影響，大陸法系的很多法律制度帶有以法國(guó)革命為特征的烏托邦主義以及反對(duì)這種烏托邦的雙重色彩。我們?cè)倏吹聡?guó)民法典。從歷史來(lái)看，德國(guó)民法典比法國(guó)民法典晚了近一個(gè)世紀(jì)，這時(shí)的德國(guó)民法典不可能不受法國(guó)民法典的影響。由于拿破侖軍事帝國(guó)的擴(kuò)張，原“神圣羅馬帝國(guó)”在萊茵河西岸地區(qū)被并入法國(guó)版圖。1806年，這個(gè)由300個(gè)邦國(guó)組成的“神圣羅馬帝國(guó)”在拿破侖的軍事勝利下徹底解體，萊茵河地區(qū)的16個(gè)邦國(guó)組成了萊茵聯(lián)盟，拿破侖是這個(gè)聯(lián)盟的庇護(hù)人，這個(gè)聯(lián)盟的組成邦國(guó)在1808年達(dá)到37個(gè)。拿破侖法典于1808年起在這里實(shí)施，這就是說(shuō)，萊茵河西部、占德國(guó)人口1/5的地區(qū)，自1808年至1899年，在近一個(gè)世紀(jì)里拿破侖法典一直得以實(shí)行，其中巴登大公國(guó)實(shí)行的《巴登邦法》幾乎就是法國(guó)民法典的德文翻版。在拿破侖政權(quán)后，曾有人提出法案主張恢復(fù)實(shí)施普魯士法，但因遭到抗議和反對(duì)而無(wú)果而終。法國(guó)民法在波恩、海德堡和弗萊堡等著名大學(xué)仍然被繼續(xù)教授。誠(chéng)如有學(xué)者所言：“當(dāng)拿破侖法典不在‘基于帝國(guó)的原因’而實(shí)施的時(shí)候它將作為‘理性的帝國(guó)’而存在。”但是，二者的社會(huì)條件卻有著本質(zhì)的不同。與法國(guó)革命的局面“混亂不堪”相比，德國(guó)民法典制定和實(shí)施的基礎(chǔ)卻是德意志自上而下的統(tǒng)一戰(zhàn)爭(zhēng)，當(dāng)然更應(yīng)該包括第二次工業(yè)革命對(duì)德國(guó)社會(huì)產(chǎn)生的巨大影響，最終德國(guó)形成了壟斷資本主義。我們更不應(yīng)該忘記的是一批天才法學(xué)家，當(dāng)然更包括一批偉大的哲學(xué)家，他們使德國(guó)民法和法典化問(wèn)題進(jìn)行了激烈的討論。最后的結(jié)果是德國(guó)民法典繼承了潘德克頓體系，產(chǎn)生了德國(guó)民法典五編的體例。在德國(guó)，法律成為真正科學(xué)的產(chǎn)物，也被視為能夠像數(shù)學(xué)一樣被驗(yàn)證和得到精確結(jié)果的一門(mén)科學(xué)。

從以上二者的簡(jiǎn)單介紹可以看出，法典化確實(shí)需要條件的，但條件的復(fù)雜性使我們僅僅停留在膚淺的討論上。作為法典化代表的法、德兩國(guó)在法典化的過(guò)程中各有其自身的特色，雖然二者源于共同的羅馬法，都將自身看作是羅馬法的真正繼承者。將以下這句話(huà)用到這里一點(diǎn)不為過(guò)――只有是民族的，才是世界的。但我們又不能過(guò)分強(qiáng)調(diào)二者的不同之處，抹殺了二者共同的法律淵源。另外，我們還要注意的是，其他國(guó)家的民法典也在某一領(lǐng)域占有一席之地，1992年制定的荷蘭新民法典、俄羅斯1996的新民法典，還有日本民法典、埃塞俄比亞民法典，等等。我們也應(yīng)該將關(guān)注的眼光放到第三世界和轉(zhuǎn)型中的原東歐社會(huì)主義國(guó)家來(lái)，我們希望得到更多相似性的比較，期待獲得更多有意義的啟示。

三、法典化的啟示――中國(guó)應(yīng)當(dāng)何為

法典化似乎成為整個(gè)法學(xué)界流行的名詞，無(wú)論是官方還是學(xué)者，都在熱烈討論我們應(yīng)該制定一部什么樣的民法典，它的體例是什么？它的體例順序是什么？它應(yīng)該包括那些內(nèi)容，等等。這些都是技術(shù)性的討論，誠(chéng)然這些討論的問(wèn)題是非常重要的，在立法技術(shù)的層面上我絲毫不懷疑討論的必要性。但我的問(wèn)題是，中國(guó)法典化的合理性在哪里？我國(guó)民法典的修訂是不是受到了某些范式的影響？難道它僅僅是一個(gè)政治權(quán)威的產(chǎn)物？目前還沒(méi)有發(fā)現(xiàn)有學(xué)者在此方面進(jìn)行深入的思考，不過(guò)朱蘇力的有關(guān)“法制及其本土資源”的觀(guān)點(diǎn)卻給我們帶來(lái)了有意交的啟示。我希望看到在制定民法典前有大規(guī)模的法典化合理性和可行性的討論，這樣可以將我們現(xiàn)在的問(wèn)題總結(jié)一下，將我們遇到的問(wèn)題好好暴露一下，讓我們的憂(yōu)慮有一個(gè)特定場(chǎng)合得到釋放。當(dāng)然，這可能僅僅是個(gè)幻想，因?yàn)檫@也不切合實(shí)際。原因是多方面的。有官方大力促進(jìn)法典化的功利思想，從而不允許反對(duì)意見(jiàn)的充分表達(dá)；學(xué)者的功利化思想，主要指民法學(xué)者對(duì)自身利益的過(guò)分關(guān)注，從而利用自己的專(zhuān)業(yè)知識(shí)進(jìn)行不切實(shí)際的研究，且過(guò)分追求功名；學(xué)科分化嚴(yán)重，缺少法律的哲學(xué)支撐，缺少宏觀(guān)哲學(xué)探討；社會(huì)學(xué)者大都浮躁，缺少有效的社會(huì)調(diào)查，所以缺少法典化的實(shí)際國(guó)情研究；法官的學(xué)術(shù)功底不高，缺乏研究探討能力……一系列的問(wèn)題我們都沒(méi)有考慮清楚。我們連我們的前輩都趕不上，清末立法前還曾組織過(guò)大規(guī)模全國(guó)性的民事習(xí)慣調(diào)查，我們?cè)诖俗龅拇_實(shí)不夠。波斯納說(shuō)過(guò)：“未來(lái)的法律是屬于經(jīng)濟(jì)學(xué)家和統(tǒng)計(jì)學(xué)家。”言外之意就是說(shuō)未來(lái)的法律是以定量研究為基礎(chǔ)的，而不是學(xué)者立法的那樣拍腦門(mén)的異想沖動(dòng)所為。

我們?cè)倏纯疵穹▽W(xué)者們?cè)鯓訛樗麄兊膶W(xué)者建議稿找到理論支撐的。王利明先生在中國(guó)人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心主持的《中國(guó)民法典學(xué)者建議稿及其立法理由》的體系說(shuō)明中討論了三個(gè)問(wèn)題：一是確立民法典體系的必要性；二是確立我國(guó)民法典體系的三個(gè)宏觀(guān)問(wèn)題（完全照搬德國(guó)民法典體系還是合理借鑒并有所創(chuàng)新；民商分立還是民商合一；民法典與民事單行法的關(guān)系）；三是如何構(gòu)建我國(guó)的民法典體系（總則和分則）。通篇來(lái)看，完全是法律技術(shù)性的問(wèn)題，而沒(méi)有社會(huì)基礎(chǔ)的可行性論證。的確，法律移植在我們的法律體系中打下了深深地烙印，但是移植仍然要有它合理性存在的前提。法典無(wú)疑是舶來(lái)品，自清末以來(lái)就開(kāi)始法律移植，到現(xiàn)在已經(jīng)一個(gè)多世紀(jì)了。我們要的不僅僅是法律條文規(guī)定的制度，我們需要的是一個(gè)配套系統(tǒng)，它是由大量的正式制度和非正式制度共同構(gòu)建，它們?cè)谝欢ǖ沫h(huán)境下相互協(xié)調(diào)才能有效運(yùn)轉(zhuǎn)。因此，即使個(gè)別的法律或是制度能成功移植，在一個(gè)其他法律制度不配套的法律體系中的實(shí)際運(yùn)作效果也未必好。正如西歐國(guó)家在二戰(zhàn)后都在不同程度上“移植”或試圖移植美國(guó)的司法審查制度，但是――在不帶貶義的情況下――播下的是龍種，收獲的是跳蚤。還有我們熟悉的“不動(dòng)產(chǎn)”一詞，我們對(duì)它何等熟悉，但在廣袤的青藏高原我們卻找不到和這個(gè)普世概念相對(duì)應(yīng)的財(cái)產(chǎn)！還有我們的社會(huì)究竟是處在什么樣的階段，僅僅是從一個(gè)小農(nóng)經(jīng)濟(jì)為基礎(chǔ)的熟人社會(huì)轉(zhuǎn)向一個(gè)工商經(jīng)濟(jì)為基礎(chǔ)的陌生人社會(huì)那么簡(jiǎn)單嗎？社會(huì)的斷裂和社會(huì)轉(zhuǎn)型的復(fù)雜性和多元性令我們束手無(wú)措，我們應(yīng)當(dāng)何為？民間法、司法法，還有法典之外的各種大量的單行法和大量的非正式法律制度和法典一樣成為人們選擇行為模式的預(yù)期，我們真到了后現(xiàn)代社會(huì)所遇到的那種境況嗎？

我們應(yīng)當(dāng)何為？我沒(méi)有答案。我只想說(shuō)一句：法典沒(méi)有絕對(duì)正確和絕對(duì)錯(cuò)誤的，只有合適和不合適的。我期待中國(guó)的學(xué)者和官方在制定民法典之前謹(jǐn)慎地考慮一下我們的現(xiàn)實(shí)和國(guó)情，多做社會(huì)方面的調(diào)研，我們的功夫應(yīng)該在法律之外。我們應(yīng)該重新審視我們的祖國(guó)，期待有更多的《鄉(xiāng)土中國(guó)》一樣的作品問(wèn)世，而不是一本又一本的什么學(xué)者建議稿和官方委托稿，因?yàn)槲覀兊慕K極目標(biāo)是對(duì)人的深切關(guān)懷；我們還期待更多的具有現(xiàn)實(shí)意義的《人性論》問(wèn)世，好好反思一下轉(zhuǎn)型中的國(guó)人真實(shí)面目。這才是我們應(yīng)當(dāng)做的！

（作者單位：石家莊法商職業(yè)學(xué)院）

主要參考文獻(xiàn)：

[1]劉星.法律是什么.中國(guó)政法大學(xué)出版社，1998.

[2]蘇力.法治及其本土資源.中國(guó)政法大學(xué)出版社，2004.

[3]張汝倫.現(xiàn)代西方哲學(xué)十五講.北京大學(xué)出版社，2003.

篇10

(一)權(quán)利平等，是森林生態(tài)效益補(bǔ)償?shù)姆ɡ硪罁?jù)

“法律面前人人平等”，指的是公民享受平等的權(quán)利，也承擔(dān)平等的義務(wù)。唯有這樣，才能夠做到在各種社會(huì)力量之間實(shí)現(xiàn)制衡，并進(jìn)而抑制各種專(zhuān)制。“公平負(fù)擔(dān)平等學(xué)說(shuō)”，強(qiáng)調(diào)國(guó)家在任何情況下都應(yīng)當(dāng)以平等為基礎(chǔ)為公民設(shè)定義務(wù)。現(xiàn)代法治國(guó)家在剝奪或限制了特定人的權(quán)益時(shí)，應(yīng)通過(guò)社會(huì)全體負(fù)擔(dān)的方式，彌補(bǔ)由此產(chǎn)生的損失，以實(shí)現(xiàn)相關(guān)利益的調(diào)整。森林具有經(jīng)濟(jì)、生態(tài)、社會(huì)多重效益。我國(guó)實(shí)行林業(yè)分類(lèi)經(jīng)營(yíng)，將森林分為生態(tài)公益林與商品林。公益林的主體功能是維護(hù)生態(tài)平衡，保持生物多樣性。生態(tài)產(chǎn)品屬于公共物品，其產(chǎn)品功能為公眾共同享有，依據(jù)權(quán)利義務(wù)一致性的原則，提品的成本也應(yīng)當(dāng)由公眾共同承擔(dān)。公益林禁伐是國(guó)家為了公共利益而做出的規(guī)定，受益者是社會(huì)全體人員，成本應(yīng)當(dāng)由社會(huì)全體人員公平負(fù)擔(dān)，不應(yīng)當(dāng)由林農(nóng)單獨(dú)承擔(dān)。

(二)公民合法財(cái)產(chǎn)不受侵犯，是森林生態(tài)效益補(bǔ)償?shù)膽椃ɑA(chǔ)

財(cái)產(chǎn)權(quán)是一項(xiàng)自然權(quán)利，與生命權(quán)、自由權(quán)密不可分，因?yàn)楣褙?cái)產(chǎn)是公民維系生命、追逐自由的物質(zhì)保證。承認(rèn)并保障每個(gè)公民的財(cái)產(chǎn)權(quán)，是一個(gè)國(guó)家最基本的責(zé)任。各國(guó)憲法都將財(cái)產(chǎn)權(quán)列為了公民基本權(quán)利。雖然，出于公共利益的需要，國(guó)家可以征用公民的私有合法財(cái)產(chǎn)，但必須同時(shí)具備三個(gè)要件:一是符合法律規(guī)定，二是嚴(yán)格依照法律程序，三是給予相關(guān)公民一定的補(bǔ)償。在我國(guó)，林地的權(quán)屬包括國(guó)有和集體所有，林木的權(quán)屬包括國(guó)有、集體所有和個(gè)體所有。對(duì)于公益林，除“撫育性采伐”、“更新性采伐”和“低效林改造”，基本上是禁伐。農(nóng)民的林地一旦被劃為公益林，樹(shù)長(zhǎng)得再好，也難以變現(xiàn)。既然國(guó)家為了公共利益的需要，限制了公民的財(cái)產(chǎn)權(quán)，就應(yīng)當(dāng)給予特定的相對(duì)人合理而公正的補(bǔ)償，否則，就會(huì)傷害利益主體，阻礙其進(jìn)行有利于社會(huì)進(jìn)步的活動(dòng)。

(三)權(quán)利沖突的衡平，是森林生態(tài)效益補(bǔ)償?shù)姆尚枨?/p>

權(quán)利只有邊界和范圍，沒(méi)有等級(jí)之分，正如博登海默所言:“人不可能憑據(jù)哲學(xué)的方法對(duì)那些應(yīng)得到法理承認(rèn)和保護(hù)的利益做出一種普遍有效的權(quán)威性的位序排列。”任何權(quán)利都不是絕對(duì)的，權(quán)利沖突是難以避免的。立法只是個(gè)無(wú)限接近事實(shí)的狀態(tài)，僅僅通過(guò)立法不可能完全解決權(quán)利沖突，解決權(quán)利沖突最實(shí)際的方法就是對(duì)沖突關(guān)系進(jìn)行利益衡量，找到平衡點(diǎn)，實(shí)現(xiàn)權(quán)利配置最大化。2003年起，集體林權(quán)制度改革在全國(guó)逐步推開(kāi)，實(shí)際操作中，公益林都被納入了林改的范疇。集體林權(quán)制度改革的關(guān)鍵點(diǎn)是實(shí)現(xiàn)林農(nóng)的承包經(jīng)營(yíng)權(quán)，而公益林承包戶(hù)的承包經(jīng)營(yíng)權(quán)基本處于“無(wú)法自主”的狀態(tài)。在法律無(wú)法準(zhǔn)確界定公益林承包戶(hù)經(jīng)濟(jì)權(quán)利，又需要維護(hù)生態(tài)利益的時(shí)候，森林生態(tài)效益補(bǔ)償就成為了現(xiàn)實(shí)中對(duì)受損利益做出的替代，間接維護(hù)了權(quán)利的平等和正義。

二、森林生態(tài)效益補(bǔ)償法制建設(shè)的缺失

(一)立法的缺失

我國(guó)關(guān)于森林生態(tài)效益補(bǔ)償制度的立法，主要存在以下缺失:1.基本概念不明。森林生態(tài)效益補(bǔ)償?shù)膬?nèi)涵只是停留在學(xué)術(shù)探討階段，沒(méi)有得到統(tǒng)一明確的界定，其目的、價(jià)值以及制度頂層設(shè)計(jì)難以進(jìn)一步落實(shí)。2.權(quán)利義務(wù)不一致。權(quán)利與義務(wù)是相輔相成相適應(yīng)的，權(quán)利不應(yīng)大于義務(wù)，義務(wù)也不可大于權(quán)利。當(dāng)前，森林生態(tài)受益者的收益遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于支出，甚至沒(méi)有支出，而森林生態(tài)保護(hù)者的生態(tài)責(zé)任卻極其嚴(yán)格，管護(hù)責(zé)任也沒(méi)有與管護(hù)效益相掛鉤。3.權(quán)利救濟(jì)乏力。“無(wú)救濟(jì)，無(wú)權(quán)利”，法律規(guī)定了公益林經(jīng)營(yíng)者有獲得森林生態(tài)效益補(bǔ)償?shù)臋?quán)利，但是如何保障該權(quán)利不被侵犯，權(quán)利被侵犯了應(yīng)當(dāng)依據(jù)什么樣的程序去救濟(jì)，沒(méi)有明確的規(guī)定。4.重視程度不足。森林生態(tài)效益補(bǔ)償實(shí)踐始于本世紀(jì)初，2005年，國(guó)務(wù)院就將生態(tài)補(bǔ)償建設(shè)納入重點(diǎn)工作內(nèi)容，2010年，又將生態(tài)補(bǔ)償條例列入立法計(jì)劃，可是一直沒(méi)有實(shí)質(zhì)進(jìn)展。這除了現(xiàn)實(shí)條件的制約，也在一定程度上反映出生態(tài)補(bǔ)償制度建設(shè)尚未得到充分的重視。

(二)公平正義的缺失

“正義是社會(huì)制度的首要價(jià)值”。森林生態(tài)效益補(bǔ)償制度的生命力不是在于是否對(duì)生態(tài)保護(hù)者的個(gè)人利益犧牲進(jìn)行了補(bǔ)償，而在于是否給予了合理的補(bǔ)償。2012年，除了中央財(cái)政，已有27個(gè)省(區(qū)、市)建立了省級(jí)財(cái)政森林生態(tài)效益補(bǔ)償基金，中央和地方財(cái)政補(bǔ)償一共達(dá)到了184億元。這個(gè)數(shù)字雖然比最初投入翻了幾番，但是平均到18.7億畝的公益林，每年每畝的補(bǔ)償金額平均只有7元錢(qián)。這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)不僅遠(yuǎn)不如外出打工收入，也與林地的經(jīng)濟(jì)效益嚴(yán)重脫節(jié)。例如補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)位于全國(guó)中等水平的安徽省，集體所有的公益林，2013年補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)提高到了每年每畝15元。而出租林地的年租金是每畝25元左右，商品林種毛竹的年收益約每畝500元，分別是公益林補(bǔ)償?shù)?.5倍和50倍。按照2012年安徽省的惠農(nóng)政策，種糧農(nóng)民每年每畝耕地可獲得的直接經(jīng)濟(jì)補(bǔ)貼不下于77元。畸低的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)，體現(xiàn)了當(dāng)前森林生態(tài)效益補(bǔ)償制度公平正義的缺失。長(zhǎng)此以往，公益林管護(hù)質(zhì)量必將下降，這又會(huì)產(chǎn)生與建立森林生態(tài)效益補(bǔ)償制度的意義南轅北轍的效果。

(三)利益協(xié)調(diào)機(jī)制的缺失

權(quán)利在實(shí)現(xiàn)的過(guò)程中，不可避免地需要考慮不同利益、不同權(quán)利的平衡，有時(shí)候不得不有所取舍。從目前的情形看，在協(xié)調(diào)經(jīng)濟(jì)與生態(tài)利益方面，我們做的遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠。首先，經(jīng)營(yíng)者意志被忽略，無(wú)法把握利益平衡點(diǎn)。集體林權(quán)制度改革將公益林承包到戶(hù)，在名份上是優(yōu)化了產(chǎn)權(quán)，激勵(lì)了公益林管護(hù)，可是公益林的經(jīng)營(yíng)嚴(yán)格處于政府的掌控之中，對(duì)于生態(tài)效益的轉(zhuǎn)化，經(jīng)營(yíng)戶(hù)沒(méi)有任何發(fā)言權(quán)。其次，森林生態(tài)效益補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)一刀切，違背了利益協(xié)調(diào)的現(xiàn)實(shí)性。利益協(xié)調(diào)的基本準(zhǔn)則是具體問(wèn)題具體對(duì)待，但是在我國(guó)，除了簡(jiǎn)單劃分國(guó)有、集體、個(gè)人所有公益林，不管林種，不論區(qū)域，甚至不跟蹤生態(tài)效益產(chǎn)出，森林生態(tài)效益補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)都是一樣的。再有，維護(hù)經(jīng)濟(jì)生態(tài)平衡沒(méi)有多樣舉措，森林生態(tài)效益補(bǔ)償獨(dú)臂難撐。森林生態(tài)發(fā)展并不是一味的“堵”和“禁”，合理的經(jīng)濟(jì)利用不僅不會(huì)破壞森林生態(tài)，還會(huì)有利于森林環(huán)境保護(hù)，激勵(lì)林農(nóng)保護(hù)森林。《國(guó)家級(jí)公益林管理辦法》是承認(rèn)并允許對(duì)公益林進(jìn)行相適應(yīng)的經(jīng)營(yíng)開(kāi)發(fā)的，然而，政府對(duì)公益林的管理政策始終是“管?chē)?yán)管死”，公益林經(jīng)營(yíng)實(shí)際上是很難實(shí)現(xiàn)的。

三、對(duì)策建議

(一)維護(hù)正義，加快相關(guān)立法

正義是社會(huì)制度的首要美德和最高成就。但需要我們認(rèn)真探討的不是如何確證這一點(diǎn)，而是如何達(dá)成這一制度美德。實(shí)現(xiàn)森林生態(tài)效益補(bǔ)償制度的正義，關(guān)鍵就是要厘清森林生態(tài)效益補(bǔ)償法律關(guān)系中各個(gè)法律主體的權(quán)利和義務(wù)，對(duì)生態(tài)產(chǎn)品或服務(wù)的提供者給予合理補(bǔ)償。首先，實(shí)現(xiàn)立法的完整性。森林生態(tài)效益補(bǔ)償面臨的現(xiàn)實(shí)經(jīng)常是“無(wú)法可依”、“有法不明”。實(shí)現(xiàn)其立法的體系化，就是要深化該制度的頂層設(shè)計(jì)，明確制度內(nèi)涵，圍繞制度價(jià)值，細(xì)分權(quán)利義務(wù)，完善權(quán)利救濟(jì)。其次，增強(qiáng)具體規(guī)定的可操作性。及時(shí)清理、修改和完善現(xiàn)行的規(guī)范，使之更加合理，也是立法工作的重要組成部分。比如《森林法》規(guī)定違法進(jìn)行采種、采脂活動(dòng)的，要依法賠償或被處以罰款。但是我國(guó)《森林法》和相關(guān)法律并沒(méi)有規(guī)定如何才是合法采種、采脂，也沒(méi)有統(tǒng)一的關(guān)于采種、采脂的技術(shù)指導(dǎo)性文件。再有，落實(shí)現(xiàn)有權(quán)利。法律的生命力在于實(shí)施，阻礙權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，就是最大的不公平。保護(hù)生態(tài)，不代表停止經(jīng)濟(jì)發(fā)展。公益林是可以適當(dāng)經(jīng)營(yíng)的，相關(guān)部門(mén)應(yīng)當(dāng)依法為經(jīng)營(yíng)戶(hù)創(chuàng)造適當(dāng)經(jīng)營(yíng)的條件，而不是一味“管?chē)?yán)管死”。

(二)尊重市場(chǎng)，完善激勵(lì)舉措

我國(guó)林權(quán)結(jié)構(gòu)比較復(fù)雜，林地屬性只區(qū)分國(guó)有和集體所有，但是林木權(quán)屬包括國(guó)有、集體和個(gè)人所有。通過(guò)集體林權(quán)制度改革，林地使用權(quán)又逐步與所有權(quán)分離，個(gè)人對(duì)公有屬性的林地又享有了帶有明顯私有性質(zhì)的承包經(jīng)營(yíng)權(quán)。在產(chǎn)權(quán)私有化的情形下，保障足夠的公共產(chǎn)品和無(wú)價(jià)格產(chǎn)品供應(yīng)，需要的是政府有效的參與和調(diào)控，根本方法就是對(duì)私人產(chǎn)業(yè)提供公共物品的行為通過(guò)利益的引導(dǎo)、收益的差異化進(jìn)行激勵(lì)。所以，森林生態(tài)效益補(bǔ)償應(yīng)當(dāng)是根據(jù)實(shí)際情況，充滿(mǎn)差異的。首先，森林生態(tài)效益補(bǔ)償要尊重市場(chǎng)規(guī)律。提供的公共物品，如果能夠具有市場(chǎng)價(jià)值，個(gè)人才會(huì)有動(dòng)力對(duì)公共事業(yè)進(jìn)行投資。作為生態(tài)產(chǎn)品的提供者，公益林經(jīng)營(yíng)戶(hù)有權(quán)參與生態(tài)補(bǔ)償市場(chǎng)，促進(jìn)生態(tài)產(chǎn)品合理價(jià)格的形成。其次，補(bǔ)償主體權(quán)利義務(wù)相適應(yīng)。當(dāng)前，完善補(bǔ)償責(zé)任的重點(diǎn)，就是要使補(bǔ)償主體權(quán)利義務(wù)相適應(yīng)，收益支出相匹配，同時(shí)按照“誰(shuí)受益，誰(shuí)補(bǔ)償”的原則，確定補(bǔ)償主體，讓生態(tài)提供者的權(quán)利具有明確的請(qǐng)求目標(biāo)。再有，管護(hù)責(zé)任要實(shí)現(xiàn)軟著陸。根據(jù)地區(qū)經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平，區(qū)分林種、生態(tài)價(jià)值、碳匯量的增長(zhǎng)情況等，實(shí)現(xiàn)補(bǔ)償差異化，促進(jìn)管護(hù)主動(dòng)性，更好地實(shí)現(xiàn)森林生態(tài)效益補(bǔ)償?shù)囊饬x和目的。

(三)加強(qiáng)實(shí)踐，探索補(bǔ)償新形式

美國(guó)最高法院霍姆斯大法官有句名言:“法律的生命力不在于邏輯，而在于經(jīng)驗(yàn)。”法律的經(jīng)驗(yàn)來(lái)自于社會(huì)實(shí)踐。森林生態(tài)效益補(bǔ)償制度的完善，離不開(kāi)補(bǔ)償實(shí)踐提供的有益經(jīng)驗(yàn)。當(dāng)前，國(guó)內(nèi)外都紛紛開(kāi)展了很多生態(tài)補(bǔ)償創(chuàng)新實(shí)踐，對(duì)于我國(guó)相關(guān)制度的完善很有借鑒意義。這些經(jīng)驗(yàn)基本可以歸納為三種類(lèi)型:一是政府購(gòu)買(mǎi)，比如占全國(guó)森林總面積的34%的德國(guó)公益林，完全由政府直接經(jīng)營(yíng)管理。我國(guó)在貴州省也開(kāi)展了試點(diǎn)，由政府收購(gòu)個(gè)人投資營(yíng)造的重點(diǎn)公益林。二是公共事業(yè)補(bǔ)貼，如福建省綜合參考生態(tài)公益林?jǐn)?shù)量及其對(duì)流域的貢獻(xiàn)大小、地方經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平，按每年每噸用水量承擔(dān)生態(tài)補(bǔ)償金。三是生態(tài)補(bǔ)償一體化，根據(jù)近期一份國(guó)際環(huán)境與發(fā)展研究所的報(bào)告，在全球287個(gè)森林生態(tài)系統(tǒng)服務(wù)付費(fèi)項(xiàng)目中，有61個(gè)是與流域生態(tài)服務(wù)直接相關(guān)。國(guó)內(nèi)外森林生態(tài)效益補(bǔ)償實(shí)踐給予我們?nèi)c(diǎn)啟示:一是落實(shí)補(bǔ)償離不開(kāi)政府的有效參與，政府有責(zé)任積極主動(dòng)地開(kāi)展創(chuàng)新實(shí)踐;二是生態(tài)補(bǔ)償應(yīng)當(dāng)逐步實(shí)現(xiàn)一體化，讓各類(lèi)生態(tài)資源能夠共享生態(tài)收益;三是補(bǔ)償實(shí)踐要因地制宜，尊重市場(chǎng)、尊重規(guī)律、尊重各地發(fā)展實(shí)際水平。

(四)結(jié)合國(guó)情，協(xié)調(diào)現(xiàn)實(shí)利益