導(dǎo)語(yǔ)：如何才能寫好一篇把自己想象成大自然中的一員，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

1 感受自然，暢談美麗的家鄉(xiāng)

小學(xué)生的思維以直觀形象為主，他們想象力豐富，而豐富的想象力是寫好作文的前提，在具體的情境之中也更易激發(fā)他們寫作的興趣。農(nóng)村的小學(xué)生，從小就生長(zhǎng)在農(nóng)村，美麗的大自然就是他們成長(zhǎng)的搖籃，只不過他們平時(shí)沒有特意留意過。筆者經(jīng)常抽時(shí)間帶學(xué)生去田間地頭，去盡情地?fù)肀Т笞匀弧Ｗ屗麄兛淳G樹紅花，蜜蜂蝴蝶；吸新鮮空氣，享拂面清風(fēng)。學(xué)生在大自然的懷抱中盡情玩耍，深深地體驗(yàn)到大自然之美！當(dāng)學(xué)生沉浸在美麗的大自然的懷抱之中，滿心歡喜地欣賞藍(lán)天白云、鶯飛燕舞時(shí)，筆者便稍作點(diǎn)撥，就問大家：你們玩得高興嗎？大自然美嗎？你們把這種美麗表達(dá)出來(lái)吧！學(xué)生個(gè)個(gè)躍躍欲試，踴躍發(fā)言，暢敘心中之美。個(gè)個(gè)思維活躍，人人有感而發(fā)，他們從各方面描述心中美麗的家鄉(xiāng)，同時(shí)也陶冶了愛家鄉(xiāng)的情操。

2 利用生活環(huán)境，培養(yǎng)寫作能力

小學(xué)生生活經(jīng)驗(yàn)少，對(duì)自然和社會(huì)的認(rèn)識(shí)范圍小、程度淺、深度低等，使小學(xué)生更易產(chǎn)生對(duì)周圍自己未知事物的好奇心理，具體表現(xiàn)為好問、好動(dòng)。筆者就利用這種好奇給予他們正確的引導(dǎo)，增強(qiáng)他們的求知欲。在教學(xué)中，筆者就鼓勵(lì)學(xué)生在平時(shí)閱讀時(shí)進(jìn)行積累，碰到好句好的段落就讓他們摘錄下來(lái)，然后讓他們進(jìn)行模仿性寫作。如在學(xué)校里就有許多花草樹木，秋季學(xué)期開學(xué)后，筆者帶著學(xué)生去觀看秋天的美景，并讓他們就此寫一些詞句，題目不限，筆者和學(xué)生現(xiàn)場(chǎng)一起評(píng)比，看誰(shuí)寫得好，關(guān)鍵要進(jìn)行鼓勵(lì)性的評(píng)價(jià)，以增強(qiáng)學(xué)生的信心。

農(nóng)村有句諺語(yǔ)，就是說(shuō)小馬駒要長(zhǎng)成駿馬，牧馬人必須把它們帶到水草豐盛的草原上，讓其自由馳騁，才能茁壯成長(zhǎng)。生活在農(nóng)村里的小學(xué)生可以聞到韭菜的幽幽清香，摘到鮮紅的枸杞，可以目睹成群的牛羊追逐嬉戲，周邊的生活環(huán)境就是他們寫作的源泉。筆者要求大家把自己當(dāng)成大自然中的一員，去觀察動(dòng)植物。教師加強(qiáng)這方面的訓(xùn)練，學(xué)生就可以在積累、模仿、自我創(chuàng)作中培養(yǎng)寫作能力。

3 發(fā)揚(yáng)偉人精神，增強(qiáng)愛國(guó)情懷

偉人們的事跡與不屈不撓的精神是語(yǔ)文教育的一筆寶貴的資源。在學(xué)校的墻壁上張貼了許多偉人事跡的宣傳畫，筆者充分利用課外活動(dòng)時(shí)間帶學(xué)生去參觀，學(xué)生邊欣賞畫筆者邊講解，從他們的表情中看出來(lái)每次講解對(duì)他們的觸動(dòng)都很大！這既是作文的好素材，也是德育的好教材。學(xué)生從中真切地感受到了種種感人的精神，崇敬之情油然而生，繼而產(chǎn)生強(qiáng)烈的寫作欲望，都想把自己的想法表達(dá)出來(lái)。筆者就及時(shí)進(jìn)行寫作練習(xí)，讓學(xué)生寫出自己的想法。他們個(gè)個(gè)慷慨激昂，字里行間充滿愛國(guó)之情，感情飽滿，一氣呵成。這與以前空洞的口號(hào)式習(xí)作截然兩樣。

4 體驗(yàn)鄉(xiāng)村親情，贊揚(yáng)純樸民風(fēng)

每個(gè)學(xué)生在生活中都會(huì)有自己獨(dú)到的見聞和感受，如果能很好地引導(dǎo)學(xué)生寫出他們多彩的生活和獨(dú)特的思想情感，那么就不怕學(xué)生寫不出真話、實(shí)話、自己話。農(nóng)村人不像城市里的人，他們特別重視鄰里之間、鄉(xiāng)親之間的感情聯(lián)系。在農(nóng)村，一年一度的春節(jié)，全家團(tuán)圓的中秋節(jié)，飄著粽子香的端午節(jié)，等等，無(wú)不帶給學(xué)生許多歡樂。這些都是學(xué)生喜聞樂道的。筆者讓學(xué)生抓住節(jié)日的契機(jī)，體驗(yàn)農(nóng)村生活，讓學(xué)生體驗(yàn)到其中濃濃的鄉(xiāng)情親情和勞動(dòng)人民的樸實(shí)情懷，以及尊老愛幼之德、勤儉節(jié)約之風(fēng)等。這些方面生動(dòng)的事例層出不窮，活生生地就發(fā)生在學(xué)生的身邊，讓學(xué)生多觀察、多體驗(yàn)，做個(gè)有心人，多抒發(fā)他們的感情，贊美之情流溢于筆端。這里淳樸的民風(fēng)，鼓勵(lì)學(xué)生多贊揚(yáng)。

5 體驗(yàn)農(nóng)活艱辛，讓學(xué)生流露真情實(shí)感

篇2

海洋中有豐富的石油、天然氣資源，人們?cè)诤Ｃ嫔县Q起高高的鉆井平臺(tái)，把海底的石油、天然氣源源不斷地輸送到陸地。海洋里有數(shù)不清的魚蝦蟹貝，自古以來(lái)，在海邊和島嶼上生活的人，靠海為生。每到捕撈季節(jié)，就是漁民們的收獲季節(jié)，出海的魚船總會(huì)滿載而歸。海洋真不愧為“藍(lán)色的聚寶盆”。下面由小編來(lái)給大家分享，歡迎大家參閱。

海洋環(huán)境心得體會(huì)1我是一只生活在大海里的小烏龜。最近幾年我一天比一天苦惱，因?yàn)槲疑畹拇蠛Ｗ兞四印Ｈ藗冊(cè)诤＿吔ㄆ鹆宿r(nóng)家樂、造紙廠、制鐵廠。還還蓋起了許多高樓，攪的我們的家園很不安寧。

有一次，我們和朋友們出去玩。突然琳琳慘叫一聲，大家不約而同的轉(zhuǎn)過頭來(lái)，琳琳竟然憑空消失了。琳琳的好朋友，你在哪里?這時(shí)從一堆垃圾下琳琳伸出胳膊，奄奄一息地像大家求助。跳跳和悅悅趕緊呼喊大家：快，救救琳琳吧!大家還不知道琳琳在哪那兒呢?眼尖的跳跳指著垃圾山說(shuō)：“琳琳在那!”話音剛落，只見天上橫七豎八的下了一些骯臟不堪的垃圾，大家和我被嚇了一跳，慌慌張張的上躥下跳的逃走了。我只能聽見大家的哭泣聲。過了幾天，人們得寸進(jìn)尺的往海里潑臟水、臭水，垃圾也往海里扔，有的人甚至還把電視機(jī)扔到海底。

海底的動(dòng)物生活被打亂了，趕緊召開了海底生物大會(huì)。我們的首長(zhǎng)鯊魚說(shuō)：“我的同伴也被垃圾砸死過。海底全是污水好多海類都被感染病毒，生病了。咋們今后怎么生活呀?我說(shuō)：我的同伴也曾犧牲了，還有我一個(gè)同伴殼都被砸破了，部落的小孩兒現(xiàn)在也都嚇得只能待在家里，不敢出來(lái)。海馬也說(shuō)：”我的角一年前也被砸掉了，現(xiàn)在大家都叫我“獨(dú)角怪獸”，說(shuō)完痛哭流涕，……這時(shí)大家都在訴說(shuō)人類的罪過。最終我們決定給人們寫一封信，掛在釣魚的魚鉤上。

信的內(nèi)容大致是請(qǐng)不要破壞海洋了，你們破壞海洋就是不折不扣的自殺行為，醒醒吧人類!掉到信的人們，恍然大悟，開始反思，也開始注重海洋的保護(hù)了。他們?cè)炝死稉栖嚕焯煸诖蠛Ｉ瞎ぷ鳌＿€成立了海洋保護(hù)巡查組，對(duì)無(wú)視海洋保護(hù)的人，抓起來(lái)重罰。

經(jīng)過一段時(shí)間的整頓，大海又像以往一樣生機(jī)勃勃，我們又開始在海面活動(dòng)了，大海上又傳出了海族們的陣陣歡笑聲。

海洋環(huán)境心得體會(huì)2海洋約占地球總面積的三分之二。海洋里有各種各樣的生物，還有其他豐富的資源。我們生活在海島上，大海為島上漁民增加了很多經(jīng)濟(jì)收入，為島民帶來(lái)了很多方便和樂趣。同時(shí)還吸引了外地很多旅游觀光者，到島上旅游、探秘。特別是“南澳一號(hào)”的發(fā)現(xiàn)、考古，引起了海內(nèi)外，乃至全世界的關(guān)注。作為島民，我們感到無(wú)限驕傲。

但近幾十年來(lái)，人類對(duì)海洋的污染無(wú)所顧忌，隨便向海洋里倒入污染物、有害物質(zhì)等，使一些海洋生物瀕臨滅絕，大量開采海底下的資源，使得海里很多珍貴魚種大批量死亡，甚至有的已經(jīng)滅絕。

記得我才四五歲的時(shí)候，每逢炎炎夏日，我經(jīng)常和爸爸一起去大海里游泳。但在前年的時(shí)候，不知道那些沒公德心的人，竟把一些日常垃圾堆在沙灘邊。經(jīng)海浪一沖，垃圾自然也到海里去了。看見海面上漂浮著令人作嘔的垃圾。我和爸爸想游泳的心思也沒了，只能嘆口氣搖搖頭回家了。

隨著人口不斷增長(zhǎng)，人們大量捕捉魚兒，搞到魚兒越來(lái)越少，魚兒供應(yīng)不足，價(jià)錢越來(lái)越貴，人們紛紛叫苦吃魚難。直到國(guó)家了禁海的條令，每年定時(shí)禁海，還定時(shí)組織相關(guān)單位的人員到大海里放養(yǎng)魚苗，魚兒的數(shù)量才慢慢多了起來(lái)。一些瀕臨滅絕的魚種得到較好的繁殖，這才叫人們松了一口氣。

水是生命之源。大海占整個(gè)地球的面積如此之大，她還為人們帶來(lái)了那么多的益處。大家應(yīng)該攜手一起來(lái)保護(hù)海洋，保護(hù)海洋就是保護(hù)地球，也就是保護(hù)我們的家園。讓海洋環(huán)境變得更加瑰麗，讓海洋更好地造福于我們的子孫后代吧!

海洋環(huán)境心得體會(huì)3一望無(wú)垠的大海給人期盼，給人美感，給人溫暖的母愛。

大海像一首詩(shī)，靈動(dòng)跳躍;像一幅畫，意蘊(yùn)豐富;又像一支交響樂，浩瀚澎湃……它時(shí)而平靜，猶如一面明鏡;時(shí)而暴怒，涌起萬(wàn)丈狂瀾，能掀翻航行著的小船。在我心目中，大海是藍(lán)色的世界，也是生命的搖籃。孕育著許許多多自由自在的小生命。大海是那樣的神秘，那樣的迷人!

如今，大海變了樣。海水不再清澈，它變濁了，變臟了。海水沖上沙灘，留下的不再是活蹦亂跳的小魚小蝦，取而代之的是一堆又一堆的垃圾，還夾雜著不少慘死的小魚小蝦，散發(fā)著陣陣惡臭。這是為什么呢?這都是由于我們?nèi)祟悺Ｓ腥嗽诤＿呅蕾p美景時(shí)，順手把惡臭的垃圾扔進(jìn)海里。也有在海邊居住的人把廁所的排泄管直通到海底。更可惡的是工廠排放的廢水大股大股地流進(jìn)海里，把海水染成了一種奇異的顏色。導(dǎo)致生出了許多缺少腦子`智商低的嬰兒，我們的下一代—眼睛明亮`嗓音稚嫩`臉峽透紅的下一代將永遠(yuǎn)見不到美麗迷人的`藍(lán)色海洋了。

有人曾做過一個(gè)實(shí)驗(yàn)，他把一盆清水比做大海，再把一滴墨水滴入“大海”中。頓時(shí)，墨水慢慢地散開、變淺、消失，“海水”幾乎和原來(lái)一樣干凈;如果墨水一直不斷滴下去，“海水的顏色就會(huì)越來(lái)越深，最后變成一盆黑水。地球上60億人口每天生產(chǎn)出大量生活廢水和工業(yè)污染，就像墨水一樣一直注入原本清澈的海水中經(jīng)快變成，現(xiàn)在的大海已一潭污水了。

為了我們?nèi)祟惖纳眢w健康，為了我們的子孫后代看到美麗迷人的藍(lán)色海洋。讓我們立刻行動(dòng)起來(lái)吧，像熱愛生命那樣熱愛海洋，熱愛這人類共同的藍(lán)色家園。

海洋環(huán)境心得體會(huì)4在一片蔚藍(lán)的海洋中，生活著一只小烏龜，他生在這片海洋，也長(zhǎng)在這片海洋，他也從來(lái)沒有想過要離開這個(gè)美麗的家園。但是有一天，災(zāi)難降臨在了他的頭上……

“賣魚了，賣魚了……”沒錯(cuò)，這就是賣魚的'吆喝聲。一群皮膚黝黑、身體強(qiáng)壯的人們來(lái)到了這片海洋中。他們乘坐著小船，使出吃奶的勁，奮力把漁網(wǎng)拋向大海，小烏龜正在和朋友們玩耍，來(lái)不及逃竄，被漁網(wǎng)給罩住了。

他被帶到了一個(gè)販賣魚的市場(chǎng)。一個(gè)大款來(lái)到這兒買魚，忽然看到了這只烏龜，小烏龜正傷心得望著他，大款覺得他很有靈性，便把他買了下來(lái)。

大款把他帶回家后，女兒便和小烏龜成了朋友。幾個(gè)月過去了，大款要把小烏龜曾經(jīng)生活過的地方大海填平，建成大公寓，賺錢。小烏龜聽到這個(gè)消息，哭了起來(lái)，哭聲驚醒了女兒，女兒一看，沒想到小烏龜她說(shuō)話了：“嗚嗚……你們這些壞人類，要把大海填平，我恨你，我再也不和你玩了!”女兒見到小烏龜哭成這樣，心里也難受極了。她跑去爸爸的臥室，跟爸爸說(shuō)明了情況，爸爸平時(shí)最注重女兒的心情，也特別溺愛她，一見到女兒這樣，心立刻就軟了，連聲答應(yīng)。

不過小烏龜卻慘了，大款知道他們家的烏龜會(huì)說(shuō)話之后，居然想出高價(jià)錢把他賣了，來(lái)他們家的人也絡(luò)繹不絕，都說(shuō)這只烏龜奇特，價(jià)錢一倍一倍的翻了上去，最后有人出了10萬(wàn)來(lái)買這只奇特的烏龜，連國(guó)家的主任也來(lái)湊熱鬧，并把這件事告訴了----，主席立刻把小烏龜列入了國(guó)家一級(jí)保護(hù)動(dòng)物的行列。小烏龜?shù)膵寢屩懒诉@件事，為自己的兒子為榮，因?yàn)槭撬齼鹤泳攘苏麄€(gè)海洋。最后人們決定再也不破壞海洋，而且要把小烏龜放生。終于，小烏龜一家團(tuán)圓了!

是一只烏龜救了整個(gè)海洋，救了整個(gè)海洋里的生物。我們?nèi)祟愐矐?yīng)該要保護(hù)海洋，加油吧，我們來(lái)創(chuàng)造更美好的明天!

海洋環(huán)境心得體會(huì)5今天是初四，天氣陰沉沉的，但難得沒下雨。按預(yù)定計(jì)劃，我們一早就駕車趕往石塘鎮(zhèn)，準(zhǔn)備坐船出海打漁。

在離大海不遠(yuǎn)處，一股夾帶著咸味的海風(fēng)朝我迎面吹來(lái)，我深吸了一口大海的味道。片刻之后，混混的一望無(wú)際的大海就出現(xiàn)在我的面前，這和我想象中蔚藍(lán)的大海完全不一樣。小快艇把我們從岸上送到停泊在海中的漁船上。這艘船可真大啊，分為上中下三層，最下面一層是馬達(dá)及一些機(jī)械設(shè)備，中層是船員們休息、撒網(wǎng)、收網(wǎng)的地方，上層是駕駛艙和一個(gè)觀景臺(tái)。

篇3

內(nèi)容提要: 違法性論是刑法理論的試金石，研究違法性判斷的基準(zhǔn)問題，對(duì)于形成學(xué)派論爭(zhēng)，全面推進(jìn)中國(guó)刑法學(xué)的發(fā)展有重大意義。結(jié)果無(wú)價(jià)值論和行為無(wú)價(jià)值論思考違法性問題的路徑不同，　由此導(dǎo)致犯罪成立范圍、認(rèn)定犯罪過程、犯罪和刑罰的關(guān)系、刑法和社會(huì)的關(guān)聯(lián)性都不相同。（二元的）行為無(wú)價(jià)值論充分考慮特定時(shí)期的社會(huì)現(xiàn)實(shí)、規(guī)范期待，注重刑法的行為引導(dǎo)功能，是合理的理論。根據(jù)這種違法性論，違法性判斷的核心是行為，法益侵害只是決定“行為性質(zhì)”的要素；刑法不是單純?yōu)榱藦浹a(bǔ)損害，而要著眼于讓國(guó)民養(yǎng)成規(guī)范意識(shí)，防止損害再次發(fā)生。當(dāng)代中國(guó)刑法學(xué)應(yīng)當(dāng)以（二元的）行為無(wú)價(jià)值論為基點(diǎn)來(lái)建構(gòu)，　以回應(yīng)社會(huì)需要，促進(jìn)公眾的規(guī)范認(rèn)同。

中國(guó)刑法學(xué)自20世紀(jì)80年代以來(lái)逐步得到規(guī)范發(fā)展，但是，目前仍然存在一些制約理論發(fā)展的“瓶頸”問題。例如，源自蘇聯(lián)的犯罪構(gòu)成理論是否合理？探求立法原意的刑法解釋方法是否妥當(dāng)?shù)鹊龋夹枰屑?xì)研究。不過，無(wú)論是采取蘇聯(lián)的“四要件理論”體系，還是贊成大陸法系的“三階層理論”，在刑法學(xué)研究中都不能回避如何進(jìn)行違法性判斷的問題。因?yàn)榧幢惆凑宅F(xiàn)有的“四要件理論”，也要在犯罪本質(zhì)部分研討違法性，在排除犯罪性事由部分確定違法性的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，而這些問題，都與違法性評(píng)價(jià)直接相關(guān)。犯罪一定是符合分則罪狀規(guī)定并具有違法性的行為。與違法性判斷有關(guān)的問題，簡(jiǎn)而言之是刑法上的判斷究竟應(yīng)該重視行為，再附帶考慮結(jié)果，還是只看重結(jié)果即為已足？是單純對(duì)造成損害的行為進(jìn)行懲罰，還是讓國(guó)民養(yǎng)成規(guī)范意識(shí)，注重防止損害再次發(fā)生？而這兩方面的問題展開來(lái)說(shuō)就是：(1)判斷違法性的基準(zhǔn)點(diǎn)究竟在哪里，是行為還是結(jié)果？(2)違法性判斷是事前的還是事后的判斷？(3)判斷違法性的邏輯順序是什么，是沿著行為一結(jié)果的順序思考問題，還是僅僅根據(jù)結(jié)果就可以得出行為違法的結(jié)論？(4)違法性判斷與公眾規(guī)范認(rèn)同感的養(yǎng)成之間存在何種關(guān)聯(lián)？(5)判斷違法性的基準(zhǔn)點(diǎn)如果不同，會(huì)對(duì)刑罰論產(chǎn)生哪些影響，犯罪和刑罰之間存在何種復(fù)雜糾結(jié)？上述諸點(diǎn)，要么在中國(guó)刑法學(xué)中沒有得到深入探討，要么是懸而未決的問題。然而，這些問題都涉及刑法基本立場(chǎng)，在刑法學(xué)中具有牽一發(fā)而動(dòng)全身的性質(zhì)。思考上述問題的方法或者路徑不同，可能導(dǎo)致人們對(duì)如下問題的認(rèn)識(shí)有所不同，例如，犯罪成立范圍、認(rèn)定犯罪的思維過程、犯罪和刑罰的關(guān)系、刑法和社會(huì)的關(guān)聯(lián)度等。所以，辨析違法性判斷的基準(zhǔn)問題，對(duì)于形成“學(xué)派論爭(zhēng)”以及全面推進(jìn)中國(guó)刑法學(xué)的發(fā)展具有重大意義。

本文的基本觀點(diǎn)是：在現(xiàn)代刑法理論中，存在（二元的）行為無(wú)價(jià)值論和結(jié)果無(wú)價(jià)值論的學(xué)派對(duì)立。在行為無(wú)價(jià)值論的基本理論構(gòu)架內(nèi)思考違法性評(píng)價(jià)基準(zhǔn)問題，不僅在理論上能夠自洽，而且充分吸收了法益侵害原理的合理之處，緊扣當(dāng)前中國(guó)社會(huì)的現(xiàn)實(shí)，因而具有合理性。在當(dāng)代以及未來(lái)相當(dāng)長(zhǎng)的歷史時(shí)期內(nèi)，中國(guó)刑法學(xué)應(yīng)當(dāng)以（二元的）行為無(wú)價(jià)值論而非結(jié)果無(wú)價(jià)值論為核心來(lái)建構(gòu)，從而實(shí)現(xiàn)刑罰積極的一般預(yù)防功能，維護(hù)規(guī)范的有效性，促進(jìn)公眾對(duì)刑法規(guī)范的認(rèn)同，實(shí)現(xiàn)刑法的價(jià)值。

一、違法性判斷的對(duì)象基準(zhǔn)

按照實(shí)質(zhì)的違法論中的結(jié)果無(wú)價(jià)值論，違法性是指某種事實(shí)、狀態(tài)被法給予否定性評(píng)價(jià)。如果某種行為造成法益侵害后果，或者具有侵害法益的危險(xiǎn)，就可以肯定其具有違法性。違法評(píng)價(jià)的對(duì)象基準(zhǔn)是廣義的、客觀存在的結(jié)果（法益侵害后果或者危險(xiǎn)），該評(píng)價(jià)只是對(duì)一定的事態(tài)或者結(jié)果在法律上做出判斷，與侵害事實(shí)是否由人所引起無(wú)關(guān)，人的行為或者物的行為，都是違法評(píng)價(jià)對(duì)象。①至于行為者的行為樣態(tài)是什么，其對(duì)于可能發(fā)生的法益侵害事實(shí)是否知曉，這些都對(duì)行為的違法或者適法毫無(wú)影響。

與結(jié)果無(wú)價(jià)值論存在明顯差異的是行為無(wú)價(jià)值論。由于將違法性僅僅界定為規(guī)范違反的觀點(diǎn)存在很多不足，所以，一元的行為無(wú)價(jià)值論受到廣泛批評(píng)。在今天，得到很多學(xué)者所贊同的是二元的行為無(wú)價(jià)值論。本文所討論的行為無(wú)價(jià)值論也是這個(gè)意義上的理論。按照二元的行為無(wú)價(jià)值論的觀點(diǎn)，評(píng)價(jià)犯罪的對(duì)象基準(zhǔn)是：行為以及結(jié)果，其中對(duì)行為的評(píng)價(jià)是核心。二元的行為無(wú)價(jià)值論認(rèn)為，對(duì)于違法性的判斷，應(yīng)當(dāng)以結(jié)果無(wú)價(jià)值論為基礎(chǔ)，同時(shí)，作為對(duì)結(jié)果的違法性的限定，也應(yīng)當(dāng)考慮行為對(duì)于社會(huì)通常觀念的脫離或者偏離。為了促進(jìn)社會(huì)生活的發(fā)展，即使實(shí)施了某些客觀上可能有害的行為，但社會(huì)如果能夠容忍類似行為，那么就不能認(rèn)為其違法。換言之，單純從后果上看可能違法的行為，如果是為了確保社會(huì)生活充滿活力地發(fā)展所必需的，對(duì)社會(huì)秩序的損害極其有限，或者沒有違反作為行為基準(zhǔn)的規(guī)范的，不需要作為違法行為看待。在這個(gè)意義上的行為無(wú)價(jià)值論具有限定結(jié)果無(wú)價(jià)值論的功能。

結(jié)果無(wú)價(jià)值論將評(píng)價(jià)犯罪的基準(zhǔn)定位于與人的行為無(wú)關(guān)的客觀結(jié)果，其主要考慮是：即便是無(wú)過失的個(gè)人行為，以及那些根本不能稱得上是“行為”的人的身體動(dòng)靜、自然現(xiàn)象以及動(dòng)物的舉動(dòng)，都可能對(duì)刑法所保護(hù)的法益有侵害，或者存在造成損害的客觀危險(xiǎn)。②而只要行為或者舉止對(duì)一定的生活利益有侵害，或者有侵害的可能性，就應(yīng)當(dāng)肯定其客觀上造成或者可能造成一定的違法狀態(tài)，對(duì)其進(jìn)行違法評(píng)價(jià)就是可能的。據(jù)此見解，在客觀的事態(tài)可能形成法益侵害結(jié)局之時(shí)，即便該侵害行為不是來(lái)自于人，為保護(hù)自身的利益而進(jìn)行的正當(dāng)防衛(wèi)也能夠得到肯定。所以，學(xué)者明確指出：結(jié)果無(wú)價(jià)值論可以從理論上肯定對(duì)物防衛(wèi)。③

結(jié)果無(wú)價(jià)值論和行為無(wú)價(jià)值論在看待行為的違法性問題上，會(huì)存在很大差別。例如，甲因涉嫌故意殺人罪被抓捕，但其向司法機(jī)關(guān)交代曾經(jīng)搶劫他人價(jià)值高昂的金戒指，贓物保存在自己家中。警察乙、丙、丁按照甲的供述去其家里搜查，并未找到贓物，后來(lái)便根據(jù)領(lǐng)導(dǎo)的安排帶著甲去其家里進(jìn)行搜查。甲進(jìn)入自己家里后，先后指認(rèn)多個(gè)藏匿贓物的地點(diǎn)，但均未找到該贓物。最后，甲聲稱贓物藏在電視柜最下層盒子里堆放的雜物中，且只有自己才能找到，便要求警察為其打開手銬。乙、丙、丁沒有辦法，便給他打開手銬，并緊緊跟隨在甲的身后。甲彎腰跪下取出電視柜中放著的一個(gè)盒子，打開盒子后，以極快的速度將盒子里早就藏好的毒藥放入口中吞下。乙、丙、丁趕緊將甲送往醫(yī)院，但甲仍然死亡。警察乙、丙、丁的行為是否具有違法性（以下簡(jiǎn)稱“警察被控玩忽職守案”）?結(jié)果無(wú)價(jià)值論認(rèn)為，乙、丙、丁的行為引起了法益侵害的結(jié)果，具有違法性。當(dāng)然，因?yàn)楸桓嫒思椎淖詺ⅲ摇⒈⒍?duì)死亡結(jié)果的發(fā)生沒有預(yù)見可能性，從而否定其玩忽職守的責(zé)任。結(jié)果無(wú)價(jià)值論之所以這樣思考問題，其主要考慮是：一方面，結(jié)果無(wú)價(jià)值論主張刑法規(guī)范從形式上看是一種命令、禁止規(guī)范，但是，這些規(guī)范背后一定隱藏著需要保護(hù)的生活利益，包含著立法者的價(jià)值選擇。在這種背景下，刑法規(guī)范作為評(píng)價(jià)規(guī)范發(fā)揮作用，以確定何種生活利益需要刑法加以保護(hù)。評(píng)價(jià)規(guī)范先于命令、禁止規(guī)范存在，違反評(píng)價(jià)規(guī)范的，就具有違法性；違反命令、禁止規(guī)范的，就具有責(zé)任，由此確保違法性和責(zé)任的區(qū)分，以肯定與責(zé)任無(wú)關(guān)的違法。另一方面，將客觀的、“透明”的、單純的、確定的有害事態(tài)作為違法評(píng)價(jià)的中心，對(duì)實(shí)體事實(shí)進(jìn)行判斷，能夠確保判斷對(duì)象的唯一性、不變性，確保思維的一貫性，確保刑法介入的準(zhǔn)確，有助于保持司法中價(jià)值觀的統(tǒng)一。在今天社會(huì)不斷發(fā)展，正統(tǒng)的價(jià)值觀不斷受到?jīng)_擊的情況下，堅(jiān)持法益侵害說(shuō)是保證刑事司法公正性的重要手段。④

但是，行為無(wú)價(jià)值論認(rèn)為，由于結(jié)果無(wú)價(jià)值論在認(rèn)定行為的違法性時(shí)，完全不考慮行為的樣態(tài)，不考慮行為所伴隨的意思，拋棄主觀要素，因此該理論并不妥當(dāng)。有學(xué)者指出：“不法的意義并不僅限于行為給法益造成了某種實(shí)際損害即結(jié)果的無(wú)價(jià)值，而同時(shí)也決定于具備構(gòu)成要件行為的目的性、行為的其他特征與主觀意圖等，也就是行為本身的無(wú)價(jià)值。實(shí)害犯中如果沒有實(shí)現(xiàn)結(jié)果的無(wú)價(jià)值，而具備了行為無(wú)價(jià)值，就構(gòu)成未遂；如果實(shí)害犯中具備了結(jié)果無(wú)價(jià)值而無(wú)法認(rèn)定行為人的行為無(wú)價(jià)值，就不具備不法本身，而不出現(xiàn)可罰的問題”。⑤刑法中一些條文的設(shè)計(jì)與法益侵害自然有關(guān)，但是，其可能更多地考慮了懲治規(guī)范違反行為的要求。例如，在日本《刑法》中，對(duì)遺棄因老幼、疾病需要扶助者，區(qū)別為單純遺棄罪（第217條）和保護(hù)責(zé)任者遺棄罪（第218條第1項(xiàng)），對(duì)前者規(guī)定為1年以下懲役，對(duì)后者規(guī)定為3個(gè)月以上5年以下懲役。對(duì)此，不是只從對(duì)被害人的生命、身體的安全這種法益的侵害的觀點(diǎn)就能夠說(shuō)明的。立法者是在重點(diǎn)考慮了身份者的義務(wù)違反這種行為無(wú)價(jià)值之后對(duì)犯罪進(jìn)行了區(qū)別規(guī)定。因此，違法的行為舉止是否存在，主觀的意思或者認(rèn)識(shí)如何，認(rèn)識(shí)到行為違法還是適法，都與違法性判斷有關(guān)。在前述“警察被控玩忽職守案”中，如果按照行為無(wú)價(jià)值論就會(huì)對(duì)所有事實(shí)（行為與結(jié)果）作統(tǒng)一的、整體的評(píng)價(jià)：乙、丙、丁在甲的房間是否已經(jīng)察覺到其舉止異常，或者事先是否已經(jīng)感覺到甲對(duì)其藏匿贓物一事反反復(fù)復(fù)，明顯不符合常理。如果有類似感覺，仍然沒有保持警覺，沒有及時(shí)制止甲的自殺行為，乙、丙、丁的違法性當(dāng)然存在；如果有警覺且保持高度警惕，但僅僅由于甲自殺之心過于迫切，　自殺舉動(dòng)瞬間完成，吞服的藥品毒性太強(qiáng)，任何人在當(dāng)時(shí)情況下都難以制止甲的自殺身亡的后果發(fā)生，那么，警察的行為并無(wú)違法性。因此，不是僅僅因?yàn)橛兴劳龊蠊驼J(rèn)為行為具有違法性，行為人基于何種主觀認(rèn)識(shí)，實(shí)施何種行為，也左右著違法性判斷。

我認(rèn)為，在很多情況下，僅僅以結(jié)果或者危險(xiǎn)是否發(fā)生作為違法性判斷的對(duì)象基準(zhǔn)，并不是全面的觀點(diǎn)。只有同時(shí)以行為（包括伴隨的主觀要素）、結(jié)果（法益侵害或者危險(xiǎn)）作為判斷對(duì)象，才能有效地防止刑法評(píng)價(jià)對(duì)重要的要素的遺漏。因此，在評(píng)價(jià)犯罪的對(duì)象基準(zhǔn)問題上，行為無(wú)價(jià)值論是合理的。例如，甲著手實(shí)施暴力準(zhǔn)備婦女乙，而丙在完全不知情的情形下開槍將甲射中身亡，客觀上制止了甲乙的犯罪行為。丙客觀上制止了甲的不法侵害，但是丙的殺害行為出于犯罪的故意而實(shí)施，其是否成立正當(dāng)防衛(wèi)，就是一個(gè)問題。行為無(wú)價(jià)值論要求行為人必須有防衛(wèi)意思（防衛(wèi)意思必要說(shuō)），防衛(wèi)意思是主觀的正當(dāng)化要素，對(duì)侵害人實(shí)施的急迫、不正行為有所認(rèn)識(shí)，才能成立正當(dāng)行為，從而否定偶然防衛(wèi)的存在。因?yàn)樵谂既环佬l(wèi)的場(chǎng)合，行為人畢竟是基于犯意而實(shí)施一定的行為，如果將這種情況認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)會(huì)傷害國(guó)民正常的規(guī)范感覺。所以，偶然防衛(wèi)成立故意犯罪。至于是否一律成立犯罪既遂，則是可以進(jìn)一步討論的問題。結(jié)果無(wú)價(jià)值論則認(rèn)為，違法性的實(shí)質(zhì)在于法益侵害，客觀上沒有法益侵害的行為不具有違法性，即使行為人內(nèi)心為惡，刑法也不處罰不會(huì)造成法益侵害的行為。因此，正當(dāng)防衛(wèi)的成立，防衛(wèi)者無(wú)須具有防衛(wèi)意思，只要從客觀上觀察，是對(duì)侵害行為進(jìn)行防衛(wèi)即可（防衛(wèi)意思不要說(shuō)）。根據(jù)結(jié)果無(wú)價(jià)值論，會(huì)得出偶然防衛(wèi)不成立犯罪的結(jié)論。但是，我認(rèn)為，基于行為無(wú)價(jià)值論的防衛(wèi)意思必要說(shuō)是有道理的。“世界上所有的法律體系，在事實(shí)上都對(duì)自我防衛(wèi)和緊急避險(xiǎn)的辯護(hù)要求一種主觀要素，這種做法看來(lái)是正確的。”⑥刑法規(guī)范是容許規(guī)范，行為人對(duì)于防衛(wèi)正當(dāng)性有所認(rèn)識(shí)，有防衛(wèi)的意思，其對(duì)行為的規(guī)范容許性才能有所認(rèn)識(shí)。從規(guī)范違反說(shuō)的角度看，要求防衛(wèi)人有防衛(wèi)意思，對(duì)于凸現(xiàn)規(guī)范的存在，有其獨(dú)特價(jià)值。按照這種觀點(diǎn)，本案中的丙就應(yīng)當(dāng)構(gòu)成故意殺人罪。

結(jié)果無(wú)價(jià)值論認(rèn)為如果考慮行為，肯定行為樣態(tài)以及伴隨行為的主觀要素，違法判斷的明確性、可感性就會(huì)喪失，違法判斷和責(zé)任判斷的區(qū)別就會(huì)變得比較模糊，但這種擔(dān)心是多余的。強(qiáng)調(diào)對(duì)行為的判斷在違法性評(píng)價(jià)中的核心地位，對(duì)于保持違法性判斷的客觀性、明確性并沒有影響。因?yàn)樵冢ǘ模┬袨闊o(wú)價(jià)值論中，重視違法判斷對(duì)于公眾行動(dòng)的提示、指引功能。刑法無(wú)論如何要讓公眾知曉如何行動(dòng)才是法律不反對(duì)的，明確在行為時(shí)適法和違法的界限，其存在才有理由。換言之，違法性實(shí)際上就是對(duì)“行為”的基準(zhǔn)做一種提示：某一身體動(dòng)靜正是因?yàn)檫`反了作為“一般性”的行為基準(zhǔn)而存在的規(guī)范，才具有違法性。正是行為，以及行為的規(guī)范違反性才是評(píng)價(jià)的基礎(chǔ)；行為能夠被一般社會(huì)觀念所容忍的，難言違法。⑦在前述“警察被控玩忽職守案”中，無(wú)論是誰(shuí)，無(wú)論他如何注意，只要他是人而不是神，都難以預(yù)見甲要實(shí)施自殺行為，對(duì)應(yīng)的，警察的結(jié)果避免義務(wù)就根本不可能履行。從刑法的行為指引以及對(duì)公眾規(guī)范信賴的確保出發(fā)，認(rèn)為引起該結(jié)果的行為是違法的，就是不合理的結(jié)論。由此可見，以行為為基準(zhǔn)的行為無(wú)價(jià)值論，仍然能夠提供關(guān)于違法性判斷的客觀標(biāo)準(zhǔn)，表示哪些場(chǎng)合刑法的介入是被允許的，哪些場(chǎng)合刑法的介入是讓人難以接受的，這樣也能夠確保擁有不同價(jià)值觀的國(guó)民能夠結(jié)成規(guī)范共同體，經(jīng)營(yíng)其共同生活。

二、違法性判斷的要素基準(zhǔn)

符合分則的罪狀規(guī)定的行為，都是類型化的違法行為。進(jìn)行罪狀符合性判斷，實(shí)際上就是在作類型化的違法性判斷。為了準(zhǔn)確劃定作為違法類型的罪狀范圍，從法益保護(hù)論出發(fā)對(duì)刑法進(jìn)行客觀解釋，對(duì)其文言加以擴(kuò)張或者縮小，是實(shí)質(zhì)地判斷構(gòu)成要件符合性時(shí)不可或缺的內(nèi)容。應(yīng)當(dāng)說(shuō)，在進(jìn)行類型化的違法判斷時(shí)，不考慮所有的主觀要素，罪狀的外延的確可能更加明確。但是，其代價(jià)是沒有主觀要素的限定，類型化的違法行為的外延也可能相應(yīng)擴(kuò)大。由于結(jié)果無(wú)價(jià)值論重視客觀的結(jié)果要素，肯定因果行為論的意義，違法性的外延過大，所以最后只能依靠責(zé)任來(lái)限定處罰范圍，這是該理論的一大特色。⑧例如，A騎摩托車快速行駛，撞倒了騎自行車的B，B將行人C的財(cái)物撞壞。按照結(jié)果無(wú)價(jià)值論，B有毀壞財(cái)物的違法行為，具有違法性，只是由于其在當(dāng)時(shí)沒有責(zé)任能力而否定其責(zé)任。不過，如果不考慮一般人主觀上避免結(jié)果發(fā)生的可能性，對(duì)因果關(guān)系的限定就是難以進(jìn)行的。換言之，不是從人的預(yù)測(cè)可能性、回避可能性出發(fā)，要限定違法的范圍，就是不現(xiàn)實(shí)的想法。但是，罪狀是刑法規(guī)范的法律表現(xiàn)，而刑法規(guī)范既是裁判規(guī)范，但同時(shí)也是行為規(guī)范。那種無(wú)限定的（類型化的）違法概念，對(duì)公眾而言，在明確告知違法行為處罰范圍、指引選擇合法行為等方面，難以發(fā)揮實(shí)際功能；對(duì)司法官員而言，違法性所具有的根據(jù)分則條文限定處罰范圍的構(gòu)成要件指導(dǎo)機(jī)能也可能喪失。需要承認(rèn)，刑法中大量的違法性要素，如“竊取”、“猥褻”等，都必然包含了主觀的要素。如果對(duì)于誤把他人的手表以為是自己的手表拿走的行為認(rèn)定為竊取，把基于強(qiáng)行與婦女發(fā)生性行為的意思而實(shí)施的撫摸被害人胸部的行為認(rèn)定為猥褻，從而肯定罪狀的符合性，肯定行為的違法性，都可能出現(xiàn)違反罪刑法定原則的情況。因此，在違法性判斷過程中需要考慮一些主觀的要素。

不過，即便承認(rèn)主觀要素的存在，對(duì)于“違法是客觀的”這一基本命題還是應(yīng)當(dāng)維持，違法性判斷應(yīng)該盡可能明確和直觀，這是客觀違法性論的當(dāng)然結(jié)論，對(duì)此，（二元的）行為無(wú)價(jià)值論也不反對(duì)。但是，一方面，并不是真的如同結(jié)果無(wú)價(jià)值論所講的那樣，排除主觀要素，就一定能夠達(dá)到違法性判斷的客觀性、明確性。另一方面，違法性判斷絕不可能像自然科學(xué)研究那樣精確。在行為無(wú)價(jià)值論看來(lái)，主觀的違法要素對(duì)于違法性的程度有影響，但是，其并沒有否定違法的客觀性。從立法者的角度看，刑法規(guī)范當(dāng)然最后要作為裁判規(guī)范發(fā)揮作用，是一種評(píng)價(jià)規(guī)范。但是，從公眾的角度看，刑法規(guī)范意味著對(duì)人的行為的引導(dǎo)，是意思決定規(guī)范，也是行為規(guī)范。在現(xiàn)代社會(huì)中，各種各樣的沖突隨時(shí)存在。為消除社會(huì)沖突，降低社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)，保持社會(huì)平穩(wěn)，產(chǎn)生了形形的社會(huì)規(guī)范。個(gè)人不能離開社會(huì)、群體而獨(dú)立生活，個(gè)人作為社會(huì)中的一員，理應(yīng)遵守相應(yīng)的行為規(guī)范，個(gè)人生活的意義因?yàn)橐?guī)范的存在而凸顯出來(lái)。規(guī)范界定行為性質(zhì)，塑造個(gè)人，約束個(gè)人舉止。對(duì)于違反規(guī)范的行為，必須給予相應(yīng)懲罰，社會(huì)秩序才能形成。法律規(guī)范與社會(huì)形影相隨，刑法是一定社會(huì)中允許或者禁止公民實(shí)施特定行為的規(guī)則。⑨以這種規(guī)范為背景，違法自然就意味著對(duì)規(guī)范的違反。所以，（二元的）行為無(wú)價(jià)值論的違法性判斷，是在堅(jiān)持法益侵害說(shuō)的基礎(chǔ)上，為進(jìn)一步限定處罰范圍而考慮主觀的違法性要素。由此可以認(rèn)為，故意反映了行為人從作為行為基準(zhǔn)的規(guī)范中脫離的強(qiáng)度；行為人的意圖、動(dòng)機(jī)、目的，以及由這些主觀要素所決定的行為樣態(tài)（舉止的異常性、手段的極端殘忍性）對(duì)于違法性的程度，也會(huì)產(chǎn)生重大影響。⑩

承認(rèn)主觀要素也是違法性判斷的要素基準(zhǔn)，就還需要進(jìn)一步回答以下質(zhì)疑：(1)如果承認(rèn)主觀要素，應(yīng)當(dāng)如何處理違法性和責(zé)任的關(guān)系？違法性判斷的任務(wù)是確定處罰的對(duì)象，明確哪些行為值得處罰。與此相對(duì)，責(zé)任是對(duì)實(shí)施違法行為的具體行為人的意思決定進(jìn)行非難，譴責(zé)其在能夠形成反對(duì)動(dòng)機(jī)之時(shí)，沒有抵制其犯罪的意思決定。違法性中包括主觀要素，并不必然動(dòng)搖違法的客觀性。其實(shí)，如果硬將本屬于構(gòu)成要件違法性階段判斷的要素，后移到責(zé)任要素中才加以考慮，違法性和責(zé)任才真有可能發(fā)生混淆。行為無(wú)價(jià)值論贊成客觀的違法性，但認(rèn)為在違法性判斷中需要考慮足以影響違法性程度的主觀要素。承認(rèn)主觀要素，并不等于肯定主觀的違法性論。構(gòu)成要件只是違法類型，而不是責(zé)任類型的觀點(diǎn)是妥當(dāng)?shù)模@樣即使將主觀要素納入違法性判斷中，違法性和責(zé)任的界限也還是清楚的，因?yàn)榘饔^要素的違法性是以社會(huì)一般人為標(biāo)準(zhǔn)所做的應(yīng)當(dāng)如何行為的判斷；而責(zé)任是以個(gè)別具體的行為人為標(biāo)準(zhǔn)所做的是否可能為一定行為的判斷，要在理論上區(qū)別違法性和有責(zé)性仍然比較容易。(11)在犯罪論體系上，有不少學(xué)者認(rèn)為，構(gòu)成要件是違法類型，同時(shí)是責(zé)任類型（違法一有責(zé)類型說(shuō)）。(12)但是，如果認(rèn)為構(gòu)成要件是違法類型，同時(shí)也是責(zé)任類型，構(gòu)成要件和責(zé)任之間存在如此密不可分的關(guān)系，那么，對(duì)于犯罪成立與否，僅就構(gòu)成要件是否符合進(jìn)行一次判斷似乎就足夠了，將犯罪成立要件分為構(gòu)成要件符合性、違法性、有責(zé)性的意義可能也就喪失了。此外，對(duì)于責(zé)任能力這樣重要的責(zé)任要素，在構(gòu)成要件要素中要加以考慮，事實(shí)上是不可能的。(13)肯定構(gòu)成要件符合性，只是為責(zé)任認(rèn)定提供了基礎(chǔ)，要從論理上由構(gòu)成要件該當(dāng)性推導(dǎo)出有責(zé)性，推理過程經(jīng)常會(huì)中斷。因此，認(rèn)為構(gòu)成要件只是法律所確定的當(dāng)罰類型的觀點(diǎn)或許更為可取。(14)(2)將主觀要素作為違法要素是否多余？有人可能認(rèn)為，故意、行為的意圖、目的等主觀要素可以通過對(duì)客觀的法益侵害的考察揭示出來(lái)，把客觀要素作為違法性要素就已經(jīng)抓住了要領(lǐng)，再去討論主觀的違法要素屬于畫蛇添足。但是，認(rèn)為主觀要素蘊(yùn)含于客觀要素之中，把主觀要素當(dāng)作客觀事實(shí)的狀況證據(jù)，這只是司法實(shí)務(wù)上可以使用的推理、認(rèn)定方法。在實(shí)體法上，如果某一種事實(shí)能夠根據(jù)其他客觀事實(shí)推定出來(lái)，那么，該事實(shí)在理論上就沒有作為獨(dú)立要件而存在的價(jià)值。如果認(rèn)為主觀要素因?yàn)橐栏接诳陀^要素，而成為構(gòu)成要件要素以及犯罪成立理論中的多余部分，主觀要素在理論上的價(jià)值就喪失了。(15)例如，故意殺人行為是基于剝奪他人生命的故意而實(shí)施高度危險(xiǎn)行為，與只是本著傷害意思實(shí)施的行為，在很多場(chǎng)合都能夠區(qū)別。但是，要判斷故意殺人罪的客觀違法性，還是需要考慮基于故意的殺人行為的客觀樣態(tài)。再比如，控制人質(zhì)的行為，不聯(lián)系索取債務(wù)的意思，就難以區(qū)分非法拘禁和綁架；傷害行為，不聯(lián)系取得財(cái)物的主觀意思，就難以區(qū)分故意傷害罪和搶劫罪；強(qiáng)拿硬要的行為，不聯(lián)系尋釁滋事的意思，就難以區(qū)分搶劫罪和尋釁滋事罪；收購(gòu)贓物行為，根據(jù)事前有無(wú)通謀的行為樣態(tài)，認(rèn)定其違法性（盜竊還是掩飾、隱瞞犯罪所得罪）。此外，對(duì)于洗錢罪，刑法將其規(guī)定在破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪中，而非妨害司法秩序罪中，也是充分關(guān)注了其行為樣態(tài)：行為發(fā)生在金融領(lǐng)域，在從事金融活動(dòng)中實(shí)施，最終危害司法秩序。如果不強(qiáng)調(diào)支配行為的目的、意思，要全面揭示作為違法類型的構(gòu)成要件的內(nèi)容，就可能會(huì)增加很多困難。在評(píng)價(jià)任何一起刑事案件的違法性時(shí)，對(duì)于危害后果、導(dǎo)致該后果的手段、支配該行為的故意、動(dòng)機(jī)和目的都是在實(shí)踐中合并加以分析的。　(3)承認(rèn)主觀的違法性要素，應(yīng)當(dāng)如何處理刑法和社會(huì)倫理規(guī)范的關(guān)系？將主觀要素納入違法性判斷中，考慮故意、動(dòng)機(jī)、目的以及與此相關(guān)的行為樣態(tài)的做法，容易招致的批評(píng)是：這樣的違法判斷可能超越單純的主觀去考慮行為人的心情，容易演變?yōu)閭惱硇托袨闊o(wú)價(jià)值判斷。(16)但是，完全否認(rèn)違法性具有違反社會(huì)倫理規(guī)范的側(cè)面的觀點(diǎn)，也很難說(shuō)是一種實(shí)事求是的態(tài)度。刑法規(guī)范本身包括禁止規(guī)范和命令規(guī)范兩大類，前者主要針對(duì)作為犯，后者主要針對(duì)不作為犯；無(wú)論是禁止規(guī)范還是命令規(guī)范，都是對(duì)人的義務(wù)的強(qiáng)調(diào)。刑法為了保護(hù)法益而設(shè)置了為數(shù)較多的規(guī)范，有的規(guī)范的存在與倫理無(wú)關(guān)，取決于立法者的政策選擇，大量行政犯的規(guī)定就說(shuō)明了這一點(diǎn)。但是，在刑法規(guī)范中，由義務(wù)組成的規(guī)范的很大部分與道德規(guī)范重合，這是不可否認(rèn)的事實(shí)。即便承認(rèn)刑法規(guī)范是裁判規(guī)范，立法者在制定這樣的規(guī)范時(shí)，已經(jīng)吸納了公眾所認(rèn)同的社會(huì)倫理規(guī)范。司法裁判必須尊重這些倫理規(guī)范。所以，認(rèn)為結(jié)果無(wú)價(jià)值論就一定迥別于社會(huì)倫理規(guī)范，并不符合事實(shí)。行為無(wú)價(jià)值論與道德的結(jié)盟并不是理論上刻意追求的結(jié)果，在很多時(shí)候“純屬巧合”。更何況，行為無(wú)價(jià)值論并不僅僅依據(jù)社會(huì)倫理規(guī)范就認(rèn)定行為的違法性，而是說(shuō)只有在行為既侵害了構(gòu)成要件所預(yù)設(shè)的法益，也違反了社會(huì)中作為行為基準(zhǔn)的規(guī)范時(shí)，才能給予違法性評(píng)價(jià)，即只有違反社會(huì)倫理規(guī)范的法益侵害行為才屬于違法。

三、違法性判斷的時(shí)間基準(zhǔn)

結(jié)果無(wú)價(jià)值論是在客觀的事態(tài)發(fā)生之后，進(jìn)行事后的確認(rèn)，從而做出違法性判斷。根據(jù)這種思路，違法性判斷的時(shí)間基準(zhǔn)是結(jié)果時(shí)，而非行為時(shí)，刑法評(píng)價(jià)總是事后的，是回溯性的思考，是向后看的，屬于針對(duì)已然發(fā)生的犯罪所采取的對(duì)應(yīng)措施，其不著眼于對(duì)將來(lái)的犯罪預(yù)防。(17)

相反，行為無(wú)價(jià)值論判斷違法時(shí)所掌握的時(shí)間基準(zhǔn)是行為時(shí)，其重視通過揭示行為時(shí)點(diǎn)的違法、適法的界限來(lái)發(fā)揮違法性判斷自身的提示機(jī)能、告知機(jī)能，以回應(yīng)罪刑法定的要求，同時(shí)規(guī)范地、積極地進(jìn)行一般預(yù)防。藤木英雄認(rèn)方，違法性判斷不應(yīng)當(dāng)從結(jié)果發(fā)生以后才開始，更應(yīng)當(dāng)從事前的事實(shí)入手。所以，違法性的實(shí)質(zhì)不完全是結(jié)果無(wú)價(jià)值還應(yīng)包括行為無(wú)價(jià)值，危害行為的樣態(tài)，其具體的選擇手段、方法等都應(yīng)加以評(píng)價(jià)，換言之，與社會(huì)相當(dāng)性的程度相脫離并侵害法益乃是違法性實(shí)質(zhì)之所在。(18)川端博則指出，刑法規(guī)范主要是作為行為規(guī)范而存在的，在違法性判斷上，以一般人為對(duì)象的行為規(guī)范的特征具有重要意義。需要根據(jù)行為“時(shí)”行為人的主觀來(lái)確定違法性的有無(wú)。(19)行為無(wú)價(jià)值論對(duì)行為性質(zhì)的評(píng)價(jià)比結(jié)果無(wú)價(jià)值論明顯有所提前。對(duì)于某種行為，如果以行為時(shí)為基準(zhǔn)，認(rèn)為其屬于為滿足社會(huì)生活的必需而實(shí)施的行為，就不能肯定其違反規(guī)范，不能認(rèn)為是違法。離開行為時(shí)業(yè)已存在的、一般人所認(rèn)可的社會(huì)生活上的基本規(guī)則，要確定行為違法是不可能的。基于傷害的意思將被害人推倒，造成重傷，自然是違法行為。但是，足球運(yùn)動(dòng)員、拳擊隊(duì)員在各自的比賽中即使偶然造成對(duì)方傷害，不能認(rèn)為是違法。戀人間接吻的行為，即使有違背對(duì)方意思的成分，一般社會(huì)觀念上也不認(rèn)為其違法。但是，基于猥褻的動(dòng)機(jī)，強(qiáng)行和對(duì)方接吻，就可能具有違法性。對(duì)于行為違法與否，需要根據(jù)行為當(dāng)時(shí)規(guī)范被違反的程度來(lái)判斷。(20)行為時(shí)已經(jīng)存在的刑法規(guī)范被違反，是判斷違法的重要指標(biāo)。

我認(rèn)為，將違法性判斷的時(shí)間基準(zhǔn)定位于行為時(shí)，而非結(jié)果時(shí)是妥當(dāng)?shù)模饕碛稍谟冢?1)在有的情況下，以行為時(shí)為準(zhǔn)可以縮限違法的范圍。有的學(xué)者認(rèn)為，在犯罪的認(rèn)定上，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持在違法性階段考慮結(jié)果無(wú)價(jià)值，在責(zé)任認(rèn)定階段考慮行為無(wú)價(jià)值。由于侵害法益的結(jié)果是現(xiàn)實(shí)的、可以測(cè)量的，其認(rèn)定相對(duì)客觀，所以，首先根據(jù)客觀要素確定違法性的范圍，然后根據(jù)行為人的主觀要素確定其責(zé)任的有無(wú)和大小，對(duì)于合理地限定犯罪成立范圍，切實(shí)實(shí)現(xiàn)刑法保障人權(quán)的機(jī)能具有重大意義。(21)但是，我認(rèn)為，堅(jiān)持事后判斷是否一定就能實(shí)現(xiàn)保障人權(quán)的目標(biāo)，并非沒有疑問。現(xiàn)代社會(huì)同時(shí)是風(fēng)險(xiǎn)遍布的社會(huì)，行為一旦實(shí)施，總是會(huì)導(dǎo)致或大或小的后果，以事后的法益侵害為由進(jìn)行違法性判斷，幾乎所有的行為都會(huì)具有違法性，由此導(dǎo)致違法性的外延過廣，可能不當(dāng)干預(yù)公眾的行動(dòng)自由。(22)因此，在利用刑法進(jìn)行違法性判斷時(shí)，必須顧及社會(huì)生活的現(xiàn)實(shí)和規(guī)范的效力，考慮行為是否脫離要求公眾為或者不為一定行為的規(guī)則，然后才能得出判斷結(jié)論。認(rèn)定行為的違法還是適法，不是根據(jù)觀念的、利益衡量之下的超越歷史的事后判斷，而是結(jié)合行為本身做與社會(huì)的現(xiàn)實(shí)需要相適應(yīng)的、經(jīng)驗(yàn)的、事前的判斷。(2)凸現(xiàn)刑法規(guī)范對(duì)國(guó)民行為的引導(dǎo)功能。不可否認(rèn)，刑法規(guī)范主要是裁判規(guī)范，其行為規(guī)范的特征在現(xiàn)代社會(huì)應(yīng)該被弱化。如果不看重刑法規(guī)范作為裁判規(guī)范的性質(zhì)，司法裁判的正當(dāng)性就可能受到質(zhì)疑，絕大多數(shù)判決就不可能得到尊重和執(zhí)行。但是，問題的另外一個(gè)側(cè)面是：在我國(guó)，規(guī)范的重要性歷來(lái)沒有得到重視，為數(shù)不少的國(guó)民長(zhǎng)期適應(yīng)于過一種“特事特辦”的沒有規(guī)則的生活，在很多時(shí)候去通關(guān)系，走后門，而不是根據(jù)規(guī)則經(jīng)營(yíng)社會(huì)生活，刑法作為行為規(guī)范的功能自然難以充分發(fā)揮；在裁判活動(dòng)中，任意運(yùn)用裁量權(quán)的情況并不罕見，刑法作為裁判規(guī)范的機(jī)能在很多時(shí)候也被架空。但是，隨著社會(huì)主義法律體系的逐步建立，為進(jìn)一步推進(jìn)現(xiàn)代法治建設(shè)進(jìn)程，應(yīng)該強(qiáng)調(diào)提高法的可感知程度，縮短公眾和刑法規(guī)范之間的距離感，把刑法規(guī)范真正作為引導(dǎo)、規(guī)制國(guó)民行動(dòng)以及國(guó)家司法機(jī)關(guān)行為的規(guī)范看待，使之能夠在自己或者他人實(shí)施某一項(xiàng)作為或者不作為時(shí)能夠切身感受到刑法規(guī)范的基本價(jià)值取向；同時(shí)對(duì)司法官員的裁判行為進(jìn)行約束，以逐步實(shí)現(xiàn)根據(jù)規(guī)則治理國(guó)家、懲罰犯罪的目標(biāo)。(23)(3)和罪刑法定的要求相契合。有的人可能會(huì)認(rèn)為，如果在責(zé)任階段再考慮命令、禁止規(guī)范，就可以保持在違法性階段只對(duì)法益侵害或者危險(xiǎn)是否存在做事后的判斷。這種觀點(diǎn)似乎有道理，因?yàn)樵谟胸?zé)性中的確需要考慮規(guī)范違反問題。但是，在違法性階段考慮行為規(guī)范是否被違反，其針對(duì)的是社會(huì)一般人在規(guī)范面前是否當(dāng)為的問題；而責(zé)任判斷中的規(guī)范違反，則考慮的是具體行為人在特定情境中可能如何行動(dòng)的問題。違法性判斷中的規(guī)范違反，與行為是否在刑法上值得加以處罰有關(guān)，與行為是否該當(dāng)作為違法類型的構(gòu)成要件有關(guān)，最終涉及罪刑法定原則。而罪刑法定主義不是要到責(zé)任階段才考慮的問題，行為規(guī)范的違反也就不是責(zé)任的問題。一個(gè)違法概念，如果在行為時(shí)點(diǎn)沒有告知行為者以及可能處于該位置的公眾違法、適法的界限，和罪刑法定主義以及刑法規(guī)范的一般預(yù)防要求并不相契合。行為無(wú)價(jià)值論為了滿足罪刑法定的要求，為了實(shí)現(xiàn)一般預(yù)防的刑罰目的，要求公眾遵守規(guī)范，在行為時(shí)點(diǎn)就提前告知公眾行為適法、違法的界限究竟在哪里。換言之，行為無(wú)價(jià)值論重視行為時(shí)的判斷（事前的判斷）；而不是在事后，在事態(tài)逐漸明朗之后才考慮違法與否。在前述“警察被控玩忽職守案”中，無(wú)論警察怎么注意，都不會(huì)預(yù)見罪犯會(huì)突然自殺，都難以在極短的時(shí)間內(nèi)采取應(yīng)對(duì)措施，如果認(rèn)定警察的這種行為違法，將對(duì)警察必須如何作為才可能適法的要求作為一般的行為規(guī)范看待，要求國(guó)民遵守類似的行為規(guī)范，刑法就是對(duì)“神”而不是人發(fā)出守法的“呼吁”，刑法的目的和機(jī)能就會(huì)淪為沒有意義的東西。

四、違法性判斷的邏輯基準(zhǔn)

違法性判斷的邏輯順序是“由因及果”，還是反過來(lái)“由果推因”？對(duì)此，行為無(wú)價(jià)值論和結(jié)果無(wú)價(jià)值論存在爭(zhēng)論。

行為無(wú)價(jià)值論思考問題的路徑是：從對(duì)行為的考察出發(fā)，結(jié)合考慮行為的相關(guān)樣態(tài)，沿著行為發(fā)展的軌跡進(jìn)一步分析結(jié)果的存否、大小。這和結(jié)果無(wú)價(jià)值論思考問題的方法是恰好相反的。結(jié)果無(wú)價(jià)值論采用逆向思維方法，從業(yè)已被發(fā)現(xiàn)的結(jié)果倒推，考察該結(jié)果是否存在，以及結(jié)果的大小；同時(shí)，要分析引起結(jié)果的原因是否存在，原因和結(jié)果之間是否存在條件關(guān)系。結(jié)果無(wú)價(jià)值論對(duì)問題的分析到此為止，至于引起該結(jié)果的原因是人的行為，還是物的行為，在所不問；導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生的原因的主觀側(cè)面，更不在結(jié)果無(wú)價(jià)值論的考察范圍之內(nèi)。

我認(rèn)為，基于（二元的）行為無(wú)價(jià)值論，違法性判斷的邏輯線索是從行為到結(jié)果，而不是相反。因?yàn)樾谭ㄒ?guī)范是專門為人所設(shè)計(jì)的，人的行為是規(guī)范意欲調(diào)控的唯一對(duì)象，如果不用規(guī)范來(lái)控制人的行為，法益保護(hù)就會(huì)經(jīng)常落空。行為無(wú)價(jià)值論特別重視揭示在行為實(shí)施的當(dāng)時(shí)，行為違法、適法的界限，重視發(fā)揮違法判斷的提示機(jī)能、告知機(jī)能。由此一來(lái)，對(duì)違法性的認(rèn)定，就必須將行為設(shè)定為思考問題的邏輯起點(diǎn)，必須和規(guī)范違反相關(guān)聯(lián)，通過規(guī)范來(lái)確保人不實(shí)施違法行為；以最終通過規(guī)范效力的確證來(lái)控制人的行為，從而實(shí)現(xiàn)法益保護(hù)的刑法任務(wù)。

結(jié)果無(wú)價(jià)值論之所以強(qiáng)調(diào)違法性判斷上的回溯性思考，主要是其擔(dān)心“由因及果”的做法會(huì)導(dǎo)致倫理評(píng)價(jià)滲入刑法判斷中，導(dǎo)致刑法和道德關(guān)系的混淆。我認(rèn)為，對(duì)此還要辯證地加以審視。歷來(lái)的行為無(wú)價(jià)值論認(rèn)為，保持重要的道德規(guī)范的效力，是社會(huì)存續(xù)的基本條件，需要用刑罰的手段來(lái)確保人們遵守這樣的道德規(guī)范，將社會(huì)倫理規(guī)范完全從刑法中剝離，事實(shí)上難以做到。當(dāng)然，在很多時(shí)候，也并不是非得要凸現(xiàn)倫理道德的意義，才能要求人們遵守規(guī)范。

此外，還需要回答的是：結(jié)果無(wú)價(jià)值論邏輯思維的起點(diǎn)和終點(diǎn)是統(tǒng)一的，都是法益侵害或者危險(xiǎn)，由此法益侵害說(shuō)的重要性得以凸現(xiàn)；行為無(wú)價(jià)值論贊成“由因及果”的邏輯思考順序，其是否有漠視法益概念，否認(rèn)法益侵害說(shuō)重要性的嫌疑？對(duì)此的回答是：結(jié)果無(wú)價(jià)值論重視法益侵害說(shuō)，行為無(wú)價(jià)值論也并不否認(rèn)法益侵害說(shuō)的重要性。結(jié)果無(wú)價(jià)值論以刑法的任務(wù)是保護(hù)法益為前提，把違法性判斷定位于法益侵害或者危險(xiǎn)，為了確認(rèn)法益是否需要保護(hù)，對(duì)法益侵害或者危險(xiǎn)的判斷成為對(duì)事態(tài)的事后的、客觀的判斷，這成為違法性判斷的核心。但是，在有的場(chǎng)合，對(duì)法益侵害性或者危險(xiǎn)性沒有影響的事實(shí)，從周延地保護(hù)法益的角度看，在做違法性判斷時(shí)也需要加以考慮：行為是否容易被他人效仿？如果允許某種行為實(shí)施，會(huì)對(duì)社會(huì)產(chǎn)生多大的負(fù)面影響？可能產(chǎn)生負(fù)面影響的行為，是否有必要確認(rèn)其違法從而加以禁止？審慎對(duì)待這些與行為伴隨的、在行為時(shí)已經(jīng)出現(xiàn)的因素，從而決定是否對(duì)行為給予否定性評(píng)價(jià)，這是行為無(wú)價(jià)值論的旨趣。離開對(duì)這些與行為、結(jié)果相關(guān)的因素的評(píng)價(jià)，不可能在刑法上得出合理的結(jié)論。例如，根據(jù)我國(guó)《刑法》第133條的規(guī)定，交通肇事后逃逸的，法定刑升格。如果僅僅從法益侵害上看，交通肇事行為造成的后果已經(jīng)形成，對(duì)逃逸加重處罰從法益侵害說(shuō)的角度看，沒有多少道理。有的人會(huì)說(shuō)：如果肇事者逃逸，被害人有死亡的危險(xiǎn)，所以應(yīng)當(dāng)給予較重的處罰。但是，肇事者即便未逃逸，留在現(xiàn)場(chǎng)，但不救助的，被害人也有死亡的危險(xiǎn)；肇事者積極救助，但是現(xiàn)場(chǎng)離醫(yī)院很遠(yuǎn)，送醫(yī)來(lái)不及的；或者送到醫(yī)院后，醫(yī)生的救助來(lái)不及的，被害人也有死亡的危險(xiǎn)。以上，對(duì)于被害人的法益侵害性（生命、身體的危險(xiǎn)的有無(wú)、程度）可能是相同的，未逃逸的為什么不加重處罰？這從具體的法益侵害性或者危險(xiǎn)性的角度難以做出合理的解釋。實(shí)際上，行為無(wú)價(jià)值論解釋類似問題就會(huì)顯得比較容易：結(jié)合行為人的肇事行為、逃逸行為，可以看出行為人的違法性程度要比未逃逸者要高。而對(duì)逃逸行為的判斷，需要從行為出發(fā)，結(jié)合當(dāng)時(shí)其逃避法律追究、不救助被害人的意思來(lái)進(jìn)行。此外，根據(jù)結(jié)果無(wú)價(jià)值論的邏輯思路進(jìn)行司法判斷，在實(shí)踐中，容易導(dǎo)致一些錯(cuò)誤。例如，對(duì)侵害人身權(quán)利的犯罪，司法人員往往從有無(wú)死亡結(jié)果發(fā)生出發(fā)，反過去看被告人是否實(shí)施有意地促成他人死亡的行為，來(lái)決定是否成立故意傷害致死，從而不當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)大了故意傷害罪的適用范圍，在一定程度上混淆了故意傷害罪和過失致人死亡罪的界限，使得過失致人死亡罪基本上沒有適用的空間，行為人輕輕拍打被害人身體的某個(gè)部位、推搡被害人、打人耳光等誘發(fā)被害人死亡的，都可能被錯(cuò)誤評(píng)價(jià)為故意傷害罪，這明顯是不妥當(dāng)?shù)摹?24)

行為無(wú)價(jià)值論如此思考問題，并沒有否定刑法的任務(wù)是保護(hù)法益。正是為了更加周延地保護(hù)法益，在評(píng)價(jià)上，才應(yīng)當(dāng)以行為為出發(fā)點(diǎn)；在手段上，才應(yīng)當(dāng)將禁止一定行為的規(guī)范或者命令實(shí)施一定行為的規(guī)范明確地告訴公眾，同時(shí)對(duì)違反規(guī)范的行為進(jìn)行處罰，引導(dǎo)公眾遵守規(guī)范，通過規(guī)范來(lái)控制人的行為，使之在規(guī)范的指引下過一種有規(guī)律的生活。(25)因此，越是要更好地保護(hù)法益，就越是應(yīng)該強(qiáng)化公眾的規(guī)范感覺和規(guī)范意識(shí)，促使或者強(qiáng)制其不實(shí)施違反規(guī)范的行為。同時(shí)，對(duì)具有侵害法益意圖的故意行為，就應(yīng)該給予比其他行為更為強(qiáng)烈的禁止。唯其如此，刑法保護(hù)法益的目標(biāo)才能最終實(shí)現(xiàn)。

五、行為無(wú)價(jià)值論與中國(guó)刑法學(xué)的立場(chǎng)

行為無(wú)價(jià)值論和結(jié)果無(wú)價(jià)值論的爭(zhēng)論，影響深遠(yuǎn)，而絕非學(xué)術(shù)上無(wú)謂的“口水戰(zhàn)”。事實(shí)上，“行為無(wú)價(jià)值論和結(jié)果無(wú)價(jià)值論的對(duì)立的背后，隱藏著學(xué)者的國(guó)家觀、法律觀、人生觀的對(duì)立”。(26)不必諱言，目前中國(guó)刑法學(xué)的通說(shuō)對(duì)很多問題的看法，缺乏理論的一貫性，沒有形成明確的理路，沒有達(dá)到自覺地站在行為無(wú)價(jià)值論或者結(jié)果無(wú)價(jià)值論來(lái)看待問題的高度，而且刑法學(xué)在根子上是屬于主觀主義的。(27)而這是與現(xiàn)代法治國(guó)家所堅(jiān)持的刑法客觀主義立場(chǎng)相悖的學(xué)術(shù)定位。現(xiàn)代國(guó)家的刑法學(xué)從總體上看是客觀主義的，行為無(wú)價(jià)值論和結(jié)果無(wú)價(jià)值論都是客觀主義內(nèi)部的對(duì)立學(xué)說(shuō)，是西方的刑法主觀主義和客觀主義學(xué)派之爭(zhēng)偃旗息鼓之后所形成的新一輪學(xué)派論爭(zhēng)。我國(guó)刑法學(xué)通說(shuō)一方面與結(jié)果無(wú)價(jià)值論之間總體上存在抵牾之處；另一方面在很多時(shí)候比（二元的）行為無(wú)價(jià)值論走得更遠(yuǎn)。在這種背景下，中國(guó)刑法學(xué)的立場(chǎng)定位就有一個(gè)取舍問題。

在我看來(lái)，如果考慮依法治國(guó)，建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家的大背景，我國(guó)刑法學(xué)通說(shuō)采用主觀主義的思考方法來(lái)認(rèn)定犯罪，肯定不是長(zhǎng)久之計(jì)。所以，擺脫刑法主觀主義的幽靈是我國(guó)刑法學(xué)的當(dāng)務(wù)之急。但在告別刑法主觀主義之后，立即就有一個(gè)是按照行為無(wú)價(jià)值論還是結(jié)果無(wú)價(jià)值論建構(gòu)違法性論以及相關(guān)刑法理論的問題。要使我國(guó)刑法理論突然從相對(duì)較為“激進(jìn)”的主觀主義退守到相對(duì)“保守”的結(jié)果無(wú)價(jià)值論，或許轉(zhuǎn)型的幅度過大，刑法面對(duì)犯罪浪潮高漲的態(tài)勢(shì)必然顯得力不從心。所以，比較務(wù)實(shí)的態(tài)度是：修正現(xiàn)有理論中超越行為無(wú)價(jià)值論的、與主觀主義刑法理論有關(guān)的部分，以客觀行為為邏輯起點(diǎn)，結(jié)合行為樣態(tài)和心態(tài)，以及行為造成的后果或者危險(xiǎn)，來(lái)判斷行為的違法與否。這樣的刑法立場(chǎng)，自然就是行為無(wú)價(jià)值論。

在當(dāng)前中國(guó)，采納行為無(wú)價(jià)值論可能帶來(lái)以下積極影響：(1)刑法判斷中主觀要素和客觀要素之間存在時(shí)分時(shí)合、極其復(fù)雜的糾纏關(guān)系，現(xiàn)有的犯罪構(gòu)成“四要件理論”不能充分展示刑法思考的邏輯進(jìn)程，不能滿足分層次評(píng)價(jià)主觀要素和客觀要素的需要，由此帶來(lái)現(xiàn)有的平面、封閉式犯罪成立理論需要進(jìn)行“階層化”改造的問題。(2)對(duì)刑法的存在價(jià)值可能會(huì)形成新的思考：刑法不是單純?cè)谒俗隽恕皦氖隆币院笥脕?lái)施加懲罰的“大棒”，而是應(yīng)當(dāng)充當(dāng)公眾行動(dòng)的“指示牌”，這樣刑法對(duì)于社會(huì)和個(gè)人才是有意義的實(shí)在。(3)承認(rèn)刑法作為行為規(guī)范的特征，公眾就能夠通過刑法的指引遵守規(guī)范，假以時(shí)日，在中國(guó)能夠形成一種刑事秩序。總起來(lái)說(shuō)，由于（二元的）行為無(wú)價(jià)值論在違法性判斷上有很多比結(jié)果無(wú)價(jià)值論更為優(yōu)越的地方，同時(shí)其能夠包容法益侵害說(shuō)的內(nèi)容，能夠回應(yīng)中國(guó)當(dāng)下社會(huì)發(fā)展的階段性需要，因此，在當(dāng)前以及未來(lái)相當(dāng)長(zhǎng)的歷史時(shí)期內(nèi)，中國(guó)刑法學(xué)應(yīng)該立足于行為無(wú)價(jià)值論來(lái)建構(gòu)。要使行為無(wú)價(jià)值論在中國(guó)立足，需要討論行為人對(duì)于作為行為基準(zhǔn)的規(guī)范的違反問題，需要分析法益概念在行為無(wú)價(jià)值論中的地位問題，需要強(qiáng)調(diào)違法性論和刑罰論之間的緊密關(guān)聯(lián)問題。

（一）刑法學(xué)必須以行為的規(guī)范違反性為核心

行為是否具有違法性，直觀地看是該行為是否造成損害后果。但僅僅作這樣的判斷還很不夠。即便存在法益侵害，如果法所預(yù)定并禁止出現(xiàn)的一定的行為樣態(tài)不存在，也不能肯定違法性，刑法就是通過這樣的方法來(lái)限定處罰范圍，劃定犯罪圈，防止處罰面過廣，這是行為無(wú)價(jià)值論的要求。例如，《刑法》第221條所規(guī)定的損害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)罪，其法益侵害表現(xiàn)為損害他人的商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)，給他人造成重大損失。但是，如果行為沒有故意，不呈現(xiàn)捏造并散布虛偽事實(shí)的樣態(tài)，違法性不具備。再比如，沒有使用暴力、脅迫方法，沒有猥褻的意思，不試圖滿足變態(tài)心理，則強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女罪的違法性不能具備。又如，出于善良動(dòng)機(jī)的父母教育子女的行為，即使明顯不妥當(dāng)，也通常排斥虐待罪的成立。此外，眾多犯罪類型的不法內(nèi)容不僅僅是由破壞或者危害了被法律所保護(hù)的法益所決定的，而且也是由行為實(shí)施的方式和方法決定的，相關(guān)犯罪種類的固有的應(yīng)受處罰性恰恰存在于其中。例如，刑法對(duì)財(cái)產(chǎn)的保護(hù)不是針對(duì)每一種想象的損害，而只是針對(duì)特定的非常危險(xiǎn)的犯罪種類來(lái)規(guī)定的。以欺詐方式造成的財(cái)產(chǎn)損害是詐騙，以強(qiáng)制方式造成的財(cái)產(chǎn)損害是敲詐勒索，以違反誠(chéng)信的方式造成的財(cái)產(chǎn)損害是背信，刑法并沒有規(guī)定一般性的侵害財(cái)產(chǎn)權(quán)法益就是犯罪。危害道路交通的行為除要求造成財(cái)產(chǎn)、人身?yè)p害外，還要求嚴(yán)重違反交通管理法規(guī)，并以疏忽的方式實(shí)施，如果只考慮法益侵害，這一表明犯罪行為特征的方式和方法也許是不好理解的。(28)在醉酒后擅自進(jìn)入他人房間的行為，是屬于非法侵入住宅，還是有盜竊、或者殺人的意思，甚至是單純走錯(cuò)了房間，都是行為無(wú)價(jià)值論特別強(qiáng)調(diào)的，僅僅根據(jù)法益侵害說(shuō)或許不好解釋。而行為無(wú)價(jià)值論對(duì)此的解釋卻變得比較容易：從明確犯罪成立范圍的立場(chǎng)出發(fā)所做的限制，也是刑法規(guī)范自身已經(jīng)內(nèi)含的設(shè)定。

因此，法益侵害性遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能囊括違法性的全部?jī)?nèi)容。違法性的核心是對(duì)行為是否違反規(guī)范加以判斷，并在肯定這種違反之后，進(jìn)一步對(duì)造成的客觀損害進(jìn)行評(píng)價(jià)。與結(jié)果無(wú)價(jià)值論相同，行為無(wú)價(jià)值論仍然強(qiáng)調(diào)客觀地判斷行為的違法與否。行為能力、是否具有行動(dòng)的自由等基于個(gè)人的因素不能避免結(jié)果發(fā)生這個(gè)意義上的行為和結(jié)果的關(guān)系，對(duì)于違法性的肯定完全沒有意義。這就是說(shuō)，違法性判斷的對(duì)象，是人能否基于其意思改變因果過程，抵制結(jié)果的發(fā)生。違法性判斷對(duì)于社會(huì)一般人將來(lái)確立行為基準(zhǔn)有幫助，使其在未來(lái)可能處于行為人的地位時(shí)，不會(huì)實(shí)施類似行為。這樣的違法性論，才有助于積極的、規(guī)范的一般預(yù)防的確立。所以，要肯定違法性，就需要考慮規(guī)范被遵守（其反面就是被違反）的可能性。在這個(gè)意義上，可以說(shuō)對(duì)犯罪本質(zhì)的解釋，也必須從規(guī)范違反說(shuō)入手：犯罪是對(duì)隱藏于生活利益背后的法規(guī)范、社會(huì)同一性以及公眾規(guī)范認(rèn)同感的公然侵犯，而不僅僅是對(duì)法益本身的侵害。(29)

特別需要指出的是：中國(guó)社會(huì)目前仍然處于轉(zhuǎn)型期，各種社會(huì)矛盾突出，確立并嚴(yán)格執(zhí)行規(guī)范是我們目前的當(dāng)務(wù)之急。在20世紀(jì)90年代中期以來(lái)中國(guó)社會(huì)正在發(fā)生某種斷裂。斷裂的真正含義是，社會(huì)制度框架已經(jīng)不能容納這些破碎的部分，沒有辦法把它們連為一體了。在這種斷裂的基礎(chǔ)上，又形成了一種以強(qiáng)力和不公正為特征的社會(huì)結(jié)構(gòu)。由此導(dǎo)致公眾的信任缺失。系統(tǒng)的信任缺失實(shí)際上是對(duì)社會(huì)秩序和規(guī)范的不信任。如果國(guó)民對(duì)規(guī)范和秩序的信任出現(xiàn)問題，社會(huì)生活就會(huì)處于混亂的狀態(tài)。“信任結(jié)構(gòu)解體之后出現(xiàn)的不是規(guī)則的建立，而是以強(qiáng)凌弱格局的出現(xiàn)……社會(huì)會(huì)處于一種完全沒有信任結(jié)構(gòu)的狀態(tài)，這時(shí)候人們就需要建立規(guī)則。在普遍不信任的基礎(chǔ)上建立的新規(guī)則，可能會(huì)有利于形成一種普遍性的信任結(jié)構(gòu)的建立”。(30)規(guī)范以及規(guī)范意識(shí)的缺乏，使利益關(guān)系的確立變得不可能，法益保護(hù)自然無(wú)從談起，此時(shí)討論結(jié)果無(wú)價(jià)值論就顯得有些文不對(duì)題。因此，需要特別強(qiáng)調(diào)確立國(guó)民的法規(guī)范意識(shí)，通過刑法穩(wěn)定和維護(hù)規(guī)范，以彰顯行為無(wú)價(jià)值論對(duì)于建設(shè)法治國(guó)家更具有特殊的價(jià)值。特別是近年來(lái)，隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，競(jìng)爭(zhēng)加劇，人口流動(dòng)頻率加快，生活條件發(fā)生變化，個(gè)人的生活壓力增大，生存意識(shí)、價(jià)值觀念乃至整個(gè)社會(huì)思潮都在發(fā)生劇烈變化，在這種情況下，傳統(tǒng)的價(jià)值觀念崩潰，是非善惡的基礎(chǔ)發(fā)生動(dòng)搖，哪些行為可能是犯罪、哪些不是犯罪的社會(huì)通常意識(shí)可能受到?jīng)_擊，出現(xiàn)違法性“空洞化”現(xiàn)象。例如，在很多地方，基層官員的犯罪化、流氓化和黑社會(huì)化并不是特例，僅僅在法益侵害后果發(fā)生后動(dòng)用刑法進(jìn)行懲罰，往往于事無(wú)補(bǔ)。為了防止特定歷史時(shí)期犯罪現(xiàn)象的蔓延，需要在犯罪的實(shí)質(zhì)評(píng)價(jià)過程中，貫徹行為無(wú)價(jià)值論，以此來(lái)培植國(guó)民的法規(guī)范意識(shí)。只有堅(jiān)持規(guī)范違反說(shuō)，國(guó)民才會(huì)逐步承認(rèn)：因?yàn)榉缸镄袨閿_亂了刑法上保障規(guī)范合法性的期待，所以成了一種需要排除的東西。換言之，刑法最終要保護(hù)法益，但是，要達(dá)到這一目標(biāo)，必須先考慮我們是否缺乏通往這一目標(biāo)的橋梁，如果沒有合理的渠道達(dá)到刑法目標(biāo)，就必須先搭建“基礎(chǔ)”。確立規(guī)范，培養(yǎng)國(guó)民的規(guī)范意識(shí)，對(duì)反規(guī)范行為進(jìn)行懲處，就是最終實(shí)現(xiàn)法益保護(hù)目標(biāo)的基本步驟。在這種前提下，刑法首當(dāng)其沖的任務(wù)是使一個(gè)被規(guī)范所確定的秩序穩(wěn)定化。刑法的適用表征著對(duì)事實(shí)的調(diào)查、行為人動(dòng)機(jī)的確定、責(zé)任和刑罰之間關(guān)聯(lián)性的判斷等。刑罰表明了對(duì)有缺陷的行為的態(tài)度，承受了刑罰的無(wú)價(jià)值行為揭示了如下命題的真實(shí)性：必須普遍地把這種行動(dòng)作為一種不值一提、不可再次經(jīng)歷的行動(dòng)選擇來(lái)看待。(31)

（二）將法益侵害納入行為無(wú)價(jià)值論的范疇

法益侵害說(shuō)的優(yōu)點(diǎn)是能夠?qū)⒖陀^的、“透明”的、單純的、確定的有害事態(tài)作為違法評(píng)價(jià)的中心，對(duì)實(shí)體事實(shí)進(jìn)行判斷，有助于保持司法中價(jià)值觀的統(tǒng)一；此外，法益理論為司法者劃定了認(rèn)定犯罪的基本步驟：對(duì)于刑事違法行為只能在形式上確定其符合構(gòu)成要件之后，才能去證明其侵害了立法者所要保護(hù)的現(xiàn)實(shí)利益。因此，法益侵害說(shuō)以及結(jié)果無(wú)價(jià)值論對(duì)于貫徹刑法客觀主義立場(chǎng)具有決定性的意義。

（二元的）行為無(wú)價(jià)值論也是基于刑法客觀主義立場(chǎng)的刑法理論，其顯然不能排斥法益侵害原理，更不排斥法益概念。毫無(wú)疑問，“對(duì)于沒有侵害或者威脅法益的行為，不管其行為樣態(tài)如何，即使行為人的內(nèi)心再惡，行為本身對(duì)社會(huì)倫理秩序的違反再嚴(yán)重，也不具有違法性。”(32)換言之，行為雖然具備一定的樣態(tài)，但是，刑法條文所預(yù)定的法益侵害性沒有發(fā)生的，該行為不是處罰的對(duì)象。刑法在這里只對(duì)“具備違法的實(shí)質(zhì)的”行為進(jìn)行規(guī)范違反的評(píng)價(jià)。當(dāng)然，需要指出，在行為無(wú)價(jià)值論的理論視野中，這種意義上的結(jié)果無(wú)價(jià)值、法益侵害性，都不具有獨(dú)立的存在價(jià)值，都是作為決定“行為性質(zhì)”的要素來(lái)看待的，其只不過是行為無(wú)價(jià)值論的有機(jī)組成部分。因此，行為無(wú)價(jià)值論自然包括客觀的要素，該要素（客觀的法益侵害性或者危險(xiǎn)性）是刑法規(guī)范所設(shè)定的客觀標(biāo)準(zhǔn)，是評(píng)價(jià)行為的規(guī)范前提。例如，要考慮罪的規(guī)范是否被違反，就需要同時(shí)考察現(xiàn)實(shí)的被害人被的事實(shí)是否存在，這事實(shí)上是啟動(dòng)違法性判斷“程序”的前提。被害人以及被害的事實(shí)如果不存在，罪的規(guī)范對(duì)行為人自然不能適用，考慮違法性判斷就是毫無(wú)意義的事情。按照行為無(wú)價(jià)值論“規(guī)范違反性有無(wú)的判斷，必須以行為時(shí)為基點(diǎn)進(jìn)行決定（事前判斷）”的思路，違法性判斷歸結(jié)起來(lái)就是：以法所客觀設(shè)定的、現(xiàn)存的行為規(guī)范為前提，對(duì)該規(guī)范是否被違反，是否造成了損害事實(shí)進(jìn)行事前的判斷。在這里，法益侵害只是被視作判斷規(guī)范是否被違反的資料、要素看待，并不具有獨(dú)立意義。

（三）確立與行為無(wú)價(jià)值論匹配的積極預(yù)防理論

在我看來(lái)，任何自詡為合理的違法性論，都必須以特定歷史時(shí)期的社會(huì)現(xiàn)實(shí)為背景，考慮合理的犯罪預(yù)防，同時(shí)兼顧處罰范圍的限定與社會(huì)中存在的報(bào)應(yīng)要求。結(jié)果無(wú)價(jià)值論以法益侵害性或者危險(xiǎn)性來(lái)界定違法性，試圖建構(gòu)一種以不變應(yīng)萬(wàn)變的違法論，造成刑法理論不能回應(yīng)中國(guó)當(dāng)下劇烈的社會(huì)轉(zhuǎn)型所帶來(lái)的諸種問題，從而和社會(huì)發(fā)展的要求脫節(jié)，難言妥當(dāng)。雖然理論上對(duì)于（二元的）行為無(wú)價(jià)值論是否具有一貫性有各種各樣的批評(píng)，但是，其將違法性判斷和特定歷史時(shí)期的規(guī)范期待、公眾的規(guī)范認(rèn)同相關(guān)聯(lián)，著眼于發(fā)揮規(guī)范對(duì)于公眾的行為引導(dǎo)功能，是合理的理論，其對(duì)犯罪論的積極影響自不待言，對(duì)刑罰論也有深遠(yuǎn)影響。通常的研究將犯罪論和刑罰論拆分開來(lái)討論，認(rèn)為其是相互關(guān)聯(lián)不大的問題，但是，這是一種誤解。犯罪是和刑罰對(duì)應(yīng)的概念，合理的違法性論必定與能夠充分發(fā)揮其效果的刑罰論相勾連；反過來(lái)，離開對(duì)刑罰的相關(guān)問題的認(rèn)識(shí)，要清晰地揭示犯罪的違法本質(zhì)就是不可能的事情，因此，違法性論和刑罰論之間唇齒相依。

前述分析表明，結(jié)果無(wú)價(jià)值不但不能取代行為無(wú)價(jià)值論，而且應(yīng)該被融入行為無(wú)價(jià)值論當(dāng)中。結(jié)果無(wú)價(jià)值論強(qiáng)調(diào)報(bào)應(yīng)的側(cè)面，刑罰理論以相對(duì)報(bào)應(yīng)論和特殊預(yù)防來(lái)展開。行為無(wú)價(jià)值論支持一般預(yù)防論，而且強(qiáng)調(diào)積極的、規(guī)范的一般預(yù)防。行為無(wú)價(jià)值論認(rèn)為，刑罰是對(duì)規(guī)范破壞者的反駁。刑罰必須被正面地定義：刑罰是規(guī)范效果的展示，展示出規(guī)范破壞者的代價(jià)。刑罰用以實(shí)現(xiàn)受破壞規(guī)范的穩(wěn)定化，而維持規(guī)范能夠作為社會(huì)交往的遵循標(biāo)準(zhǔn)。這就是刑罰的積極的一般預(yù)防功能。之所以說(shuō)是“一般”，是因?yàn)樾塘P效果針對(duì)所有人；之所以稱為“積極”，是因?yàn)樾塘P的效果不在于利用刑罰的恐嚇，而是在于訓(xùn)練公眾的規(guī)范意識(shí)和對(duì)法的認(rèn)同感。(33)換言之，刑罰的目的是要穩(wěn)定因犯罪行為而受破壞的秩序、信賴，通過罪責(zé)的歸責(zé)及處罰的施加，使信賴法規(guī)范的正當(dāng)性得到確認(rèn)，使公眾因?yàn)橐?guī)范的有效性而產(chǎn)生安全感，將因犯罪而被破壞的規(guī)范效果再度鞏固起來(lái)，借以維持公眾對(duì)規(guī)范的信賴。刑罰的正當(dāng)性在于以這種積極的方式來(lái)維護(hù)法秩序的穩(wěn)定。(34)這種刑罰理論，對(duì)于引導(dǎo)公眾形成規(guī)范感覺，養(yǎng)成規(guī)范意識(shí)，具有重要意義，因而值得肯定。基于行為無(wú)價(jià)值論的積極預(yù)防論，在立法和實(shí)踐中都得到了承認(rèn)。例如，由于與犯罪既遂相比，未遂的違法性程度要低，所以行為構(gòu)成犯罪，但在未遂的場(chǎng)合不處罰的情況也就大量存在。又如，根據(jù)共犯從屬性的要求，要處罰教唆犯和幫助犯，就要求有正犯的實(shí)行性存在，正犯的行為樣態(tài)決定了對(duì)共犯的處罰與否。立法的這種態(tài)度對(duì)于保證積極的一般預(yù)防的實(shí)現(xiàn)至關(guān)重要。而這也表明積極的一般預(yù)防的中心地位是不能被否定的，行為無(wú)價(jià)值論揭示了違法的實(shí)質(zhì)，由此實(shí)施的處罰才具備前提，沒有行為的規(guī)范違法性，不能實(shí)施處罰，也不能引導(dǎo)公眾養(yǎng)成規(guī)范意識(shí)，不能實(shí)現(xiàn)規(guī)范的一般預(yù)防。在這個(gè)意義上，刑法理論應(yīng)該支持積極的一般預(yù)防論。在這個(gè)大前提確定之后，為了考慮附加的要素，以及限定處罰，再來(lái)考慮結(jié)果無(wú)價(jià)值的要求，考慮報(bào)應(yīng)和特殊預(yù)防的要求。當(dāng)然，刑罰的報(bào)應(yīng)和一般預(yù)防之間有相互制約和配合的關(guān)系。僅僅根據(jù)行為的規(guī)范違反性質(zhì)來(lái)確定處罰，難言正當(dāng)，結(jié)合結(jié)果無(wú)價(jià)值論來(lái)限定處罰也是需要考慮的。因?yàn)榭紤]了法益侵害，（二元的）行為無(wú)價(jià)值論自然不能無(wú)視刑罰論中報(bào)應(yīng)的側(cè)面，根據(jù)一定結(jié)果是否發(fā)生來(lái)肯定刑罰的正當(dāng)根據(jù)也是理所當(dāng)然的，由此可以保持處罰范圍的相對(duì)明確。

注釋：

①前田雅英：《刑法総論講羲》（第4版），東京：東京大學(xué)出版會(huì)，2006年，第50頁(yè)。

②結(jié)果無(wú)價(jià)值論認(rèn)為，從違法性的本質(zhì)是法益侵害的因果引起這樣的因果行為論出發(fā)，違法判斷的著眼點(diǎn)并不一定是人的行為。換言之，刑法中的構(gòu)成要件并不僅僅是以人為原型設(shè)計(jì)的，違法性也并不僅僅是對(duì)人的行為的評(píng)價(jià)。動(dòng)物、大自然所引起的法益侵害具有違法性。例如，逃出籠子的老虎將人咬死，按照因果行為論，其也符合故意殺人罪的構(gòu)成要件，具有違法性。但是，從責(zé)任論上看，對(duì)動(dòng)物、大自然給予命令或者禁止，進(jìn)行譴責(zé)毫無(wú)意義，所以，在這些場(chǎng)合責(zé)任被否定。

③參見西田典之：《日本刑法總論》，劉明祥、王昭武譯，北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2007年，第122頁(yè)。

④周光權(quán)：《法治視野中的刑法客觀主義》，北京：清華大學(xué)出版社，2002年，第218頁(yè)。

⑤李海東：《刑法原理入門（犯罪論基礎(chǔ)）》，北京：法律出版社，1998年，第47頁(yè)。

⑥喬治·P.弗萊徹：《刑法的基本概念》，蔡愛惠等譯，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2004年，第133頁(yè)。

⑦井田良：《刑法総論の理論構(gòu)造》，東京：成文堂，2005年，第8頁(yè)。

⑧贊成結(jié)果無(wú)價(jià)值，就應(yīng)該在刑法因果關(guān)系問題上堅(jiān)持徹底的條件說(shuō)。但是，由于條件說(shuō)確定的因果關(guān)系范圍過于廣泛，況且，在出現(xiàn)介入因素的場(chǎng)合，用條件說(shuō)并不能處理案件，所以，各種修正理論出現(xiàn)。這些理論的出現(xiàn)，與結(jié)果無(wú)價(jià)值論背離，而更多地體現(xiàn)了行為無(wú)價(jià)值論的思路。

⑨周光權(quán)：《刑法總論》，北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2007年，第3頁(yè)。

⑩例如，使用暴力手段捂死因患有精神病而無(wú)比痛苦、治療費(fèi)用高昂且沒有治愈希望的親人的行為，和采用非暴力手段殺人，例如拔掉瀕死病人的輸氧管的行為，導(dǎo)致的法益侵害后果雖然都相同，但是，前者因?yàn)槭侄螑毫樱`法性程度理應(yīng)重于后者。

(11)福田平：《刑法総論》（第3版增補(bǔ)），東京：有斐閣，2001年，第137頁(yè)。

(12)大塚仁：《刑法概説総論》（第3版），東京：有斐閣，1997年，第118頁(yè)；団藤重光：《刑法綱要総論》，東京：創(chuàng)文社，1990年，第98頁(yè)。

(13)當(dāng)然，刑法中的個(gè)別罪名在構(gòu)成要件中類型化地考慮了通常作為責(zé)任要素存在的期待可能性。

(14)山口厚：《刑法総論》（第2版），東京：有斐閣，2007年，第32頁(yè)。

(15)如果認(rèn)為所有的主觀要素都可以通過客觀要素還原，那么，責(zé)任要素的故意也成了客觀要件，這樣，所有的犯罪要素中的主觀要素都沒有存在必要了。

(16)西田典之：《日本刑法總論》，第98頁(yè)。

(17)堅(jiān)持結(jié)果無(wú)價(jià)值論，又認(rèn)為刑法能夠達(dá)到預(yù)防的目的，應(yīng)當(dāng)是一種相互矛盾的觀點(diǎn)。事實(shí)上，從結(jié)果無(wú)價(jià)值論的立場(chǎng)出發(fā)，會(huì)得出刑罰報(bào)應(yīng)以及特別預(yù)防的結(jié)論。根據(jù)結(jié)果無(wú)價(jià)值論，無(wú)法實(shí)現(xiàn)一般預(yù)防的刑罰目的，因?yàn)樵谄溥`法論內(nèi)部，以及在犯罪論內(nèi)部，“根據(jù)一般人的基準(zhǔn)或者公眾的認(rèn)同程度來(lái)確定行為準(zhǔn)則是否被違反”這樣的判斷的理論位置缺乏，規(guī)范的一般預(yù)防自然難以實(shí)現(xiàn)。

(18)藤木英雄、板倉(cāng)宏編：《刑法的爭(zhēng)點(diǎn)》，東京：有斐閣，1987年，第9頁(yè)。

(19)川端博：《違法性的理論》，東京：成文堂，1990年，第75頁(yè)。

(20)當(dāng)然，此時(shí)需要附帶考察法益侵害狀況。

(21)黎宏：《刑法總論問題思考》，北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2007年，第39頁(yè)。

(22)如果法益概念無(wú)限擴(kuò)張，我們甚至可能得出這樣的結(jié)論：為了保護(hù)身體法益，使一個(gè)在危險(xiǎn)的河流中漂流的人的生命、身體不會(huì)出問題，就需要在刑法上處罰漂流者的探險(xiǎn)行為！因?yàn)榉ㄒ娓拍畋旧砜赡苁菬o(wú)限定的，哪些利益在生活上重要，哪些不重要，有時(shí)很難決斷。我們就可以說(shuō)個(gè)人必須關(guān)心自己的健康狀況，努力增進(jìn)健康，以確保其在更長(zhǎng)的時(shí)間內(nèi)對(duì)國(guó)家和社會(huì)作出貢獻(xiàn)。此時(shí)，個(gè)人對(duì)國(guó)家和社會(huì)的“義務(wù)”而不是身體權(quán)利本身成為“法益”，這種“法益”的所有者就不再是漂流者本人，而是國(guó)家或者社會(huì)。在現(xiàn)代社會(huì)中，刑法預(yù)計(jì)要處罰的侵害、威脅“法益”的行為過多，確定一般的“法益”概念，將其作為刑事立法的界限，基本上是不可能的。所以，針對(duì)現(xiàn)代社會(huì)中過剩的刑事立法，法益保護(hù)原則難以發(fā)揮阻止作用，它既不可能給刑事立法劃定界限，也不可能使刑事立法正當(dāng)化。刑法的正當(dāng)化問題，總是和特定時(shí)代的社會(huì)規(guī)范相對(duì)應(yīng)的。

(23)對(duì)此更為詳盡的分析，參見周光權(quán)：《論刑法目的的相對(duì)性》，《環(huán)球法律評(píng)論》2008年第1期。

(24)陳興良、周光權(quán)：《刑法學(xué)的現(xiàn)代展開》，北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2006年，第534頁(yè)。

(25)在日本刑法學(xué)中，通說(shuō)認(rèn)為毀損名譽(yù)罪的公然性是指行為的公然，而非結(jié)果的公然，從而限制傳播性理論的適用，認(rèn)定向特定、少數(shù)人散布事實(shí)而有傳播可能性的，不具有犯罪性，從而保障個(gè)人的言論自由。這種思考邏輯和行為無(wú)價(jià)值論從行為向結(jié)果進(jìn)行推理的進(jìn)路相符合。

(26)黎宏：《刑法總論問題思考》，第38頁(yè)。

(27)例如，形式化地看待實(shí)行行為的著手、弱化實(shí)行行為的功能、限制不可罰的不能犯的成立范圍、承認(rèn)共犯獨(dú)立性、過于看重支配行為的意思等。

(28)參見耶塞克、魏根特：《德國(guó)刑法教科書（總論）》，徐久生譯，北京：中國(guó)法制出版社，2001年，第295頁(yè)。

(29)周光權(quán)：《刑法總論》，第44頁(yè)。

(30)孫立平：《轉(zhuǎn)型與斷裂——改革以來(lái)中國(guó)社會(huì)結(jié)構(gòu)的變遷》，北京：清華大學(xué)出版社，2004年，第120頁(yè)。

(31)的確，如同有的學(xué)者所說(shuō)的那樣，肯定二元的行為無(wú)價(jià)值論背后隱藏著一種國(guó)家觀念：一方面，是在經(jīng)濟(jì)高速發(fā)展之時(shí)，強(qiáng)調(diào)規(guī)范的意義，重視國(guó)家的作用；另一方面，在立法和司法上，也承認(rèn)法益的功能，考慮保障個(gè)人的行動(dòng)自由（參見黎宏：《刑法總論問題思考》，第17頁(yè)）。我認(rèn)為，行為無(wú)價(jià)值論與國(guó)家觀念之間存在這種關(guān)聯(lián)對(duì)于當(dāng)前中國(guó)社會(huì)的發(fā)展而言，未嘗不是一件好事。

(32)參見張明楷：《刑法的基本立場(chǎng)》，北京：中國(guó)法制出版社，2002年，第163頁(yè)。