導語：如何才能寫好一篇訴訟法論文，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

[2]湛中樂、尹婷.環(huán)境行政公益訴訟的發(fā)展路徑.國家檢察官學院學報.2017, 25 (2) .

[3]張鋒.環(huán)保社會組織環(huán)境公益訴訟起訴資格的揚與抑.中國人口資源與環(huán)境.2015, 25 (3) .

[4]朱學磊.論我國環(huán)境行政公益訴訟制度的構建.煙臺大學學報 (哲學社會科學版) .2015, 28 (4) .

[1]李艷芳、吳凱杰.論檢察機關在環(huán)境公益訴訟中的角色與定位兼評最高人民檢察院《檢察機關提起公益訴訟改革試點方案》.中國人民大學學報.2016 (2) .

[2]山西省人民檢察院課題組.訴訟外行政檢察監(jiān)督論析.湖南科技大學學報 (社會科學版) .2016 (3) .

[3]張牧遙.行政強制措施檢察監(jiān)督新論.云南大學學報 (法學版) .2016 (4) .

[4]劉華英.違法行政行為檢察監(jiān)督實踐分析與機制構建.暨南學報 (哲學社會科學版) .2016 (8) .

[5]劉潤發(fā)、劉彩娥.行政強制措施檢察監(jiān)督研究.湖南行政學院學報.2016 (5) .

[6]鐘欣悅、鐘德剛.檢察院組織法的修改與檢察職能范圍的調整.山西省政法管理干部學院學報.2014 (4) .

范文一： 行政訴訟法論文(教授熱薦6篇)

范文二： 行政訴訟保障的路徑分析及優(yōu)化策略

范文三： 探討檢察機關在行政公益訴訟的定位及運行

篇2

1.1服務領域狹窄

民事訴訟案件在現(xiàn)行司法實踐中采取不告不理的基本原則，只要當事人不到法院，法院基本上不會主動進行案件的受理，因此很少有會計師事務所關心和涉及法務會計這一服務領域。盡管有少部分會計師事務所已經(jīng)開展了相關的司法會計鑒定工作，但仍存在其公信力不高，說服證明力差，業(yè)務量不多，執(zhí)業(yè)標準缺乏等弊端。因此，我國需要從理論層面上來推進法務會計的證據(jù)支持研究，進而制定法務會計在民事訴訟鑒定標準和法律責任方面的法律法規(guī)，增強立法供給，逐漸提高法務會計的訴訟支持力度并擴展其運用范圍，擢升法務會計專家在解決民事訴訟糾紛中的業(yè)務能力和水平。

1.2有效認證制度缺失

傳統(tǒng)司法會計鑒定一般都很少涉及法務會計的資格認證制度和鑒定制度，其訴訟證據(jù)支持和業(yè)務操作范圍標準基本空缺。因此，法務會計人員在收集證據(jù)的過程中，鑒別真假信息的能力不夠。除此之外，對于如何幫助當事人計算損失賠償范圍和鑒定標準等方面的制度也不足，并沒有一個具體明確的行為標準來量化相關人員的責任。因此，要建立健全法務會計的專家認證制度，對民事訴訟過程中出現(xiàn)的問題提出改進意見和建議，以此來充實法務會計的理論和實踐體系。同時，應廣泛實行法律援助制度，確保社會弱勢群體能夠獲得民事訴訟的司法援助，確保法律面前人人平等。

1.3民事訴訟成本制度的滯后

我國民事訴訟成本制度仍然沿用傳統(tǒng)的使用原則，沒有跟上社會經(jīng)濟發(fā)展的現(xiàn)實需要。訴訟成本的提升使得很多正常的訴訟案件無法進行，司法效益得不到保證。相關部門要構建符合市場經(jīng)濟發(fā)展需求的成本制度，取消立案時的訴訟費用標準。同時建立起律師費轉付的制度，鼓勵采取多渠道、多方式解決民事沖突。必要時，還可以建立訴訟保險制度，通過購買保險的方式將訴訟成本控制到最低水平。

2結語

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（一）立法史的角度分析

1989年《行政訴訟法》正式頒布，行政訴訟法的內容對受案范圍進行了正式具體的規(guī)定。其中第二條進行了概括性規(guī)定，“凡行政機關直接影響公民、法人或者其他組織人身權、財產權的所有外部具體行政行為，均在受案范圍之列。”同時第十一條的肯定列舉的規(guī)定和第十二條否定列舉的規(guī)定，這些規(guī)定都成為此后在我國司法實踐中嚴格適用的標準。然而隨著社會的發(fā)展，因狹窄的受案標準導致在法律適用中因出現(xiàn)許多新的案情而無法受理，當事人的權益難以得到保障。為了解決這些問題，1991年最高人民法院頒布的《關于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的意見(試行)》對于具體行政行為進行解釋規(guī)定。以及2000年《關于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》其中第1條規(guī)定對于受案范圍作出了進一步的解釋，對于行政機關和工作人員的行政行為不服的，均可向人民法院提訟。即將“具體行政行為”重新界定為影響公民、法人或其他組織的權益的行政行為。然而隨著社會的發(fā)展，因狹窄的受案標準導致在法律適用中因出現(xiàn)許多新的案情而無法受理，當事人的權益難以得到保障。總結我國行政訴訟制度的立法和司法解釋的整個過程，可以發(fā)現(xiàn)我國行政訴訟法受案范圍不斷的擴張歷程。由此我想在當前社會發(fā)展迅速的今天，行政訴訟法關于受案范圍的規(guī)定太過于狹窄，難以適用于實踐中出現(xiàn)的許多新問題。因此對于受案范圍拓寬性的修改勢在必行。需要注意的是法律應當具有一定的超前性和盡可能保障公民的權利。

（二）司法實踐的角度分析

在我國的行政訴訟司法實踐中，法院和法官們經(jīng)常因受案范圍的問題遭遇困惑、難以抉擇。另外姜明安教授分析指出每年行政訴訟案件的受理同行政機關大量的行政行為更是不成比例。究其原因為受案范圍過于狹窄，許多案件難以進入法院。其不僅束縛了法院和法官的手腳，而且因對現(xiàn)實中的復雜案件是否受理往往難以定奪，使得當事人面對法院的不受理只能選擇“”或“上訪”。另外我們分析發(fā)現(xiàn)受案范圍的狹窄和有些受案情況的界定不清，使得法院受案數(shù)量少和依賴最高院的批復。對此一是需要盡量擴展受案的范圍，特別是現(xiàn)在市場經(jīng)濟繁榮發(fā)展的情況下，國家行政行為干預、侵害公民權利的現(xiàn)象增多，而我國法律依然存在滯后性和法律保障的空白區(qū)。二是對受案范圍加以明確具體規(guī)定，主要是針對受案范圍的總體性規(guī)定及八種肯定列舉受案的規(guī)定存在一定的模糊性。

二、現(xiàn)實困境的角度分析

現(xiàn)行行政訴訟法受案范圍的立法規(guī)定因當時的歷史條件的影響而做出保守的規(guī)定。對此司法界的解釋為“考慮我國目前的實際情況，行政法還不完備，人民法院行政審判庭還不健全，行政訴訟法規(guī)定的‘民可以告官’，有觀念更新問題，有不習慣、不適應的問題，也有承受力的問題……”現(xiàn)今我國在這方面已經(jīng)有了根本性的變化。經(jīng)過20多年的積累，行政法方面的規(guī)定已逐步完善、審判庭的構建及判案能力大為進步，人民的法治觀念逐漸增強，且已基本習慣了行政類的訴訟。“民告官”已不再為人難以接受，人們的維權意識逐漸提升。對于當時行政訴訟受案范圍的立法規(guī)定到現(xiàn)今面臨的主要問題為，關于行政訴訟法受案范圍類型的缺陷和空白。我國《行政訴訟法》總則對于受案范圍進行概括性的規(guī)定，凡行政機關和行政機關工作人員侵犯公民具體權益的，公民有權向人民法院提訟。并通過第11條的肯定性列舉和12條否定性列舉的具體規(guī)定。

在司法實踐中，行政訴訟的受案標準以第11條和12條為依據(jù)，而總則中的概括性規(guī)定則僅為一種指導性原則的規(guī)定。因此對11條和12條的列舉性規(guī)定必然無法囊括所有的行政行為，在肯定性列舉和否定性列舉之間存在大片的空白區(qū)，導致行政行為得不到監(jiān)督、公民的權利得不到救濟。另外現(xiàn)實的問題為司法權與行政權的關系方面，受司法權的獨立性和權威性的影響。我國的司法權明顯的有些威弱、行政權往往優(yōu)于司法權。在政治與法治之間，司法偏重于對政治要求的遵從。且受人事管理任免和物質來源的影響，從而受與同級人民政府的關系制約，所以行政訴訟案件的受理難免受行政機關的影響。行政訴訟法的修改，擴大行政訴訟的受案范圍有利于保障人權，維護公民的人格尊嚴。根據(jù)現(xiàn)行行訴法規(guī)定的受案范圍，對于行政機關侵犯公民權利的案件如涉及非人身權性質的案件、一些財產權的案件及內部行政行為和抽象行政行為的案件，法院難以進行受理。以及涉及公民基本權利和人格尊嚴的一些較為復雜的案件，法院也難以受理。因此除了實現(xiàn)司法權的獨立性和權威性、去行政化的干擾，同時需要擴大行政訴訟的受案范圍、減少受案范圍的限制，盡可能的擴大受案范圍。這樣“有利于切實減少社會矛盾，促進社會和諧；有利于加強對行政機關及其工作人員依法行政的監(jiān)督，防止行政濫權和行政不作為。”

三、國際法制環(huán)境的角度分析

國外的行政訴訟法對受案范圍進行了具體的規(guī)定，其中以兩大法系的一些典型國家為例，同我國分析比較。英美法系中，美國的司法審查范圍即為行政訴訟受案范圍，根據(jù)美國《聯(lián)邦行政程序法》的規(guī)定，除為保障行政機關行使自由裁量權而排除在司法審查的規(guī)定外，其它一切行政行為均屬于司法審查的范圍；英國行政訴訟法受案范圍主要由判例法規(guī)定，除了排除法的規(guī)定，其余全部的行政行為均屬審查范圍。行政行為原則上都屬于審查范圍，僅為特殊列舉規(guī)定的除外。大陸法系中，德國的行政訴訟受案范圍寬泛，除憲法性文件規(guī)定的公法爭議案件外都可受理。如《聯(lián)邦行政法院法》第40條第1款規(guī)定“:所有不屬于憲法范圍的公法爭議，如果聯(lián)邦法院沒有明確規(guī)定由其他法院處理，都可以提起行政訴訟，州法領域的公法爭議可以由州法分配給其他的法院處理”。日本同德國相比將行政案件受理的例外規(guī)定加以具體化，如將一些自由裁量的行為、行政指導的行為及不可訴的行為加以列舉的排除規(guī)定。同時肯定概況的規(guī)定，如《法院法》第3條規(guī)定：“法院除《日本憲法》有特別規(guī)定外，有權審判一切法律上的爭議。”這樣凡屬于法律上的爭議，法院大部分都可以審理。兩大法系的行政訴訟受案范圍，一般是除對行政行為例舉排除式的規(guī)定外對于其他的行政行為加以概括肯定為受案范圍。想對于一些特殊的行政行為或憲法性文件規(guī)定的行政行為，通過立法或判例排除。

篇4

刑事訴訟實踐案例跟蹤模擬教學關注的重點是學生學習的思考性、自主性、獨立性問題。教師的引導與學生的后續(xù)學習如何展開，就成為實踐案例跟蹤模擬教學的的關鍵。筆者認為，在整個刑事訴訟案例跟蹤教學活動中，應遵循以下原則并貫穿始終。

（一）依據(jù)教學需要精選實踐案例的原則。實踐案例五花八門，教師需要依據(jù)教學內容選取典型性案例。案例的選取應遵循一致性、新穎性、貼近性的要求。具體而言，案例的選擇要符合教學目標，與授課內容一致，最能體現(xiàn)理論知識的運用；注意選取當前生活中發(fā)生的具有研究價值的新發(fā)生案例；盡量選擇與學生生活、學習相近的案例來探討。如2006年的許霆盜竊案即是典型的刑事訴訟實踐案例。案件的發(fā)生源于生活中的一次ATM機提款意外，貼近現(xiàn)實生活；案件發(fā)生在廣州，許霆抓獲于陜西，與管轄知識密切相關；案件歷經(jīng)廣州市中級人民法院一審，許霆上訴上述，廣東省高院以“事實不清，證據(jù)不足”為理由裁定案件“發(fā)回重審”等程序，不僅引起法學專家及社會各界的廣泛熱議，更是充分體現(xiàn)了關于刑事訴訟審判程序的知識點。

（二）注重實踐、知行合一原則。任何教學模式的施行都始于“知”，“知”是“行”的前提，“行”是“知”的目的。刑事訴訟法學教學以講授法學基本原理作為“知”的方法，以訴訟實踐案例教學作為“行”的一種方法。刑事訴訟法學作為程序法，法條規(guī)定的訴訟環(huán)節(jié)具體明確。刑事訴訟授課中，先讓學生了解法條規(guī)定，再理解相關理論知識，進而利用所學訴訟程序知識，分析討論問題，最后鍛煉學生自主解決問題能力。注重學生實踐應用能力的培養(yǎng)，通過實踐案例尋求刑事訴訟法學“知”與“行”的有機結合。

（三）注重教師的引導作用原則。訴訟案例跟蹤模擬教學作為實施素質教育的有效方法，教師的引導作用不可忽視。課堂授課教師不再是傳統(tǒng)教學中知識“滿堂灌”的主講者，而是學生參與課堂，自主學習的組織引導者。理論知識的講授循序漸進，引導學生將理論運用于實踐問題的分析，鍛煉學生分析問題解決問題的能力。

（四）注重學生的教學主體地位原則。目前刑事訴訟教學中最常用的方式仍是課堂講授，根據(jù)教學大綱，將重點和難點知識系統(tǒng)化，灌輸給學生，學生被動的接受課堂知識。教學活動的有效性,除了課程本身的特點外，與教師的知識儲備及傳授能力有關，但不容忽視的關鍵還在于教學方式及學生的學習意愿和投入程度。傳統(tǒng)教學方式具有學生被動接受、教師灌輸講授、課堂以教師理論講授為主，課堂氣氛呈現(xiàn)靜態(tài)、學生興趣小的特點。因此，教師要注重引導學生獨立思考，鼓勵學生各抒己見，甚至反駁、質疑或者辯論，充分調動學生學習的主動性和參與意識，將學生的學習成功地由被動接受式學習轉為主動求索式學習。訴訟實踐案例教學以學生主動參與思考、教師引導為主，課堂活躍、實務探討學生興趣濃厚為特點。學生不再是教學的附屬者，而是成為教學的主體。

二、刑事訴訟法案例跟蹤模擬教學的施行方式

刑事訴訟實踐案例跟蹤模擬教學是學生掌握理論知識，培養(yǎng)實踐應用能力的有效方法。采用何種方式實施是其有效性的關鍵。實驗心理學家赤瑞特拉關于人類獲取信息的來源的心理實驗表明：外界信息的獲取=視覺83%+聽覺11%+嗅覺3%+觸覺2%+味覺1%。也就是說，通過訴訟實踐案例掌握及運用刑事訴訟法學知識，要充分運用需求視覺和聽覺能力的PPT多媒體、法庭模擬、課堂討論等方式進行教學。

（一）PPT多媒體案例教學方式。PPT多媒體課件以其形象、生動、直觀的特點，使展示給學生的教學內容易于理解和接受。刑事實踐熱點案件由于其關注度高，案件相關圖片、視頻、觀點爭議、案件最新進展等資料多而新，為案例的PPT課件制作提供了便利條件。PPT課件再輔以視聽、錄像資料，利用多媒體教室展示，大大增加了案例的生動性和實踐性。以講授刑事訴訟中死刑復核程序章節(jié)為例，先講授死刑復核程序的相關知識點，再借助PPT課件介紹藥家鑫的情況，最后由學生結合所學內容和案例發(fā)表法律意見，明確我國死刑復核權的行使主體、所需資料、程序步驟等知識點，此種形象直觀的電教化案例教學其說服力、影響力是不言而喻的。與此同時，引導學生養(yǎng)成關注實踐案例的習慣，養(yǎng)成運用所學理論知識分析案例的習慣。

（二）刑事訴訟實踐案例課堂討論方式。赤瑞特拉關于知識記憶持久性的實驗結果表明，讀、聽、看、人際交流等不同模式導致的內容記憶程度不同。閱讀內容的記憶成都較低，一般到10%；聽到內容記憶程度略高，達20％；看到內容的記憶程度能達到30％；如果同時聽和看，能記憶達到50％的內容；人際交流中，記憶自己所說，能達70％。也就是說綜合運用讀、聽、看、交流等多種方式，有利于提升知識的記憶程度。刑事訴訟實踐案例課堂討論的實質是對看到或聽到的案件進行交流、碰撞，重要的是參與，是過程，而不在于是否得出統(tǒng)一的結論。課堂討論對學生和授課教師雙方都提出了較高的要求。為了使課堂討論取得良好的預期效果，課前要就討論案例、討論時間、討論方式、討論總結等進行精心組織和設計。實踐案例課堂討論一般分為四個步驟進行。首先回顧講授課程的基本理論知識；其次針對典型訴訟實踐案例展開討論；再次教師歸納總結。一是綜述學生的觀點，二是結合理論知識講解正確的答題思路；最后學生總結，自主進行案例的跟蹤討論。該模式的最終落腳點不在于學生分析問題的對錯，而在與掌握分析問題的思路與方法，進行自主學習的鍛煉。訴訟實踐案例課堂討論方式一方面鍛煉學生的理論分析能力、語言表達及反應能力，更重要的方面在于強化學生對知識的理解和記憶。

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一、民事訴訟行為的概念和發(fā)展

（一）民事訴訟行為的概念

在現(xiàn)代民事訴訟理論中，一般認為，民事訴訟行為是指民事訴訟主體所實施的能夠引起一定的訴訟法上效果的行為。這一界定，強調訴訟行為的訴訟法上效果，稱為“效果說”。還有學者主張“要件與效果說”，即不僅其效果，其要件也由民事訴訟法規(guī)定的行為才是訴訟行為。[1](P331)訴訟行為受民事訴訟法調整，具有訴訟性質。然而，有一些訴訟行為不僅能夠產生訴訟法效果，也能產生實體法效果，比如，合法的行為就能夠產生中斷時效的實體法效果。

在民事訴訟中，各種訴訟主體的各種訴訟行為結成了相互關聯(lián)的行為鎖鏈和訴訟關系，推動民事訴訟程序向著判決這一目標而展開。各種民事訴訟主體如當事人和法院由于其訴訟地位不同所實施的訴訟行為亦相應不同。

當事人的訴訟行為，不同于私法行為，但同時也具有與私法行為相互交錯的一面，探討訴訟行為與私法行為的區(qū)別和關聯(lián)是訴訟行為理論的一個極其重要的內容；法院的訴訟行為具有國家行為的性質，與當事人的訴訟行為和私法行為區(qū)別明顯。民事訴訟制度是以國家公權力（審判權）解決私權糾紛和保護私權的國家的正規(guī)的制度。民事訴訟是當事人訴訟行為和法院職權行為的集合，內含著當事人個人意志和國家意志，體現(xiàn)著當事人訴權、訴訟權利與法院審判職權的統(tǒng)一。

然而，國外的訴訟行為理論的主要內容是有關當事人的訴訟行為。這是因為，在采取處分權主義和辯論主義程序的條件下，事實上當事人的訴訟行為在很大程度上左右著訴訟的結果。[1](P309)由于訴訟行為本身是為取得訴訟法上的效果而被實施，因此，從程序上保證正當訴訟行為的實施，顯得極為重要。可以說，訴訟行為理論也是程序保障理論的重要基礎理論。[2](P223)

（二）訴訟行為的發(fā)展

在諸法合體的時代，實體法和訴訟法沒有分離，訴訟行為的法律規(guī)范散見于諸法之中，理論化的民事實體法學和民事訴訟法學并未產生，訴訟行為理論也未形成。實體法和訴訟法在體系上的分離，使得實體法上的法律行為具有了獨自意義，由訴訟法規(guī)范的訴訟行為概念也得以成立。訴訟行為概念的歷史，可以上溯到18世紀。在19世紀末，國外學者開始重視對訴訟行為的研究。訴訟行為理論的發(fā)展與訴訟觀、訴權論等發(fā)展軌跡基本一致。

據(jù)德國學者勒赫考證，“訴訟行為”(Prozesshandlung)一詞最早由18世紀德國自然法學者Nettelbladt（1717－1791）在其著作中提出的。勒赫在1976年發(fā)表的論文《萊特爾布拉特和民事訴訟》（NettelbladtundZivilprozeβ）中指出，盡管Nettelbladt提出了訴訟行為的概念，但由于其理論深受德國學說匯纂法學及私法訴權理論的影響，因此將訴訟行為等同于私法行為，訴訟行為不具有獨立存在的價值。Nettelbladt的這種認識實際上是私法一元觀或實體法的訴訟觀的體現(xiàn)。這種訴訟觀以實體法理論來解釋訴訟問題（包括訴訟行為），從而認為，訴訟法從屬于實體法，訴訟行為從屬于私法行為并且不具有本質上的獨立性。

隨著社會和法律的發(fā)展，尤其公法及其觀念和理論的發(fā)展，訴訟法被看作是公法，與實體法相獨立。這一時期的訴訟觀，早期是訴訟法一元觀，基本上是從訴訟法的角度來理解和把握民事訴訟問題。公法訴權說強調訴訟法的獨立性，進而為獨立的訴訟行為及其理論的生成創(chuàng)造了契機。自此，私法行為和訴訟行為成為兩個性質不同的概念。早期的訴訟行為理論建立在訴訟法一元觀和抽象公法訴權說基礎之上，只強調訴訟行為的訴訟法性質或公法性質，而忽略了訴訟法與實體法之間的合理關系，從而不能合理解釋：為什么一些訴訟行為（如合法行為等）可以產生實體法上的效果。

二元論的訴訟觀，是從實體法和訴訟法的聯(lián)結點上來理解和考察訴訟問題（包括訴訟行為）。按照二元論的訴訟觀和建立在此基礎上的訴權學說（如具體訴權說等）的解釋，訴訟行為是受訴訟法調整的，然而也存在能夠引起私法效果發(fā)生甚至包括了實體法內容的訴訟行為（即訴訟法律行為）。至于訴訟法律行為的性質以及與私法行為之間的關系，在大陸法系主要有：兩性說、并存說和吸收說。兩性說主張，訴訟法律行為同時是訴訟行為和私法行為。并存說主張，訴訟法律行為是訴訟行為和私法行為并存的行為。吸收說主張，訴訟法律行為是吸收了私法行為的訴訟行為。吸收說認為，訴訟法律行為會引起實體法上的效果甚至包括了實體法的內容，這是因為訴訟法對實體法內容的吸收所造成的，但是并不影響訴訟行為的獨立性質。

對于此類情況，應依何種標準認定其行為屬訴訟行為抑或私法行為？大陸法系通說是主要效果說，此說認為，應視該項當事人行為的主要效果屬于訴訟法或實體法的領域而定，若主要效果為訴訟法而實體法上的效果為次要的，即認定該項行為是訴訟行為。根據(jù)主要效果說，當事人行為即使在訴訟開始以前或在訴訟外實施的，如果該行為主要目的在發(fā)生訴訟法效果，就認定其訴訟行為。例如，前當事人以書面授與訴訟權的行為、合意管轄的行為等。

二、法院和當事人的訴訟行為

（一）法院的訴訟行為

法院訴訟行為的最大特性是具有國家行為的性質或者說具有法定的職權性。法院的法定的裁判者的地位而決定了法院可實施審理行為、裁判行為和執(zhí)行行為等。具體說，

法院的審理行為，即在審判程序中，法院就程序事項和實體事項進行審查核實的行為。比如，審查當事人的、反訴、訴的合并和變更、上訴、再審以及申請回避、期間順延、復議等，是否具備法定條件；審查核實證據(jù)是否真實合法、案件事實是否真實；審查訴訟請求是否有理等。

法院的裁判行為，這是法院最重要的訴訟行為，即在審判程序中，根據(jù)審查核實的結果，法院依法作出是否同意或許可的行為。裁判行為可分為判決、裁定、決定等。

法院的執(zhí)行行為，主要包含：審查執(zhí)行申請是否合法；決定采取具體執(zhí)行措施、實施執(zhí)行措施；主持和維持執(zhí)行秩序等。在執(zhí)行程序中，法院對于執(zhí)行程序事項的爭議（如執(zhí)行異議等）和實體事項的爭議（如異議之訴等）的解決，實際上屬于法院的審理和裁判行為。

法院的其他訴訟行為，比如，法院依職權主動指定或變更期日和期間、裁定中止訴訟程序和恢復中止的程序、調整辯論順序（對辯論進行限制、分離或者合并）、許可或禁止當事人陳述，等等。

法院的上述行為中，有關法院主持和維持訴訟程序和執(zhí)行程序有序進行的行為，屬于法院訴訟指揮行為。

（二）當事人的訴訟行為

1．當事人訴訟行為的分類

對于當事人的訴訟行為，可以根據(jù)不同的標準予以分類。但是，大陸法系的訴訟行為理論比較重視取效性訴訟行為（Erwirkungshandlungen）、與效性訴訟行為（Bewirkungshandlungen）這一分類。

取效性訴訟行為無法單獨直接獲取其所要求的訴訟效果，必須借助法院相應的行為才能獲取所要求的訴訟效果。例如，當事人要求法院作出一定裁判的申請、被告以原告不適格為由請求法院駁回訴訟、當事人向法院提出調查證據(jù)的申請等等。當事人有關案件事實的主張和舉證行為也屬于取效行為。當事人取效行為只得向法院實施，法院也應當調查當事人取效行為是否合法及有無理由。

一般說來，取效性訴訟行為以外的訴訟行為都是與效性訴訟行為。與效性訴訟行為無須法院介入，即可直接發(fā)生訴訟效果。當事人的與效性訴訟行為大部分是對法院實施的，有些情況下也可向對方當事人或第三人實施，例如解除委托訴訟的通知等。與效訴訟行為可以是單方當事人實施的，例如當事人的自認、原告放棄或變更訴訟請求、當事人放棄上訴等，也可以是雙方當事人實施的，例如協(xié)議管轄、協(xié)議不、協(xié)議不上訴、協(xié)議變更執(zhí)行方法等。這類訴訟行為中很多屬于當事人之間的訴訟契約，即當事人之間對于訴訟程序的進行和形態(tài)而達成的以直接發(fā)生訴訟法上效果為目的的合意。

大陸法系學者認為，有些訴訟行為可同時為取效行為和與效行為，例如，提訟，一方面發(fā)生訴訟系屬的法律效果，此為與效行為，另一方面也是取效行為，因為提訟須待法院的判決才有意義。[3](P460)

2．當事人訴訟行為與私法行為（民事行為）的比較

當事人訴訟行為與私法行為有著諸多區(qū)別。在法律規(guī)范方面，前者受民事訴訟法規(guī)范，后者受民事實體法規(guī)范；在法律性質方面，前者具有程序性和公法性，后者具有實體性和私法性；在法律效果方面，前者產生訴訟法上的效果（有些訴訟行為則可同時產生實體法上的效果），而后者產生實體法上的效果；在行為主體方面，前者須由有訴訟能力人實施，后者可由有民事行為能力人和限制民事行為能力人實施。

當事人訴訟行為與民事行為還存在著如下兩個重大區(qū)別：

（1）訴訟行為采取“表示主義”，即訴訟行為的有效成立僅以當事人的表示行為為準。這主要是基于訴訟程序的順暢進行和安定性的考慮。訴訟是由前后不斷的多數(shù)訴訟行為有序構成的，后行的訴訟行為必須以先行的訴訟行為有效為前提才可進行。如果允許當事人以意思瑕疵為由任意撤回或撤銷訴訟行為，則不利于訴訟程序的順暢進行和安定性。這一點與民事行為存在很大的區(qū)別。因此，對于訴訟行為，原則上拒絕類推適用民法上的意思瑕疵可撤銷的規(guī)定。

能否根據(jù)訴訟行為的表示主義原則，一律拒絕行為人以受詐欺、脅迫或意思表示錯誤等為由撤銷訴訟行為？從保護當事人的角度來說，通常情況下，當事人取效訴訟行為可撤回；德日通說和判例認為，對于管轄合意、不上訴合意、訴訟和解等與效訴訟行為，由于是在訴訟外實施并不直接牽連訴訟程序或影響程序安定程度不大，所以這些行為可以錯誤、詐欺、脅迫為由予以撤銷。近年來，德日有學者主張，對程序安定影響不大且對訴訟行為人利益有重大影響的訴訟行為，不宜適用訴訟行為的表示主義原則，可類推適用民法有關意思瑕疵的規(guī)定，準許主張其訴訟行為無效或撤銷。[3](P465)

（2）訴訟行為原則上不得附條件。在大陸法系，通說認為，由于后行的訴訟行為是建立在先行的訴訟行為之上，所以在訴訟中訴訟行為之間的關系必須確定，若訴訟行為附條件則無法符合訴訟行為之間關系必須確定的要求。訴訟行為如以將來不確定的事實為條件，則該訴訟行為的效果不確定，對方當事人和法院就必須等待該訴訟行為所附條件是否成就才可實施后行的訴訟行為，這種情況極為不利訴訟程序的順暢進行并可導致訴訟的遲延。

但是，也存在著例外，比如在訴的預備合并之中，允許訴訟行為附條件。訴的預備合并是指在同一訴訟程序中原告同時提起主位之訴和備位之訴，原告請求：若主位之訴敗訴的，可請求就備位之訴進行判決。如果主位之訴獲得勝訴，原告不得再就備位之訴請求作出判決。因此，主位之訴敗訴是法院判決備位之訴的停止條件。再如，在預備抵銷的情形中，被告可同時提出：要求法院駁回原告的訴訟請求和若被告這一要求失敗則被告主張抵銷。

三、民事訴訟原則與訴訟行為

（一）訴訟當事人平等原則與訴訟行為

憲法中的平等原則（或平等權）在民事訴訟中則體現(xiàn)為訴訟當事人平等原則（或平等權）。從訴訟行為的角度來說，訴訟當事人和法院必須根據(jù)訴訟當事人平等原則實施訴訟行為。該原則要求當事人處于平等訴訟地位，享有平等的訴訟權利和承擔平等的訴訟義務；同時，該原則要求法院應當平等尊重、對待和保護各個訴訟當事人。該原則不僅強調當事人之間實體利益的平等保護，而且還強調當事人之間程序利益的平等維護。在這一方面，我國現(xiàn)行民事訴訟制度存在著需要完善的地方。就程序利益的平等維護而言，比如，我國現(xiàn)行撤訴制度沒有將狀送達被告后征得被告同意作為準許撤訴的條件之一，事實上狀送達被告后，被告為參加和贏得訴訟而付出了經(jīng)濟費用等，并且原告撤訴后還可再行以致于被告將再次被原告引入訴訟而付出訴訟成本，可見，我國現(xiàn)行撤訴制度忽視了被告的程序利益（已付出的訴訟成本）及其對訴訟結果的期待利益，僅僅考慮了原告的權益，從而違反了訴訟當事人平等原則。

當事人平等原則實際上僅適用于民事爭訟程序和爭訟案件，并非完全適用于非訟程序（或非訟案件）和強制執(zhí)行程序。因為非訟案件是非爭議的案件，非訟程序中并不存在或者不存在明確對立的雙方當事人，很少有適用訴訟當事人平等原則的可能性。強制執(zhí)行旨在國家依憑公權力強制義務人履行法院確定判決等執(zhí)行根據(jù)，迅速、經(jīng)濟和適當?shù)貙崿F(xiàn)權利人權利，所以一般認為自不宜使執(zhí)行義務人與執(zhí)行權利人處于同等地位（即執(zhí)行當事人不平等主義）。盡管如此，對執(zhí)行義務人的合法權益和基本生活等也應予以充分合理的保護。同時，由于強制執(zhí)行是個別執(zhí)行，所以許多國家對于執(zhí)行權利人之間采取優(yōu)先執(zhí)行原則并非平等執(zhí)行原則。[4]

（二）處分原則與訴訟行為

處分原則是指訴訟的開始終結和訴訟對象由當事人決定。當然，當事人的處分權范圍限于私益的事項，在此范圍內法院不得予以干涉。當事人處分權的行使原則上取決于當事人的意志，法院不得為當事人而主動啟動訴訟程序、進行訴訟和解等；訴訟對象（或訴訟標的）原則上是由當事人自行確定的，法院的審判范圍應受其限制而不得以職權變更或替代訴訟對象而作出判決，否則構成對當事人處分權的侵犯。然而，對于具有公益因素的事項，當事人的處分權則受到一定限制，比如在外國民事訴訟中，對于公益性較強的人事訴訟以及非訟事件等，則限制或排除處分原則的適用，采行職權進行主義和干預主義，法院不受當事人意志的左右而依職權繼續(xù)或終結程序，也可以超出當事人請求范圍作出裁判。

再如，在大陸法系，訴訟要件一般包括：（1）法院對該訴訟擁有管轄權。（2）存在雙方當事人；當事人適格；當事人具有當事人能力和訴訟能力；當事人若缺乏訴訟能力，應由其法定人合法。（3）訴訟標的須是法院能用強制執(zhí)行程序執(zhí)行的；不受既判力拘束；沒處于訴訟系屬中；具有訴的利益。至于是否存在仲裁協(xié)議等訴訟要件，只有在被告提出異議時法院才予以考慮。一般地說，訴訟要件具有程序性和公益性，即是說具備訴訟要件是法院作出本案判決的前提條件，若具備訴訟要件則訴訟程序繼續(xù)進行下去直至作出本案判決；若不具備訴訟要件，訴訟程序沒有必要繼續(xù)進行，法院應當直接駁回訴訟而不受當事人意志的約束，從而避免不必要的訴訟，節(jié)約審判成本。因此，訴訟要件是法院職權審查事項，法院應依職權主動進行審查。[5](P75)

（三）辯論原則與訴訟行為

外國民事訴訟中的辯論原則（辯論主義）的基本涵義是：1.當事人沒有主張的直接決定實體法律效果的案件事實，不得作為法院判決的依據(jù)；2.當事人之間沒有爭議的事實，法院應將其作為判決的依據(jù)；3.原則上，法院只能對當事人提出來的證據(jù)進行審查判定。與辯論原則和處分原則相對應的是司法消極性原則。辯論原則體現(xiàn)了當事人對判決基礎的案件事實證據(jù)的處分。按照處分原則，當事人有權處分其實體權利，在此延長線上，辯論原則意味著從程序方面尊重當事人間接處分自己實體權利的自由。[6](P109)

我國有必要根據(jù)民事訴訟特性，參照外國的合理規(guī)定，重塑辯論原則。[7]但是，考慮到我國律師的數(shù)量和質量，國民的法律水平以及整個的制度配置等，難以適應外國辯論原則運作的要求。因此，在遵行辯論原則的前提下，法官的作用也是不可缺失的，這方面可借鑒外國相應做法（如法官闡明權）。

根據(jù)強制執(zhí)行（程序）的目的和特性，辯論原則不適用于強制執(zhí)行程序。[8]至于強制執(zhí)行中，發(fā)生的實體爭議（執(zhí)行異議之訴）則須依照爭訟程序處理，當然適用辯論原則。非訟程序采用職權探知主義，不適用辯論主義，即當事人沒有主張的事實，法院可以依職權收集；當事人對事實的自認對法院沒有拘束力；當事人沒有提出的證據(jù)，法院可以調查。

（四）誠實信用原則與訴訟行為

現(xiàn)在，愈來愈多的國家特別強調誠實信用原則（誠信原則）在民事訴訟中的重要性，并將誠實信用確立為民事訴訟法的基本原則。我國民事訴訟法沒有明確規(guī)定誠信原則，然而理論上已開始探討該原則及其在我國民事訴訟中的適用問題。誠信原則要求法院、當事人等本著誠實信用實施訴訟行為，誠信原則構成對法院、當事人訴訟行為的正當約束。[9]民事訴訟法上的誠信原則來源于道德上的誠實信用，但是作為法律原則，該原則屬于強行性規(guī)范，不允許訴訟主體約定排除適用。

訴訟實踐中種種因素導致了當事人之間實際的不平等，那么運用誠信原則對當事人加以約束是保障當事人平等實施訴訟行為的一個手段。[10]辯論原則和處分原則是當事人自主性和自治性的基本保證規(guī)范，其規(guī)范取向并不是對當事人自主性和自治性的限制，但是當事人的自主和自治又必須限制在正當?shù)南薅葍龋@種必要限制可由誠信原則來完成。[11]P80-81

（五）程序安定原則與訴訟行為

程序安定原則包括程序運行的穩(wěn)定性和程序結果的安定性。前者是指當事人在對程序結果有一定預知前提下，有條不紊地實施訴訟行為。因此，訴訟法規(guī)定了重要訴訟行為的行使要件（如要件等）、程序進行的順序，從而方便當事人選擇程序和實施訴訟行為，并禁止法院和當事人隨意改變程序。后者是指由法院按照公正程序作出的判決，其終局性效力就應得到保障，禁止當事人就同一案件重復訴訟，也禁止法院就同一案件重復審判，即維護法院判決的既判力。[2]P80-83

既判力禁止就同一紛爭先后作出相互矛盾的裁判，所以法治國家原理要求以判決既判力制度實現(xiàn)法律和訴訟程序的安定性。一般說，相對于法律和訴訟程序的安定性和權威性而言，在具體案件上忍受錯誤判決的危害要小得多。在我國，判決的既判力因再審程序的頻繁發(fā)動而受到致命破壞。由此，本可以通過個案判決來構筑法的權威性和安定性及法律秩序或法共同體，在這樣的再審機制下，卻大失所望。

當然，因維護法律和訴訟程序的權威性和安定性而過分犧牲個案正義，這種制度的合理性和正當性以及能否維護其權威性和安定性，也值得懷疑。因此，法律和訴訟程序的權威性和安定性不應絕對排除個案正義，在嚴格的法定條件下可以排除既判力，比如可以通過嚴格的再審程序對既判事項再次審判。

四、訴訟行為的瑕疵及其處理

當事人和法院必須遵從民事訴訟法規(guī)定的程序和要件或者必須依據(jù)其所享有的訴訟權利和所承擔的訴訟義務而實施相應的訴訟行為。違背民事訴訟法規(guī)定的法定程序和要件而實施的訴訟行為，則為有瑕疵的訴訟行為。違反誠信原則或善良風俗的訴訟行為，也存在著瑕疵。訴訟行為是否存在瑕疵，考察的重點并不是訴訟行為的內容而是其形式或方式是否與訴訟法規(guī)定相符。

在此，筆者從訴訟行為違背強行規(guī)范和任意規(guī)范的角度，扼要探討訴訟行為的瑕疵及其處理問題。

（一）違背強行規(guī)范的訴訟行為的處理

在民事訴訟法規(guī)范中，強行規(guī)范是法院和當事人必須嚴格遵守，不得任意違背或者以合意方法排除或變更其適用。關于、上訴和再審的法定條件，審判組織的組成、回避、專屬管轄、當事人能力、公開審判等規(guī)定屬于強行規(guī)范。強行規(guī)范是為了確保裁判的正確合法和訴訟程序的有序安定，具有公益性。

違背強行規(guī)范的訴訟行為，雖然構成程序上違法，但是訴訟行為并非必然無效，可以通過民事訴訟法規(guī)定的救濟方法予以糾正和補救。這是因為基于程序安定性的考慮應盡量減少變更撤銷訴訟行為，并且有瑕疵的訴訟行為對于當事人未必不利。

對于法院裁判的瑕疵，例如，審判組織的組成違法，沒有傳喚當事人，違背專屬管轄、回避、公開審判等規(guī)定以及把無訴訟能力人誤認為有訴訟能力人等而作出的裁判，原則上只能通過當事人提起上訴或再審取消或變更之。在國外民事訴訟中，如果當事人不提起上訴或再審，違反強行規(guī)范的訴訟行為或訴訟程序就維持原狀；而根據(jù)我國現(xiàn)行民事訴訟法的有關規(guī)定，即使當事人不提起上訴或再審，法院和檢察院也可提起審判監(jiān)督程序予以糾正。對于法院證據(jù)調查等行為一旦出現(xiàn)瑕疵，就有可能影響到當事人權利的實現(xiàn)，所以這些行為原則上應予撤銷，不能通過追認使其有效。[1](P363)

一般說，當事人違背強行規(guī)范的行為，如果是取效性訴訟行為，法院應依職權進行調查處理，以不合法將其駁回；如果是與效性訴訟行為，法院應不加以考慮。對于違背強行規(guī)范的訴訟行為，當事人必須另外實施合法訴訟行為以代替之，即必須在有效期間內重新為無瑕疵的訴訟行為而獲得其預期的法律效果。必須注意，當事人有瑕疵的訴訟行為，并非當然無效，可利用追認等方法予以矯正。比如，無行為能力人的訴訟行為，經(jīng)法定人的追認則溯及行為時有效，其瑕疵因此被治愈；法定人不追認的，該有瑕疵的訴訟行為則無效。在法院確定的補正期間，如果遇有危及無訴訟行為能力人利益的，可允許其在補正期間暫時為訴訟行為。當事人違背強行規(guī)范的行為在訴訟程序也能產生（非預期的）法律效果，比如，上訴人無正當理由超過上訴期間卻提起上訴，該上訴行為也能引起上訴審程序的發(fā)生，只是法院須以其違背強行規(guī)范為理由，裁定駁回其上訴。

（二）違背任意規(guī)范的訴訟行為的處理

在不危及程序的安定性和不違背訴訟公正的前提之下，為了便于當事人進行訴訟和保護當事人的利益，民事訴訟法規(guī)定了一些任意規(guī)范，這些任意規(guī)范的公益色彩并不重。當然，任意規(guī)范必須由民事訴訟法明確規(guī)定，當事人才可援用。至于強行規(guī)范和任意規(guī)范的識別，一般是，民事訴訟法容許當事人合意、行使責問權的事項的規(guī)范就是任意規(guī)范，不容許的就是強行規(guī)范；或者說，僅為當事人利益而設的就是任意規(guī)范，非僅為當事人的利益而設的就是強行規(guī)范。當然，區(qū)分強行規(guī)范與任意規(guī)范，還須根據(jù)民事訴訟法的立法精神及規(guī)范的具體內容來判斷。

任意規(guī)范有兩種類型，一種是民事訴訟法明文允許當事人就某一事項在一定條件下可以自己的意志作出決定的規(guī)范，例如協(xié)議管轄、申請撤訴等規(guī)定，違反此種規(guī)范的行為一般是由當事人主張是否合法有效。

另一種是有關當事人責問事項的規(guī)范。外國民事訴訟中，當事人責問事項主要包括有關法院的通知、傳喚、送達，訴訟行為的方式、期間，非專屬的管轄，訴訟程序的中止等形式方面的事項。法院或一方當事人違背當事人責問事項的規(guī)范時，當事人或對方當事人享有依法主張該行為無效的權利（責問權）。對于法院或當事人違反責問事項規(guī)范的訴訟行為，當事人主動舍棄或者在一定期間內不行使責問權，以后該當事人不得就同一事項行使責問權（即喪失了責問權），該訴訟行為的瑕疵因此得到了治愈。這是因為對于違反責問事項規(guī)范的訴訟行為，當事人舍棄或者喪失責問權，法院也沒有發(fā)現(xiàn)，法院或當事人基于該訴訟行為而實施了后行的訴訟行為，如果允許當事人行使責問權則將使該后行的訴訟行為歸于徒然，從而不利于訴訟程序的安定和經(jīng)濟，也違背了誠實信用原則。

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篇6

（一）關于行政撤訴的內涵，在學界有共同認識，也有一定的分歧。兩方觀點的共同之處主要集中在以下幾個方面。一是撤訴提出的時間：需在裁判做出之前。二是撤訴的主體：行使撤訴權的主體應是原告或者上訴人。三是撤訴的結果：裁定撤訴后，本次訴訟終結。爭議之處主要有以下幾點。一是撤訴的性質。撤訴導致的是實體權利的放棄還是程序權利的放棄，到底是撤回還是撤回訴訟請求？二是撤訴的廣度。究竟該撤訴是狹義上的還是廣義上的撤訴，對于撤訴主體是只有原告還是包含上訴人以及再審原告？撤訴的階段是存在一審，還是包含二審撤回以及再審撤回？三是撤訴的程序。撤訴必須經(jīng)過法院準許還是可以由申請人自行撤回？

（二）撤訴的樣本現(xiàn)行《行政訴訟法》實施以來，一審的行政案件撤訴率一直居高。以浙江省永嘉縣為例，近5年的撤訴率有4年均在50%以上，遠遠超出民商事案件的撤訴率。由此可知，撤訴在行政訴訟中有著極其重要的作用，適用之廣、運用之多，對整個行政訴訟有著深刻的影響。但是，從立法本意看，行政訴訟的撤訴應與民商事訴訟的撤訴地位等同。

（三）撤訴的動因在民事訴訟過程中，撤訴的原因是訴訟的結果或者目標已實現(xiàn)或基本實現(xiàn)，或者訴訟結果或目標根本無法實現(xiàn)，或者認為沒繼續(xù)訴訟的必要。雖然也有法院以及其他力量協(xié)調的作用，但基本上是當事人自身的真實意思表示。然而，行政訴訟的撤訴沒有民事訴訟那么簡單，往往撤訴并非原告本意，或者撤訴不一定就是原告保證權利的最優(yōu)選擇，可能是原告無奈，不得已而為之。因此，很多學者更傾向于行政訴訟撤訴有一部分屬于非正常撤訴，并不是其真實意思表示，可能是因為受到其他因素的干預或影響，導致當事人被迫撤訴。1.被告脅迫撤訴行政訴訟的被告為公權力的行使者，即使進入訴訟程序，相對被告而言，原告仍是弱勢群體，原告從長遠打算，可能會因被告的脅迫而違心撤訴，害怕贏一官司，輸一輩子。2.被告利誘撤訴行政機關不但不愿當被告，還怕敗訴，因此會想方設法，許以利益，動員撤訴；還可能雙方私下達成協(xié)議，但是協(xié)議內容可能存在一些違法情況，又缺乏相應的監(jiān)督，可能會造成原告更大的損失。3.法院協(xié)調撤訴《行政訴訟法》第50條規(guī)定：人民法院審理行政案件，不適用調解。在實踐中，法院綜合考慮，會以類似調解的方式對雙方進行調和，協(xié)調雙方矛盾，最終的結果是產生調解式撤訴，以調解為手段，以撤訴為目的，最終結案。4.成本考慮撤訴行政案件若久拖不決，最不利的影響在原告，相應的訴訟成本也會增加，若被告稍微讓步，原告可能就會接受，放棄訴訟，減少成本支出。

二、和解、調解制度的適用

（一）調解概念的解讀“行政訴訟不適用調解”主要的理論依據(jù)在于，行政訴訟的被告行使的是法律賦予其的行政權，行政機關依法行政是法律所規(guī)定的，其無法私自處分行政權力。因此，人民法院作為司法機關，在審查具體行政行為是否合法時，只能以事實為根據(jù)，以法律為準繩，合法則維持，違法則撤銷或變更，而不能適用調解。隨著中國特色社會主義建設的推進，構建和諧社會成為現(xiàn)階段的價值追求，調解成為法院的司法工作最重要的手段，“調解優(yōu)先，調判結合”的工作思路逐步在法院的司法實踐中展開。在“大調解”的背景下，行政訴訟是否可以調解又引起學界熱議，不能調解再次遭受質疑。把調解的思路引入行政訴訟過程中，主要存在以下三種概念：一是調解；二是和解；三是協(xié)調。浙江大學章劍生教授認為，法院不能超越法律規(guī)定去運用行政訴訟法明確禁止的調解；協(xié)調是沒有理論依據(jù)的，訴訟法上沒有協(xié)調這一概念；民事訴訟法規(guī)定雙方當事人可以和解解決糾紛，行政訴訟法可以參照，有一定的法律基礎。但是，就現(xiàn)狀而言，行政訴訟和解制度的應用并沒有得到應有的重視。

（二）三者的理論根基1.協(xié)調的基礎如章教授所言，協(xié)調無訴訟法依據(jù)，沒有法律基礎，那司法實踐中如何開展協(xié)調和解工作？基于主流政治意識形態(tài)實際影響著司法運作過程的價值判斷。既然無法從法律上得到支持，只能從司法文件中尋找根源。行政訴訟協(xié)調和解的主張最早見于原最高法院院長肖揚在2007年第五次全國行政審判工作會議上的講話。肖揚指出：“要積極探索行政訴訟協(xié)調機制，抓緊制定有關行政訴訟協(xié)調和解問題的司法解釋，為妥善處理行政爭議提供有效依據(jù)。”2009年6月，最高法院就了關于當前形勢下做好行政審判工作的若干意見，主要的工作方式是以協(xié)調的手段化解行政糾紛，促進社會和諧。2010年6月，最高法院在《關于進一步貫徹調解優(yōu)先、調判結合工作原則的若干意見》中再次強調：“著力做好行政案件協(xié)調工作。”對行政機關做出的行政行為存在違法，或者雖然合法但不合理的行為，就需要通過協(xié)調的方式盡可能促使原告撤訴，或者由行政機關自行撤銷原行政行為，或者由行政機關自行確認原行政行為無效。由最高法院結合司法實踐，出臺相關文件意見指導法院辦理行政案件，是法院利用協(xié)調和解的手段辦案的依據(jù)。2.和解的依據(jù)2008年1月14日，最高法院頒布《關于行政訴訟撤訴若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《撤訴規(guī)定》）。該規(guī)定的出臺并不是以撤訴為目的，是為了給行政訴訟和解提供依據(jù)，由于行政訴訟法并無和解制度的規(guī)定，若以和解的規(guī)定出臺，則會導致與法律沖突，撤訴就成為了最高法院司法解釋的切入點。以撤訴的方式達成和解，雖是撤訴規(guī)定，但包含了和解的意思。被告改變其所作的具體行政行為，原告同意并申請撤訴，其實就是一個和解的過程。可以說，和解是撤訴的原因，撤訴是和解的結果。《撤訴規(guī)定》反映出行政訴訟和解基于人民法院的主持，貫穿整個行政訴訟程序，在該過程中法院可以建議行政機關改變被訴行政行為，也體現(xiàn)出該和解帶有職權主義色彩。3.調解的依據(jù)行政訴訟禁止調解，不應有行政調解的依據(jù)。對于學界熱議的能否適用調解，主要的焦點集中在行政機關是否具備處分權的問題。公權力不能自由處分這是行政訴訟不適用調解的觀點。在行政機關看來，公權力既是權力也是責任，行政機關不得自行處分，包括放棄、轉讓等行為。據(jù)此，行政機關無實體處分權，以此為調解基礎的方式就無生存空間。但是，民事訴訟中最為適用的調解，以及“大調解”環(huán)境下的調解結案，均是行政訴訟調解應當發(fā)展的方向。《行政訴訟法》規(guī)定可以適用調解的案件類型是侵權賠償糾紛案件、行政補償糾紛案件。除了這兩類案件外，行政訴訟中基本不能適用調解，如行政獎勵、行政裁決、行政合同，雖然存在一定的行政裁量空間，但在當下的環(huán)境中，也是不宜允許行政機關自由處分，因而不應允許調解的。若行政訴訟可以適用調解，筆者認為可以參照民事訴訟法中的調解。

三、結論

篇7

非法取證是司法機關工作人員以違反法律規(guī)定的方式或者違反法定程序收集證據(jù)的行為，由此產生的證據(jù)即為非法證據(jù)。 2010年5月30日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部和司法部聯(lián)合《關于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《非法證據(jù)排除規(guī)定》）、《辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》(以下簡稱《辦理死刑案件證據(jù)規(guī)定》)。“兩個證據(jù)規(guī)定” 標志我國刑事證據(jù)規(guī)則體系初步形成。新《刑事訴訟法》繼承和發(fā)展了“兩個證據(jù)規(guī)定”，它們共同構筑了我國刑事訴訟中的非法證據(jù)排除制度，為規(guī)制非法取證行為提供了法律依據(jù)。

新《刑事訴訟法》第54條規(guī)定:“采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法取得的證人證言、被害人供述,應當予以排除。收集書證、物證不符合法定程序,可能嚴重影響司法公正的,應當予以補正或者做出合理解釋;不能補正或者做出合理解釋的,對該證據(jù)應當予以排除。”該條吸收了“兩個證據(jù)規(guī)定”的精神，明確規(guī)定了我國刑事訴訟中非法證據(jù)排除的范圍：一是非法取得的言詞證據(jù)；二是非法收集的物證、書證。前者要求言詞證據(jù)的取證方法為非法，即對犯罪嫌疑人、被告人采用刑訊逼供及與該方法相當?shù)谋┝Α⑼{等非法方法取得的供述，或者對被害人、證人采用暴力、威脅等非法方法取得的陳述、證人證言；后者強調收集書證、物證不符合法定程序。“不符合法定程序”包括主體、程序、手續(xù)、形式、方法等不符合法律規(guī)定，從而嚴重影響司法公正，不能補正或者作出的解釋不能排除合理懷疑的，影響證據(jù)證明力的。這兩種證據(jù)都應當排除，不能作為意見、決定和判決的依據(jù)。

檢察機關對刑事訴訟活動的依法監(jiān)督是實現(xiàn)其法律監(jiān)督職能的基本方式，而對非法取證的訴訟監(jiān)督則是刑事訴訟法律監(jiān)督的重要內容。新《刑事訴訟法》和“兩個證據(jù)規(guī)定”都明確規(guī)定了檢察機關對指控犯罪，以及對證據(jù)的合法性均負有證明責任，如何實現(xiàn)加強對非法取證的訴訟監(jiān)督是擺在檢察機關面前的重要課題。筆者認為，檢察機關應當從以下幾個方面加強對非法取證的訴訟監(jiān)督。

（一）加大對非法取證主動審查力度。新《刑事訴訟法》第54條第2款規(guī)定：“在偵查、審查、審判時發(fā)現(xiàn)有應當排除的證據(jù)的，應當依法予以排除，不得作為意見、決定和判決的依據(jù)。”《非法證據(jù)排除規(guī)定》第3條規(guī)定：“人民檢察院在審查批捕、審查中，對于非法言詞證據(jù)應當依法排除，不能作為批準逮捕、提起公訴的根據(jù)。”這兩條是對各訴訟過程中發(fā)現(xiàn)非法證據(jù)時的處理方式，賦予了檢察機關在審查批捕、審查中主動審查證據(jù)合法性的權力，檢察機關可通過對不同的訴訟階段所需證據(jù)的合法性進行主動審查，如發(fā)現(xiàn)存在新《刑事訴訟法》第54條規(guī)定的非法證據(jù)，應當及時予以排除，并依法糾正違法行為。

（二）提前介入重大刑事案件引導偵查取證。檢察機關提前介入重大刑事案件引導偵查取證，一方面，檢察機關能夠以批準逮捕的證據(jù)標準或者審查的證據(jù)標準來引導公安機關或自偵部門調取、收集、固定有關證據(jù)材料，實現(xiàn)偵查階段和審查批捕、審查在證據(jù)認定上的協(xié)調，形成對犯罪的打擊合力，體現(xiàn)訴訟程序中互相配合原則；另一方面，提前介入引導偵查也是檢察機關對公安機關、檢察機關自偵部門的偵查活動及調取、收集、固定證據(jù)的合法性進行監(jiān)督的有效方式。通過加強對重大刑事案件的提前介入偵查引導取證，能夠在源頭上防止或者減少非法取證行為的出現(xiàn)，確保全面、客觀、真實地調取、收集、固定證據(jù)，保護犯罪嫌疑人、被告人及其他訴訟參與人的合法權益。

（三）審查同步錄音錄像。最高人民檢察院印發(fā)的《人民檢察院訊問職務犯罪嫌疑人實行全程同步錄音錄像的規(guī)定(試行)》，確立了訊問職務犯罪嫌疑人時的全程同步錄音錄像制度。新《刑事訴訟法》第121條規(guī)定：“偵查人員在詢問犯罪嫌疑人的時候，可以對詢問過程進行錄音或者錄像；對于可能判處無期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，應當對訊問過程進行錄音或者錄像。”這是新《刑事訴訟法》對公安機關在偵查過程中有關錄音、錄像的規(guī)定，體現(xiàn)了最大程度保護犯罪嫌疑人合法權益的價值取向。檢察機關在審查批捕、審查過程中，自偵部門必須移送同步錄音錄像，也可以要求公安機關移送相關的錄音、錄像。通過對錄音錄像進行審查，發(fā)現(xiàn)整個訊問過程的中存在的非法取證信息，從而加強對整個偵查取證活動進行監(jiān)督，以規(guī)范取證行為，防止出現(xiàn)刑訊逼供、暴力取證情況。

（四）告知申請排除非法證據(jù)的權利。新《刑事訴訟法》第86條規(guī)定：“人民檢察院審查批準逮捕，可以訊問犯罪嫌疑人，在特定情形，必須訊問犯罪嫌疑人。”第139條規(guī)定：“檢察機關在審查時,應當訊問犯罪嫌疑人。”筆者認為，檢察機關在審查批準逮捕、審查時，在訊問犯罪嫌疑人時，不僅應訊問犯罪嫌疑人有關案件的事實，聽取其供述、辯解，而且在告知其享有的權利時，還應告知其有權申請排除非法證據(jù)，并且告知犯罪嫌疑人非法證據(jù)一旦確認將不得作為批準逮捕和決定的根據(jù)，可采取以書面形式或者口頭形式，口頭形式必須記錄在案，建立犯罪嫌疑人申請啟動的非法證據(jù)排除機制。對于犯罪嫌疑人指出偵查人員在偵查過程中有非法收集證據(jù)的行為而申請排除非法證據(jù)的，檢察機關應當要求犯罪嫌疑人提供非法取證的人員、時間、地點、方式、內容等相關線索或者證據(jù)材料，進行調查核實，對于確有以非法方法收集的言詞證據(jù)，應當予以排除。

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（一）訴前調解協(xié)議是有法律約束力的在自愿完成調解后，調解協(xié)議制作成調解書后是具有相應的法律約束力，調解書中約束的權利和義務就歸屬到調解的當事人手里。也就是說，在一方當事人不履行調解書規(guī)定的義務時，另一方當事人可以向法院申請強制執(zhí)行。人民調解協(xié)議則沒有法律依據(jù)，也就是說人民調解的執(zhí)行力并沒有得到強制的保護。這樣就可能使雙方當事人的權利和責任流失，也使相對人的權益在無形中被損害。為能更有效的解決各類糾紛，對于選擇通過調解的方式解決糾紛的人來說也是對他們品格與誠信的考驗。

（二）前調解體現(xiàn)了對當事人程序選擇權的尊重訴前調解制度對于當事人來說是對選擇權的一種尊重。隨著大眾維權意識的高漲，各類訴訟案件的激增使法院的工作量也達到了一定的高峰，訴前調解己成為了法官們減少訴源和負擔的一種方式。在訴訟程序開始之前法院會告知雙方當事人申請法院調解，這為雙方當事人提供了一個低成本、便捷、快速的解決糾紛的方式，從而體現(xiàn)出在調解程序中雙方當事人選擇權的高度尊重。相反如果不能達成雙方當事人的合意的，法院即使有再大的本事，也不可能選擇調解的方式解決糾紛。

二、我國現(xiàn)行民訴中的法院調解制度的主要弊端

（一）調解中法官的職權效應大于自愿原則自愿原則，是指人民法院必須在雙方當事人自愿的基礎上進行調解。法官在審判案件的過程中掌握主動的調解權，逐漸形成了法官主導的訴訟調解模式，雖然我國民事訴訟法中明確規(guī)定了雙方必須處于自愿的條件下才能進行法院調解活動，不得強迫任何一方當事人，但有些當事人在面對嚴肅的司法程序時不能完全掌握訴訟中的支配權。

（二）案件事實不清，當事人權責不明只為不傷和氣而去解決當時事人之間的糾紛就成為了一種混淆判決和調解界限的不適當?shù)倪x擇，而如果只是為了提高辦案效率，減少訴訟成本而草草結案，在很大程度上，往往損害了一方當事人的利益，即以一方當事人作出讓步而得以解決，就違背了公平與正義的社會價值理論。正如民法學專家徐國棟教授所說的，“調解本質特征即在于當事人部分的放棄自己的合法權利，這種解決方式違背權利是受國家強制力保護的利益本質。調解的結果雖然使爭議解決，但付出的代價卻是犧牲當事人的合法權利，這就違背了法治的一般要求”。這是對法院調解的一種褻瀆。《民事訴訟法》規(guī)定“當事人有權在法律規(guī)定的范圍內處分自己的民事權利和訴訟權利。”如果當事人選擇使用自己的處分權從而放棄自己的民事權利，是非不分的標簽可能就會落在法院的頭上，也就是說當事人即使達成了調解協(xié)議，當事人和法院的雙向選擇都不能夠盡如法意。我國民事訴訟法就有相關的規(guī)定在事實清楚的前提下，雙方當事人自愿接受調解的可以進行調解。

（三）調解過程中合法原則得不到遵守合法原則在我國民事訴訟法中的體現(xiàn)就是一切活動都用該符合法律的規(guī)定，包括調解雙方主體和行為。但是，對于法院的審判人員來說，降低案件的影響及復審率的同時，也使得案件的內容審核得不到保障，往往在權衡個人、集體、社會的權益中選擇性地觸碰到了相關的法律和法規(guī)的禁止性規(guī)定。這其實并不能及時有效地解決案件的糾紛，反而使調解陷入不可調和的僵局，徹底地破壞了司法審判程序的肅穆外表和一向公正的審判要求。

三、我國現(xiàn)行民事訴訟調解制度的改革和完善

（一）實行調審分離的調解制度,使調解制度重新進行整合為符合私法自治的要求，那么雙方當事人在民事調解中的支配權與處分權與自愿原則的聯(lián)系就成了關鍵。這種調解模式的優(yōu)點在與將調解權與審判權分離開來，使得當事人的合意免受審判權的干涉，實現(xiàn)合意自由，從而有利于實現(xiàn)調解結果的公正，保護當事人的合法權益。同時，為幫助雙方當事人重新定位自己的立場和主張，法官對證據(jù)舉證的責任分配以及出示就成了影響當事人選擇哪種方式結案的一種因素。所以強調調審分離的制度是有必要的也是具有一定期待性的。

（二）收緊雙方當事人的“反悔權”如果在調解完成后雙方當事人并沒有認識到這是一種嚴格的司法行為，筆者認為法官在運行這個程序時就需要強調其司法的嚴肅性。只要雙方當事人在調解協(xié)議上簽上自己的名字，就應該知道法律效力的形成。反悔權輻射到的不僅是法律的威嚴，同時也是對另一方當事人合法權益的損害，因此一定要雙方當事人收緊心理的反悔的想法，當然，這也需要法院在其運行調解過程中專業(yè)以及合法化的透明的操作，真正地完成訴前調解的使命和意義。除了法院依職權主張進行調解之外，雙方當事人也可以向法院提交書面的申請，當然，調解的方式、期限最好以一定為宜，不能拖拉更不能暗箱運行。

（三）規(guī)范法院的調解方式“背對背”這種調解方式已經(jīng)成為實務工作中主要的表現(xiàn)形式，即雙方當事人在沒有面對面的情況下，法院在雙方當事人之間成雙方達成一致的意見，這樣就使調解的透明度大打折扣，使得調解制度中的自愿以及合法原則被沖擊，這也方便了調解人員的暗箱操作。一是在調解之前應對雙方當事人進行法制教育。二是抓住當事人的心理特點，并掌握他們的性格特點。三是調解時雙方當事人必須到庭。如果調解時當事人不出庭公開表示對調解的拒絕，就不能體現(xiàn)自愿、合法的調解原則。日耳曼的古典文獻里有時稱法官為“尋找法規(guī)的人”，認為法官的作用不在與尋找一種新的解決方法，而是在尋找符合他周圍群眾意愿的解決方法。

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一、在審理確認案件中，應通過什么程序進行確認

確認違法作為國家承擔賠償責任的前置程序，假如不能依法作出，賠償請求人就無法申請賠償，賠償制度則形同虛設。②對符合國家賠償法第三十一條的規(guī)定情形應予賠償?shù)模ㄟ^什么程序進行確認，法律規(guī)定不明確.2004年9月2日最高人民法院出臺了《關于審理人民法院國家賠償確認案件若干問題的規(guī)定（試行）》這一司法解釋，該解釋第十六條規(guī)定，原作出司法行為的人民法院有義務對其合法性作出說明。從這一規(guī)定理解，確認案件從某種角度上接近行政案件，原作出司法行為的人民法院有對其司法合法性說明的義務和負有舉證責任。且舉證責任應是倒置的。筆者認為此種規(guī)定無形增加了人民法院賠償范圍，而且使當事人或案外人輕易啟動賠償確認程序。如該解釋第十一條第十三項規(guī)定：“違法查封、扣押、執(zhí)行案外人財產，給案外人造成損害的應當確認違法。”按這項規(guī)定，作出司法行為的法院應僅對查封、扣押、執(zhí)行的司法活動的合法性進行舉證和說明，若對查封、扣押、執(zhí)行的財產是否屬于案外人再由作出司法行為的法院進行舉證，對作出司法行為人民法院即是不公平的。對此類確認案件就不能嚴格依照行政訴訟程序，應適用民事訴訟程序“誰主張、誰舉證”的原則，案外人就查封、扣押、執(zhí)行的財產進行“所有權”的舉證，若仍由作出司法行為的法院進行舉證，無形加重了法院負擔，如同審理了一個新的確權的民事案件。在實踐中經(jīng)常會碰到以下情形,保管合同中保管人是被執(zhí)行人，執(zhí)行了被保管人（案外人）財產，租賃合同中，承租人是被執(zhí)行人，執(zhí)行了出租人（案外人）的財產。被執(zhí)行財產若是不動產或需登記的動產，作出司法行為的法院未盡審查義務即可確認違法.但實踐中大多被執(zhí)行財產為動產，在執(zhí)行程序中，案外人可以提出異議，作出司法行為的法院就案外人異議是否成立可對被執(zhí)行財產采取控制性措施或處分性措施，或裁定駁回異議。但現(xiàn)行法律對案外人提出異議的時間沒有規(guī)定，有的被執(zhí)行財產為動產的往往被作出司法行為法院采取了拍賣變更等處分性措施后，案外人不提異議而徑行提出國家賠償。或對動產作出處分性措施時間較長后，案外人才知道自己權利被侵害的時間又較晚，此類案件再由作出司法行為的法院進行舉證，顯然工作難度較大。因此在審理民事訴訟司法賠償確認案件中，不能單一適用行政訴訟程序，或單一適用民事訴訟程序，應建立一部單獨適用賠償確認的程序。

二、在審理確認案件中，基層法院作為確認違法義務機關與確認申請人是否可以和解

賠償法及賠償法司法解釋沒有對審理確認案件是否可以調解作出規(guī)定。在實踐中存在兩種觀點。一種觀點是不適用調解。理由是：首先雙方進行和解沒有法律依據(jù)，從審理確認案件參照行政訴訟程序的角度看，確認案件不僅涉及當事人利益，還關系到人民法院的司法水平和司法權威。另外法釋（2004）10號《最高人民法院關于審理人民法院國家賠償確認案件若干問題的規(guī)定試行》》中第二條二款明確規(guī)定，確認基層人民法院司法行為違法的案件，由中級人民法院審理。以此規(guī)定看司法行為是否違法應由中級法院確認。而法釋（2000）27號《最高人民法院關于民事、行政訴訟中司法賠償若干問題的解釋》第八條規(guī)定：“申請民事、行政訴訟中司法賠償?shù)模`法行使職權的行為應當先行確認。申請確認的，應當先向侵權的人民法院提出”的規(guī)定已與（2004）10號司法解釋相抵觸，故基層法院若與確認申請人達成了和解，即是確認了自身司法行為的違法，因此是與司法解釋規(guī)定相違反的。因此基層人民法院與確認申請人在確認案件審理中是不適用和解的。

另一種觀點認為可以和解。理由是審理確認案件及賠償案件也是審判工作的組成部分，應當遵循定紛止爭、息訴服判的原則。只要確認申請人出于自愿，不違反其真實意思表示，不損害國家和社會公共利益，雙方達成和解未嘗不可。

筆者傾向于第二種觀點。和解、調解是人民法院平息糾紛的有效方式，隨著人民法院審理的案件數(shù)量不斷增加，審判壓力越來越大，為減少訴累，減少涉法訪案件發(fā)生，基層法院在確認案件立案前可以與請求人和解，在確認案件審理中也可以和解，達成和解后不但會達到良好的社會效果，同時也會降低司法成本，使有限的司法資源得到有效配置和利用。

三、關于民事訴訟、行政司法賠償?shù)臍w責問題

國家賠償?shù)臍w責原則是解決國家為什么要對某一行為承擔賠償責任的問題，是法律上的可責性是什么？沒有法律上的可責性，國家就不應當承擔責任。其實踐意義是體現(xiàn)了國家對國家侵權行為的法律態(tài)度，明確了國家承擔責任的正當性理由和根據(jù)。③

根據(jù)我國《國家賠償法》第2條第1款規(guī)定：“國家機關和國家機關工作人員違法行使職權侵犯公民、法人和其他組織的合法權益造成損害的，受害人有依照本法取得國家賠償?shù)臋嗬卑创艘?guī)定，我國民事、行政司法賠償?shù)臍w責原則是違法責任原則。何為“違法”,理論上對“違法”的廣義解釋與實踐中的狹義的“違法”解釋有較大差別。理論上主張國家賠償歸責原則是違法歸責的學者一般都認為，違法含義包括以下幾個方面：（1）國家侵權主體的行為違反了法律、法規(guī)、規(guī)章和其他具有普遍約束力的規(guī)范性文件；（2）國家侵權主體的行為雖然沒有違反上述文件的明確規(guī)定，但違反法的原則和精神；（3）國家侵權主體沒有履行對特定人的職責義務，或違反對特定人的職責與義務；（4）國家侵權主體在行使自由裁量權時或沒有盡到合理注重。按上述“違法”廣義的理解，既然包括違反成文法也包括違反法的原則和立法精神；既然包括作為性違法，也包括不作為性違法，廣義解釋傾向于受害人權益的保護。④但司法實踐中通常將“違法”僅僅認為是法院的司法行為違反了法律、行政法規(guī)。筆者認為我國現(xiàn)有的國情與法律傳統(tǒng)，廣義的“違法”解釋在司法實踐中不具有操作性。理由是，我國現(xiàn)有的民事、行政法官隊伍真正實現(xiàn)職業(yè)化尚需一段時期，若以廣義違法解釋，勢必造成大量國家賠償案件發(fā)生。二是我國是一個成文法國家，法律的原則，法律的精神等非成文不是有可操作性的內容在實踐中較成文法律難已把握和操作，現(xiàn)行法院民事裁判中引用法的原則與精神作為法律依據(jù)的也較為鮮見。

還有其他觀點認為，民事行政司法賠償歸責采取違法或過錯原則，即法院的司法行為違法或有過錯都應當承擔賠償責任；還有的主張采取違法并過錯原則，認為違法與過錯的概念存在交叉，違法的民事、行政司法行為絕大部分存在過錯，在一個條文中規(guī)定民事、司法行為違法或過錯應當承擔賠償責任，存在重合的現(xiàn)象；實踐中存在由于第三人的過錯造成民事、行政司法行為違法，但作出司法行為的法院沒有過錯，作出司法行為的法院承擔墊付責任；也有的主張采取結果歸責原則，即不論是民事、行政司法行為是否違法，是否有過錯，只要給相對人合法權益造成了損害，就應當承擔賠償責任。⑤

筆者認為，針對上述觀點的合理性，考慮我國賠償法實施十二年來的實際情況，借鑒國外的立法經(jīng)驗，建議確立以狹義的“違法原則”為主，過錯等其他原則為補充的歸責原則體系。即將民事行政司法行為劃分為一般的司法侵權行為與非凡的司法侵權行為兩大類。將作為的司法行為確定為一般的司法侵權行為，如民事行政訴訟中的查封、扣押等強制性措施，從規(guī)范性的法律成文規(guī)定中可直接認定，是一個客觀的判定標準，不必考量作出司法行為的過錯。將不作為的司法行為適用過錯歸責原則。如法釋（2004）10號《最高人民法院關于審理人民法院國家賠償確認案件若干問題的規(guī)定（試行）》中第十一條中第九項規(guī)定，對查封、扣押的財物故意不履行監(jiān)管職責，發(fā)生滅失或者其他后果，給確認申請人造成損害的；這里就要強調是不作為中的主觀因素；其是否有過錯，強調了故意不履行監(jiān)管職責，又如該解釋第十項中的對已經(jīng)發(fā)現(xiàn)的被執(zhí)行財產，故意拖延執(zhí)行或者不執(zhí)行，導致被執(zhí)行的財產流失，其不作為的司法行為的主觀因素是否存有過錯，但對上述情形，假如受到行政干預則屬另外情形，在現(xiàn)有法院的司法體制下，地方國有企業(yè)、行政單位作為被執(zhí)行人的案件，法院司法地位的獨立性并沒有全面體現(xiàn)。此類不作為案件適用過錯歸責原則應予以嚴格限制。另外，因第三人過錯導致的法院司法行為沒有違法也沒有過錯、致使案外人財產損失的，應建立國家補償制度。如甲與乙訂立保管合同，甲是保管人，申請執(zhí)行人丙提供執(zhí)行甲的保管財產作為執(zhí)行對象。被執(zhí)行人甲又故意不向法院說明財產所有權，執(zhí)行完畢后，申請執(zhí)行人丙又不具備回轉財產的能力，此時作出司法行為的法院在既不違法又不過錯的情形下應承擔的適當補償責任。

四、執(zhí)行依據(jù)被撤銷前進行的司法拘留是否適當國家賠償（即合法強制措施賠不賠的問題）

基層法院在執(zhí)行甲與乙債務糾紛一案中，被執(zhí)行人乙在法律文書生效后的執(zhí)行過程中，擅自轉移了法院查封的物品并具有其他妨害執(zhí)行的行為，該基層法院對乙進行了司法拘留。在終結后甲與乙的債務糾紛的法律文書經(jīng)再審被上級法院依法撤銷。針對執(zhí)行依據(jù)撤銷前的司法拘留是否適用國家賠償存在兩種觀點。

一種觀點認為根據(jù)“民事訴訟錯判不賠償”原則，對此行為不應予以國家賠償。民事訴訟錯判通常表現(xiàn)為設定、變更、解除訴訟當事人之間權利義務關系發(fā)生錯誤，與刑事訴訟賠償有嚴格的區(qū)別，在刑事訴訟中犯罪嫌疑人或者被告人完全是刑事訴訟錯判的被動承受者，偵查、檢察機關與犯罪嫌疑人之間不可能處于平等地位。而民事訴訟的被告在其權益受到侵害時，既可以通過向人民法院申請再審，向檢察機關申訴提起抗訴等多種途徑進行自身的權利維護，也可在執(zhí)行錯誤后依照民事訴訟法第214條的規(guī)定通過執(zhí)行回轉來進行救濟。民事訴訟、行政訴訟司法賠償?shù)臍w責原則是違法責任原則，確認違法是指以法律條文作為客觀標準來衡量行為是否違法，因此只要在執(zhí)行程序中對其司法拘留行為不存在違法性，即不能適用國家賠償。

第二種觀點認為應適用國家賠償。理由是執(zhí)行依據(jù)被撤銷說明了執(zhí)行依據(jù)的錯誤，在執(zhí)行錯誤的執(zhí)行依據(jù)的過程中，雖然執(zhí)行行為嚴格依照了法律規(guī)定，但實際發(fā)生了被執(zhí)行人人身自由受到侵害的客觀事實，應參照刑事司法賠償?shù)慕Y果歸責原則。對被執(zhí)行人應給予國家賠償。

筆者的觀點傾向于第一種觀點，即對此類案件不適用國家賠償，首先，按照法釋（2004）10號《最高人民法院關于審理人民法院國家賠償確認案件若干問題的規(guī)定（試行）》的規(guī)定，此類案件的當事人既不屬于第五條的規(guī)定的直接提出國家賠償申請的六項情形。也不屬于第十一條規(guī)定應當確認違法的十五種違反法律規(guī)定的其他情形。因此將此類情形適用國家賠償沒有法律依據(jù)。另外，在我國再審制度尚不完善的現(xiàn)實情況下，法院的既判力會受到抗訴、當事人申訴、審判監(jiān)督程序等多種因素的影響。若當事人對判決不服，便以妨害執(zhí)行對抗法院的司法行為，執(zhí)行依據(jù)被變更或撤銷后又申請國家賠償，必然會導致鼓勵被執(zhí)行人妨害執(zhí)行行為的增加，使執(zhí)行秩序更加混亂。并且在執(zhí)行依據(jù)變更或撤銷前，被執(zhí)行人可以先行配合法院司法行為，其損失可通過執(zhí)行回轉進行救濟，妨害執(zhí)行并不是其唯一選擇的途徑。

五、關于查封、扣押、財產保全、執(zhí)行案外人財產的適用國家賠償有關問題

近年來，案外人作為國家賠償申請人的案件逐年上升，主要表現(xiàn)為錯誤財產保全案外人財產和錯誤執(zhí)行案外人財產。其主要情形為以下幾種：1、依當事人申請財產保全，導致錯誤造成案外人損害；2、因申請人提供的執(zhí)行標的物有錯誤造成案外人損害的；3、法院依職權作出錯誤財產保全和執(zhí)行措施導致案外人財產損害的；4、因第三人過錯導致財產保全、執(zhí)行措施錯誤導致案外的財產損害；5、人民法院工作人員行使職權無關的個人行為，導致案外人財產損害；6、屬于民事訴訟法第二百一十四條規(guī)定情形的；7、被保全人、被執(zhí)行人或者人民法院依法指定的保管人員違法動用、隱匿、毀損、轉移、變賣人民法院已經(jīng)保全的財產的；8、因不可抗力導致案外人財產損害后果的；9、被執(zhí)行人將不屬于自己所有的財產作為還款保證的，導致案外人財產損害的；10、申請執(zhí)行人提供執(zhí)行對象錯誤導致案外人財產損害的；11、被執(zhí)行人占有財產明知占有財產不屬于自己所有而又說明的，導致案外人財產損害的。

國家賠償法第三十一條規(guī)定僅指法院在民事、行政訴訟中，違法采取對妨害訴訟的強制措施，保全措施或者對判決、裁定及其他生效法律文書執(zhí)行錯誤、造成損害的，三類違法情形、賠償請求人有權要求賠償，實踐中，對案外人的財產發(fā)生了上述三類違法行為哪些屬于賠償范圍，哪些不屬于賠償范圍，由于國家賠償法第三十一條規(guī)定，太過于原則，因此在處理法院司法行為侵害案外人財產在確定賠償范圍上存在較大爭議。法釋（2000）27號最高人民法院關于民事、行政訴訟中司法賠償若干問題的解釋第七條將第1項、第2項、第5項、第7項、第8項情形明確規(guī)定為國家不承擔賠償責任情形。其中第1項、第2項情形也是民事訴訟法第九十六條規(guī)定的具體體現(xiàn)，申請保全的申請人由于申請錯誤給被申請人造成的財產損失應當賠償。申請人負有舉證責任，在舉證主張其權利的同時也負擔有舉證錯誤給他造成財產損失后應予賠償?shù)娘L險，體現(xiàn)權利與義務相一致的原則。⑥第五項情形表現(xiàn)為非職權行為不能成為引起國家賠償責任的原因，這種非職權行為只能因其性質而由其他法律加以調整。第7項與第8項情形體現(xiàn)作出司法行為的法院既無違法情形又無過錯當然不適用國家賠償。針對第3項情形，法釋（2000）27號司法解釋第三條也列舉了六種司法行為應當確認為違法，但前提必須是違法。但第4項、第9項、第10項、第11項情形現(xiàn)行法律與司法解釋均沒有規(guī)定。第6項情形在法釋（2000）27號司法解釋第四條第三項予以規(guī)定，但實踐中存有諸多爭議。其具體規(guī)定為對判決、裁定及其他生效法律文書執(zhí)行錯誤，是指對已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定、民事制裁決定、調解、支付令、仲裁裁決，具有強制執(zhí)行效力的公證債權文書以及行政處罰、處理決定等執(zhí)行錯誤。包括違法執(zhí)行案外人財產且無法執(zhí)行回轉的。根據(jù)此項規(guī)定，導致案外人作為國家賠償申請人必須符合以下三個條件，一是法院司法行為違法，二是被執(zhí)行財產是案外人財產，三是不能執(zhí)行回轉。但根據(jù)執(zhí)行回轉的概念，是指據(jù)以執(zhí)行的法律文書被依法撤銷，由執(zhí)行人員采取措施，強制一方當事人將所得的利益退還給原來被執(zhí)行人，恢復到執(zhí)行程序開始前的狀況的一種制度。⑦由于案外人不是被執(zhí)行人且侵害案外人的財產的案件執(zhí)行依據(jù)一般情況下非經(jīng)再審等程序一般都沒有被撤銷。即不存在執(zhí)行回轉的情形。因此應將此條應修改為：“違法執(zhí)行案外人財產，且申請執(zhí)行人無法將財產返還的。”

針對第4項、第9項、第10項、第11項的情形，均屬于非法院司法行為唯一原因導致案外人財產損害的情形，法釋（2000）27號司法解釋第六條規(guī)定人民法院及其工作人員在民事、行政訴訟或者執(zhí)行過程中，具有本解釋第二條至第五條規(guī)定情形，造成損害的應當承擔直接損失的賠償責任。因多種原因造成的損害，只賠償因違法侵權行為所造成的直接損失。

根據(jù)這一規(guī)定，在國家賠償案件可否追加導致案外人財產損害的其他人員為共同被告或追加為第三人，現(xiàn)行法律、司法解釋沒有規(guī)定，筆者認為，在程序上分別不同情況予以分別處理。首先確認法院的司法行為是否違法或存有過錯。如第4項情形，第三人與申請執(zhí)行人出偽證證實案外人財產為被執(zhí)行人所有，導致法院作出處分性執(zhí)行措施，若作出司法行為法院未盡審查義務或對案外人異議未進行聽證，第三人與申請執(zhí)行人與法院共同列為賠償義務主體承擔賠償責任。法院僅對違法行為導致的直接損失承擔責任，同理對第9項、第10項、第11項情形，應將作出司法行為的法院、有違法情形訴訟參與人、案外人存有過錯致使損害結果一果多因的情況時，應當縷順案件中的多個法律關系，各自區(qū)分責任，非凡是考慮到申請執(zhí)行人取得案外人財產沒有法律依據(jù)及被執(zhí)行人過錯，不能過分強調案外人權利，而忽視國家利益，亦不能強調國家利益，而不承擔法院而司法行為的違法或過錯而應負賠償直接損失的責任。

六、關于時效的問題

結合我國國家賠償法及其司法解釋的關于時效相關規(guī)定，我國國家賠償法規(guī)定的時效是請求時效而不是訴訟時效，即不適用時效中斷的規(guī)定。按照法釋（2004）10號司法解釋第3條規(guī)定：“具備下列條件的，應予立案……（三）確認申請人應當在司法行為發(fā)生或者知道，應當說知道司法行為發(fā)生之日起兩年內提出。”根據(jù)本條規(guī)定，司法行為有實際開始發(fā)生時間，司法行為完成（結束）時間，確認申請人知道司法行為（損害）發(fā)生時間和確認申請人應當說知道司法行為（損害）發(fā)生時間等，這幾種時間在司法實踐中并不完全重合，時效的起點也會完全不同，而本條規(guī)定又是一個選擇性條款，并且確認申請人既包括案件當事人也包括案外人，對于不同的確認申請主體適用哪一標準確定時效會產生歧義。如違法查封、扣押、執(zhí)行案外人財產確認案件中，在查封扣押之日是司法行為發(fā)生之日，經(jīng)過拍賣、變賣執(zhí)行也是司法行為發(fā)生之日，前者是司法行為的控制性措施，后者是司法行為的處分性措施，二者起算時效時間起點也各不相同。若以前者控制性措施計算請求時效起點，控制性措施尚未對案外人造成損害，案外人的申請很難進入國家賠償確認程序，對案外顯然不公平，因此，本條若以造成損害的司法行為發(fā)生之日為請求時效的起點更為客觀和準確。

另外，在本條中“司法行為發(fā)生之日起兩年內提出”與“知道、應當知道司法行為發(fā)生之日起兩年內提出”的適用上應首先選擇前者，只有在確認申請人經(jīng)過舉證作出合理說明后才能適用后者，假如這樣規(guī)定會更加嚴格時效和便于操作，有利于訴訟程序的治理。

七、對法釋（2004）10號司法解釋第十一條十項的理解

篇10

1989年《行政訴訟法》的制定是我國民主進程的一個重要里程碑。但行政訴訟制度并非源自我國本土文化，而是對西方制度的移植，因此在《行政訴訟法》實施的十多年中，遭遇了比其他法律更為嚴重的問題。這里既有《行政訴訟法》條文之外的制度、文化原因；也有《行政訴訟法》自身規(guī)定的不足。隨著我國的入世，《行政訴訟法》規(guī)定的欠缺愈加突出，因此，對《行政訴訟法》的修訂已勢在必行。《行政訴訟法》的修改是一龐大工程，需要全方位的研究論證。本文將從《行政訴訟法》修訂的目標、行政訴訟具體制度的完善以及《行政訴訟法》修訂要注意的問題等方面進行探討。

一、《行政訴訟法》的修訂目標

按照什么思路來修訂《行政訴訟法》，直接影響到行政訴訟制度的發(fā)展。《行政訴訟法》的修訂目標既不能過于理想，也不能太遷就現(xiàn)實。目標過高，難于實現(xiàn)；目標太低，將失去修訂的意義。我們認為，《行政訴訟法》的修訂至少要實現(xiàn)以下四個目標：

1.解決行政訴訟實踐中存在的問題

現(xiàn)行《行政訴訟法》存在許多問題。如受案范圍方面，不僅受案范圍過窄，而且法律規(guī)定不清晰。《行政訴訟法》第2條規(guī)定具體行政行為具有可訴性，但究竟何為具體行政行為，沒有界定。雖然最高人民法院在有關的司法解釋中拓展了行政訴訟的受案范圍，但仍有許多模糊地方，如事實行為是否可訴，證明行為是否可訴，純程序性的行為是否可訴等，都不十分清楚。實踐中，由于法律規(guī)定的局限，導致大量行政爭議案件無法進入行政訴訟程序，行政訴訟制度的功能得不到充分發(fā)揮。再如行政訴訟中的原告資格，審查標準，裁判制度等都有許多不足。另外，現(xiàn)行的行政訴訟僅限于對國家行政的監(jiān)督，而將其他的公共行政（注：公共行政是指對公共事務的管理。國家行政只是公共行政的基礎部分，此外，在我國還有大量的公共機構承擔公共管理的職能，如國立大學、行政組織、社區(qū)組織等。在我國，由于公共行政不發(fā)達，人們常把公共行政等同于國家行政，是對公共行政的片面理解。）排除在監(jiān)督之外，這一范圍的局限也值得人們檢討。

修訂《行政訴訟法》，就是要解決行政訴訟實踐中存在的各種問題。當然，這些問題不僅源于法律規(guī)定的不完善，還有許多法律條文之外的原因。但凡是通過立法能解決的，要盡可能在修訂法律條文時解決。

2.實現(xiàn)人權公約的承諾

中國簽署的兩個人權公約——《公民權利和政治權利國際公約》和《經(jīng)濟、社會、文化權利國際公約》，（注：中國于1997年10月27日簽署《經(jīng)濟、社會、文化權利國際公約》，于1998年10月5日簽署《公民權利和政治權利國際公約》。）規(guī)定締約國應保障個人的生命權、人身自由權、遷徙選擇住所權、自決權、工作權、受教育權等。而我國現(xiàn)行行政訴訟主要限于對人身權和財產權的保護，行政訴訟對其他權利的保護有很大局限。有權利必有救濟，中國保障人權的措施應在司法救濟途徑中體現(xiàn)，凡是法律法規(guī)和簽署的國際公約中規(guī)定的權利，都屬于行政訴訟的保護范圍。因此，《行政訴訟法》的修訂要盡可能符合人權公約的承諾。

3.滿足入世的要求

《中國入世議定書》中對司法審查制度的承諾與《行政訴訟法》的修訂直接相關。其承諾主要包括以下幾項：第一，受到司法審查的行政行為是指執(zhí)行涉及WTO事項的法律、法規(guī)、有普遍約束力的司法判決和行政決定的全部行政行為；第二，受司法審查的行政行為種類包括進出口許可證、審批和配額的獲得和發(fā)放，以及任何在WTO協(xié)定范圍內的其他措施；第三，執(zhí)行知識產權協(xié)定和服務貿易總協(xié)定的行政行為也屬于司法審查的范圍；第四，審查程序應當包括給予當事人最后上訴至司法機構的機會，即司法最終原則；第五，受到被復審的任何行政行為影響的個人或者企業(yè)有權提起上訴；第六，審查機構獨立于行政機關，且成員國可以通過其本國政府直接在WTO爭端解決機構尋求救濟。（注：參見《中國入世議定書》及于安《行政法是中國履行WTO義務的核心法律機制》，載《政法論壇》2002年第1期。）

我國政府承諾的以上六項內容，影響行政訴訟以下幾方面具體制度的修正：第一，受案范圍。我國承諾的受案范圍包括部分具有普遍約束力的行政行為和貿易保護行為等。我國目前司法審查范圍遠遠小于承諾范圍。一些單行法律法規(guī)已相應作出擴大司法審查范圍的修改，（注：如《中華人民共和國反補貼條例》第52條規(guī)定，對終裁；是否征收反補貼稅的決定以及追溯征收的決定；復審決定不服可以提起復議或訴訟。《中華人民共和國反傾銷條例》第53條規(guī)定，對終裁；是否征收反傾銷稅的決定以及追溯征收、退稅、對新出口經(jīng)營者征稅的決定；復審不服，可提起行政復議或訴訟。《中華人民共和國貨物進出口管理條例》第71條規(guī)定，對行政機關發(fā)放配額、關稅配額、許可證或自動許可證明的決定；對確定國營貿易企業(yè)或指定經(jīng)營企業(yè)資格的決定；或對行政處罰決定不服，可提起復議或訴訟。《中華人民共和國技術進出口管理條例》第53條規(guī)定，對國務院外經(jīng)貿主管部門作出的有關技術進出口的批準、許可、登記或行政處罰決定不服，可提起復議或訴訟。）《行政訴訟法》也應擴大受案范圍。第二，原告資格。中國承諾的原告資格包括受到行政行為影響的個人或企業(yè)。我國現(xiàn)行法律關于原告資格的規(guī)定是法律上有利害關系，包括行政行為指向的對象，以及通過《若干解釋》列舉了行政行為可能影響相對人權益的幾種情形。此種規(guī)定小于承諾的范圍，對此《行政訴訟法》應作出放寬原告資格的修改。第三，審查標準。WTO規(guī)則將司法審查稱為“上訴”或“復審”，意味著法院對行政行為的審查不同于民事訴訟的初審[1]。法院在審查時要尊重行政機關的初次判斷，主要是法律審，事實問題的審查針對的是證據(jù)事實。我國現(xiàn)行《行政訴訟法》沒有規(guī)定審查標準，實踐中法院照搬民事訴訟全面審查標準，既不能實現(xiàn)行政訴訟的功能，又不符合WTO規(guī)則。《行政訴訟法》的修改應當根據(jù)司法審查作為“上訴”審的性質，并結合我國現(xiàn)實國情規(guī)定審查標準。此外，為適應WTO規(guī)則的統(tǒng)一要求，一系列配套制度也要相應改革，如審判機關獨立原則就要求改革現(xiàn)行的審判組織，擺脫司法地方化的困境。

4.擴充行政訴訟制度的功能

行政訴訟制度不僅是保障相對人權利的救濟手段，還承擔著維護公法秩序的重要功能。通常情況下，當行政機關的行為侵犯特定相對人的利益時，受影響的相對人可以提起行政訴訟。但在有些情況下，行政機關的行為并不造成對特定相對人利益的損害，而是對一國的公法秩序和公共利益有不利影響。傳統(tǒng)的行政訴訟功能單一性把訴權僅賦予了受影響的特定相對人，使公共利益受損時缺少啟動主體，造成公共利益受損時無從救濟的局面。我國現(xiàn)行行政訴訟制度功能單一不僅表現(xiàn)在公益訴訟、監(jiān)督訴訟沒有確立，執(zhí)行訴訟（注：我國目前還沒有建立完整意義上的執(zhí)行訴訟，對生效行政行為的執(zhí)行是通過非訴的方式完成的。）也極不健全。因此，有必要將行政訴訟制度的功能從保障公民權利的單一性，擴充至不僅對相對人權利提供救濟，也維護公共利益，保障公法秩序的安定。而且，從法治發(fā)達國家的經(jīng)驗來看，將涉及公共利益納入司法的保護范圍是不可逆轉的世界潮流。修訂《行政訴訟法》，要在可行的基礎上，盡可能地擴充行政訴訟制度的功能。

二、《行政訴訟法》具體制度的完善

在行政訴訟中，有許多方面需要完善與發(fā)展。主要有以下幾個方面：

（一）拓展行政訴訟類型

我國現(xiàn)行行政訴訟的類型單一，限于對相對人的救濟。雖有撤銷、變更、履行、確認、賠償訴訟和非訴執(zhí)行等種類的劃分，但主要是以判決種類為依據(jù)，并沒有超出對相對人救濟的范疇。筆者認為，我國行政訴訟類型應以行政訴訟兩大功能為標準，除個人救濟訴訟外，還應增加公法秩序訴訟。

1.個人救濟訴訟

個人救濟訴訟是為個人及其延伸組織合法權益提供救濟的訴訟類型，其根據(jù)行政爭議的性質、訴訟標的、法院的審理規(guī)則和方式等又可分為以下兩類：

(1)行政行為訴訟。這里僅指對行政行為（注：我國目前對行政行為的認識很不一致，這里的行政行為從狹義理解，僅指行政機關或公法機構單方面作出的影響相對人權利義務的有法律效果的行為。不包括事實行為和抽象行政行為，也不包括行政合同行為。）不服引起的訴訟。其訴訟標的僅僅是單方行政行為，不包括民事權益或行政合同權益。法院在審理這類案件時要嚴格遵循行政訴訟的特殊審理規(guī)則，舉證責任一般由被告承擔，且法院的司法權受到較為嚴格的限制。根據(jù)訴訟請求的不同，行政行為訴訟可作如下細分：

第一，撤銷之訴。撤銷之訴指原告認為行政行為違法訴請法院撤銷的訴訟。撤銷之訴的標的應限定在直接對相對人權益進行處理的行為，不包括行政裁決等行為。

第二，變更之訴。變更之訴是原告請求法院對行政行為予以變更的訴訟。變更之訴中，法院行使完全的審判權，可以直接改變原行政行為。我國的變更之訴應從顯失公正的行政處罰擴展至一切影響公民人身自由權及重大財產權的行為。

第三，履行之訴。履行之訴是原告請求法院責令行政機關履行法定職責的訴訟。我國履行之訴存在的主要問題是其履行判決的明確程度，是僅要求履行義務還是明確如何履行義務。從保護相對人及節(jié)約司法資源考慮，法院應根據(jù)行政機關或其他公共機構在具體案件中享有自由裁量權的大小，規(guī)定履行的具體要求。

第四，確認之訴。確認之訴是原告請求法院確認行為違法或無效的訴訟。確認之訴僅存在于行政行為無效，或行政行為違法但不可撤銷或撤銷已無意義的情況。

第五，禁止令之訴。禁止令之訴是英國行政法中普通救濟訴訟中的令狀請求之一，主要用來阻止、禁止或停止行政機關某種違法的命令，也可用來阻止行政機關擬將越權的行為[2](P.237)。從保護相對人合法權益的角度考慮，有必要增加禁止令之訴。

(2)非行政行為訴訟

非行政行為訴訟相對于行政行為訴訟而言，其訴訟標的并不在于行政行為，而是行政行為影響的民事權益或其他權益。法院在審理非行政行為訴訟時不必完全拘泥于行政訴訟特殊的審理規(guī)則，可部分適用行政訴訟的規(guī)則，部分適用民事訴訟的規(guī)則。非行政行為訴訟主要存在以下四類：

第一，當事人訴訟。當事人訴訟是日本行政訴訟有的訴訟類型，指關于確認或形成當事人之間法律關系的處分或裁決的訴訟，是以該法律關系的一方當事人作被告以及有關公法上法律關系的訴訟。[3](P.255)日本的當事人訴訟對我國解決行政裁決案件有借鑒意義。我國應增設當事人訴訟，以民事法律關系的另一方當事人為被告，裁決主體作為特殊身份的人參加訴訟。法院既要解決民事爭議，適用民事訴訟程序，也要一并解決裁決行為的合法性問題。

第二，行政合同訴訟。法院在審理行政合同案件時，對行政合同中公權力部分的審查要適用行政訴訟的特殊規(guī)則，如行政合同締結程序的合法性，行政機關單方面中止合同的理由等，但合同的履行等方面應適用民事訴訟的程序和規(guī)則。

第三，事實行為訴訟。事實行為雖然不直接改變當事人的權利義務，對當事人也不具有法律上的約束力，但事實行為違法也會侵害相對人的合法權益。對事實行為的合法性，也可納入法院的監(jiān)督范圍。對事實行為，主要適用確認判決。

第四，行政賠償訴訟。行政賠償訴訟的特點是適用對象廣泛，不僅包括行政行為侵權，還包括事實行為侵權。（注：我國《國家賠償法》第3條已規(guī)定行政賠償?shù)姆秶ú糠质聦嵭袨椤＃┬姓r償訴訟作為非行政行為訴訟的一種，在涉及賠償問題時也適用類似民事訴訟的程序。

2.公法秩序訴訟

這類訴訟的功能是保障公法秩序的安定。在我國主要包括以下兩類：

(1)公益訴訟

公益訴訟的增設是維護公共利益和公法秩序的必然要求。考慮到我國公民訴權意識薄弱，公民個人不具有與行政機關抗衡的實力，公益訴訟的啟動主體應由檢察院代表國家提起行政公訴，在檢察院不作為的情形下，可由普通公民提起民眾訴訟。（注：民眾訴訟是日本行政訴訟的類型之一，指以選舉人資格或其他與自己無法律上利益關系資格提起，請求糾正國家或公共團體機關的違法行為的訴訟。）至于行業(yè)組織、利益團體能否成為公益訴訟的原告，需要進一步研究。

(2)執(zhí)行訴訟

我國的強制執(zhí)行權由法院和行政機關分享，且以申請法院執(zhí)行為原則，行政機關自行執(zhí)行為例外，在實踐中存在大量的非訴執(zhí)行案件——行政機關對生效具體行政行為申請法院執(zhí)行。筆者認為應設立執(zhí)行訴訟，作為獨立的訴訟類型，專門受理行政機關申請執(zhí)行生效行政行為的案件，法院對執(zhí)行訴訟案件進行實質性審查，這既可避免法院地位不中立之嫌，又能很好地保障相對人的合法權益。

（二）擴大受案范圍

受案范圍過窄是《行政訴訟法》最為突出的問題，也是學者們討論的重心。行政訴訟的受案范圍需要擴大，這在學界和實務界已達成共識，問題在于作多大程度的擴展。從理想的角度看，行政訴訟的受案范圍越寬，越有利于對相對人權利的保護，但受案范圍的設定必須考慮各種制約因素，如法院的能力，包括法院的地位、法官的素質和權力，社會對法院的認可程度等；行政訴訟外其他救濟渠道的發(fā)達與否；公民的權利意識和社會的需求；入世的承諾；判例法的作用和違憲審查制度的完備程度等。

綜合上述各種因素，行政訴訟的受案范圍可擴展到部分抽象行政行為、部分內部行政行為、事實行為、證明行為、部分純程序性的行為、公共機構的行為以及入世承諾中有關國際貿易方面的行為等。在規(guī)定方式上，可采用概括加排除的做法。除了應排除的行為不可訴外，原則上所有的行政行為都具有可訴性。

（三）改革審級制度

我國的審級和審判組織設置不科學，一是一審法院級別過低，二是二審終審不盡合理，難以擺脫地方干預。世界上大多數(shù)國家實行三審終審，幾乎所有的案件都能上訴至最高法院。我國兩審終審在實踐中造成審判質量不高，再審案件比例大，是對司法權威的一種破壞。再者，行政案件涉及一國法律法規(guī)的統(tǒng)一適用，不宜由中級法院終審。因此，我國行政訴訟也應采用三審終審制，并且第三審為法律審。

（四）完善當事人制度

1.放寬原告資格

放寬原告資格已經(jīng)成為學者們的共識。對個人救濟訴訟而言，原告資格應從“法定權利之訴”發(fā)展到“利益之訴”，凡是受行政機關行為不利影響的人都賦予其原告資格。對公法秩序訴訟，其公益訴訟的原告可為檢察院以及有監(jiān)督利益的公民、行業(yè)組織或利益團體等。

關于原告的確認規(guī)則主要涉及當一個組織或該組織部分成員受行政機關行為侵害時，原告如何確定。在該組織的法定代表人不愿代表部分成員時，應賦予受害成員自身原告資格。

2.簡化被告制度

國外行政訴訟被告制度多是出于訴訟便利，存在大量的形式被告，一般由作出行為的機關或官員作被告，無法確定時由行政主體作被告。（注：如美國《聯(lián)邦行政程序法》704節(jié)規(guī)定司法審查的訴訟可對美國、對機關以機關的名稱、或者對有關的官員提起。）

我國行政訴訟被告與行政機關對應，被告制度過于煩瑣，不利于相對人訴權的行使。筆者建議，我國的被告確認制度也可采取形式被告的作法，讓原告選擇由作出行為的機關或機構作被告，或由同級政府作被告；在被告無法確定的情況下，由同級政府作被告。這樣就可以避免在訴訟中確定被告的困難和無被告局面的出現(xiàn)，而且行政機關行為的責任歸屬于同級政府，也便于強化政府對下設部門的監(jiān)督。

（五）改革審理程序

行政案件不分復雜程度一律適用普通程序的做法，往往導致司法資源的浪費，并無法給予當事人及時迅速的救濟。因此，增設行政訴訟簡易程序十分必要。《行政訴訟法》的修改應當對不同案件的程序進行分流處理，對案情簡單、標的較小的行政訴訟案件，可以適用簡易程序，由審判員一人獨任審理，審理過程不必完全遵循普通程序的步驟，審限也應縮短。

在普通程序中，法院不分法律與事實、是否屬于訴訟請求范圍一律全面審查的做法也需要檢討。司法權作為消極中立的權力，不應主動審理訴訟請求之外的內容；且訴訟的基本功能在于解決爭議，只要案件審理到可以裁判的程度即完成審理任務，不必將案件所有問題都由法院審查清楚。（注：如撤銷判決，只需滿足一個條件即可撤銷，不必將所有條件都審理清楚。）再者，為了便于法院集中、有效率的解決爭議，可以借鑒英美國家審前會議的做法，對案情簡單的案件可直接進入開庭審理，比較復雜、爭議較大的案件，在開庭前交換并固定證據(jù)，形成爭點，雙方無爭議的事實法院不再審查，以便開庭時圍繞爭點集中審查。

和審理程序相關的是受理程序。行政案件在進入行政審判庭審理之前，須通過法院立案庭的審查，對符合條件的案件法院才予受理。立案庭的審查直接涉及原告訴權的行使。由于實踐中條件的規(guī)定模糊，許多概念在理論界仍爭論不休，難以判斷，（注：如具體行政行為、行政行為、事實行為等概念，關系著現(xiàn)行行政訴訟受案范圍的界限，但在理論和實踐中一直沒有形成統(tǒng)一的觀點和標準。）將如此復雜困難的問題交由法官自行判斷，難以確保判斷的公正。因此，增設簡易審理程序來審查是十分必要的。原被告可以在法庭上就該案是否屬于行政訴訟受案范圍、是否符合條件等進行陳述和辯論，法院在充分聽取雙方意見和理由的基礎上判斷其是否應當受理，以便更公正的保護行政訴權的行使。

（六）轉變庭審方式

我國行政訴訟庭審職權主義色彩濃重，庭前進行實質審查，開庭只是形式，這樣既加重法院負擔，又不利于突出被告對其行為的合法性承擔舉證責任的特點，容易造成法院與被告一同審原告的局面。在原告、被告和法院三方關系中，法院應當是中立的第三方，根據(jù)原被告各自的舉證來判斷案件的勝負。因此，轉變庭審方式的方向應當是淡化職權主義色彩，向當事人主義發(fā)展。但鑒于行政訴訟原被告實力的不平等，法院可以在保障相對人權益方面采取一些職權主義的做法。

（七）明確審查標準

審查標準即法院審查行政案件的程度或深度。我國現(xiàn)行《行政訴訟法》對審查標準沒有明確規(guī)定，從而給法官的審查留下了太大的自由裁量空間。從確保行政審判權的正確行使和合理架構行政權和司法權的關系來看，需要通過立法明確審查標準。

確定審查標準，要考慮以下因素：首先，要區(qū)分法律問題與事實問題，對不同部分采用不同審查標準。因為每部分問題的性質不同，決定了法院的不同審查程度。區(qū)分法律問題與事實問題，并對其適用密度不同的審查標準，在西方國家已成為一種慣例。其次，根據(jù)行政機關自由裁量權的大小確定不同的標準。行政機關自由裁量權可分為低度自由裁量權，中度自由裁量權和高度（或政策性、高度人性化判斷）自由裁量權。法院相應對其審查也適用嚴格、合理到尊重（明顯違法）的不同標準。再次，根據(jù)不同的訴訟類型確定。在不同的訴訟類型中，法官享有不同的審判權。完全審判權的基礎來自對事實問題的全面認定。因此，對行政行為訴訟中的變更之訴、履行之訴和非行政行為訴訟適用完全審查標準；其余行政案件一般適用合理性標準。最后，應考慮到我國行政行為實施的具體情況，行政程序和案卷制度的缺乏使我國不能完全照搬美國尊重行政機關決定的標準，而應更多地對行政行為進行監(jiān)督。

筆者認為，我國行政訴訟應確立如下審查標準：

1.事實結論

事實部分根據(jù)訴訟類型及行政自由裁量權大小可以確立三個不同的標準。

(1)合理性標準：適用于一般的行政案件。合理性標準是審查事實裁定的一般標準，即只要行政機關作出事實裁定有合理的證據(jù)支持，法院就應尊重行政機關的事實結論。

(2)明顯違法標準：適用于高度專業(yè)性及人性化判斷等事項。在這類案件中，如環(huán)境污染指數(shù)評定、考試成績評定等。法院的審查受到專業(yè)技術性的影響，只進行明顯違法審查，即不審查事實決定內容的合理性，除非其決定明顯違法。法院在此類案件中可轉向程序審查，審查行政機關作出判斷的過程是否合法。

(3)完全審查標準：適用于行政行為訴訟中的變更之訴、履行之訴和非行政行為訴訟。完全審查標準即法院可以不顧行政機關對事實的認定，以自己的判斷代替行政機關的判斷。完全審查標準的采用源于法院在此類案件中享有完全的審判權。

2.法律適用

法官是法律問題的專家，對行政機關適用法律是否正確有最終的發(fā)言權。因此，法律適用原則上應采用完全審查標準，但對技術性、專業(yè)性的法律問題，要尊重行政機關的意見。

3.處理結果

處理結果部分包含以事實裁定為依據(jù)并適用法律作出處理結果的過程，是事實與法律的混合問題。處理結果應適用與事實結論同樣的審查標準。

（八）完善證據(jù)制度

我國現(xiàn)行《行政訴訟法》對證據(jù)問題的規(guī)定簡略，雖然最高人民法院于2002年6月4日通過了單獨的證據(jù)規(guī)則——《最高人民法院關于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》，但仍需要在修訂《行政訴訟法》時對證據(jù)規(guī)則作全面規(guī)定。除了司法解釋的規(guī)定外，證據(jù)制度還要解決兩個問題：

一是舉證責任的進一步細化。不同類型的行政訴訟，應確立不同的舉證規(guī)則。如行政行為訴訟，應由被告承擔舉證責任。從行政行為與證據(jù)的關系來看，被告應在行政程序中完成舉證義務，由被告承擔舉證責任，符合行政訴訟的救濟本質。而對非行政行為訴訟，則應原則上適用誰主張誰舉證的規(guī)則。非行政行為訴訟與民事案件類似，適用民事訴訟的舉證規(guī)則。

二是明確證明標準。證明標準是為了實現(xiàn)法定證明任務，法律規(guī)定在每一個案件中訴訟證明必須達到的程度[4](P.167)。我國三大訴訟法都規(guī)定了統(tǒng)一的證明標準——案件事實清楚、證據(jù)確實充分。統(tǒng)一嚴格的證明標準抹煞了三大訴訟的差別，難以滿足行政訴訟的實際需要。最高法院關于證據(jù)規(guī)則的司法解釋并未提及證明標準問題，不能不說是一個重要缺失。筆者認為，行政案件的特殊性和多樣性不能僅為其設定證明標準，還可以根據(jù)訴訟類型的不同，分別適用不同的證明標準。

(1)明顯優(yōu)勢標準：適用于一般行政案件。一般行政案件中，行政機關的行為對相對人權利的影響介于民事、刑事案件之間，因此應適用介于二者之間的證明標準。

(2)排除合理懷疑標準：適用于限制人身自由、責令停產停業(yè)、吊銷執(zhí)照等嚴重影響相對人權利的行為，以及經(jīng)過聽證程序作出的行為。限制人身自由等嚴重影響相對人權利的行為，基于其影響相對人權利的深度，應適用與刑事訴訟相同的證明標準。經(jīng)過聽證程序的案件，在爭議進入訴訟前已經(jīng)過辯論、質證等準訴訟程序，其證明標準也應達到排除合理懷疑的程度。

(3)證據(jù)優(yōu)勢標準：適用于非行政行為訴訟。非行政行為訴訟類似于民事訴訟，訴訟標的主要是民事權益，適用民事訴訟的審理規(guī)則，因而其證明標準也采用民事訴訟的證據(jù)優(yōu)勢標準。

（九）重構行政判決制度

我國現(xiàn)行行政判決種類有維持、撤銷（包括撤銷后重作）、履行、變更、確認、賠償判決和駁回訴訟請求判決等。總的來說，我國的行政判決種類設置不科學，如有些行政判決與訴訟請求相脫節(jié)，違反不告不理原則，禁止令判決欠缺等。現(xiàn)行的行政判決制度無法為當事人提供完整的救濟，因此，有必要重構行政判決制度。

在指導思想上，行政判決制度的重構要考慮原告的訴訟請求，不同訴訟類型的實體處理要求，司法權與行政權的關系以及合理解決糾紛和完善救濟的需要。具體地說，我國行政判決種類應重構如下：

1.主體判決

主體判決根據(jù)原告訴訟請求設置，不同的訴訟請求適用不同的判決。主體判決根據(jù)訴訟請求可分以下六類：第一，撤銷判決。適用于行政行為已完成時，法院通過撤銷判決使違法的行為自始無效。第二，履行判決。適用于行政機關不履行義務時，出于保護相對人權益及訴訟經(jīng)濟考慮，法院可以根據(jù)自由裁量權的大小，規(guī)定履行的具體條件。在自由裁量權縮減為零時，（注：即行政機關在具體案件中選擇余地可能壓縮到一種處理方式，只有這一種處理方式?jīng)]有裁量暇疵。參見［德］哈特穆特·毛雷爾著《德國行政法總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第132頁。）法院可以明確規(guī)定行政主體應如何履行。第三，禁止令判決。用于禁止行政機關實施一定的行為。該判決主要適用于前文所述之禁止令之訴，對正在進行的違法行為起到阻止作用，防止違法行為完成后適用撤銷等判決救濟的滯后。第四，確認判決。即判斷某種法律關系是否存在或行政行為是否違法。一般而言，只有在行政行為不可撤銷或撤銷已無意義，或履行判決也無意義時才適用。確認判決的適用范圍較廣，包括部分事實行為，其往往是賠償?shù)那疤帷５谖澹兏袥Q。適用于需要法院直接改變當事人行政法上的權利義務，變更判決不僅適用于變更之訴，在非行政行為訴訟中都存在適用變更判決的空間。第六，賠償判決。賠償判決是對違法行為造成損害進行救濟的判決方式，一般以確認或撤銷判決為前提，且其適用范圍廣泛，包括部分事實行為。

2.輔助判決

輔助判決相對主體判決而言，根據(jù)行政訴訟的其他需要設置。輔助判決主要有以下四種：第一，駁回訴訟請求判決。適用于上述各種判決不成立時，可以涵蓋以前的維持判決，但其不是一種獨立的判決種類，處于次要地位。第二，自為判決。是法院撤銷行政行為后，自己代替行政主體作出決定。（注：如我國臺灣地區(qū)“行政爭訟法”第97條規(guī)定：“撤銷訴訟，其訴訟標的之行政處分涉及金錢或其他替代物之給付或確認者，行政法院得以確定不同金額之給付或以不同之確認代替之。”）自為判決的適用應規(guī)定嚴格的條件，僅適用于原告對行政行為被撤銷后行政機關重作的行為不服提起的訴訟。第三，情況判決。情況判決發(fā)源于日本的事情判決，在我國臺灣地區(qū)也存在。情況判決的適用基于公共利益，對本應撤銷、變更或禁止的行為不作上述處理。情況判決作為考慮公共利益或利益權衡的判決，其適用應有以下三個條件：(1)行政主體的行為違法；(2)撤銷、變更或禁止原行為對公益有重大損害；(3)經(jīng)斟酌原告所受損害、賠償程度、防止方法及其他因素，應駁回原告，以免撤銷或變更原行為致使公益受損。完整的情況判決應包括三部分：(1)駁回原告。(2)確認原行為違法。(3)判令被告予以賠償[5](P.200-214)。第四，中間判決及部分判決。中間判決是對訴訟程序進行中產生的獨立的爭點進行的判決，并不是對訴訟標的本身下判斷。法院的終局判決受中間判決的約束。部分判決是對訴訟標的的數(shù)項，其中一項或幾項已達到可以裁判的程度，法院就這部分作出終局判決[5](P.183-198)。中間判決及部分判決的增設是出于訴訟效率及便利的考慮，對先決問題或部分訴訟標的先行作出裁判。

行政判決制度的完善還需要對行政判決效力進行規(guī)定，如既判力問題。既判力的理論基礎是司法最終原則。法院的判決不僅約束當事人，還約束行政機關。因此，判決的既判力包含行政機關不得作出與判決精神相悖的行為。這里既涉及公法秩序的穩(wěn)定，也涉及司法權與行政權的關系，需要進一步研究。

（十）建立和解和調解制度

和解是訴訟當事人達成合意，法院就當事人合意內容做成筆錄，且有與判決相同的效力，世界上大多數(shù)國家都承認行政訴訟中的和解。

調解是我國民事訴訟，刑事自訴和賠償訴訟中的特有制度，是在尊重當事人意愿的前提下由法院進行的調解。

我國《行政訴訟法》排除了和解與調解，但訴訟外的調解大量存在。筆者認為，我國行政訴訟法也應承認和解或調解原則，理由如下：訴訟的基本功能是解決爭議，和解或調解是解決爭議的方式之一，且是基于當事人的同意與合意，符合訴訟經(jīng)濟原則。以往強調的行政機關不得隨意放棄、變更公權力，并沒有足夠的理論支持。行政機關在訴訟程序之外放棄、變更公權力行為的大量存在，足以證明上述理論的貧乏。至于涉及公共利益或第三人利益的和解和調解，可由人民法院來審查，通知第三人參加，以確保公共利益或第三人利益不受侵害，這一點與民事訴訟并無區(qū)別。

此外，行政訴訟時效制度、不停止執(zhí)行制度等都是《行政訴訟法》修訂必須考慮的內容。

三、修訂《行政訴訟法》應注意的問題

除行政訴訟具體制度外，《行政訴訟法》的修訂還要考慮問題和配套制度，如《行政訴訟法》的適用范圍，司法體制等，因為行政訴訟制度功能的正常發(fā)揮，離不開制度的環(huán)境和條件。我們認為，修訂《行政訴訟法》，要考慮以下配套問題：

（一）《行政訴訟法》的適用范圍

在我國，由于公法制度不發(fā)達，因而，行政法的調整范圍主要限于國家行政，其他的公共行政不受公法規(guī)范，《行政訴訟法》也只是適用于國家行政部分。這種現(xiàn)狀不利于我國行政法治的發(fā)展。從理論上說，行政訴訟作為維護公法秩序的法律手段，其監(jiān)督范圍包括所有承擔公共行政職能的組織及其行為。行政機關無疑是承擔行政職能的組織，是國家行政的主要手段。現(xiàn)實中行使公共行政職能的大量公務組織也是公共行政的組成部分，應納入行政訴訟的調整范圍，而不能任其游離于法律控制之外。大體上公務組織可分為以下三類：一是承擔某種專門公共職能的社團。這類社團的設立源于其專業(yè)特殊性、利益團體性，較典型的如行業(yè)協(xié)會。二是行政性公司。行政性公司本身是企業(yè)，由于這類企業(yè)涉及國家重大利益，投資多，風險大而一般由政府投資設立，且承擔一定的公共行政職能。在我國如煤氣公司、郵政電信企業(yè)等。三是公營造物。（注：公營造物這一概念由德國行政法學家奧托·梅耶(OttoMayor)提出，在德、日、臺行政法中都存在。）公營造物是由人與物組成，以持續(xù)方式達成特定行政目的的組織體[6]。如國立大學、國家醫(yī)療單位、博物館等。《行政訴訟法》的修訂可以在行政法的調整范圍方面嘗試作一些突破。

（二）民事、行政爭議沖突的解決機制

我國法院內部按專業(yè)分設審判庭，分別審理不同性質的案件。但現(xiàn)實中一些案件處于民事、行政爭議的灰色地帶，很難判別究竟屬于民事或行政爭議；如何處理這些案件，缺乏合理機制。（注：在普通法系國家不存在民事、行政爭議的區(qū)分問題，因為不存在公私法的劃分；在大陸法系國家區(qū)分民事、行政爭議，需要民事、行政爭議解決機制的存在，典型的如法國的權限爭議法庭。）從保護權利的角度考慮，《行政訴訟法》應增加民事、行政爭議沖突的解決機制。民事、行政爭議沖突有兩種：一種是積極爭議，即當事人同時向民事審判庭和行政審判庭，且都被受理。另一種是消極爭議，即當事人分別向民事審判庭和行政審判庭，且都以該案不屬于民事或行政爭議為由被拒絕受理。對這些爭議案件，應設置相應的裁決機制解決。如果爭議發(fā)生在同一法院內，可由該法院組成臨時裁決委員會裁決或由審判委員會解決；如果發(fā)生在不同法院之間，則由有審判監(jiān)督權的上一級法院裁決。

民事、行政爭議的沖突解決還涉及另一種情況，即民事、行政混合案件的審理，其中民事或行政問題是審理行政或民事案件的先決問題。如果民事、行政爭議都屬于同一個法院管轄，則由民事或行政審判庭直接移送行政或民事審判庭，先決問題處理完畢再交回原審判庭繼續(xù)審理。如果民事、行政爭議不屬同一法院管轄，則由審判庭先將先決問題移送有管轄權的法院解決，這樣可以避免原告兩次，減少原告的訴累。

（三）行政判例的地位

在世界范圍內，無論是英美法系國家或大陸法系國家，都肯定行政判例的效力。行政判例制度的普遍存在絕不是一個偶然現(xiàn)象，其源于行政法法典化的困難。行政訴訟中的受案范圍、審理標準、舉證責任、證明標準等許多問題很難統(tǒng)一為成文規(guī)則，判例的適用不可避免。我國法律不承認判例的效力，導致行政訴訟缺乏判例的支持，面對紛繁復雜的行政案件，剛性的法律規(guī)定有很大缺陷。因此，行政判例的法律效力應得到《行政訴訟法》的肯認。鑒于我國的成文法傳統(tǒng)，行政判例只能作為輔法源存在，作為成文法的補充，不得與成文法相抵觸。鑒于我國目前司法地方化問題嚴重，法官素質不高，為保證法律適用統(tǒng)一及判例質量，可在最高人民法院成立一個特別委員會來決定具有先例價值的行政判決，下級法院在審理類似案件時必須遵守。

（四）行政審判體制的改革

行政審判權由國家統(tǒng)一行使，審判獨立不受地方或其他因素干擾，是行政審判體制改革的方向。行政訴訟是對行政機關行為的審判，法院的獨立性要求就更為迫切。筆者認為，解決行政審判獨立問題的出路是設立獨立的行政法院，并且使行政法院的轄區(qū)與行政區(qū)劃分相分離。可在全國范圍內建立三級行政法院——最高、上訴和初審（地區(qū)）行政法院。全國設一所最高行政法院，上訴行政法院可在省級行政區(qū)域設置，在每個省份，根據(jù)人口多少和地域面積設置四到六個地區(qū)行政法院。地區(qū)行政法院還可設立若干巡回審判庭。行政法院將隸屬于司法系統(tǒng)，但相對獨立。雖然《行政訴訟法》難于就行政審判體制改革作出具體規(guī)定，但在管轄、巡回法庭的設置方面可適當進行嘗試。

【參考文獻】

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[3]［日］室井力，主編.日本現(xiàn)代行政法[M].吳微，譯，北京：中國政法大學出版社，1995.

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