導語：如何才能寫好一篇法律道德關系論文，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

論文關鍵詞 不作為 作為義務 先行行為

先行行為屬于不作為人負有作為義務的來源和根據之一，為了防止擴大不作為的處罰范圍，有必要對其內容進行限定。行為人如果因其先前實施的行為使合法權益處于遭受嚴重損害的危險狀態，就由此產生阻止損害結果發生的作為義務。從這個意義上說，作為義務是以不得不實施一定的行為為內容的，具有強制性。

一、先行行為產生不作為犯罪作為義務的根據

（一）道德根據說

刑法學之父貝卡利亞提出罪刑法定的理論之后，客觀主義的理論得到發展，與此不同，大陸法系認為應將社會習慣以及風俗等這些不成文的規范納入應受懲罰的范圍之中，也就是將先行行為的道德性作為處罰的根據。法律規范只是社會規范的一種，其自身的局限性當然不能滿足刑罰的需要。所以道德根據說主要是認同了義務的道德性，將倫理作為基礎進行評價，而正好彌補了規范性法律條文的不足。

后期古典學派在犯罪論上是堅持客觀主義理論，其中關于賓丁的規范主義理論，他認為，犯罪是符合刑法法規但卻是違背了刑法規范的行為。犯罪的本質在于規范的違反，而所謂規范就是國家將自己所期待的意思內容傳達給國家機關和國民以期待實現國家目的。賓丁的規范論對以后產生了很重要的影響。邁爾在他的基礎上提出了文化規范論，認為文化規范與法規范一致時有法律的約束力，同時法律的解釋與使用也必須考慮文化規范。“法律義務是在文化義務中挑選出來的東西”。 很顯然，以前的學者曾討論過關于法律和文化道德規范的問題。邁爾的觀點雖然新穎，但是不得不指出，文化規范的內容過于空洞與寬泛，是一種抽象的籠統的文化現象，以此來解釋犯罪的規范違反，力所不逮。

筆者認為，倘若將道德規范作為作為義務懲罰的依據，很容易擴大刑罰的處罰范圍，而且也有違罪刑法定原則。我們都知道見義勇為是我們的道德規范，但是倘若將道德行為上升到作為義務的范圍中時，我們見死不救的不作為就會應該被認定為故意犯罪嗎？按照道德根據說來講，我們在日常生活中需要處處留心，在戀愛時也要時時注意不讓對方自殺，倘若不注意或者我們沒有實施救助義務就被認定為不作為犯罪，這顯然會給予普通國民不小的壓力。所以，從法律規范以外的所謂的公序良俗中尋找先行行為作為義務的根據是不可取的，先行行為必須要有嚴格的規范性。

（二）法律根據說

法律根據說從字面意義上說就是作為的義務要根據刑法條文的明文規定。張明楷教授說過，為了不將刑法條文進行類推解釋的其中一個標準就是要看是否是超出了國民的預測可能性，立法者在制定法律時不能有太多含糊其辭的說法或者是超出一般經驗人的這種認定標準。所謂“法規范，系以保護社會的共同生活利益為目的，當然對社會之公民課以不得侵害法益之不作為義務。同時，在某種情況下，對于應接受規范者，亦課以必須擁護法益之作為義務 ”。法律根據說是根據客觀的具體的標準去進行判定。那么，在某些情況下，行為人雖然實施的是一定的適法行為，但是他人的法益卻因為行為人的客觀行為而造成了法益的侵害或者是達到了一定的危險狀態，法律就賦予行為人具有一定的防止危害發生或擴大的義務。

法律又是以什么樣的判斷標準來要求行為人因為其自身的合法行為而去承擔責任呢？但是如果根據倫理的基準去判定又陷入了另外的一種危險之中。在違法性認識的可能理論中，根據限定責任說，行為人不可能認識到自己的行為會造成他人的法益侵害時，就能作為阻卻違法的理由。但如果行為人知道自己的行為給他人的合法權益造成了損害，卻沒有采取措施造成了法益的侵害性，刑法就認定其違反了禁止規范中所要求的作為義務，而根據規范說這樣的規定并沒有有意擴大處罰的范圍。

行為就是能夠引起事實發生改變的，所以說先行行為作為義務來源的一種，可以引起法律關系的變動，能夠認定為先行行為的行為對結果造成了損害結果。中國刑法學的通說認為不作為犯的作為義務是屬于法律而不是道德上的義務。所以筆者認為，將先行行為的法律根據說作為不作為義務的產生根據是合理有據的。只有這樣我們才能很好的做到不擴大刑法的處罰范圍，又符合罪刑法定原則。

二、先行行為的范圍限定

德國以往的形式法義務論認為，作為義務的來源包括法律、合同和危險的先前行為，后來又增加了緊密的生活聯系。日本的形式的法義務論認為，作為義務的發生是根據法令、合同與習慣或者條理（其中包括先前行為）。 但是由于形式的法義務論存在較多的缺陷，在司法實踐中也是遇到了重重困境，所以很多學者開始由形式主義的法義務來源轉向實質主義的法義務來源去探討問題。其中，先行行為是否包括違法行為，犯罪行為能不能包含其中以及其他非法犯罪排除事由的出現。我們既要做到從實質內容去探討作為義務的范圍，又不能擴大刑罰的處罰范圍，更好的做到罪刑法定，解決司法上遇到的難題。所以將什么樣性質的行為認定為先行行為就變得尤為的重要。

（一）違法行為能否成為先行行為

這里我們所說的違法行為，當然要作狹義的解釋，即是違反了法律而并沒有構成犯罪的行為。刑法理論對于違法行為能否成為先行行為有四種觀點：第一種觀點主張將先行行為的性質僅限定為違法行為，包括違反民法、行政法等等這些廣義上的法律。而且采取了保證人說的觀點，在前行為具有導致其他法益危害的可能性的同時，負有防止結果發生的就是保證人義務。第二種觀點是將先行行為的范圍限定在了違法行為、犯罪行為、合法行為之中。違法犯罪行為我們可以理解，因為其自身的應受處罰性。可是我們如何理解基于行為人的合法行為對造成的法益侵害要負責任的依據，在上文已經提到過，雖然表面上看似不合理，但是當行為人具有可能侵害他人法益的認識可能性時，繼續的不作為很顯然就已經造成了侵害，所以應當承擔責任。第三種觀點認為應當將所有的可能或可能造成其他法益侵害的行為都應納入先行行為的范圍中。也就是只要符合法益的侵害性，行為人就需要承擔一定的責任，畢竟結果的發生與先行行為之間具有因果關系的緊密結合性。如果先行行為是犯罪行為，那么先行行為和不作為義務之間就具備了牽連關系，構成牽連犯。第四種觀點則是認為先行行為不應該將犯罪行為包含其中，因為犯罪行為本身就具備違法性，在故意或者過失的犯罪中，只要危害結果是行為人引起的，滿足構成要件的符合性，就可以直接依據其行為本身定罪量刑。反之，將犯罪行為納入作為義務的范圍中，極其容易造成對行為人的行為進行雙重性的評價，這也是違反罪刑法定原則的。

認為違法行為可以包含在先行行為之中這樣的說法即是合理的。筆者在前文中關于先行行為所要滿足的條件之中時就說過，先行行為首先要滿足的條件就是必須有足以侵害他人法益的危險狀態存在，倘若不采取措施，將會導致危險范圍增大。但是在因果關系論中，一種行為所引起的結果過程中介入了其他提高危險可能性的因素之后，那么先行行為就違反了法律上的禁止規范，就必須采取一定的措施阻止法益侵害的結果發生，否則就構成不作為犯罪。所以在不構成犯罪行為的情況下，違法行為也好，合法行為也罷，只要是對法益造成了足以侵害法益的情況下，便可以認定不作為犯罪。法律不可能將所有的義務都要罪刑法定，靠立法者是堵不住的。所以合法行為并不是任何時候無條件的都要為自己的行為承擔責任，只有符合一定條件的時候才具有作為義務，即是在其自身的行為并不會對法益造成侵害的危害結果時。

（二）先行行為是否包括犯罪行為

近年來關于先行行為能否為犯罪行為，刑法理論界有肯定說和否定說之爭。肯定論者認為，既然違法行為都可以是先行行為，否定犯罪行為是先行行為，于情理不合，也不利于司法實踐。 否定論者認為，先行行為不應包括犯罪行為。無論是故意犯罪還是過失犯罪，皆不另負防止結果發生的義務。 折中說認為，不能一概否認犯罪行為成為先行行為的可能性，但必須明確其作為先行行為的性質，否則就可能出現否定說指出的一行為變數行為，出現違反禁止重復評價原則的情形。

1.先行行為是過失犯罪行為：過失犯罪的例子，我們首先能想到的就是交通肇事。當行為人由于過失引起交通事故后，使被害人重傷的情況下，行為人能夠意識到是自己的行為導致的結果發生，但是至被害人于不顧，使得延誤了最佳的治療時機，導致被害人死亡的情況下，我們就應認定行為人構成了不作為犯罪。在這里我們不討論，行為人將被害人抬到隱蔽的地方，然后逃走導致被害人死亡的情況，這很明顯是故意殺人。因為行為人的此種行為具有排他性，使得被害人得不到救助。這是毫無異議的。所以筆者認為，對于一般性的過失行為，只要創造了法益的緊迫危險性，就可以認定其為作為義務的來源。

2.先行行為是故意犯罪行為：當先行行為是故意的犯罪行為時，不宜將此認定為作為義務的來源。但是張明楷教授持認可的觀點，并列舉了很多方便之處，比如有利于解決共同犯罪的認定問題、實現刑法的協調還有利于解決正當防衛的問題。但是有些問題仍然無法很好的解決。比如結果加重犯，如果認為實施的先前行為是故意行為，那么肯定是對結果持故意或者放任的態度，所以宜認定為結果加重犯。按照肯定說的觀點，先行行為構成不作為的犯罪，這樣就會數罪并罰，很明顯這會造成一個行為重復評價的不合理。所以我認為犯罪行為要分過失的犯罪和故意的犯罪。對于過失的犯罪中先行行為的認定只要是對法益有足夠的侵害性就應認定為作為義務的來源，對于故意的犯罪行為不應認定為先行行為的作為義務來源。

篇2

【關鍵詞】因果關系；事實因果關系；法律因果關系；客觀可歸責性

【正文】

查明行為人的行為與結果之間是否存在刑法上的因果關系，進而決定能否將該危害后果歸咎于行為人，對于解決行為人應否負刑事責任的問題無疑有著重大意義。然而關于刑法因果關系的爭論可謂經久不衰。我國刑法學界對于因果關系的爭論也從未停止過。從因果關系在刑法中的地位到必然性與偶然性的糾纏，再到因果關系的判斷標準，無不充斥著對立的見解。這些事實表明，對因果關系的認識有必要而且可以進一步深化。為此，筆者擬以我國因果關系的研究為主要考察對象，適當評說西方國家的因果關系理論，以期轉換視角，為我國刑法因果關系的理論研究找到新的切入點。

一、刑法因果關系論之危機

(一)因果關系在刑法中的定位問題

依照大陸法系刑法理論的通說，因果關系在刑法上的判斷所涉及的場合僅僅限于結果犯，而在其他場合則沒有必要特別考慮其因果關系的問題。{1}如舉動犯，只要單純著手實施了一定的舉動，不待具有侵害結果的發生，即可成立，因而無需考察其因果關系。我國也有學者認為“，刑法因果關系是犯罪構成客觀方面的一個選擇要件。具體說，它只是過失犯罪、間接故意犯罪和刑法分則強調只有諸如‘情節嚴重’、‘造成重大損失’、‘數額較大’才構成犯罪的故意犯罪的構成要件。”{2}

然而，上述觀點明顯存在不足。因果關系存在的必要性依賴于刑法中“結果”的界定，而“結果”及“結果犯”本身是一個不明確的概念，這樣一來，哪些情形需要論證因果關系就成為難題。例如，采納廣義的結果犯的概念，包括危險犯在內，則既然構成要件上作為實行行為的結果要求發生一定的危險，那么在實行行為與所發生的危險之間也必須存在因果關系。但是，有人會反駁說，因果關系是指客觀事物之間引起與被引起的關系，無論原因還是結果，都應當是現實的事物，而危險實際上只是一種可能性，是向現實性轉化的一種趨勢，把危險也當作結果，違背了因果關系的哲學原理。若反之，把因果關系定位為狹義的結果犯成立的要件之上，則因果關系在刑法中的地位卻又被大大削弱。

理論上另有一種因果關系不要論。該說認為，法律上的行為概念是基于意欲或意欲可能性的舉止活動，這就圈定了刑法的評價范圍。刑法上的因果關系也必須在這個圈子里來確定。因果關系在把結果的預見或預見可能性作為前提的范圍內，同故意或過失有相同的界限，所以行為的因果關系理論不外乎是責任理論的某種體現而已，在刑法中并沒有必要來特別論述行為的因果關系。{3}我國刑法雖然與大陸法系國家刑法在體系上有重大區別，但是也有學者提出了類似結論的觀點，認為刑法因果關系完全依賴于危害行為和危害結果而存在，離開這兩種現象它什么都不是，根本沒有自身的存在。{4}這種因果關系只是在犯罪行為與犯罪結果之間起一種橋梁作用，或者說，它是為認定犯罪行為和犯罪結果服務的。確定被告人刑事責任的客觀基礎是由因果關系聯結起來的犯罪行為與犯罪結果，而不是因果關系本身。既然犯罪因果關系不是追究刑事責任的客觀基礎，當然就不應是犯罪客觀方面的構成要件。{5}刑法因果關系論的危機由此可見一斑。

(二)各種學說在因果關系判斷上的危機

1大陸法系的條件說與相當因果關系說

條件說認為，只要在行為與結果之間存在“如無前者即無后者”這種條件關系，即認為存在因果關系。由于具體結果通常由一系列條件所造成，按照這一學說，這些造成結果的原因均同值，因而它又被稱為“等價說”。德國理論上的通說及實務中所采均為該說。但是，徹底地依照條件說的公式，則殺人犯的母親也要對被害人的死亡結果承擔刑事責任，這顯然不合適。因此早期條件說被批評為有無限擴大因果關系的范圍之嫌。為此，學者們提出了因果關系中斷論和禁止溯及的理論來解釋因果關系發展進程中的異常現象，并就因果關系的斷絕、假定的因果關系、擇一的因果關系、重疊的因果關系等作了說明。但是這種條件理論受到了質疑。因為條件說實際上只展示了一個邏輯規則，并沒有涉及具體的法律評價或認定問題。按照大陸法系構成要件符合性、違法性、有責性的犯罪論體系，首先要找出符合構成要件的行為，而具有構成要件符合性的行為并不是憑空想象的，人們不會動輒拿一個與危害結果完全不著邊際的行為去進一步作法律上的判斷，而是在此之前需要為有可能成為構成要件的行為劃定一個較小的范圍。如果直接運用條件理論的邏輯規則來檢驗因果關系的存在與否，事實上根本連判斷的對象都還不清楚。因此，條件理論本身并不能解決因果關系問題。

在條件關系基礎上，主張以社會經驗法則為依據的相當因果關系論則在日本占據了通說地位。該說認為，在實行行為與結果之間，根據社會生活經驗，在通常情況下，某種行為產生某種結果被一般人認為是相當的場合，該行為與該結果之間就具有因果關系。這一學說由德國學者Kries在確率論的研究過程中創出，并作為法學上的概念提倡，其中“客觀的可能性”的概念是重要的概念要素。也就是使結果發生的可能性(或者危險)增加的條件是相當原因。{6}(P29～30)按照這一理論，對因果關系的判斷應采取__事后預測的客觀說，即事后站在法官的立場上，除行為人在行為當時已認識的情形以及客觀存在的全部事實外，即使是在行為后產生的情形，只要其有預見的可能，都必須予以考慮。{7}而日本目前理論界卻以行為時一般人能認識到的情況以及行為人特別認識到的情況作為相當性判斷基礎的折衷說為主流，即在因果關系的內容中納入了主觀的東西，將原本屬于責任判斷的內容提前到構成要件的判斷之中。由于它強調行為人的主觀認識，因果關系的存在與否完全取決于行為人對某種事態是否有認識，客觀的因果關系就必然隨行為人的意志而轉移，因果關系的判斷可以說是多余的，這就偏離了Kries所倡導的相當因果關系理論。但客觀說也并不是沒有疑問的。其理論界限涉及“預見可能性”的問題。對結果客觀的預見可能性是出于限定行為者責任范圍的思想，實際上具體化則是困難的。不是以主觀的預見可能性，而是以虛構的“一般人”作為判斷基準的“客觀的預見可能性”的概念本身作為出發點，很明顯只不過是一種幻想。{8}而且預見可能性的要求直接與過失的認定相關，隨著所謂“危險社會的到來”與“體制社會的到來”，衡量行為對社會發展的進步意義，一些在社會生活中不可避免的危險行為逐漸成為“被允許的危險”，以預見可能容易導致肯定因果關系，無疑違背了法律基于衡平性的考慮而容許這種危險存在的精神。

2英美法系的雙層次原因學說

在英美法系國家中，刑法因果關系理論同作為民事侵權行為責任條件之一的因果關系理論，是一脈相承的，即把原因分為兩層：第一層是“事實原因”，第二層次是“法律原因”。“事實原因”類似于大陸法系條件說圈定的原因，由“but—for”公式判斷，意指如果沒有被告的行為，就不會發生這一危害結果，則行為是結果發生的原因。但事實原因并非最終都能被認定為刑法原因，還需要運用一定的標準進行限制篩選，找出其中應當讓行為人對結果負責的行為，這就是所謂“法律原因”。不難發現，“法律原因”理論同相當因果關系說的宗旨相同，都是為了限定刑法上因果關系范圍。然而，對于如何選擇法律原因，“近因說”、“普通觀念說”、“政策說”、“預見說”等各執己見，表現出百家爭鳴的局面。{9}(P21)《美國模范刑法典》與近因說的觀點相近，同時在很大程度上吸收了預見說的主張，但這兩種觀點都遭到了批判。《布萊克法學辭典》解釋“近因”認為：“這里所謂的最近，不必是時間或空間上的最近，而是一種因果關系的最近。”{10}何謂因果關系的最近呢，其實質要求也就在于危害行為對于危害結果所起的作用不能過分微弱，應當是足以令行為人承擔責任的。本來因果關系問題應當是在責任之前考慮的問題，近因說卻把確定因果關系等同于追究刑事責任，而要回答為什么可以讓行為人承擔刑事責任時，又必然以因果關系的存在為前提，完全倒果為因。預見說的缺陷與前述預見可能的批判如出一轍，考察因果關系以行為人主觀上對所發生的結果是否有認識或能認識來決定，正如有人批評《模范刑法典》因果關系條款是“因果關系和主觀責任循環論證”。{11}而在判案實踐中，由于實用主義的影響，其具體判斷標準極富靈活性，隨著案情涉及的環境、當事人的特定狀況、時代背景不同和倫理價值觀念的變異，法官可能會對相同的事實得出不同的結論。以致有的人對于刑法中是否存在一個能夠用來解決所有因果關系問題的基本原則都產生了懷疑。{9}(P22)

3我國刑法中的必然論與偶然論

因果關系的偶然性與必然性之爭，長期以來是我國刑法理論研究的一個熱點話題。必然論認為刑法中的因果關系，只是危害行為與危害結果之間內在的、合乎客觀規律的、必然的因果關系；偶然論認為，刑法中的因果關系，包括危害行為與危害結果之間的必然的和偶然的因果關系。例如，甲男夜間在街道上攔截乙女，欲行，乙掙脫逃脫，甲在后面追時，乙被丙開的汽車軋死。持必然說的學者認為，只有丙的行為同乙的死亡之間存在刑法上的因果關系，而持偶然說的學者認為，甲的行為同乙的死亡之間存在偶然因果關系，甲亦應對之承擔責任。還有學者提出了一個半因果關系的觀點，認為一個因果關系是指必然因果關系，半個因果關系是指一部分偶然因果關系，即高概率的偶然因果關系是刑法中的因果關系。{12}

這種劃分必然與偶然的做法，在近年來不斷被抨擊。必然性與偶然性究竟指的是什么呢?刑法上是難以說明的，因而我們只能求助于哲學上的范疇。但在哲學領域，必然與偶然是相對的概念，必然性的實現取決于大量偶然性的因素“，被斷定為必然的東西，是由純粹的偶然性構成的，而所謂偶然的東西，是一種有必然藏在里面的形式”，{13}因而偶然的東西又是必然的。例如，甲的行為導致乙表皮__破裂，其后乙因傷口遭受破傷風菌感染而死亡。在判斷甲的行為同乙的死亡是否有內在的、本質的、必然的聯系時，我們完全可以得出兩個截然不同的結論：一是由于輕傷害行為只是導致了表皮破裂，并不是致命傷，因此甲的傷害行為與某乙的死亡結果之間沒有內在的、合乎規律的(必然的)因果聯系；二是由于某乙處于易受破傷風菌感染的環境中，某甲的輕傷害行為導致了某乙表皮破裂，某乙因此遭破傷風菌感染而死亡，因此，某甲的傷害行為與某乙的死亡結果就有內在的、合乎規律的(必然的)因果聯系。{14}這就為任意出入人罪提供了可乘之機。不僅如此，必然論與偶然論之爭，在實踐中還導致我們很難將因果關系的客觀性原理貫徹始終。

高概率偶然因果關系之說更不可取。試想，某人意圖借飛機失事的偶然性來達到殺人的目的，給他人買飛機票，由于偶然性太弱，因而即使真的遇到機毀人亡的結果發生，也不會對行為人追究殺人罪的責任；倘若某人偶爾發現某架飛機有異常情況，估計很有可能在下次運行中失事，這時為達殺人目的，而故意給被害人買來飛機票，我們就不能再以通常情況下飛機失事偶然性很小為由，不追究買機票者的殺人罪的刑事責任。{9}(P9～21)但這兩種情況究竟在因果聯系的方式上有什么不同?概率高低的標準實際上仍是不確定的，它只是建諸在社會觀念的認識上，自然不可避免因果判斷上的差異。{{{[②]}}}

由此有學者主張，當一事物蘊含的可能性已經轉化為現實性，那么這種現實性不但是必然性和偶然性統一的產物，而且也是必然性的最終反映，所以現實的都是必然的。因果關系是一種現實的聯系，所以因果關系是一種必然的聯系。{15}但這種觀點無助于解決任何問題，照此推斷，危害結果現實地發生了，行為與結果之間的聯系必定是必然的，因而就有因果關系，看似擺脫了必然性與偶然性的糾纏，實際上則是將刑法因果關系的鏈條作了無限的延伸。

二、問題所在與理論反思

由以上論述可見，因果關系的研究似乎走上了一條不歸路。既沒有在基本問題上達成共識，也沒有提出現實可行的操作標準，公說公有理，婆說婆有理。筆者認為，概而言之，在因果關系問題上，主要有以下問題需要解決：

第一，因果關系在刑法中是屬于構成要件或犯罪構成的問題，還是屬于責任的問題。刑法中應當研究因果關系，這一點是毫無疑義的。關鍵在于因果關系應當在哪一塊兒進行研究。因果關系不要說的觀點實際上是基于因果判斷與責任的認定在事實上重疊，主張沒有特別研究的必要，也就是將因果關系問題放在責任問題中一次性解決。相當因果關系理論的定位，也有人與歸責問題聯系起來。如早在1949年梅茨格在其刑法教科書第三版中，已經指出所謂“相當性理論”，實屬歸責理論，而非因果理論。盡其所探討之主要內容，并非造成結果發生之原因力之結構與作用的經驗問題；而是另外根據可能性之經驗，去判斷在何種因果情況之下，具有刑法上重要意義，而可以歸責于行為人的問題，從而可謂是歸責理論的方法論之一種。{16}如果屬于責任問題，確認因果關系是否等于提供了追究刑事責任的客觀基礎，則是接下來必須考慮的一個派生問題。

第二，因果關系的研究是否僅限于結果犯的場合。如前所述，結果犯的含義并不明確，危險狀態是否結果犯所說的結果尚未達成共識。如果認為結果僅僅是實害，對于危險犯，就不必判斷因果關系，那么在刑法理論中自然可能用另外一種關系理論，去研究行為與危險之間的聯系，這肯定沒有必要。所以，要承認危險也是一種結果。由于危害相對實害而言比較抽象，難于準確衡量，所以行為與該危險之間如何聯系，以及如何確定危險的程度，都將是因果關系研究要面臨的問題。{17}而且，如果肯定只有結果犯才需要討論因果關系，邏輯上也行不通。因為在為給行為人的行為定一個確切罪名以前，是無法判斷該案是否屬于結果犯的情形的，這豈不是先定罪，再來研究該罪的要件嗎?此外，按照因果關系的本來含義，即原因與結果之間的聯系，也似乎有必要適當擴大因果關系的研究范圍。因為任何危害行為作為原因，都必然發生一定的結果，而之所以會發動偵查、起訴、審判程序，就是因為刑法所保護的社會關系已經受到了侵害或威脅，或者說法益遭到了侵犯。這是否意味著，因果關系的研究如果突破結果犯的界限，能夠擴大到所有的犯罪情形呢?

第三，因果關系應否區分為事實因果關系與法律因果關系。這一問題實際上是雙層次分析模式的思想產物。如前所述，英美國家采納了這種模式，由于該模式通過對事實原因的認定，以基于經驗法則判斷的一般自然意義上的因果聯系甄別出具有刑法意義的事實，然后通過對法律原因的篩選，實現最終將結果歸屬于行為的目的，步步限縮，因此受到了諸多學者的青睞。大陸法系的條件說與相當因果關系說都不自覺地采納了這種兩步走的模式。如相當因果關系說首先援引的就是條件理論，在將連條件關系都不具備的行為或事件排除以后，才運用相當理論，從剩下的事實中找尋相當因果關系以決定責任歸屬。我國也有學者贊成這種雙層次模式。{18}由此我們可以得出結論：因果關系其實就是兩個事實之間有歸責意義的判斷，因果等于歸責，它是一種評價概念。而如果承認事實因果關系的概念，它僅僅是關于因果關系存在與否的概念，這種“關于條件是否存在的存在論的因果概念，必須與刑法意義上具有重要性的價值論的因果關系的概念區別開來”。{19}因為無論我們是否找出事實因果關系，它都不依人的主觀意志而存在著。有人中槍而亡，肯定有開槍的行為。刑法上所要解決的只是價值評判問題，也就是能否將死亡結果歸屬于某人的開槍行為，要求該行為人承擔責任。在這一意義上，有學者認為“不需要判斷因果關系(指自然因果關系或事實因果關系——筆者注)”。事實因果關系果真能逐出因果關系的研究范圍嗎?

第四，因果關系是只有存在與否的問題，還是也存在定量分析的問題。即當所謂的結果不僅有質的規定性，而且還存在量上的差異時，對加重結果與行為之間的因果關系，如果也應當確認，那么是否可以說因果關系不僅是為了解決定罪問題，而且也是為了解決定量問題，從而認為刑法中的因果關系對于刑事責任的客觀基礎意義是一個變量，需要考慮具備什么程度的因果關系負多重程度的刑事責任。

第五，如何在實踐中正確認定因果關系。這里涉及的問題比較多，例如，因果關系的判斷是應當抽象地提煉一個具有普適性的規則，還是應當具體地、個別地結合案情來把握；如何堅持因果關系的客觀性原理；等。

上述問題應當說在中外刑法學中都有所涉及。此外，我國刑法理論還以哲學上的必然與偶然的原理為指導，對因果聯系的形式進行深究，這有無必要，也長期困擾學界。對這些問題的回答顯然均非易事。而且由于我國的犯罪論體系與西方國家有較大差距，可能在某些問題上得出的結論會有所不同。限于能力，筆者在下文將只對我國刑法學中的因果關系論進行反思，找出問題的癥結之所在。

在理清問題的頭緒之前，筆者認為，首先應當明確刑法中研究因果關系究竟有何意義。只有對刑法因果關系的任務有了認識，才能緊緊圍繞著一宗旨來對我國刑法因果關系的理論體系作出科學合理的評價。在筆者看來，刑法中研究因果關系的最終目的不是單純地為了肯定因果關系存在，理由有二：其一，從案件的處理過程來看，實際上遵循了“由果溯因”這樣一條道路，因此在由結果追溯至作為原因的行為時，因果聯系也就在事實上被予以了肯定。故刑法中的因果關系研究，更為重要的是一個法律評價問題，即如前所述，是為了解決結果責任的歸屬問題。詳言之，也就是能否要求行為人對具有事實因果關系的結果承擔刑事責任，承擔多大的責任。因而對所有的場合，都應探討因果關系問題。其二，刑法旨在保護法益免受侵害，如果將因果關系研究的主旨囿于探討因果歷程的本體，絲毫不能界定侵害行為的責任范圍，也就無法實現刑法的任務。因此，我們在考察刑法上的因果關系時，應當“使其緊緊地圍繞著解決刑事責任的任務，不可偏離這一既定的宗旨”。{20}

這是否意味著因果關系可以在刑事責任論中進行研究呢?答案是否定的。我國的犯罪論體系仿照蘇聯，采納了一種平面式的結構，也就是從犯罪客體、客觀方面、主體、主觀方面等分別判斷行為人的行為是否符合犯罪構成要件，從而確定行為人的行為構成犯罪。而一旦成立犯罪，刑事責任就是犯罪的必然結果，有犯罪就必然有刑事責任。如果將因果關系排除在犯罪構成體系之外，那么在確認犯罪成立以后，還要在刑事責任論中進一步在客觀上說明將結果歸責于行為的可能性，無形中就承認存在成立犯罪，但無需承擔刑事責任的情況，明顯有違于犯罪與刑事責任關系的基本原理。而且按照這種假設，既然刑事責任論中討論客觀可歸責性，根據主客觀相統一的原則，主觀可歸責性的探討也是必不可少的，而主觀可歸責性不外乎就是要求行為人主觀上有故意或過失，如此一來，要么就會出現將故意過失的要求與故意過失的內容分開來研究的局面，要么就是在犯罪論與刑事責任論中重復評價故意與過失，這都是不可取的。由此表明，行為與結果之間的因果關系，必須成為犯罪客觀要件的必要條件之一。{21}

遺憾的是，盡管我國學者基本上都贊成上述觀點，但是卻往往又自覺或不自覺地把因果關系問題和刑事責任問題剝離開來，用哲學因果關系的研究代替對刑法因果關系的研究，而完全置刑事立法精神與規范的價值判斷于不顧。筆者并不否認刑法因果關系應當接受哲學因果關系的指導，但刑法因果關系的研究畢竟有別于哲學因果關系的研究。比如，一個女孩子因為失戀而自殺，那么人們日常基于因果關系的判斷上，就會得出她的男友的拋棄與她死亡之間具有因果關系。但以刑法的視野觀察則不存在因果關系，因為顯然不存在成立刑法上因果關系的犯罪行為。但是，如果是妻子因通奸而感到羞愧當著丈夫的面上吊自殺，丈夫無動于衷而離去，雖然丈夫并不存在直接的殺人行為，但在刑法上卻認為丈夫的不救助行為與妻子死亡之間具有因果關系，丈夫基于婚姻關系有救助的義務，能救助而不救助，應當承擔不作為的故意殺人罪的刑事責任。由此可以看出，與哲學上作為事物之間規律性的因果關系是事實上的、經驗上的、邏輯上的，而刑法上的因果關系卻是規范性的、有選擇的，是為了歸責而設置的。故刑法因果關系不能被哲學因果關系所代替，而只能將哲學上的因果關系原理按照刑法因果關系的特殊性應用于刑法。{22}

必然論與偶然論之爭顯然是力圖將哲學上的“必然性”與“偶然性”這對范疇引入刑法學中，但根據前述原理，考慮刑法因果關系的特殊性，，必須實現哲學因果關系向刑法因果關系的轉移。如果一味地強調與哲學上的基本認識保持協調一致，必然會將“必然”與“偶然”在哲學上的對立統一關系帶入刑法學。試問，這樣一對矛盾、甚至可以相互轉化的概念，怎么能“絕對性地”判斷行為人的行為是否構成犯罪，應否承擔刑事責任呢?因而，必然論與偶然論終究停留在哲學的層面，陷入了游移不定的怪圈。故筆者認為，即使要討論哲學對刑法學的影響，也只能從方法論的層面來著手。

關于事實因果關系與法律因果關系的區分，筆者認為在方法論上存在著一定的缺陷。這里所謂事實因果關系，也就是原因與結果之間依序發生的一種引起與被引起的關系。按照原因在先，結果在后的邏輯，則首先必須鑒明判斷的對象，即有可能成為原因的行為事實。原因從何而來呢?事實上它與刑法的評價毫無關系，而是來自我們自結果一幕一幕的觀念上倒推，甚至在必要時輔之以某種鑒定手段。例如，護士未經作皮試即給小孩注射了青霉素，不久小孩死亡。從死亡結果追根溯源，可能與護士違反醫療規章制度的行為有關，但解剖證明，死亡原因不是青霉素過敏，而是小孩患小葉性肺炎。很明顯，判斷護士的過失行為與小孩的死亡之間有無事實因果關系，如果一開始就從過失行為出發，是無論如何也沒有辦法證明其是不是導致了死亡結果的。通常的情況是，在由果溯因之后，即肯定事實因果聯系的存在，根本沒有必要再回過頭來從原因出發，證明原因能夠引起結果。因此，事實因果關系的判斷在邏輯上是逆序的，盡管這一步驟是解決定罪量刑問題的前提，但這一判斷完全是在案件進入刑法意義的評價之前完成的，因而在刑法中討論事實因果關系問題毫無必要。

法律因果關系，一般認為也就是明確地或蘊含地規定在法律之中，作為司法機關定案標準的、定型的因果關系。{9}(P214)因而，理論上所要研究的，實際上是各種犯罪的法定犯罪構成所要求的因果關系，而不是客觀上存在的事實因果關系如何具備了刑法上的意義，從而得以轉化為法律上的因果關系。那么，刑法上應當要求具備什么樣的因果關系呢?由于刑法條文中往往并沒有直接對法律因果關系進行界定，因此人們往往根據犯罪應受刑罰處罰性的特征，結合刑事政策、刑法的基本價值準則、社會觀念等因素，自行就個案確認事實因果關系在刑法上的意義，這就將刑法規范完全撇在了一邊，并且將應然的問題與實然的問題混為一談。

筆者認為，法律上的因果關系最本質的特征應當是這種行為所導致的結果是法律規范所要加以非難的，因此主張將法律因果關系的概念轉換為客觀可歸責性的概念，這樣，一方面與因果關系論的任務保持了一致，另一方面也使得行為與結果的關聯緊扣法律規范，成為行為在規范上的標志性特征。

三、出路：客觀可歸責性的初步構想

由前述分析可知，筆者所倡導的客觀可歸責性實際上與法律因果關系是同一層次的概念。以往法律因果關系的認定上存在將主觀方面的要素提前納入分析之中的弊病，在客觀歸責性的判斷中，為盡量避免這一現象發生，筆者認為，可適當借鑒德國學者提出的客觀歸責理論。

關于客觀歸責的整體概念，德國通說認為它是行為人制造(或提高)了一個不被容許的風險，并且此一風險在該當與不法構成要件的結果中實現。{23}也就是說，當結果的發生是行為人所制造的被法律所排斥的風險的實現時，該結果對行為人而言才是可歸責的。因此，客觀歸責理論的基礎是從刑法規范本質中推導出的認識。{24}既然與刑法規范有著天然密不可分的聯系，這就同法律因果關系或者稱客觀可歸責性要求的法律性掛上了鉤。由于客觀歸責的判斷一般是通過其一連串的下位概念，如風險實現、風險降低、法律排斥風險、規范保護目的、自我負責的行為、容許信賴等的檢驗來實現的，而不是從關于行為人的因素，如行為能力、預見可能等角度去考慮能否歸責的問題，所以，它又是名副其實的“客觀”歸責。

此外，筆者認為，將這一理論潮流引進我國刑法之中，與我們目前的刑法理論體系不會發生本質的沖突。例如，我國刑法的犯罪構成理論是從實質上而非形式上來探討行為的罪與非罪問題的。以往人們容易誤解正當防衛、緊急避險等行為之所以不是犯罪，并不是因為其不符合犯罪構成，而是其從根本上不具有社會危害性。這種觀點實際上是受了大陸法系在犯罪成立與否的判斷上采取三階段論的影響，也就是在第二階段違法性的判斷中解決這一問題。但是我國的犯罪構成的整個體系就是圍繞行為不法而展開的，不存在具備全部犯罪構成而不構成犯罪的情形。如果將客觀歸責性考慮為客觀方面的要件，運用風險降低歸責，上述問題就迎刃而解。所謂風險降低，就是行為制造的禁止危險減少了行為對象已經面臨的危險的程度，換言之，行為對象所處的狀況因為行為人的介入而得到改善，使其風險降低，就應當排除結果歸責，因為任何法律都不應禁止減少損害的行為。例如，甲持木棍從后面攻擊乙的頭部，丙見狀為救某甲，推了乙一把，致乙骨折。此例中，丙的行為就是降低危險的行為，因而盡管其行為與乙骨折的結果之間有事實上的因果關系，但卻不能將該結果歸責于丙，從而丙的緊急避險行為不是犯罪。

那么，如何在德國學者提出的客觀歸責論基礎之上，為我國刑法犯罪客觀方面中客觀可歸責性的要件創設一套切實可行且兼備客觀性的判斷標準呢?根據客觀歸責論，其基本內容包括三點：(1)行為人的行為對于行為客體(對象)制造了不被容許的風險；(2)這個風險在具體的結果中被實現了；(3)這個結果存在于構成要件的效力范圍內時，由這個行為所引起的結果，才可以算作行為人的結果，而被歸責于行為人。{25}可見，客觀歸責性的認定，是由行為及至結果的過程，這與哲學上對因果關系的時間先后性的認識不謀而合。這一理論應當說已經為犯罪的認定確立了一個基本原則，但實踐中同時還派生出了一系列規則，從反面來過濾那些因不具客觀歸責性而不構成犯罪的情形。筆者認為，這些規則，具有排除結果責任之可歸責性的示范作用，而且在一定程度上超越了以往對刑法上因果關系的判斷過于抽象的標準，因而也大體可以為我們所吸納。概括地講，客觀歸責性要件主要包括以下內容：

(一)被禁止的危險

客觀歸咎理論的基礎是禁止的危險。{26}(P53)隨著科學技術的發展以及人類生活結構的復雜化，危險可謂越來越多。但有些危險行為又是社會生活必不可少的，于是理論上認為，即使這種行為發生了法益侵害的結果，在一定范圍內也應當允許。這就是被允許的危險。因此，行為人雖然以其行為而制造了風險，甚至引發了危害結果，由于行為人所制造的風險本身并不是法律所排斥的，因而該結果對行為人來講具有不可歸責性。如前文所舉事例，某人意圖借飛機失事達到殺人目的，而贈送機票給他人，讓他人乘坐飛行，結果飛機果真失事，他人死亡。由于航線運營的風險人們早已習以為常，法律基于衡平性的考慮而容許這種風險存在，因而以行為人而言，制造這樣的風險，即使在某一種動機狀態下是一種不道德，但是客觀上這是一種權利，所以法律不能加以非難。{27}至于哪些危險是被容許的，應當立足于法律條文背后所隱藏的禁止性規范，凡是法律沒有禁止的，都可視為被容許的危險。

(二)危險實現關聯論

結果的發生只有是行為人所制造的危險本身所致者，才能認為結果對行為人而言具有可歸責性。當結果的發生不是行為人所制造的風險的實現，而是超出了因果發展的常態時，一般不能認為最終的結果之于行為人具有可歸責性。但如果盡管客觀的因果發展發生了變化，但行為的結果仍然包括在行為所造成的禁止的危險中，則不影響歸咎[②]。具體判斷上，可參照以下標準：

1規范違反行為并沒有使危險增加的場合，不認為行為具有可歸責性。例如，司機超速駕車，發生交通事故，被害人死亡。但縱然司機遵守規范，以被容許的速度行車，結果也會發生，因為實際上是被害人突然從路邊沖出，這說明司機的行為并沒有使危險的程度增加，死亡結果不是司機所制造的危險的實現，司機不構成犯罪。

2介入意外事件的場合，如果意外事件推動了結果的發生，則行為人的危險行為與最終結果之間，應被認為不具客觀可歸責性。例如甲意圖殺乙，乙受重傷后住院，醫院失火，乙被燒死。因為乙的死亡雖不能歸責于行為人，但是重傷結果是可以歸責于乙的殺人行為的，故乙應負故意殺人未遂的刑事責任。

3遭遇潛在的危險源的類型，即制造的危險，遭遇被害者的特異體質和疾病等潛在的危險源的場合，多根據“危險的繼續作用”的程度、第一次的危險遭遇潛在的危險的概率、潛在的危險源的結果惹起力的大小，決定有無危險實現的關聯。{6}(P50)譬如，由于藥劑師的過失而導致維他命中毒的病人在住院過程中患重感冒死亡。這一死亡結果能否歸咎于藥劑師的行為，取決于死亡是否由于中毒導致的體質嚴重削弱引起的。如果是，藥劑師應對死亡結果承擔過失的責任；如果這一結果即使沒有中毒導致的體質衰弱同樣會發生，藥劑師只承擔過失傷害的責任。{26}(P56)

4如果行為人實施了侵害行為以后，經過很多年，才因為侵害的后遺癥導致結果發生的，應當否定是原風險的實現。如因交通事故而失去一足的人，20年后在山道上因行動不便墜落山崖死亡的案例，由于侵害人此前已就造成被害人行動不便承擔了責任，所以其殘存的危險不再是結果發生的法律上的原因。

5對于介入被害，人自己的危險行為所造成之后，果，就先前的行為人而言，不具有可歸責性。如某甲販賣給某乙，乙自行注射，結果毒發而死。由于乙的死亡結果與甲販賣的行為之間介入了乙自己有意識的危害行為，也就是說損害的發生是因為被害人自己有意識投身進入的風險所實現的，因而行為人只需對販賣行為負責，而無需對死亡結果負責。這里需要注意的是，被害人自己的危險行為應當表明他對危害結果并不在意，如果表面上看雖然介入了被害人的危險行為，但是被害人并不愿意承擔這種后果，危險行為會否發生完全取決于行為人，則先前的行為人仍要對風險的實現負責。例如，渡船已經超載，但乘客執意要乘坐，渡船違章行駛，發生沉船事故的，并不能免除船長的責任。[③]

另外，如果最終結果的發生為先前行為所制造的危險所包括，并且法律對這種情形作了預想，從而該后果成為犯罪構成要件的內容，也應將該結果歸屬于行為人。例如，行為人婦女后，該婦女羞愧難當而自殺身亡。將行為歸屬于行為人讓其承擔責任是毫無疑問的。而根據我國刑法規定“，造成其他后果的”是罪的加重構成，對此情形應處以更重的刑罰。既然法律已經將這種介入被害人自己的行為而導致最終結果發生的情形作了規定，那么應當認為被害人死亡也是行為人制造的風險的實現，應當要求行為人承擔較重的法定刑。由此可見，客觀可歸責性事實上是有程度之分的，具體應將何種結果歸屬于行為人，承擔多重的刑罰應結合刑法的有關規定作出評判。

6對于介入第三人的危險行為而導致結果發生的情形，先前的行為人也不應當對后一結果負責。這類似于因果關系中斷。德意志聯邦裁判所1953年的所謂尾燈事件{6}(P55)即為一例。被告人凌晨駕駛的貨車因為尾燈故障而被命令停于高速公路。警察為了后方的安全將電筒置于車道，并要被告將貨車駛至下一個加油站，警車將尾隨保護，然后警察熄滅電筒準備出發時，后方駛來另一輛貨車，正好與被告的車撞上，司機死亡。本案中，被告的過失雖然具有引起事故的危險，但由于介入了警察的指令性行為，被告正在致力減少危險，則警察對危險的防御應當負起相應的責任，而正是由于警察的過失行為的介入，造成了事故的發生，因此，死亡結果不能客觀歸咎于被告人的行為。

德日刑法理論關于客觀歸責理論還有重要一點，即規范保護目的論。也就是認為“結果之發生，若不屬于所侵害規范之保護范圍內者，則不得歸責之。”{28}典型的事例就是，小偷深夜入室行竊，被主人發覺，于是下樓察看，但不慎滾下樓梯，摔成重傷。小偷的盜竊行為制造了主人摔傷的風險，而且這一風險也事實上實現了。然而有關入室盜竊的法律規范的目的并不是在于保護人們的身體健康，而僅是為了保護財產，因此重傷結果不得歸責于小偷的盜竊行為。筆者認為，這一理論是存在問題的。因為我們之所以探討能否將重傷結果歸責于行為人，就是要確認行為人的行為是否可以成為傷害罪的傷害行為，而首先拿盜竊的有關規范加以考慮，自然得出的是否定的結論。而且，誠如有學者指出的：“規范的保護目的論的‘規范’，是指行為規范還是指‘注意規范’是個問題。”{29}此外，探究規范的目的，也就是探究立法者的目的，不免涉及到主觀的東西，因此，從堅持客觀可歸責性的“客觀”出發，筆者認為，最好將這一理論摒棄在理論框架之外。

應當注意的是，期望由客觀可歸責性來為追究行為人的刑事責任提供完全根據是不可能的，查明存在著客觀可歸責性，只是解決了犯罪構成的客觀方面問題，為追究行為人的刑事責任提供了客觀基礎。在此基礎上，是否追究行為人的刑事責任，還需根據行為人是否具備犯罪主體條件和主觀罪過條件等而定。

【注釋】

[①]這與國外公害犯罪場合所使用的疫學因果關系是不同的。疫學因果關系雖然也強調高度概然性，但其概率高低的判斷是以統計資料為基礎的。

[②]這就是以往刑法中所提到的因果關系的錯誤。

[③]同樣的道理，筆者認為，如果乘客催促出租車司機開快車，違章駕駛，發生交通事故致他人死亡的，出租車司機知道超速的危險性，他可以決定要不要超速、要超速到何種程度，司機應負交通肇事罪是無疑的。至于乘客，如果其對司機處于優勢地位，可以認為在一定程度上提升了這種危險性，因而也能構成犯罪。至于是不是構成共同犯罪，則另當別論。

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篇3

純粹法學是現代西方法哲學中分析實證主義法學的一個主要流派,它以“科學”的方法對法學基本概念的界定和分析作為基本任務。在20世紀40年代中期以前的西方法學理論界影響極大,凱爾森是這一理論的首倡者,其代表人物還有奧地利法哲學家維德羅斯、德國法學家孔茲。純粹法學在方法論原則和研究目的等方面與奧斯丁的分析法學一致,但是比奧斯丁的著述更嚴格、更徹底地貫徹了分析法學的方法。同時純粹法學以新康德主義哲學為思想基礎,“把一切‘非法律因素’從法學理論中排除出去,建立一個純粹的法學理論。”[2]純粹法學嚴格區分實然與應然,純粹法學只涉及后者,但作為實證主義的理論,純粹法學僅能以法律規范的形式的(邏輯)結構為對象,而不是其內容。

其主要特征有:一是方法論是描述法(說明的)觀察方式,與規章的(規范的)觀察方法劃分開來。其絕對目的是認識和描述對象,試圖回答法是什么和怎么樣的,而不是回答法應當如何。二是法律規范的運用,即法學是關于法律規范的科學,以具有法律規范的特征,使某種行為合法或非法的規范為對象的科學。作為法律體系的基本結構單位的法律規范不再是個別的、孤立的,而是相互聯系。什么是法律規范?純粹法學認為,“法律規范就是意志的客觀意義。”[3]法學必須嚴格區別“應當”和“是”這兩個不同領域。

規范是“應當”這樣的行為,而意志行為是“是”這樣的行為,意志行為的意義總是意在針對一定的人類行為,可以是命令、授權或許可他人以一定方式行為,其意義才能成為具有客觀效力的法律規范。法律的這種“應當性”是法律的根本特征之一。這不僅使法律區別于自然界的定律和社會現實,而且使法學區別于具有自然科學性質的社會學。三是兩種不同類型的靜態秩序和動態秩序體系相結合。靜態的法律秩序就是指由基本規范組成的法律體系,動態的規范體系是由基本規范權威的委托授權而形成的規范體系。因此,所謂的法律秩序就是法律的等級體系。四是國家和法律一元論主張。“國家只是作為一個法律現象,作為一個法人即一個社團來加以考慮。”[4]國家并不是一種現實實體,而是法學上的輔助結構。國家是由國內的法律之創造的共同體。國家作為法人是這一共同體或構成這一共同體的國內的法律秩序的人格化。傳統法律理論在處理法律與國家關系上的基本錯誤在于堅持法律與國家的二元論,從而使法律理論變成一種意識形態。二元論理論的目的在于讓法律為國家辯護,使國家從一種純粹的權力事實變成一種受到法律統治的合法制度。二元論的目的不在于理解國家的本質,而在于強化國家的權威。純粹法學直接反對傳統國家理論把國家作為權力和義務的主體,并把它從屬于法律是為了防止國家權力的專斷導致對公民權利的侵害。其理論主張,所謂的國家的權力和義務只不過是某些特定的個人的權力和義務。國家的義務只有在對某種可歸于國家的作為或不作為規定了制裁的條件下才能存在。

二、純粹法學是行政法學發展的方法論淵源

關于法律的研究方法,有些許種,也有如法學史家的任務,是為了現存的情況而理解法律的意義。加達默爾提出歷史理解的真正對象不是事件,而是事件的意義。“誰想對某個法律作正確的意義調整,他就必須首先知道該法律的原本意義內容,所以他必須自身作法學歷史性的思考”[5]。即布羅代爾言“從事件到結構,再從結構和模式回到事件”。以下,我們具體從幾個方面考察純粹法學如何是行政法的方法論淵源。

(一)經驗的實質的方法

純粹法學用經驗的、實質的方法來研究法律,而行政法學亦采用此方法。一些研究不外乎如此,即“欲使理論認識結果具有‘合理討論之可能’及‘批判可能性’,須用以下二種方法,始能獲致。其一,邏輯的、形式的方法。其二,經驗的、實質的方法。”[6]故凱爾森的理論首先是一種實證主義的理論,因為他把其理論的研究對象嚴格地控制在實在法的領域,即所謂的“共同體的法”,比如美國法、法國法、墨西哥法。凱爾森把法學理論的主題限定在法律規范及其要素和相互關系,法律秩序及其結構,不同法律秩序的相互關系,法在法律秩序中的統一。體現其精髓的那句話是:“所提出的一般理論旨在從結構上去分析實在法,而不是從心理上或經濟上去解釋它的條件,或從道德上或政治上對它的目的進行評價。”[4]他把法理學的研究范圍限定在一個共同體的實在法,嚴格區分法律科學和政治學及法律社會學,進而明確區分經驗的法和先驗的正義,拒絕把純粹法的理論變成一種法的形而上學,從對實際法律思想的邏輯分析所確立的基本規范中去尋找法律的基礎,即它的效力的理由。

而行政法也是偏向于用經驗的、實質的方法去考察,并以此為框架構建行政法體系及現行的行政法律制度。行政法的定義規定,公共當局的權力是從屬于法律的,就像國王與大臣以及地方政府和其他公共團體一樣。所有這些下級權力都有兩個固有的特點:第一,它們都受到法律的限制,沒有絕對的和不受制約的行政權力;第二,也是必然的結果,任何權力都有可能被濫用。因此,行政法的首要目的就是要保證政府權力在法律范圍內行使,防止政府濫用權力。簡言之,行政法致力于行政法律規范及其各要素和相互關系,其目的是為了達到行政法在行政法律秩序中的統一。故“行政法學與行政學或政策學,究有分際,彼此不容侵襲;應屬行政學詳細討論之點,則著者不得不認為非法學的問題,而勉力避之矣”[1]。其含義也就是:其一,就學科間分野而言,旨在排除行政學或政策學對行政學的干擾,確定行政法學研究的適當對象;其二,側重于從純粹法學的立場分析和組建現行的法律制度,而不過多地以超驗的價值判斷來評論法律。

(二)準立法者

凱爾森的純粹法學承認“準立法者”所立之法,行政法學在其構建發展演變過程中也沿襲這一傳統。純粹法學承認“法官在法律漏洞或法文不明確的范圍內,可以自由地創造法律,無異承認法官在一定限度內,具有準立法者的作用,有權造法”[6]。

英美行政法的現實和趨勢也無法回避“準立法者”的行為。古德諾在《比較行政法》和《美國行政法的原則》這兩部美國行政法學的開山之作中,他試圖擺脫傳統“平衡憲法”的束縛。他不強調分權與制衡,尤其是不強調議會和法院對行政的控制,而是強調行政法既要注重保障個人自由權利,又要尊重行政自由裁量權和提高行政效率。于是尊重行政自由裁量權成了普適的準則。“美國人應當根據一種對公共官員的信任理論來重建政府”這種思潮在羅斯福執政時期達到高峰,凱恩斯主義也為政府干預提供了新的理論基礎。即使是上世紀30年代末,社會各界對行政專橫和法治的重新關注的壓力下成立了“美國檢察總長行政程序調查委員會”,重新肯定法律尊重政府官員為公共利益和行政效率而運用自由裁量權的必要性。即便到了全球化時代的行政法,盡管其發展方向是多元主義或市場導向型行政法模式,世界經濟一體化和國際市場的壓力要求政府更具效率、靈活性和回應性,國際統一貿易規則的推行最先廢止、取代和修正了國內管制性法律,后延及對行政程序和司法審查的改革。國際貿易與全球競爭、全球化環境與發展問題等均已超出一國行政法的調整范圍,隨著商貿、政治與文化等渠道的多邊接觸和互動影響,創造一個新的國際行政法體制成為可能。

在當代行政法的發展中也有這樣的走勢,即解釋立法。盡管行政法規大量增加,然而現在行政事務細密繁雜,非法律法規所能列舉,客觀形勢變化無常,亦非法律法規所能適應,而隨時發生的特殊具體事項,更非抽象的法律法規所能規范無遺,況且立法者在制定法律法規時,事實上也無法毫無遺漏地預測將來可能發生的一切事件,尚須采用解釋的方法予以解決。為此,立法、行政及司法機關對法規均有解釋權,其中行政機關因處于行政法的執行機關地位。故解釋法規、法令的機會最多,所作的釋例數量極為可觀,起到“補偏救弊”的作用。雖然行政法的內在架構對此發展趨勢進行限制,但是歷史傳統還是推動著行政法一如既往地前行。

(三)法位階說

純粹法學的法位階說成為了行政法學對法律規范的層次進行劃分的根據。凱爾森的法位階說,認為首先一個國家之法體系,猶若一個圓錐形,法院之判決以及行政機關之處分等,皆構成此圓錐之底層,此種底層之法規范,與實際的社會相接觸,而發生規范的作用。底層之上的法規范為法律,法律之上的法規范為憲法,憲法的規定具有高度的一般性或概括性,其用語較為抽象。法律的規定則較具體,其下層之法院判決或行政處分,則已與實際個案接觸,不再含有抽象的成分[6]。

其次,從法律的創造以及具體化的過程言,下位規范的內容當然應受上位規范內容所拘束,惟此之所謂拘束,并非意味著毫無裁量余地,僅在依據上位規范創造下位規范時,其創造的范圍,須由上位規范加以規律而已。換言之,上位規范猶若一種“框”,法律的解釋,即在認識這種“框”。在“框”內有許多造法的可能性,每一種造法可能性,只要符合上位規范的“框”,即屬合法。上位規范只能在指示此“框”內可“制定法律”、“作成判決”,并未具體的指示須制定何種法律或須作如何之判決。在“框”內造法,仍擁有甚多之自由[6]。

所以其“框”之理論,也可以這樣理解,法律規范之事項,茍在“框”之中心,最為明確,愈趨四周,則愈為模糊,其色彩由濃而薄,幾至分不出框內或框外,此等法律事實,是否為法律之規范所及,曖昧不明,自須由法官予以利益衡量,始克明朗。蓋立法者于制定法律時,殆就“框”中心之事例而為設想,此乃一般之原則也[6]。

最后,法位階說的突出體現還在于效力(實效)是法律規范的基本特征。凱爾森認為,效力(實效)是法律規范的基本特征。法律規范的效力從何而來?來自于另一個更高的規范。凱爾森把法律規范分為高級與低級規范,“決定另一個規范的創造的那個規范是高級規范,根據這種調整而被創造出來的規范是低級規范。”法律秩序“是一個不同級的諸規范的等級體系”。在這個體系中,“一個規范(較低的那個規范)的創造為另一個規范(較高的那個規范)所決定,后者的創造又為一個更高的規范所決定,而這一回歸以一個最高的規范即基礎規范為終點,這一規范,作為整個法律秩序的效力的最高理由,就構成了這一法律秩序的統一體。”[7]由基礎規范經憲法規范到一般規范再到個別規范,每上一級規范決定并授權下一級規范形成一個秩序井然的嚴密體系。如在這一體系中,一個行政命令如果取得一個法規的授權和認可,它就是有效的;法規如果符合憲法,該法規即有效;如果一部憲法的制定得到先前一部憲法的認可,則該憲法有效;第一部憲法的有效性則來自基礎規范,基礎規范來自于預先設定。這一預定的作用在于它賦權給人類第一部憲法的制定者,只有他們有權制定法律。即基礎規范的任務就在于創立法律規范。

在行政法中,法位階說也起著指導范式的作用。憲法在行政法的法規范體系上,立于最高的位階,優越于其他法規范。而行政法的一般法原則乃屬于整體或部分法律秩序的根本基礎。因此也屬于最高位階。而法律則優越于法規命令與地方自治法規,法規命令優越于職權命令與自治規章。一切中央法規范優越于地方法規范。如各級地方自治法規與中央公布之法律或法規命令相抵觸者,應認為無效。根據法位階理論,僅于相抵觸之規范本身有效為前提,因此如中央法律抵觸憲法地方自治權之規定而無效時,則該法律并未優越于現行地方自治規章。

倘若相同位階的規范競合時,則一般適用于下述法規解決:新法規定優越于舊法規定,特別法規定優越于普通法規定。倘若依據上述法則仍無法解決其矛盾時,則相互矛盾的規定彼此互相廢棄,均屬無效,因而產生需要填補的法律漏洞。又在法律的領域,一般抽象的法律,優越于執行該法律之法律規定。另上級機關所頒布之法規命令優越于下級機關之法規命令[8]。

(四)法化

實在而言,純粹法學將行政法學這門學科進行了“法化”[9]。相對于傳統學術理論而言,具體的行政法規定在法律之中,并且通過行政命令得到進一步執行。行政法卻通過行政處分進一步將之具體化,通過適用法律以及遵守法律的行為轉換為社會的文化。換言之,行政法必須由國家機關加以適用,并由人民加以遵守。在從憲法到最后因遵守或強制而實現,有關行政法生成形成的階層結構中,對于法律經驗的傳統行政法學而言,這是相當容易理解的。因此傳統行政法學的概念首先表現在從“歸納”到“獲得經驗”的行政法抽象概念上,其次表現在這個客體之上建構的一般法學上秩序化與體系化概念。故在對行政法總論的研究方法就表現在企圖建構出非常概括的制度來涵蓋生活中各領域的行政法建制,特征是體系性和客觀性。

如果說傳統行政法是通過經驗來掌握的實證法形式展現行政法。那么,純粹法學的思考路徑則迥然相異。它將經驗可掌握的對象、行政法的對象、學術上的對象融合為一體。行政法并不意味著實證法本身。純粹法學舍棄具體實證法律上的經驗回顧,建構行政法的學術上基礎概念,當作其方法論上遵從應然一元理論的法律思想客體。于是,認識的客體與經驗的客體的結合成概念上的同一性。故行政法理論是一般法理論中無法區分出來的一部分。在此,我們可以說純粹法理論所針對強調的只在于“方法”,更甚至于,對于一個著眼于形式邏輯的規范思想而言,純粹法理論強調的是一個應然性建構的概念結構,即方法決定、創造了對象。

純粹法學的對象是對象的思維而非對象本身。它雖然提及到傳統學術是從實在法秩序的行政法中建構出來的基本概念,但是它視這些均只是概念上掌握的意識形態而已。對它而言,行政法僅止于一個應然一元法學理論思考上而非獨立的“規范集合”。純粹法學藉由法規范思考模式之助,將這些概念“去意識形態化”,并在形式邏輯上進行拆解,終于在規范應然層面上使之統一化。或具體而言,如“法人”(國家)僅可能是法規范的集合,它只是整體法秩序的部分秩序,而這個整體法秩序也只是全球國際法秩序中的部分秩序。如“機關”也僅僅可能是法規范的集合,它只是整體法秩序的部分秩序,而這個法規范的集合也只是整體法秩序的部分秩序。還有如“權限”,它也只是法規范的集合,也僅是廣泛部分法秩序中的其中一部分,而這個廣泛部分法秩序也只是整體法秩序的部分秩序。

相較于其他法律學科來說,行政法學是一個極為年輕的學科,基于這一角度出發,行政法學總想避免與民法的立法、法制史或自然法方法混用,力求擁有一個盡可能異于民法學的獨立方法。于是行政法中假設有一個行為“人”,代表他的利益,遵守特別重要的目的(這個人在民法領域中頂多扮演被動或者想像的角色)。這個“人”就是“國家”。這個“人”一方面在法律上被視之為如自然人,但是另一方面因為他的重要性、價值與強度卻又遠遠異于屈服在他之下的個體——公民,所以法秩序下的法律關系主體,可能是國家也可能是公民。這一論說略顯牽強,原因是如行政處分中并未蘊含與民法可相比擬的(行政——個人間)法律關系。它除了作為一個源于高位權力的單方產物外,沒有其他可能。純粹法學一方面反對基于對規范考察中納入無關的要素或概念,例如權力或高位權力,一方面也消彌了至少在本質無異的區別。這動搖了行政法作為公法,而與私法相區別的傳統公私二元理論。對于行政法這門學科作出貢獻的純粹法學,并非強調行政法異于民法而作為公法之獨特體系,而是將行政法此學科進行“法化”。

(五)法律關系

在行政法學中“法律關系”理論的發展,深受凱爾森純粹法學的影響[10]。在其純粹法理論中,法律關系占據極重要的地位。前期其理論中的法律關系指的是主體們與法或法秩序的關系(權利與法規)的關系、義務與法規的關系以及主體關系本身與法規的關系。他特別反對所謂的上下隸屬秩序的關系,將國家與其他法律主體等同視之,并與其他法律主體一同面對秩序。后期其理論將國家與法等同視之,通過這一架構,國家就是一個法秩序,法秩序整體就是作為法律主體來掌握,而國家也可當作一個法律主體。凱爾森在后期的《純粹法學》一書中一再聲稱,他視法律關系為兩個主體間的關系。其中不僅包括有義務為特定行為之一方以及作為義務相對人的他方間的關系,同時還包括被授權適用規范者與被授權制訂規范者之間的關系,還甚至包括被授權制訂規范或適用規范者以及因為這個規范而被授予權利或承擔義務者之間的關系。法律關系由此是指由法規范所形成的兩個或多個主體之間的關系。純粹法學這一理論的鋪墊,為現代法律關系理論的拓展奠定了堅實的基礎。根據這種對法律關系的理解,個人之間的社會關系由法規范加以形成,社會領域就包含了法的領域,各種法的關系也同時反映了社會的關系。這樣也不用對規范制訂主體與規范適用主體之間的法律關系進行概念界定,原因是它屬于法律關系中的一個下位概念,這種關系可以用內部職務的內部機關關系稱之。只是這種內部職務或功能上的賦予義務,是基于人的行為形式而從法規范上加以規定的,也是由法加以決定的。如此以來法律關系就成為了以“法”作為手段所作用的社會關系。

因此,整體的法秩序便解釋成一個法律關系秩序。“一個法律秩序的類似的等級結構。”[11]法律關系可能僅取決于法規范條文規定,同時且還可能取決于事物的特性,如社會、政治等其他因素。即大部分法律關系除了法規范決定外,還受到事物特性的影響。也即行政法學的概念和體系建構應從個別法律關系中尋找基礎。

純粹法學對行政法學的方法論的形成,其著眼點遠遠不止以上幾個方面,還有其他諸多方面,如“展開了實證行政法學與規范行政法學的研究,前者是關于事實判斷的,而后者是關于價值判斷的。”[12]如對傳統國家三要素的否定,建立國家四要素,再如強調法律規范效力的實在性和普遍性等等。

三、研究純粹法學在方法論上對未來行政法學發展的借鑒意義

上世紀,以法律社會化的背景,引發了自由法學和社會法學的勃興,修正了法律理論的學術價值和作用。繼之,純粹法學、批判法學、現象法學、價值論法學等問世,它們交匯為一種價值開放的重要法學方法論,行政法學自此走出誤區而形成結構嚴謹、體系完備、理論成熟、具有相當規模的體系。近20年來,西方國家進行了一場以公共選擇理論和管理主義為取向的改革,置換了行政官僚制的政治經濟學基礎,對行政法尤其是政府管制與行政規章進行了結構性的改造。筆者思索:對于新的理論出現,作為傳統的行政法的理論基礎之一的純粹法學能否為行政法的制度創新繼續提供規范性基礎和學術支持?面對21世紀經濟全球化以及各國經貿行政法律制度的趨同[13]。如何在新的背景下運用法學方法論?“一直存在爭議的是:法學方法是應當單獨應用,還是應當結合應用其他社會學科有關法律作用的認識成果?……我們認為,應當反對行政法學必須唯現實是從的做法,廣泛應用來源各不相同的方法研究行政法有助于問題的解決。”[14]從純粹法學對上世紀行政法學發展的影響,應該能得到某種啟示。綜之,一方面通過反思傳統法理論的學術根源和學術傳統,把握一種對行政法模式的技術性調整和改造。另一方面“通過新的模式如‘公共選擇理論’、‘利益代表理論’來超越傳統。”[14]這兩方面的結合應當為未來行政法的發展提供了某種合理性基礎。

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