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[關鍵詞]廣告；不正當競爭行為；規制

[中圖分類號]F713.8　[文獻標識碼]A　[文章編號]1003-3890(2007)11-0092-04

不正當競爭行為是商業活動中與誠實信用、公平交易的商業道德相背離的行為。不正當行為嚴重破壞了市場競爭秩序，擾亂了社會經濟的正常運轉，阻礙生產力的發展和技術進步。同時，還嚴重影響其他經營者的正常生產經營。廣告市場是社會主義市場的重要組成部分，不正當競爭行為是市場經濟中常見的違法活動。廣告活動中的不正當競爭是在廣告市場競爭活動中，廣告活動主體違反《廣告法》及《反不正當競爭法》的有關規定，損害其他廣告活動主體和消費者利益，擾亂廣告市場秩序的行為。

一、廣告活動中不正當競爭行為的特征

根據中國《廣告法》、《廣告管理條例》、《廣告管理條例施行細則》和《反不正當競爭法》的有關規定，廣告活動中不正當競爭行為具有以下特征：

1　行為主體特定。廣告活動中不正當競爭行為的實施主體依法只能是廣告經營活動中的廣告活動主體。該句話有兩層意思，其一，強調該不正當競爭行為實施主體是活動主體，其包括廣告主、廣告經營者和廣告者，他們都有采用不正當競爭手段謀取非法利益的可能。其二，強調廣告活動主體必須是在廣告經營活動中所從事的不正當競爭的行為。若廣告活動主體在廣告活動之外從事的不正當競爭行為，不在本文探討之列。

2　該行為性質屬違法。廣告活動主體違反《廣告法》、《廣告管理條例》以及《反不正當競爭法》的有關規定，通過虛假、欺騙、損人利己等不正當競爭手段謀取經濟利益的行為，使法律法規明令禁止實施的行為。《廣告法》第5條規定：“廣告主、廣告經營者、廣告者從事廣告活動，應當遵守法律、行政法規，遵循公平、誠實信用的原則。”第21條規定：“廣告主、廣告經營者、廣告者不得在廣告活動中進行任何形式的不正當競爭。”《廣告管理條例》第3條分別規定：“廣告內容必須真實、健康、清晰、明白，不得以任何形式欺騙用戶和消費者。”“在廣告活動中，禁止壟斷和不正當競爭行為。”《反不正當競爭法》第2條第1款規定：“經營者在市場交易中，應當遵循自愿、平等、公平、誠實信用的原則，遵守公認的商業道德”。這些規范是廣告活動主體從事廣告經營活動必須遵守的最基本的行為規范，違反這些規范就是違反競爭原則和公認的商業道德。

3　該行為造成損害其他廣告活動主體和普通消費者合法權益的后果。廣告活動主體的不正當競爭行為之所以被法律禁止，是因為這類行為超出公平競爭、誠實守信、共同繁榮社會主義市場經濟所秉承的信仰范疇。采用不正當競爭手段與其他誠實、守法的市場主體搶占市場，爭奪客戶，直接或間接地侵害這些市場主體的公平競爭權、經營權、財產權，造成財產損失或商譽損害。同時，廣告活動中的不正當競爭行為還剝奪消費者依法享有的知悉商品或服務真實情況的權利和自主選擇商品或服務的權利，造成有形或無形的損害。有形損害是指對消費者人身財產利益的損害，主要是因為違法廣告而購買商品或接受服務導致的人身損害及財產損失。無形損害是指給消費者時間上和精神上造成的困擾，主要是消費者需要花大量時間和精力處理自己所受到的各種損害。

4　該行為破壞廣告市場秩序。廣告活動主體在廣告經營中從事種種不正當競爭行為，從微觀上來說受損害的是那些誠實守信的其他廣告活動主體及其個別消費者，但從宏觀上來說受損害的卻是廣告市場秩序，即廣告活動所依賴的整個生存環境。宏觀意義上的危害可表述如下：(1)扭曲競爭本質，破壞公平競爭。廣告活動中不正當競爭行為是守法經營的市場主體付出大量的勞動卻得不到應有的補償，而不法的市場主體卻能夠不勞而獲、牟取暴利，使公平機制遭到破壞。(2)制造市場混亂，釀成腐敗商業風氣。虛假宣傳、夸大宣傳、誤導宣傳使消費者真假難辨，好壞難分，從而造成市場混亂；正常競爭秩序破壞還會使不正當競爭行為泛濫，大家都虛假宣傳，大家都搞商業賄賂，就會形成腐敗的商業風氣。(3)廣告市場的混亂必然造成消費者對廣告失去信任，廣告業的生命力必遭摧殘。

二、廣告活動中不正當競爭行為的主要表現

關于廣告活動中不正當競爭行為的主要表現，國內理論界存有多種歸納表述，但我們比較認同呂志誠所作的歸納，不過還尚需對其完善。

(一)廣告主在廣告活動中的不正當競爭行為

1　利用廣告貶低同類或其他類的商品、服務。采用不公正客觀或捏造、散布、惡意歪曲事實等手段，利用廣告詆毀、貶低、影射、重傷競爭對手的商業信譽或商品服務的聲譽，從而削弱對手的市場競爭能力，擴大自己的市場份額。在實踐中，常出現問題的就是對比廣告，又稱比較廣告。比較廣告通常是明示或暗示的方式，將商品或服務與其他競爭者的同類商品或服務進行比較，以突出自己商品或服務的優勢的廣告宣傳方式。但是在很多情況下，廣告活動主體采取的是貶低性對比廣告即宣揚自己的優勢，貶低競爭對手商品或服務的質量或性能，從而確立自己的競爭優勢。對于比較廣告，世界上有三種立法模式：以美國為代表對比較廣告無直接限制的肯定立法模式；以法國、意大利、西班牙等歐洲國家為代表的禁止比較廣告的否定立法模式；以加拿大、德國、日本等國家為代表的雖允許比較廣告存在但作嚴格限制的限制立法模式。中國立法對比較廣告規定的不完善，只有《廣告法》第14條明確規定，贗品、醫療器械廣告不能與其他藥品、醫療器械的功效和安全性進行比較，采取的是列舉排除的方法，對其他類型的對比較廣告并沒有明確許可或禁止。正是由于立法如此不嚴謹，導致廣告活動中諸多隱患及不少法律糾紛。根據世界范圍對此立法模式的客觀比較及趨勢，中國也應當采用限制立法模式。一方面，承認比較廣告的合法性，另一方面，明確對比較廣告作出必要限制，使比較廣告在合理的限度內進行，避免對正常市場競爭造成損害。

2　虛假夸大廣告的方法，誘騙和誤導消費者最終達到夸大市場占有份額。不法廣告主欺騙消費者的方法和手段很多，有利用廣告對商品的質量、制作成分、性質、用途、生產者、有效期限、產地等作引人誤解的虛假宣傳；有直接假冒他人名牌、他人注冊商標的廣告行為；有擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢或者使用與知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品；有擅自使用他人的企業名稱或者姓名，引人誤認為是他人的商品；有在商品

上偽造或者冒用認證標志、名優標志等質量標志，偽造產地，對商品質量作引人誤解的虛假表示。

3　侵犯他人商業秘密的行為。由于商業秘密對于擁有者具有很強的財產性質，所以，商業秘密一旦泄露必然對其擁有者造成競爭優勢的喪失、經濟利益的損害。廣告主侵害他人商業秘密的行為，就是廣告主通過廣告披露掌握他人的商業秘密的行為。

4　不正當降價的廣告宣傳。廣告主以排擠競爭對手為目的，從事以低于成本的價格銷售商品的廣告，就屬于不正當競爭的廣告宣傳。但是，若出現下列情形之一的，就不屬于不正當降價的廣告宣傳：(1)銷售鮮活商品；(2)處理有效期即將到期的商品或其他積壓的商品；(3)季節性降價；(4)因清償債務、轉產、歇業降價銷售商品。

5　違法有獎銷售行為的廣告，即廣告主從事下列有獎銷售廣告：采用謊稱有獎或者故意讓內定^，員中獎的欺詐方式進行有獎銷售的廣告；利用有獎銷售的手段推銷質次價高的商品廣告；抽獎式的有獎銷售，最高獎的金額超過5000元的有獎銷售廣告。

6　利用各種不正當的手段去搶占有利或緊俏的時間、版面或地點等，以期在競爭中占有有利的位置。

(二)廣告經營者在廣告活動中的不正當競爭行為

1　利用行政權力從事廣告行為，即利用公用企業或其他依法具有獨占地位的經營者，不得在廣告中限定他人購買其指定的經營者的商品，以排擠其他經營者的公平競爭。利用政府及其所屬部門濫用行政權力，在廣告中限定他人購買其指定經營者的商品，以限制其他經營者的正當經營活動，或是在廣告中限制外地商品進入本地市場，或是限制本地商品流向外地市場。

2　利用壟斷地位排擠其他廣告經營者。具有壟斷地位的單位或機關成立廣告公司，牟取獨占利益，排擠其他競爭對手。如，一些新聞媒體成立廣告公司牟取獨占的廣告權；一些擁有獨占地位的行業設立廣告公司，包括交通、鐵路、航空、郵政等進行對廣告行業和廣告媒介的壟斷。

3　利用賬外暗中回扣或其他承諾承攬廣告。中國立法中在以將賬外暗中給予回扣的財務行為定性為一種商業賄賂行為，但在實踐中，為了爭奪有限的廣告客戶，廣告經營者常會以中介費、介紹費、勞務費等名義向廣告主、廣告者的有關人員提供好處，以取得廣告業務較好的版面、時段、價格。

4　通過不正當競爭手段，如合并、收買或其他方法把競爭對手從廣告市場上排擠出去，從而確立。自己在市場上的主導地位。

(三)廣告者在廣告活動中的不正當競爭行為

1　對廣告活動主體在收費標準和收費辦法上實行歧視性待遇，在時段或版面的銷售上不一視同仁，或隨意更改、取消廣告合同。

2　利用新聞式廣告或隱形廣告替代廣告，收取費用，既誤導消費者，也對其他媒體造成不正當競爭。

3　單獨委托一家廣告經營者全權該媒介的全部廣告業務，排斥其他具有廣告權的經營者參與公平競爭。

4　提供虛假的收視率或發行量，錯誤宣傳其廣告影響力，造成損害廣告主的利益，同時對其他廣告媒體構成不正當競爭。

5　不合理降低收費標準，惡意與其他媒體競爭。

三、廣告活動中不正當競爭行為的法律規制

眾所周知，健康有序的廣告市場的存在，既是社會主義市場經濟的內在要求，也是廣告業獲得長足發展的基礎。因此，杜絕廣告活動主體的不正當競爭行為，規范廣告活動主體的經營行為就顯得非常必要。那么，如何才能有效治理廣告活動中不正當競爭行為呢?預防、減少廣告活動中不正當的競爭行為最根本的途徑是完善立法，加強執法，提高行業協會的地位。

1　在立法方面，盡管中國《廣告法》和《反不正當競爭法》都有對廣告活動中的不正當競爭行為進行規范的條款，但這方面的法律規定還不夠完善。如中國《廣告法》頒布已13年，其中一些條款對維護當下廣告經營秩序和行政執法都顯得力不從心。另外，《廣告法》只是籠統地規定市場主體不能有不正當競爭的行為，但廣告活動中有哪些不正當競爭行為，如何界定，廣告法沒有設計；對虛假廣告、利用廣告貶低其他競爭者的行為，雖然規定了法律責任，但是以廣告費作基數進行的罰款處罰，客觀上起不到對違法者嚴厲處罰的目的。《反不正當競爭法》對規范市場競爭秩序起到了積極的促進作用，然而，《反不正當競爭法》畢竟是規范和調整整個市場經濟中經營主體的行為，其所列舉的11種不正當競爭行為實際上也無法涵蓋經濟活動中的所有不正當競爭行為，且多是側重對生產、經銷企業市場行為的規范，對廣告這種特殊的服務性行業缺乏有針對性的調整，在法律適用上有難度。對此，應盡快修改《廣告法》，完善并優化對廣告競爭行為的規范上能夠構筑一個完整、嚴謹的法律網，遏制廣告惡性競爭的發展。

2　進一步提高廣告監管水平。長期以來，廣告監管部門在規范廣告內容宣傳上，對廣告經營活動中違法行為缺乏深入的調查，且不正當競爭行為的監管部門對廣告行業的經營運作缺乏了解，使得廣告經營中的不正當競爭行為處于兩不管境地。實際上，廣告內容違法是企業經營行為不規范的最終體現，是競爭秩序混亂的必然結果。因此，在新形勢下，廣告監管部門在對廣告內容違法繼續進行從嚴查處的同時，要加強對不正當競爭行為的監管，提高行政執法效率，強化對廣告經營者的經營資格檢查，從而創造公平競爭的廣告市場環境，制止廣告活動中的不正當競爭行為。

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一、工程招投標中不正當競爭行為的表現形式及認定

（一）投標者與招標者之間進行相互勾結，實施排擠競爭對手公平競爭的行為：招標者在公開開標前，開啟標書，并將投標情況告知其他投標者，或者協助投標者撤換標書，更換報價；招標者向投標者泄漏標底；投標者與招標者商定，在招標投標時壓低或者抬高標價，中標后再給投標者或者招標者額外補償；招標者預先內定中標者，在確定中標者時以此決定取舍；招標者和投標者之間其他串通招標投標行為。

（二）投標者之間的串通招標投標行為：投標者之間相互約定，一致抬高或者壓低投標報價；投標者之間相互約定，在投標項目中輪流以高價或低價中標；投標者之間先進行內部競價，內定中標人，然后再參加投標；投標者之間其他串通投標行為。

在招標投標活動中發現有上述行為的，招標投標管理部門應進行調查取證，一旦認定有不正當競爭行為的，按照規定給予處罰。認定不正當競爭行為的程序一般可以是由質疑招投標結果及過程的招標者或者投標者提出異議，由主管部門進行調查取證，即對不正當競爭行為的取證和認定的主體是全國各級建設工程招標投標管理辦公室和各地建設主管部門。

二、依法規范工程招投標中不正當競爭行為

（一）加快立法進度，加大執法力度，加強法制宣傳強度。

招標投標是一個競爭過程，應當有嚴格的規范，保證它是公開進行的，公平合理的，《中華人民共和國招標投標法》就是實行招標投標的具體規范，它作為招投標領域的基本法，起到了規范招投標宏大的奠基作用，使招投標管理部門有法可依，招投標活動有法可循。

此外，我國還有《建筑法》、《反不正當競爭法》、《民法》等規范和約束招投標活動的法律，另外還有《關于禁止串通招標投標行為的暫行規定》等法規條例。在有法可依的前提下，按照我國的法律原則。還應做到有法必依、執法必嚴、違法必究。具體說來。應加大“三個力度”，建立“三個防線”，達到“三不效果：

1.加大宣傳教育力度，建立思想防線，使人不想違法。要大力開展招標投標法規的宣傳，教育招標投標雙方及中介組織、行政監督機關工作人員自覺學法、自覺用法、自覺守法。

2.加大執法監督力度，建立機制防線，使人不能違法。

3.加大打擊力度，建立懲戒防線，使人不敢違法。各級檢察機關應充分履行懲治犯罪的職能作用，努力提高對招標投標中的違法行為的偵查水平和公訴水平，通過加快立法，加大執法力度，狠狠打擊建設工程招標投標過程中的不正當競爭者，該繩之以法的決不心慈手軟，姑息遷就。

（二）發揮招標投標管理機構的宏觀管理職能

《招標投標法》第7條中規定：“招標投標活動當事人應當接受依法實施的監督。”對招標投標活動進行監督管理的主要任務之一就是：保護正當競爭。加強招標投標活動的監督管理。同時，依法查處招標活動中的包括不正當競爭的違法行為。

通過建設項目報建、建設單位資質審查、以及對開標、評標過程的監督，可以充分發揮招標投標管理機構的宏觀職能，規范工程招標投標活動，才能真正保證工程建設效益，杜絕不正當競爭行為。

（三）規范招標投標程序

在招投標全過程實行“公開、公正、公平”的原則在招標投標的整個程序中，最能有效杜絕不正當競爭行為的兩個環節是資格審查和評標。

1.資格預審

資格預審應當主要審查有興趣投標的法人或者其他組織是否具有圓滿履行合同的能力。評標專家對投標單位進行資格審查，可以同時審查投標單位的業績、信譽、投標單位之間是否存在關聯關系。所謂關聯關系，可以借助《企業會計準則――關聯方關系及其交易的披露》對關聯關系的定義在企業財務和經營決策中，如果一方有能力直接或間接控制、共同控制另一方或對另一方施加重大影響，本準則將其視為關聯方；如果兩方或多方同受一方控制，也將其視為關聯方。對于有關聯關系的單位同時投標的，招標單位可以采取措施，比如只允許其中一家單位進行投標，或者在進行評標的過程中，對于存在關聯關系的單位的評標得分一律乘以一個小于1的系數。通過對這種利益相關的單位的限制，尤其可以對投標者之間的串通投標進行防止。

2.評標

在招標文件中就已經對評標的相關事宜進行了規定，比如規定了工程計價類別，這就為評標過程中各個單位的投標價格的比較提供了統一的口徑，使得投標文件具有價格上的可比性。在開標的過程中明確宣布了評標的原則和方法，同時公開唱標，有了這樣一個過程，在評標結果不合理的情況下，為提出質疑的單位提供了依據，可以有理有據地說明是否存在內定中標者等行為存在。對有標底評標的，要求標底絕對保密，以此可以防止招標人有意泄露標底等行為的發生。為了保證評標的公開、公正和最終獲得最佳的投標，《招標投標法》規定“依法必須進行招標的項目，其評標委員會由招標人的代表和有關技術、經濟等方面的專家組成”。

最后，對評標方法的不斷完善，也是防止不正當競爭行為的必要條件。

目前，工程建設項目評標方法一般有：經評審的最低投標價法，綜合評估法，其他評標方法。經評審的最低投標價法一般適用于具有通用技術、性能標準或者招標人對其技術、性能沒有特殊要求的招標項目。根據綜合評估法，最大限度地滿足招標文件中規定的各項綜合評價標準的投標，應當推薦為中標候選人。《評標委員會和評標方法暫行規定》規定，評標方法還包括法律、行政法規允許的其他評標方法。事實上，對專業性較強的招標項目，相關行政監督部門也規定了其他評標方法。招標人在實際招標項目操作中，應注意結合使用。

目前運用最多的是綜合評估法。由于投標報價是主要的競爭，一些投標方片面追求低標價，這就造成過度低價競標的惡性循環，也容易造成相互串通高價競標。所以投標應以合理低價中標為好，因為合理低價不僅考慮了投標報價的問題，還發揮了評標委員會的作用，從投標人施工組織設計評審各項降低費用的措施及保證質量，縮短工期方面的組織慣例措施是否可行。也即是說評標時應綜合考慮技術標、商務標，尤其應以技術標為核心，不應片面追求低價，把好評標的關，真正做到評標方法合理，評標規則完善，才能維護招標投標雙方的合法權益。

同時，以上提出的解決招標投標中不正當競爭行為出現的方法應該同時進行，在完善法律的同時加強執法隊伍的建設，在實際操作中完善評標方法和規則。只有相互促進才能取得更好的效果。

實行工程招標投標的目的是為了市場競爭的公平、公開、公正。不正當競爭行為的存在顯然違背了這一目的，因此必須對其表現形式有深刻的認識，在實施招標投標過程中，遵循法律法規的規定，加強政府監督管理的職能，同時規范招標程序，建立有效的監控機制，以防止工程招標投標中的不正當競爭行為。

參考文獻

[1]《中華人民共和國招標投標法》（中華人民共和國主席令第21號）

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論文摘要：電子商務環境下的不正當競爭行為與傳統商業模式下的不正當競爭行為并無本質上的區別，但具有行為的虛擬性、隱蔽性等特點，主體行為對社會的危害性更大，而違法認定和法律規制更加困難。

20世紀6O年代．經營者就開始使用電子數據交換(EDI)來加快相互之間信息的傳遞；9O年代后，國際互聯網(WWW)的逐漸普及，電子商務迅速地發展起來。電子商務的出現，帶來了商業運營模式的變革，對社會、經濟、文化發展起到越來越明顯的促進作用；同時，電子商務中存在各式各樣的不正當競爭行為。也嚴重地擾亂了正常的競爭秩序，需要給予高度關注。

一、電子商務不正當競爭行為的界定

我國《反不正當競爭法》第2條規定：不正當競爭行為是指經營者違反本法規定，損害其他經營者的合法權益，擾亂社會經濟秩序的行為。電子商務中的不正當競爭行為．泛指經營者在電子商務中采取各種虛假、欺詐、損人利己等違法手段，損害其他經營者的合法權益，擾亂電子商務秩序的行為，其表現形式為諸如域名槍注、網絡虛假廣告、網絡商業秘密侵權等。這些不正當競爭行為有的是傳統經濟中不正當競爭行為在網絡環境下的延伸．有的則是在網絡環境下特有的，屬于電子商務商業模式的“專利”。

(一)混淆行為

混淆行為是指生產者或經營者為爭奪競爭優勢，在自己的商品或者營業標志上不正當地使用他人的標志。使自己的商品或營業與他人經營的商品或營業相混淆。謀取不正當利益。電子商務中混淆行為具體表現為：將他人注冊商標、商號登記為網站名稱，搭其他經營者的便車；網站的Logo標識與他人商標、商號、標識等相同或相似；域名與域名之間相似；模仿、抄襲其他經營者的網頁。

(二)虛假宣傳

虛假宣傳是指經營者為獲取市場競爭優勢和不正當利益，對商品或提供的服務進行虛假和引人誤解的宣傳的行為。電子商務中的虛假宣傳相對于傳統商業模式下虛假宣傳而言，由于網絡技術的特點，其形式和手段更加多樣，諸如可以采取BBS、電子郵件等新的形式進行虛假宣傳；影響更加廣泛．可以對其競爭對手在全球范圍內造成影響。

（三)侵犯商業秘密

《布萊克法學大辭典》將商業秘密解釋為“用于商業上的配方、模型、設計或信息的匯集。使擁有人相對于其他不知或不使用的競爭者有更多獲得利益的機會”。一般來講，商業秘密具兩個特點，一是秘密性，即該種信息只有有限的人知道，并且經過權利人采取了適當的保密措施，這是構成商業秘密的核心特征；二是經濟實用性，即技術或經營信息能為權利人帶來現實或潛在的競爭利益。這是商業秘密的價值所在。相對于傳統商業中而言，電子商務中侵犯商業秘密的形式主要表現為：電子商務企業員工利用自身的優勢．非法獲取企業的商業秘密信息；“黑客”非法入侵其他經營者計算機信息系統竊取數據；以BBS、新聞組、FTP傳輸文件和遠程登錄等方式，披露非法獲取的商業秘密。這些形式的列舉遠未窮盡互聯網上侵害商業秘密的行為，并且，隨著互聯網應用程度的提高，電子商務中侵害商業秘密的形式還將會不斷翻新。

(四)商業詆毀

商業詆毀，是指通過捏造、公開虛偽事實或虛假信息，對特定商事主體的商譽、商品或服務進行貶低和詆毀，造成其商業利益損失的侵權行為…。從實踐中看，電子商務中的商業詆毀主要有以下幾種形式：運用網絡廣告詆毀其他經營者的商譽；在BBS上進行商業詆毀；網絡匿名誹謗。由于使用網絡，信息傳播的范圍廣，速度快，而且主體具有虛擬性和隱蔽性的特點，電子商務中的商業詆毀造成的后果較傳統商業模式更為嚴重，損失更為巨大。

(五)域名搶注

從法律的角度講．域名是指域名所有人擁有的用于計算機定位和身份識別的網絡地址。從域名本身而言，它并不是商標或者企業的名稱，只是對應互聯網上IP地址的一種技術手段。但隨著網絡時代的到來。網絡經濟空前繁榮，域名在網絡中的全球唯一性相當于企業在互聯網上的“商業標識”，使得其具有了潛在的商業價值，由此而產生的域名搶注糾紛也日漸增多。與混淆行為下使用與競爭對手相似的域名不同。域名搶注是將知名的商標或企業名稱注冊為域名．以便將來把這些知名商標或企業名稱注冊的域名高價出讓。使用與競爭對手相似的域名類似于“傍名牌”。而域名搶注更類似于“網絡敲詐”。

(六)網頁鏈接不正當競爭

基于網絡的“互聯與共享”的本質特點，鏈接是當今互聯網上常用的技術手段，包括普通鏈接、深度鏈接及加框鏈接等等。它有效地實現了信息共享，方便使用者的查詢；合理地使用還可以使經營者增強網絡宣傳的效果，擴大自己的影響，實現“三贏”(用戶、設鏈者及被鏈者)。但是，網絡是一種注意力經濟，靠的是吸引廣大網民創造收益，不正當競爭者通過不合理的鏈接方式將他人的成果輕而易舉納為己有。則必然會影響原網站經營者的利益，從而構成不正當競爭。

二、電子商務環境中不正當競爭行為產生的原因

電子商務作為市場經濟的一部分，同傳統商業模式一樣，存在著形形的不正當競爭行為，究其產生的原因，主要在以下幾個方面：

(一)社會因素

電子商務作為現代商業模式之一，也受到了市場經濟負面效應的影響。市場經濟以競爭機制作為配置資源的基礎性手段，歷史證明，競爭在發揮其優勝劣汰的優越性，達到高效配置社會資源的同時，同樣會產生弊端。電子商務為經營者提供的廣闊市場，競爭激烈程度較傳統商業模式下的市場有過之而無不及。市場瞬息萬變，面臨著更加殘酷的競爭，部分電子商務經營者為了生存與發展而不擇手段，急功近利地采取不正當競爭手段獲取眼前的短期利益。

(二)法律和道德因素

電子商務中存在不正當競爭行為，其法律和道德因素體現為法律體系不完善，商業道德缺失的結果。道德與法律都是人類社會特定經濟關系的產物，兩者都是調控社會關系和人們行為的重要機制。在法律制度建設方面，由于電子商務作為新生事物在20世紀末期才傳人我國。我國電子商務領域立法相對滯后。這種法律缺位導致電子商務競爭在某些領域缺乏法律的規制。此外，我們社會較為普遍地存在著商業道德缺失的情況，在電子商務中這種特殊環境下，主體的虛擬性、手段的隱蔽性為一些抱有不法企圖的電子商務經營者提供了絕好的機會．他們抱著“撈一筆算一筆”的心態，使得不正當競爭行為更加容易滋生和蔓延。

(三)技術因素

信息技術的快速發展，使得某些電子商務經營者采取不正當競爭行為，投入相對低廉，而獲得的收益較高；同時，所冒的風險性也比較小。實施電子商務不正當競爭行為。除了聯網的計算機外，更多依靠的是技術，投入較為低廉。而獲得的不正當競爭利益，如通過網絡入侵竊，可能獲得其他經營者價值極高的資料。而且這種不正當競爭行為采用高科技手段，隱蔽性極強，使其行為既難以迅速被競爭對手發現，又容易逃避司法追究，風險比較小。

三、電子商務不正當競爭的特征

(一)不正當競爭行為的一般特征

一般來看，不正當競爭行為具有主體的“經營性”、主觀目的的逐利性、行為的違法性和行為后果對社會的危害性等主要特征。電子商務環境下，不正當競爭行為同樣具有這些特征。這是由于網絡技術只是一種手段，而沒有改變不正當行為的本質[引。電子商務不正當競爭和傳統的不正當競爭行為同屬不正當競爭的范疇，揭開其技術的神秘面紗，其本質性的主要特征并無二致。只是由于網絡的開放性和管理手段的滯后性，電子商務環境下不正當競爭行為具有許多傳統商業模式中不正當競爭行為所不具有的特點。

(二)電子商務不正當競爭行為的特點

1．主體行為的虛擬性和隱蔽性

“在互聯網上．沒有人知道你是一條狗。”1993年彼得·斯坦納發表在《紐約人》雜志上的這則漫畫生動地說明了網絡的虛擬性和隱蔽性。電子商務主要在網絡環境中進行，不僅僅是一種簡單的遠距離通信式交易，而且其交易主體虛擬化，企業或個人在網絡中可以異于現實存在的主體出現[加]，與傳統商業模式下不正當競爭行為相比，它具有虛擬性的特點。同時，由于電子商務虛擬性的特點，其不正當競爭行為就具有相當的隱蔽性，對有關主體和行為進行認定具有相當的難度。

2．主體行為對社會的危害性更大

伴隨經濟全球化，電子商務經營者之間的競爭在世界范圍內展開，不正當競爭行為的影響也日趨深遠。經營者完全能夠利用互聯網技術實現全球的、24小時不問斷的商業活動。從而使得電子商務不正當競爭行為帶來的危害較傳統商業模式下的不正當競爭行為更為嚴重、復雜，且隨著不正當競爭經營者所采用手段的不斷更新而愈演愈烈。

3．行為違法認定的模糊性和法律監管的困難

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隨著主義市場體制的不斷和完善，以及經濟全球化進程的加快和媒體技術的迅速發展。人們獲取信息的渠道也層出不窮，花樣翻新，廣告作為溝通和消費的中介，在市場經濟中扮演著重要的角色，但是，我國的社會主義市場經濟建設尚處于初級階段。廣告所具有的開拓市場、促進消費、信息傳播的積極作用還不能完全正確發揮，廣告活動中的不正當競爭行為也表現得日益突出，損害了廣大經營者、消費者的合法權益，擾亂了社會主義市場經濟秩序，本文通過：1、廣告主在廣告活動中的不正當競爭行為；2、廣告經營者在廣告活動中的不正當競爭行為；3、廣告者在廣告活動中的不正當競爭行為等幾個方面的不正當競爭行為的具體表現形式及產生的原因，針對我國廣告市場監管工作中存在的和加入WTO以后廣告業監管面臨的挑戰，結合工作實際，從以下幾個方面提出了應對廣告市場中不正當競爭行為的對策，包括：1、改革廣告監管方式，規范廣告競爭行為；2、服務、管理并重，促進廣告發展；3、加強執法協作，提高監管效能；4、簡化前置審批程序，提高工作效率；5、加大廣告市場開放力度，拓展國內廣告國際空間；6、完善法規體系，解決實際問題；7、加大行政扶持力度，強化行業協會作用。

隨著經濟全球化進程的加快和媒體技術的快速發展，人們在信息溝通方面速度、數量、質量也較以前有了性突破，人們獲取信息的渠道也層出不窮，花樣翻新，人類從此走進了一個前所未有的信息社會。廣告作為市場經濟的產物、信息傳遞的主要方式越來越多的進入了我們的日常生活，成為生活中不可缺少的一個部分。在市場經濟運行中，廣告作為溝通和消費的中介，具有輔佐企業開拓市場，引導社會消費的功能，是國際國內市場信息交換的有效渠道。特別是改革開放以來，我國廣告業取得了飛速發展，為促進我國經濟建設和社會進步發揮了積極的作用，但是，我們應該知道，我國的社會主義的市場經濟建設尚處于初級階段，廣告所具有的開拓市場、促進消費、信息傳播的積極作用還不能完全正確發揮，廣告活動中的不正當行為也表現得日益突出，損害了廣大經營者和消費者的合法權益，擾亂了社會主義市場經濟秩序。

本文探討的廣告主要是指商品經營者或者服務提供者承擔費用，通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者所提供的服務的商業廣告。我國《廣告法》第二十一條明確規定“廣告主、廣告經營者、廣告者不得在廣告活動中進行任何形式的不正當競爭”，因此加深對廣告不正當競爭行為的認識，加強廣告市場的監督管理，已經成為整頓和規范市場經濟秩序工作中的突出問題。

一、廣告活動中不正當競爭行為的表現形式及形成的原因

(一)廣告主在廣告活動中的不正當競爭行為

廣告主是指為推銷產品或者提供服務，自行或者委托他人設計、制作、廣告的法人、其他經濟組織或個人。廣告主在廣告活動中的不正當競爭行為包括以下幾個方面：

1、利用廣告詆毀或者間接詆毀其他經營者、生產者的商品和服務。

“商業詆毀行為是指從事生產、經營活動的市場主體為了占領市場，針對同類競爭對手，故意捏造和散布有損其商業信譽和商業聲譽的虛假信息，以削弱競爭對手，使其無法正常參與市場交易活動，從而使自己在市場競爭中取得優勢地位的行為”①廣告作為信息傳播，經營者開展市場競爭的重要手段，一般而言，與有依據和證明并且相同的產品或可類比產品具有可比性的情況下，在廣告中進行比較宣傳是允許的。但比較必須在一定限度之內，陳述一種客觀存在而不能含有借以詆毀他人、抬高自己的表現和傾向。在實際生活中，往往有些企業利用自己的產品或服務的特點，采用不正當的比較廣告詆毀或者間接詆毀其他經營者的商品或服務。如有一則冰箱的廣告稱“家家冰箱都制冷，惟有××牌冰箱省電”。有的直接指出其他經營者商品或服務的不足，予以貶低。如一則洗衣粉廣告稱“一般洗衣粉去污力差，主要是因為不溶于水，而××牌洗衣粉能夠最大限度溶于水，所以去污力特別強。”還有的以聯想的方式誤導消費者不使用其產品將會造成嚴重損失或處于危險境地，借以排擠其他競爭對手，如一例保健品廣告稱：人腦需要一種特殊物質，如果缺乏這種物質就不夠聰明，只有××牌保健品含有這種物質，若想聰明并考上大學，就需要服用該保健品。

這些利用廣告詆毀他人的行為大都有希望在短期內占領市場，快速獲取產品利潤的欲望，在市場規則缺乏或不完善的情況下，不是經過大量技術開發、市場、售后服務、產品質量公關等來建立自己良好的商業信譽和商品聲譽，而是采用惡意捏造歪曲事實的不正當手段，中傷、詆毀競爭對手，破壞競爭對手的商業信譽和商品聲譽，擴大自己的市場份額，它們具有客觀上削弱其他競爭對手的競爭能力，破壞市場競爭秩序，損害消費者權益的特點。

2、利用虛假夸大的廣告誘騙、誤導消費者

廣告應當是商品或服務的客觀反映，有的企業以自身的利益為重，不在產品質量、品種、性能、外觀上努力，卻在廣告的欺騙上下功夫。不法廣告主采取欺騙、誤導消費者，排擠其他競爭對手的廣告形式有以下幾種：

（1）利用廣告推銷假冒偽劣商品，也就是說廣告所介紹的商品、服務本身就是虛假、帶有欺騙性的。現實生活別是種植、養殖業等方面的致富廣告，內容虛假不實的現象比較突出。

（2）廣告本身是真實的，產品的性能、質量也無問題，但在廣告中的承諾卻是虛假的，帶有欺騙性。比較常見的有：“買一送一”、“超值回收”、“百萬元大酬賓”、“無效退款”等等，抓住消費者的某些心理，從而達到擴大市場份額的目的。

（3）廣告主自我宣傳內容虛假，提供不實的資料和證明，這類虛假廣告主要利用消費者對大企業、名牌產品、獲獎商品的信任來推銷自己的劣質產品和服務。

（4）夸大商品、服務的功能，欺騙誤導消費者。這類虛假廣告主要集中反映在日用品、家用電器、食品、醫療器械、藥品、保健品、化妝品上，其特點是片面夸大產品的某一特性，使用絕對化用語，刻意回避產品性能、質量上的某些不足，具有很大的誘惑力和欺騙性，排擠了市場競爭對手。

（5）對商品的原料作虛假的表示，產品介紹虛假，欺騙、誤導消費者。這類廣告主要反映在食品的銷售領域。例如，近期某地發生的奶片中毒事件中，該奶片在沒有鮮牛奶的情況下，卻在配料一欄寫著“奶粉、鮮牛奶、麥芽糖”，而產品介紹則標明“一板奶片相當于一杯鮮奶”。這些劣質食品由于價格低廉，消費者不易辨別從而客觀上排擠了競爭對手。

3、利用廣告服務指標的形式，不正當地獲取他人商業秘密，侵犯廣告作品著作權。

在市場競爭日益激烈的今天，一些企業為了減少廣告成本支出，采取“比稿”或“招標”等方式向社會征集廣告創意。廣告主在接到多份廣告的策劃書后，采取改頭換面的手法，博采眾長為己用，不正當地剽竊他人的勞動成果，擾亂了正常廣告市場秩序，這也是一種不容忽視的不正當行為。

總之，廣告主利用廣告從事不正當競爭活動，使受害經營者的產品產量、銷量、利潤減少，市場份額下降，違反了有關法規，擾亂了正常的廣告經營秩序，損害了消費者和經營者的合法權益，有的對我國產品在國際市場聲譽造成了嚴重的負面，損害了國家的利益。

（二）廣告經營者在廣告活動中的不正當競爭行為

廣告經營者是接受廣告主、廣告者委托，提供廣告服務的中介者。廣告經營者在廣告活動中進行公平、有序的競爭，有利于我國廣告業整體服務水平的提高。但是由于我國廣告業起步較晚，廣告市場發育不完善，廣告經營者在廣告經營中存在的不正當競爭行為也不容忽視，主要表現在以下幾方面：

1、廣告經營者利用回扣或給廣告主、廣告者提供種種便利條件承攬廣告業務。

由于廣告公司發展過于迅速，廣告公司之間的競爭十分激烈。為了爭取有限的客戶資源廣告公司往往以中介費、介紹費、勞務費等名義向廣告主、廣告者的有關人員提供報酬或其他好處，以獲得廣告業務或取得好的版面、時段、價格，促成廣告交易的完成。廣告經營者以高額回扣招攬廣告業務的不正當競爭行為愈演愈烈，阻礙了廣告市場的發育，損害了廣告業的整體利益，影響了廣告業健康有序發展。

2、利用行政壟斷地位優勢排擠其他廣告經營者

“行政壟斷是指地方政府、政府經濟主管部門或其他職能部門，憑借行政權力排斥、限制或妨礙市場競爭行為。”②我國的廣告業的形成與發展，在時間上基本上與我國社會主義計劃經濟體制向社會主義市場經濟體制過渡轉軌同步，由于舊體制遺留的問題和市場發育的不完善，以及狹隘的部門利益驅使，使廣告市場的經營主體存在著嚴重的不平等，尤其是某些具有壟斷地位的行政部門和廣告經營者往往利用自身的“先天”優勢，排擠其他廣告經營者的競爭。這類廣告經營者有以下四種情況：

（1）具有戶外廣告審批權的機關，以各種形式設立的廣告公司。這類公司專業化程度不高，制作質量低下，直接或間接地排擠了其他廣告公司的業務，影響了當地的市容市貌和正常的廣告經營秩序。

（2）擁有獨占地位的行業設立的廣告公司。如：公交、地鐵、鐵路、航空、郵政等系統成立的廣告公司，不同程度地獨占著本系統的廣告資源，壟斷著行業的廣告業務或廣告媒介，從而妨礙了公平競爭。

（3）一些新聞媒體單位成立的廣告公司。由于廣告監督管理機關在廣告行業積極倡導和推行廣告制，一些新聞媒體為了再獲取廣告費，相繼成立了廣告公司（甚至廣告部，廣告公司兩塊牌子，一套人馬）作為自己的廣告，想方設法維護自己的壟斷地位。這些新聞媒體單位成立的廣告公司往往享有其他廣告公司所沒有的優惠，因此造成了彼此間的不正當競爭。

（4）廣告主自己設立的廣告公司。由于這些廣告公司為本企業宣傳，往往缺乏公正性，廣告內容往往容易夸大、虛假，其較低的廣告專業水準也直接影響了企業在市場中的正常競爭。

3、以優厚條件互挖廣告人才，獲取廣告經營信息和廣告客戶資源，侵犯競爭對手的合法權益。

這種企圖通過互挖墻角的“捷徑”產生經濟效益的行為，由于調查取證難，規范難度大，在廣告市場競爭中普遍存在，擾亂了廣告市場經濟秩序，這些行為對于廣告市場的健康發展和廣告專業技術水平的提高產生了十分消極的影響。

（三）廣告者在廣告活動中不正當競爭行為

廣告者是廣告費用的制定者和實施者，是廣告經營過程中的一個重要媒介。媒介的公正、規范與否，對廣告公司和廣告主的影響非常大。對廣告者來說，廣告活動中的不正當競爭行為主要表現在利用自己的媒體或其他手段的優勢地位，妨礙、排斥廣告經營者的正當競爭。而目前廣告者在承接，收費等管理方面存在著一定程度的混亂，因此，導致的不正當競爭行為有以下五個方面的表現：

1、非廣告經營部門、非廣告經營人員承接廣告業務。

2、新聞和廣告不分，以欄目替代廣告。例如：生活類報刊，電視及廣播所開設的“醫療與保健”、“消費指南”、“專刊”等欄目，有記者的署名文章、專家的推薦、聯絡的方式等等，這些大部分都是有償的，即以各種名義收取費用或實物贊助。這些欄目沒有廣告標記，誤導了消費者，損害了其他合法競爭者的利益。前不久，《人民日報》、《光明日報》相繼發表聲明，將杜絕新聞與廣告不分現象，這說明廣告者的這種行為的危害性已經引起媒體和有關部門的重視。

3、廣告收費不規范，存在不正當的價格競爭行為。

4、媒體夸大發行量、收視率，統計資料虛假，以此招攬生意，欺騙客戶。

5、媒體利用自身優勢妨礙廣告主、廣告經營者之間的正當競爭。

由于新聞媒體的體制特點，廣告者在廣告市場中往往處于優勢壟斷地位，一些媒體利用市場缺陷，為本部門獲取更多的經濟利益。甚至有的媒體在“競標”、“拍賣”的過程中暗箱操作，使廣告市場競爭失去了公正性。

二、加入WTO對廣告監管的及當前存在的

（一）廣告市場監管工作中存在的問題

1、廣告市場法規不完善，操作性不強。從廣告市場的現實狀況及廣告業的趨勢看，現行的廣告市場法規體系在完備性、可操作性及執法手段等方面尚存有缺陷，《廣告法》、《反不正當競爭法》均未授權監管機關——工商行政管理機關在查處廣告違法案件時，行使諸如查封、扣留等必要的行政強制措施，致使在執法中常常遭到違法當事人抗拒檢查（如非法拆封，轉移違法財物及賬冊等），無責任條款予以規制。

2、監督管理的技術和手段落后，執法隊伍的素質有待提高，缺乏相應的監管人才，區域性執法標準不統一，不能適應形勢發展的需要。

3、戶外廣告設置混亂、發展無序、隨意，印刷品廣告亂發、亂投遞、虛假廣告、違法廣告屢禁不止，藥品、保健品、食品、醫療服務、房地產、自費出國留學中介、電視直銷、加工承攬等廣告行為也存在許多不容忽視的問題，由于在違法行為的認定標準，處罰依據等方面缺少統一的規定致使執法部門執法不到位，監管不力。

4、對廣告經營資質審批過嚴、過緊，特別是對境外的廣告審批過緊，束縛了廣告業的發展，削弱了廣告業的競爭力。

5、廣告管理定位存在偏差，不能適應WTO開放規劃的要求。廣告行政管理主要定位于主體資格和廣告兩方面，長期以來偏重廣告宣傳行為的管理，對廣告經營行為管理的重要性認識不夠，對廣告經營中存在的不正當競爭行為、壟斷行為以及現行廣告制和國際通行廣告制的不協調等問題缺乏對策，對廣告業缺乏相應的指導。

（二）加入WTO對廣告業的監管提出的挑戰

1、加入WTO后，在市場準入上對外資的限制和內資的優惠都將逐步取消，代之以統一的國民待遇。國內外廣告市場整體水平的較大落差，對當前秩序混亂、體系不完整、技術水平偏低的國內廣告市場無疑是一個不小的沖擊。

2、全新的整合營銷策劃理念將對傳統的廣告形式提出挑戰，傳統的大眾媒介將受到互聯網等新技術媒介的沖擊。

3、人才和品牌方面將受到激烈競爭的考驗

4、隨著政府管理體制政策的深入和政府機構職能的再調整，工商行政管理部門的廣告監管工作面臨新的考驗。

三、廣告不正當競爭行為的對策

隨著形勢的不斷發展變化，對廣告市場監管的要求也越來越高，良好的廣告市場秩序不僅是建設誠信意識的需要，更是維護廣大人民群眾利益的需要，作為政府負責市場監督管理的行政執法部門，工商機關應做好如下幾個方面的工作：

1、改革廣告監管方式，規范廣告競爭行為。

加入WTO后，工商部門應改變以前重事先審批、輕事后管理，重內容監管、輕行為規范的傳統廣告監管模式，監管重點應轉移到廣告業內的不正當競爭、媒介壟斷和廣告創意保護等方面，加強市場行為監管，著手制定廣告競爭規制，規范廣告業內存在的商業賄賂，剽竊廣告創意、串通投標等不正當行為，營造公平、有序的市場環境。

2、服務、管理并重，促進廣告企業發展。

作為市場衛士和廣告監管機關的工商行政管理部門，一方面要改變執法形象，積極主動地為企業運用廣告戰略開拓市場搞好服務，聯合經貿部門共同開展對廣告業發展的和指導，引導行業協會開展廣告戰略，運用培訓、宣傳等方式，幫助企業塑造形象，培育品牌價值，向世界品牌沖刺和挑戰。另一方面，要積極引導媒介加強內部管理，建立健全自律機制。督促媒介單位建立和落實嚴格的廣告審查員責任，切實擔負起廣告的把關責任。組織開展對媒介廣告從業人員和廣告審查人員的業務培訓，提高媒介廣告經營人員素質，幫助媒介單位提高對廣告的審查把關能力。同時，應將每年一度的廣告經營資格單項檢查納入企業年檢范圍，為廣告企業營造一個寬松的環境。

3、加強執法協作，提高監管效能。

我國廣告管理一直采用行政主導模式，司法機關對廣告的管理滯后、被動，缺乏系統性，加上司法救濟程序繁瑣，費用較高，因此消費者受虛假廣告侵害，往往會首先尋求行政部門的保護，而在西方國家大都尋求法院解決，司法救濟相當重要。因此，作為行政部門應當主動加強和司法部門的溝通，逐步引入司法管理，進一步完善廣告管理體系。

4、簡化前置審批程序，提高工作效率。

當前，廣告經營前置審批制度具有重復、繁瑣、低效的弊端，阻礙了廣告市場準入措施的高效運轉，筆者認為應取消傳統的廣告經營許可前置審批制度，納入并聯審批體系，尤其是對外資廣告經營者，積極爭取國家工商總局下放對外商投資廣告企業審批權，簡化外商投資廣告企業的審批程序，逐步由省工商局和外經貿委主持審批。但對廣告從業人員仍堅持基本的從業資質，以保證廣告市場的健康發展。

5、加大廣告市場開放力度，拓展國內廣告國際空間。現在國內廣告企業在海外廣告仍需經過外商，隨著改革開放的深入應逐步取消對企業跨境廣告行為的限制，即企業可直接在海外投放廣告，無須通過國內具有外商廣告經營權的廣告公司，鼓勵企業積極進軍國際市場。

6、完善法規體系，解決實際問題。在積極進行法規清理的同時，抓緊制定新的適應世貿規則的法律法規，建立健全廣告法規體系。應著重解決以下五個方面的問題。

（1）根據廣告服務承諾表確定廣告市場準許條件和程序；

（2）根據憲法原則和國際慣例制定廣告標準；

（3）根據公平公正原則制定廣告競爭規制，提升監管層次；

（4）根據國際司法原則制定廣告法律規范沖突解決辦法；

（5）根據例外條款制定保護性規定。

7、加大行政扶持力度，強化行業協會作用。

作為監管部門應重點加大對廣告業健康發展的扶持力度，在以下方面做好相關工作：（1）逐步放開廣告虛擬領域，提供公平競爭平臺；（2）鼓勵優勢廣告企業做大做實做強，提高國際競爭力；（3）建立政府、行業協會和中介組織之間新型的合作關系。借鑒國際慣例，工商監管部門應積極推動廣告行業協會和中介組織的發展，發揮廣告中介服務機構在開展廣告監測，法律咨詢服務等方面的作用，建立政府、行業協會和中介組織之間新型的合作關系。同時，爭取立法明確行業協會的法律地位，使行業協會擁有相應的保護本行業的能力與權威，擁有協調國內外廣告企業的權力和地位，在廣告業應對WTO方面發揮不可替代的作用。廣告作為市場經濟的產物，在市場經濟中的作用越來越重要，成為推動市場經濟發展，服務大眾消費的主力軍，不斷深入探索規范廣告競爭行為的有效途徑，能夠進一步促進廣告業健康有序的發展，使其為社會主義建設事業作出更大貢獻。

注釋：

①孫虹主編

《競爭法學》 政法大學出版社2001年7月第一版

第162頁

②孫虹主編

《競爭法學》 中國政法大學出版社2001年7月第一版第197頁

資料：

1、《競爭法學》中國政法大學出版社2001年7月第一版。

2、《WTO與工商行政管理讀本》工商出版社2002年4月第一版。

3、覃小英主編《工商行政管理與行政執法實務全書》經濟日報出版社2004年5月第一次出版。

4、呂蓉 《關于比較廣告有關問題的思考》 國家工商總局主管《工商行政管理》2003年第13期。

篇5

關鍵詞：網絡交易；不正當競爭；電商平臺；行政責任

一、引言

計算機技術和網絡通信技術在國際貿易和商業領域廣泛應用，已成為各國商務發展的一大的趨勢。據中國商務研究中心預測，2016年我國網購規模將高達3.6萬億元人民幣，占總消費額10.8%。①我國網絡購物用戶數量和網購交易規模的不斷擴大，得益于這些年網絡零售商市場的快速發展，涌現出了如：淘寶網、天貓、京東商城、美麗說、蘑菇街、亞馬遜、當當網、唯品會、聚美優品等有影響力的電商平臺。互聯網購物具有技術性強、創新程度高、用戶群龐大的特點，該領域內經營者的競爭尤為激烈，但是相應的不正當競爭行為也層出不窮。本文認為除了獨立電商經營者應該承擔不正當競爭行為引起的法律責任，相應的網絡交易平臺也應該對此類行為承擔一定的行政責任。

二、網絡交易中涉及的基本概念分析

互聯網交易就是電商經營者通過利用計算機技術、網絡技術和遠程通信技術，實現整個買賣過程中的電子化、數字化和網絡化。電子商務平臺即是一個為企業或個人提供網上交易洽談的平臺，是協調、整合信息流、貨物流、資金流的重要場所。企業、商家可充分利用電子商務平臺提供的網絡基礎設施、支付平臺、安全平臺、管理平臺等共享資源有效地、低成本地開展自己的商業活動。

三、互聯網交易中不正當競爭的表現形式及產生原因

（一）不正當競爭的具體表現

1、混淆行為。國家發改委于12月29日的首個“雙十一”信用評價報告：《2015年“雙十一”綜合信用評價報告》指出，大部分促銷商品都趨向接近2015年最低價，但在750多萬件促銷商品中，仍有過半比例的產品出現了事先提價、當天降價的情況，部分甚至提價高達200%以上。在這樣的大型促銷活動中存在的事先提價，當天降價的行為，就是違反誠實信用的欺詐行為。

2、虛假宣傳和商業詆毀。虛假宣傳是借助網絡這種媒介任意夸大商品的性能，宣傳不符合商品本身性能的東西，誘導消費者購買。商業詆毀則是不法經營者為了使自己的商品很快的銷售出去，刻意的對其他同類商品進行名譽上和質量上進行誹謗。

（二）互聯網交易中不正當競爭存在的原因

1、利益因素。與傳統的商業競爭相比，網絡交易競爭更加激烈，一些不法電子商務經營者面對如此殘酷的競爭為了獲取利益，就不得不采取不正當競爭手段。

2、道德因素。為刺激消費者產生購買欲望，利用互聯網自身的缺點和政府對電商平臺監管不到位的缺點，展示虛假促銷信息和虛假價格信息，為博取消費者的信任，雇人刷銷量刷信譽，欺騙消費者。影響評價的公正性和客觀性，最終導致不正當競爭行為的出現，影響到了整個電商平臺的經營和美譽度

（三）電商平臺管理制度缺失

1、電商平臺的信用評價體系簡單漏洞大。目前的電子商務平臺對于各家商戶的產品都設置了信用評價還有追加評價的評價西同，就拿淘寶網來說其信用評價對于經營者的產品銷售有著至關重要的影響，它對消費者的起到了消費導向的作用。許多消費者往往會根據其他消費者的評價決定自己是否購買該產品。因此，許多經營者利用消費者的這種需求心理專門雇人刷評論，好評返現金等活動，這種簡單的評價體系有著嚴重的漏洞，表明電商平臺在其信用體系設置和管理上存在嚴重的制度缺失。

2、電商平臺運營商的監管責任不到位。互聯網的信息傳播速度很快、用戶的更新比較頻繁，從電商平臺來看，如果不法經營者對他人商譽造成損害的信息、虛假的產品信息、虛假的廣告、虛假的銷量時，往往電商平臺都不會對其進行審核。只有在該信息被運營商定義為不實、違法信息或有用戶舉報時，運營商才會對信息進行刪除、屏蔽等處理。對于此類事件的處理，電商平臺所應負的責任往往是模糊的。

四、電商平臺在規制不正當競爭中的責任

（一）加強對不正當競爭行為的立法

我國《反不正當競爭法》中條款缺乏對網絡不正當競爭的明確定義，對于活躍的網絡市場是遠遠不夠的，國家立法機關應該加強專項條款設立，特別是明確各責任主體的相關行政立法，它作為一般條款的具體外延，可以達到構建完備的法律框架的目的。

（二）電商平臺加強對不正當競爭行為的行政監督

成立專門執法機構對網絡平臺進行監督管理。我國可以設置專門的執法機構對網絡經濟行為進行監管。對于新設置的監管可以以電商平臺為依托，這樣的設置有利于更好的了解經營者的背景信息，能夠保證相關法案的具體實施，并且保證了較強的執法能力和執法效率。構建完善的信用評價體系還應切實推進實名認證，要求經營者提供真實的身份信息，從而杜絕網絡違法行為的出現概率。因此，構建消費者監督渠道以及工商行政管理部門監督渠道能夠保證電商平臺的評價體系趨于完善，評價結果公正、準確，違法行為逐漸減少。

（三）電商平臺明確其在信用評價體系中的責任

電商平臺需明確相應的責任。網絡交易中出現的不正當競爭行為的出現，對違法行為責任的承擔不應該僅僅歸咎于獨立的經營者，電商平臺也應該承擔其相應的法律責任和義務。因此，對于網絡交易的監管責任就應當由電商平臺承擔。相關的法律法規應當出臺規定這一權利，同時如果運營商怠于履行監管責任、導致違法或不實信息影響繼續擴大，不僅獨立經營者要承擔法律責任，相應的電商平臺也應當負連帶賠償責任，只有通過這樣才能保證網絡交易信息的真實性、合法性。網絡交易平臺運營商的具體監管責任包括：對經營者的商品描述進行審核；對經營者的產品售后評價的真實性進行監管；對于涉及夸大對比描述、惡意貶損他人商譽或暗示他人商譽差的內容應當及時屏蔽刪除，對于情節嚴重者進行關閉店鋪、限制交易等嚴肅處理。總之電商平臺是對網絡交易進行監管的最主要最直接的途徑，只有明確電商平臺在信用評價體系中的責任才能夠確保網絡交易的公平公正。

（作者單位：廣西大學）

注解：

① 蘇航：電商平臺中商家信息展示道德失范問題研究.吉林大學.2016-6

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篇6

關鍵詞：不正當競爭行為；特點；危害性

中圖分類號：D920.0 文獻標志碼：A 文章編號：1002-2589（2012）26-0079-02

一、不正當競爭行為的概念

不正當競爭行為也是一個比較寬泛和抽象的概念，并且它是多種不正當競爭行為或不正當交易行為的集合，不是一個具體的行為，因此，很難對其下一個比較確切的定義。就是在國際范圍內，對不正當競爭行為的概念也有許多不同的理解，而且對其認識也是隨著歷史發展有一個不斷深化的過程。

德國早期學者將不正當競爭行為比做海神，認為它千變萬化，掠奪商人們誠實勞動取得的成果。而意大利學者把其比做捉摸不定的云彩。還有的學者認為，“不正當競爭是指所有欺騙其他任一廠商的顧客為目的的行為及手段。”“不正當競爭，是指利用欺蒙、虛假的手段，排斥公正和誠實，非法奪取他人利益，招徠顧客的行為。”法國學者則將其定義為：“凡利用欺詐手段出售產品，以及廠商為了從他人現有利益中獲益，促使他人商品及企業解體，并使其商業市場受到打擊的行為，均視為不正當違反誠實信用原則的商業行為。

我國《反不正當競爭法》規定：“本法所稱的不正當競爭，是指經營者違反本法規定，損害其他經營者的合法權益，擾亂社會經濟秩序的行為。”

二、不正當競爭行為的特點與危害

(一)不正當競爭行為的特點

不正當競爭行為作為市場競爭機制產生的一種副產品，不僅具有其特定性，而且也有反映其本質的如下特點。

1.手段的多樣性。這種行為的實施者，主要是提供商品和服務的出賣人，有時也包括獲取商品和服務的購買人。但更多地表現為前者，他們在交易活動中為了取得或爭取交易機會和條件，并使自身處于交易的優勢地位，往往采取或運用種種不正當交易或競爭手段，如欺詐、假冒、排斥、引誘、賄賂、詆毀、貶低、隱瞞、混淆、串通、竊秘等等。這些不法競爭手段的多樣性、復雜性，不僅表明了現代市場交易與競爭的激烈性、復雜性與風險性，同時也證明了維護市場公平交易與公平競爭的艱巨性。

2.性質的違法性。這種行為的性質不是合法的，而是為法律所嚴格禁止并予以制裁的違法行為。這是因為行為者所采取的各種不正當交易手段，一是違反了國家有關法律、法規，如《中華人民共和國反不正當競爭法》、《中華人民共和國消費者權益保護法》、《中華人民共和國商標法》及《中華人民共和國廣告法》等，其行為本身不僅對其他經營者、消費者合法權益及社會公共利益造成不同程度的侵害，而且破壞了正常、公平、公正的社會交易秩序和競爭機制。二是違背了誠實信用等公平交易原則以及公認的商業道德。誠實信用原則是所有交易者在交易過程中必須遵守的重要原則，該原則要求交易者應以善意、誠實、公平的心理狀態進行交易與競爭活動，任何以非法或非正當手段所進行的違背誠實信用原則的競爭行為都是違法的，應受到法律制裁。

3.范圍的廣泛性。這種行為廣泛地存在于經濟領域的各個行業、部門以及交易者之間。由于各種類型的交易者、競爭者存在與活動的范圍是非常廣泛的，加上其交易的形式、手段、方法與目的的多樣，因而凡與競爭共存的各種不正當競爭行為就不可避免地、廣泛地存在于各個交易領域及過程之中。這是因為，一方面交易者為了謀取非法利益，規避法律，常常采取五花八門的不正當競爭手段，千方百計地使自己的產品或服務處于競爭優勢地位，他們所采取的不正當手段越多，不正當競爭行為存在的廣泛性就越大；另一方面，隨著市場經濟的發展和科學技術的不斷進步，競爭的方式和競爭的領域也在不斷地增多與擴大，舊有的傳統的不正當競爭手段、方式也在不斷地變化與翻新，并以新的形式與面貌出現，現代的新的不正當競爭的手段也將隨之不斷產生。因此，在現代市場競爭中，不正當競爭行為常以多種表現形式，廣泛地存在于各個經濟交換領域的每一個角落。

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關鍵詞：域名；不正當競爭；法律規制

一、域名不正當競爭行為概述

域名表示一個網絡地址具有一定的表示意義，同時也具有商業標志的作用。許多企業都是以商號或商標作為域名，這樣消費者通過域名就可以聯想到具體商家或商品，這無異于在給企業做廣告，對于增強企業的競爭力有很大幫助。由于域名潛藏著如此巨大的商業價值和廣告效應，因此，伴隨著因特網的迅速發展，出現了一些域名不正當競爭行為。域名的不正當競爭主要是指域名注冊人違背誠實信用原則，惡意搶注，仿冒或盜用合法權利人的商標、商號作為域名，目的在于一方面旨在攀附他人商標、商號等合法民事權益在市場上已經獲得的商譽，搭他人的便車，造成公眾混淆；另一方面也會淡化他人商標、商號等商業標志的顯著性區別特征，造成公眾混淆，即在域名的取得和使用過程中，違反公認的商業道德，損害已有的合法權益，擾亂社會經濟秩序的行為。

二、常見域名不正當競爭行為的類型

（一）域名惡意搶注

域名惡意搶注的發生，在客觀上是由于商標、商號與域名的登記注冊機構不同。商標、商號、企業名稱等一般由官方機構登記注冊，而域名為非官方的民間機構注冊。從行為人主觀方面講，域名惡意搶注的目的大多并非自己使用，而是有意阻止他人注冊，或待價而沽，對商標、商號權人進行敲詐勒索，要求其高價“贖回”。由于域名的唯一性，一旦商標或商號被他人搶注為域名，權利人就無法使用自己的商標和商號作為域名，開展網上經營，這妨礙了其商標商號權在網上的行使，其在物理空間中形成的商譽也無法方便地轉移到網上。這對在先權利人來說是極不公正的。

（二）域名盜用

域名盜用主要指將他人知名的商標、商號或其他商業標志注冊為域名，并加以使用＼[1]。由于域名注冊者使用他人在先標識作為自己的域名，且該域名是商務域名，因此，便涉及到是否征得在先標識權利人自愿、同意和許可的問題。在并不承擔任何義務的情況下使用他人在先標識作為自己的域名，都是一種擅自作為，由此所享受的權利，都是一種不平等、不公平的權利。究其問題的實質在于，域名注冊者并不是通過自己的投資、創造而取得的域名，而是通過自己抄襲、仿冒他人的智力成果，利用他人的無形財產，以不勞而獲或少勞多獲的方式注冊自己的域名，并借此拓展自己的商務活動，與在先標識人進行同業競爭。這顯然是一種非對價、不對等的顯失公平的競爭行為，說到底是一種不公平、不平等的競爭行為。

（三）域名仿冒

域名仿冒行為是一種針對域名的不正當競爭行為，不涉及商標、商號等，由于域名在因特網上的定位功能是由計算機來完成的，而計算機的識別能力高度精確，所以域名注冊只禁止完全相同，并不禁止“相似”。但是，域名并不單純是一種網上的電子地址，用于商業活動的域名已經具有商業標識的功能，能代表經營者的商譽，當域名相似導致消費者混淆或誤認時，就可能構成不正當競爭行為。根據我國《最高人民法院關于審理涉及計算機網絡域名民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》，被告域名或其主要部分與原告的域名相同或近似，足以造成相關公眾的誤認的，被告注冊使用域名的行為構成不正當競爭。

三、反不正當競爭法對域名不正當競爭行為規制的必要性

（一）符合立法目的

反不正當競爭法立法目的是維護市場經濟公平、有序的競爭秩序。市場經濟是競爭的經濟，一些市場主體窺視到其他的經營者有競爭優勢而本身不具備時，就會采取一些不正當的手段竊取別人的競爭優勢來牟利，從而破壞了公平競爭的市場秩序。在一個市場經濟國家，維護競爭是非常重要的，通過法律的手段來維護競爭更是可不或缺的。由于域名的稀缺性、識別性等特性，它是企業在互聯網上的唯一標志，具有區別商家、商品、方便宣傳等作用，是一種強有力的商戰利器。域名同其他任何競爭手段一樣，它若能得到正當、合法的運用，理應會產生既有利于其使用者、也有利于社會的積極作用，否則，就會產生反作用。在實踐中，常出現一些將他人域名進行惡意搶注、仿冒、盜用等行為。一方面對已經擁有良好聲譽的商標、商號等造成破壞，另一方面也對進入不當域名消費的消費者經濟利益產生影響。因此為維護社會經濟秩序，國家有必要運用法律手段對其進行調整。其中反不正當競爭法的調整就是必不可少的。

（二）保護形式完善

反不正當競爭法規制域名可以囊括所有表現形式的域名。域名的其中一個特點是形式多樣，目前域名的表現形式有英文和中文通用域名之分，比如： 和 搜狐.中國等。商標法是對一種形式（即某種標記）進行定義來保護域名，而反不正當競爭法則是采用定性的方式對某類行為進行制止來實施保護，因此由反不正當競爭法進行規制可以涵蓋所有表現形式的域名搶注行為。

（三）規制域名的對象更加全面

通過適用反不正當競爭法，不但可以調整針對商標的域名不正當競爭，而且對于商號、行業名稱、產品的通用名稱、簡稱、以及習慣性說法的域名不正當競爭行為，同樣可以進行限制。

（四）規制域名判斷標準更客觀

反不正當競爭法不是以域名注冊行為本身來判斷是否構成域名不正當競爭行為，而是以是否通過對域名的各種操作來實施不正當競爭來判斷。這種客觀的標準對于保護正常的網絡行為，保持網絡的效率，維護網絡的健康發展具有非常重要的意義。

四、我國《反不正當競爭法》在規制域名不正當競爭行為之不足

（一）主體資格認定面太窄

反不正當競爭法調整的是經營者的不正當競爭行為，而所謂“經營者”，是指從事商品經營或贏利的法人、其他經濟組織和個人。可見我國《反不正當競爭法》主要從主體資格的角度去認定實施不正當競爭行為的主體，反過來說，沒有經過登記注冊，沒有取得營業執照的“非法經濟組織”是被排除在“經營者”范圍之外的[2]但域名權利人就不是這種情況了，許多網上經營者并沒有經過登記注冊而取得相關執照的，[3]所以不能納入“經營者”范圍，這種情況下所產生的域名與商標的沖突則不適用反不正當競爭法。

（二）法律依據不足

《反不正當競爭法》規制與域名有關的不正當競爭行為的依據還有待明確。反不正當競爭法一開始就被確定為知識產權的“兜底法”，人們普遍認為，幾部知識產權單行法律規范不到的行為，反不正當競爭法都可以管。正是基于此，在目前的域名注冊糾紛案件中，不論當事人還是法官，都著力往反不正當競爭法上靠。其實，在反不正當競爭法中也沒有對這類糾紛案件針對性強的條款，人們普遍認為可以適用的是第二條，即“經營者在市場交易中，應當遵循自愿、平等、公平、誠實信用的原則，遵守公認的商業道德”。但這只能是在目前法律規定不明確的情況下的一種權宜之計。

（三）賠償責任難以量定

《反不正當競爭法》規定的責任方式不能有效威懾域名不正當競爭行為。根據《反不正當競爭法》，不正當競爭行為應承擔相應民事責任、行政責任，嚴重的要承擔刑事責任。該法第 20 條規定了民事責任損害賠償額的計算方式，即被侵害的經營者的損失或侵權人在侵權期間因侵權所獲得的利潤，并應承擔被侵害的經營者因調查該不正當競爭行為所支付的合理費用，這一規定對網絡環境下的不正當競爭行為所致損害賠償同樣適用。但在審判實踐中，按《反不正當競爭法》第 20 條的規定計算網絡不正當競爭行為的侵權賠償額是非常困難的，例如侵權人搶注他人商標、名稱等注冊域名后并未使用，而是待價而沽，因此在未轉讓和出租前無法計算侵權人的侵權所得被侵害人的經營損失同樣難以確定。

五、對我國反不正當競爭法的完善建議

（一）適用主體特例化

將《反不正當競爭法》的適用主體特例化，對“經營者”在網絡環境下進行特殊定義解釋。網上從事經營行為的主體許多并未經過登記注冊等程序取得法定經營資格。但其不正當競爭行為對其他經營者以及社會經濟秩序所造成的危害后果往往更為嚴重，所以網上具有經營，且具有營利性的法人、其他經濟組織和個人都可以被認定為經營者，其利用網絡從事不正當競爭活動都應受到法律的規制。因此，對于網絡環境中《反不正當競爭法》的適用主體，應規定為從事某種營利的法人、其他經濟組織和個人，從行為的角度來判定，界定經營者與非經營者，其判定標準是行為是否具有營利性。

（二）域名領域不正當競爭行為進行類型化

將域名領域不正當競爭行為進行類型化，作為不正當競爭行為的一種明確規定如《反不正當競爭法》中，明確對于該類行為禁止規制的法律依據。目前，對于各類域名不正當競爭行為進行規定的主要是最高法院的司法解釋，但是其解釋也一般是原則性的，比較泛化的，沒有針對具體的不正當行為制定出特定條款，如此，在司法實踐中適用起來也就較為困難。

（三）確定域名不正當競爭行為的法定賠償制度

根據《反不正當競爭法》，不正當競爭行為應承擔相應民事責任、行政責任甚至刑事責任。該法第 20 條規定了民事責任損害賠償額的計算方式，即被侵害的經營者的損失或侵權人在侵權期間因侵權所獲得的利潤，并應承擔被侵害的經營者因調查該不正當競爭行為所支付的合理費用，這一規定對網絡環境下的不正當競爭行為所致損害賠償同樣適用。為了更加有效地制止各種不正當競爭行為，便利于司法審判，應當確定法定的賠償額，根據侵權人的主觀惡意、影響范圍、危害程度等在一定范圍內靈活規制。

注釋：

[1]程永順：《審理域名注冊糾紛案件的若干問題》，載《域名與知識產權保護》，知識產權出版，2001 年

版，第 159 頁。

[2]王眾孚主編《反不正當競爭法律理解與適用》，50～52頁，中國工商出版社，1998年。

[3]我國有些城市已經采取了一定的措施，如北京市工商行政管理局頒布了《經營性網站備案登記管理辦法》，要求經營性網站的所有者應當向備案機關申請備案登記，領取經營性網站備案登記證書，并在其網站首頁安裝備案登記電子標識，經營性網站備案登記證書及電子標識由北京市工商行政管理局統一制作。但是該規定只適用于經營性網站。

參考文獻：

[1]扶慶豐.論域名與商標的權利沖突與解決機制[D].河南大學.2009.

[2]王范武：關于域名糾紛案件中幾個問題的思考[J]，知識產權，2000。

[3]高富平.電子商務法[M].北京：北京大學出版社，2002.

[4]孔祥俊.反不正當競爭法新論[M].人民法院出版社.2009.

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關鍵詞：公證行業；不正當競爭

中圖分類號：D916.6 文獻標識碼：A 文章編號：1001-828X（2012）01-0-01

一、公證行業不正當競爭行為的認定

何為公證行業不正當競爭行為，筆者認為，公證行業不正當競爭行為應當是指公證機構、公證人員在從事公證活動中，違反《公證法》、《反不正當競爭法》等法律規定，通過采取不正當的途徑或手段，實施的損害其他公證機構、公證人員的合法權益，擾亂公證行業服務秩序的違法行為。公證行業不正當競爭行為有如下特征：1.不正當行為的主體是公證機構及其從業人員，具體表現為公證機構之間、公證從業人員之間的不正當競爭。2.不正當競爭行為是違法行為，主要表現為違反了《公證法》、《反不正當競爭法》及《公證機構執業管理辦法》的規定，或違反了公認的職業道德和執業紀律。3.不正當競爭行為侵害的客體包括兩個方面，一個方面是其他公證機構和公證從業人員的合法權益，另一方面是正常的公證服務秩序。

公證行業不正當競爭行為在公證實踐中的表現形式多種多樣，概括起來有以下幾種：1.采用不正當方式壟斷公證業務；2.隨意降低公證服務收費標準，壓價競爭；3.隨意減化公證服務程序、手續；4.詆毀其他公證機構的公證效力和信譽；5.以支付回扣、傭金等方式招攬公證業務，排擠競爭對手；6.進行夸大、虛假宣傳，誤導當事人、公眾或社會輿論；7.突破地域限制，超管轄辦理公證業務；8.違反規定，擅自設立辦事機構或分支機構。

二、公證行業不正當競爭行為的成因

公證作為國際上一項通用的預防性司法制度，在諸多國家，特別是大陸法系國家備受推崇。反觀我國，公證機構起步比較晚，基礎比較薄弱，各方面對公證工作的重視程度不夠，公證事業的發展本來就先天不足，如果公證行業不能做到潔身自好，那對公證事業的發展無疑是雪上加霜。在探究公證行業不正當競爭行為的產生原因時，有兩種誤區，一是認為公證體制改革將公證體制由行政轉變為自收自支的事業，導致了公證機構、公證人員對利益最大化的追求，這是造成公證行業不正當競爭行為產生的內在誘因。二是認為無法定公證事項，僧多粥少，是造成公證行業不正當競爭行為產生的外部動力。不可否認這兩種情況在公證實踐中的的確確存在，并對公證行業不正當競爭行為的產生在客觀上起到了一定的推動作用，但它并不是公證行業不正當競爭行為產生的根源所在，糾纏于此，公證行業不正當競爭的問題就有可能在較長的時期內得不到根治。其實，產生公證行業不正當競爭的原因并不復雜，無外乎主客觀兩個方面。

1.主觀上，公證機構及其從業人員沒有用科學發展觀武裝自己的頭腦，忽視了對自身世界觀、人生觀、價值觀的改造，表現為重經濟效益輕社會效益、重個人利益輕集體利益、重局部利益輕全局利益、重眼前利益輕長遠利益，違反法律規定和職業道德，采取不正當手段為自身謀取不正當利益，損害了其他公證機構及其從業人員的合法權益，對公證行業正常的秩序造成了破壞。

2.客觀上，社會各方面，包括公證行業管理部門對公證工作的重視程度不夠，特別是《公證法》頒布實施后，相應的配套措施沒有落實到位，應該理順的關系沒有理順，應該解決的問題沒有得到及時有效的解決，公證機構、公證人員的權益沒有得到保障，公證行業管理部門對公證機構、公證人員的管理缺位、失位，監督管理不力，甚至在一定程度上對公證行業不正當競爭起到了縱容和保護的負作用。

三、公證行業不正當競爭行為的危害

公證代表社會的公平正義，這是公證最核心的價值所在。公平、有序的競爭有利于公證事業的發展，但不正當競爭不僅給社會、給他人造成了不良影響，甚至會阻礙公證事業的發展。

1.公證法律服務秩序混亂。不正當競爭對公證行業的最大危害是打破了原來較為穩定的公證法律服務秩序，造成了無序競爭的局面。既然有的公證處可以不受地域管轄的限制，那么其他公證處也應享有同樣的待遇；既然有的公證處可以低標準收費爭搶證源，其他公證處為了搶回失去的證源，同樣可以采取降低收費標準的手段；既然可以說這家公證處出具的公證文書無效，反過來也可以說那家公證處的公證文書無效，這就造成了一種惡性循環，長此以往，公證行業內部的內耗將越來越重。

2.公證信譽受到損害。公證在國際社會有較高威信。在我國，社會公眾也給予了相當高的信任度。由于公證的性質、職能和作用決定了公證的正義性、嚴肅性、權威性，而當不正當競爭將公平、公正的外衣剝下來的時候，公證的信譽和尊嚴也就蕩然無存了。

3.公證質量下降，風險加大。質量和信譽一道構成了公證行業賴以生存和發展的基石，如果基礎不牢固，對公證大廈的危害是可想而知的。實踐中各地公證質量掌握標準不盡相同，不正當競爭會使風險大的公證業務流向質量標準掌握較松的公證處。同時，由于片面追求數量與效益，出現錯證、假證的風險也就越來越大。

四、制止公證行業不正當競爭行為的對策

制止公證行業不正當競爭行為，具體的措施應落實到六個字上，即“依法”、“規范”、“嚴懲”。

1.依法應包含兩個方面的內容，一是公證機構及其從業人員的公證行為必須嚴格限定在法律所許可的范圍之內，依法按程序辦理公證業務。二是公證行業管理部門要落實法律，特別是將《公證法》關于機構設置的規定落實到位。

2.規范就是要制定統一的行業規范。由于管理方式、方法上的差異，各地公證處在服務質量和收費標準方面的要求也有所不同，在證據材料方面，有的要求嚴一些，有的要求松一些；在收費上，有的執行標準的上限，有的執行標準的下限；在服務效率方面，有的辦得快一些，有的辦得慢一些，有必要對服務標準、收費標準進行統一和規范，以此來約束公證處及公證人員的行為，維護正常的公證法律服務秩序。

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關鍵詞：電子商務　不正當競爭　特征

20世紀6O年代．經營者就開始使用電子數據交換(EDI)來加快相互之間信息的傳遞；9O年代后，國際互聯網(WWW)的逐漸普及，電子商務迅速地發展起來。電子商務的出現，帶來了商業運營模式的變革，對社會、經濟、文化發展起到越來越明顯的促進作用；同時，電子商務中存在各式各樣的不正當競爭行為。也嚴重地擾亂了正常的競爭秩序，需要給予高度關注。

一、電子商務不正當競爭行為的界定

我國《反不正當競爭法》第2條規定：不正當競爭行為是指經營者違反本法規定，損害其他經營者的合法權益，擾亂社會經濟秩序的行為。電子商務中的不正當競爭行為．泛指經營者在電子商務中采取各種虛假、欺詐、損人利己等違法手段，損害其他經營者的合法權益，擾亂電子商務秩序的行為，其表現形式為諸如域名槍注、網絡虛假廣告、網絡商業秘密侵權等。這些不正當競爭行為有的是傳統經濟中不正當競爭行為在網絡環境下的延伸．有的則是在網絡環境下特有的，屬于電子商務商業模式的“專利”。

(一)混淆行為

混淆行為是指生產者或經營者為爭奪競爭優勢，在自己的商品或者營業標志上不正當地使用他人的標志。使自己的商品或營業與他人經營的商品或營業相混淆。謀取不正當利益。電子商務中混淆行為具體表現為：將他人注冊商標、商號登記為網站名稱，搭其他經營者的便車；網站的Logo標識與他人商標、商號、標識等相同或相似；域名與域名之間相似；模仿、抄襲其他經營者的網頁。

(二)虛假宣傳

虛假宣傳是指經營者為獲取市場競爭優勢和不正當利益，對商品或提供的服務進行虛假和引人誤解的宣傳的行為。電子商務中的虛假宣傳相對于傳統商業模式下虛假宣傳而言，由于網絡技術的特點，其形式和手段更加多樣，諸如可以采取BBS、電子郵件等新的形式進行虛假宣傳；影響更加廣泛．可以對其競爭對手在全球范圍內造成影響。

（三)侵犯商業秘密

《布萊克法學大辭典》將商業秘密解釋為“用于商業上的配方、模型、設計或信息的匯集。使擁有人相對于其他不知或不使用的競爭者有更多獲得利益的機會”。一般來講，商業秘密具兩個特點，一是秘密性，即該種信息只有有限的人知道，并且經過權利人采取了適當的保密措施，這是構成商業秘密的核心特征；二是經濟實用性，即技術或經營信息能為權利人帶來現實或潛在的競爭利益。這是商業秘密的價值所在。相對于傳統商業中而言，電子商務中侵犯商業秘密的形式主要表現為：電子商務企業員工利用自身的優勢．非法獲取企業的商業秘密信息； “黑客”非法入侵其他經營者計算機信息系統竊取數據；以BBS、新聞組、FTP傳輸文件和遠程登錄等方式，披露非法獲取的商業秘密。這些形式的列舉遠未窮盡互聯網上侵害商業秘密的行為，并且，隨著互聯網應用程度的提高，電子商務中侵害商業秘密的形式還將會不斷翻新。

(四)商業詆毀

商業詆毀，是指通過捏造、公開虛偽事實或虛假信息，對特定商事主體的商譽、商品或服務進行貶低和詆毀，造成其商業利益損失的侵權行為…。從實踐中看，電子商務中的商業詆毀主要有以下幾種形式：運用網絡廣告詆毀其他經營者的商譽；在BBS上進行商業詆毀；網絡匿名誹謗。由于使用網絡，信息傳播的范圍廣，速度快，而且主體具有虛擬性和隱蔽性的特點，電子商務中的商業詆毀造成的后果較傳統商業模式更為嚴重，損失更為巨大。

(五)域名搶注

從法律的角度講．域名是指域名所有人擁有的用于計算機定位和身份識別的網絡地址。從域名本身而言，它并不是商標或者企業的名稱，只是對應互聯網上IP地址的一種技術手段。但隨著網絡時代的到來。網絡經濟空前繁榮，域名在網絡中的全球唯一性相當于企業在互聯網上的“商業標識”，使得其具有了潛在的商業價值，由此而產生的域名搶注糾紛也日漸增多。與混淆行為下使用與競爭對手相似的域名不同。域名搶注是將知名的商標或企業名稱注冊為域名．以便將來把這些知名商標或企業名稱注冊的域名高價出讓。使用與競爭對手相似的域名類似于“傍名牌”。而域名搶注更類似于“網絡敲詐”。

(六)網頁鏈接不正當競爭

基于網絡的“互聯與共享”的本質特點，鏈接是當今互聯網上常用的技術手段，包括普通鏈接、深度鏈接及加框鏈接等等。它有效地實現了信息共享，方便使用者的查詢；合理地使用還可以使經營者增強網絡宣傳的效果，擴大自己的影響，實現“三贏”(用戶、設鏈者及被鏈者)。但是，網絡是一種注意力經濟，靠的是吸引廣大網民創造收益，不正當競爭者通過不合理的鏈接方式將他人的成果輕而易舉納為己有。則必然會影響原網站經營者的利益，從而構成不正當競爭。

二、電子商務環境中不正當競爭行為產生的原因

電子商務作為市場經濟的一部分，同傳統商業模式一樣，存在著形形的不正當競爭行為，究其產生的原因，主要在以下幾個方面：

(一)社會因素

電子商務作為現代商業模式之一，也受到了市場經濟負面效應的影響。市場經濟以競爭機制作為配置資源的基礎性手段，歷史證明，競爭在發揮其優勝劣汰的優越性，達到高效配置社會資源的同時，同樣會產生弊端。電子商務為經營者提供的廣闊市場，競爭激烈程度較傳統商業模式下的市場有過之而無不及。市場瞬息萬變，面臨著更加殘酷的競爭，部分電子商務經營者為了生存與發展而不擇手段，急功近利地采取不正當競爭手段獲取眼前的短期利益。

(二)法律和道德因素

電子商務中存在不正當競爭行為，其法律和道德因素體現為法律體系不完善，商業道德缺失的結果。道德與法律都是人類社會特定經濟關系的產物，兩者都是調控社會關系和人們行為的重要機制。在法律制度建設方面，由于電子商務作為新生事物在20世紀末期才傳人我國。我國電子商務領域立法相對滯后。這種法律缺位導致電子商務競爭在某些領域缺乏法律的規制。此外，我們社會較為普遍地存在著商業道德缺失的情況，在電子商務中這種特殊環境下，主體的虛擬性、手段的隱蔽性為一些抱有不法企圖的電子商務經營者提供了絕好的機會．他們抱著“撈一筆算一筆”的心態，使得不正當競爭行為更加容易滋生和蔓延。

(三)技術因素

信息技術的快速發展，使得某些電子商務經營者采取不正當競爭行為，投入相對低廉，而獲得的收益較高；同時，所冒的風險性也比較小。實施電子商務不正當競爭行為。除了聯網的計算機外，更多依靠的是技術，投入較為低廉。而獲得的不正當競爭利益，如通過網絡入侵竊，可能獲得其他經營者價值極高的資料。而且這種不正當競爭行為采用高科技手段，隱蔽性極強，使其行為既難以迅速被競爭對手發現，又容易逃避司法追究，風險比較小。

三、電子商務不正當競爭的特征

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一、C2C模式的概念及其信用評價體系 

（一）C2C模式的概念 

C2C模式，全稱為customer to customer，指在網絡服務提供商提供的平臺下，個人和個人之間所進行的網絡交易。①從定義可以得知，C2C模式針對對象比較廣泛，準入門檻較低，并且在互聯網普及的年代，C2C模式在市場中提供便利、快捷的服務，在電子商務中乃至大市場中占據重要地位。 

（二）C2C模式的信用評價體系 

如前所述，C2C模式是電子商業模式中的重要模式，C2C的商家通過網絡服務平臺提供相應的商品信息，以便消費者參考，實現在線消費。在網絡平臺主導的交易下，區別于面對面的傳統交易，買家不能直觀的觀察和挑選想要購買的商品。因此，C2C的商家提供的圖片和產品信息豐富程度影響了線上消費者的選擇依賴于，關系到其盈利程度。從另一角度，這也容易帶來信息不對等性和網絡欺詐的問題。為了能夠盡可能的避免這類問題，增加消費者對網絡購物的信任，一套有效的信用評價制度的存在是十分必要的。 

二、C2C模式的信用評價體系存在的問題 

在C2C模式中，由于商家的準入門檻低，競爭激烈，買家在購物時面臨著眾多選擇。買家通常會參照信用評價，選擇信用度高的賣家，來避免網購帶來的風險。因此，良好的信用評價會給C2C商家帶來有利的競爭利益。但由于市場調節具有趨利性，C2C賣家為了獲取更多的競爭利益，采取不正當的行為，破壞現行的信用評價體系，損害了同業競爭者和消費者利益。這些不正當行為目前主要表現為信用炒作、好評返利、惡意評價等。 

（一）信用炒作 

目前中國比較大型C2C網絡交易平臺——淘寶網曾過的《炒作信用度處罰規則》，將信用炒作定義為交易雙方以一方或雙方增加“會員積累信用”為目的，虛構交易事實或實施足以影響他人“會員積累信用”的行為②。參照該規定，我們可以將信用炒作闡述為買賣雙方以抬高信用為目的，使用不正當的方式，提升賣家信用的行為。信用炒作的表現形式包括虛擬交易中的職業好評，和實際交易中的賣家強迫買家好評或者賣家刪除差評的行為。 

（二）好評返利 

好評返利，主要是商家通過一定的返利，例如返現、抽獎、小禮物、優惠券等方式進行好評營銷，以誘導消費者，使消費者非基于客觀事實而一律給予好評，從而獲得口碑，吸引更多的潛在客戶。好評返利已經逐漸發展成為一種公開的商家行為，其實質是在真實交易的基礎上，雇傭消費者給予良好信用評價，使消費者非基于公正性和客觀性對商品進行相應的評價。 

（三）惡意評價 

惡意評價，是一種基于獲利的動機，以故意的主觀心態，惡意的給C2C商家給予差評。惡意評價的表現形式有：1、個人或者團伙，以職業差評為盈利手段以敲詐賣家目的，給予惡意評價，向商家索要財物；2、賣家基于惡意，為獲取更多的競爭利益，雇傭職業差評師給競爭對手惡意評價，詆毀競爭者的商譽。本文對惡意評價這種不正當信用評價形式的討論主要是集中于第二種經營者惡意評價。 

三、規制不正當信用評價的法理分析 

無論是信用炒作、好評返現還是惡意評價，都違背了經濟法的基本原則，違反了反不正當競爭法，是一種不正當競爭行為。 

（一）不正當信用評價規制的理論依據 

1.不正當信用評價與經濟法衡平原則 

經濟法是一種社會性、經濟性的法律。③經濟法基本原則中的衡平原則，即是維護和促進社會經濟總體效率和社會公平。經濟法上的公平，是社會公平和個體公平，實質公平與形式公平的衡平。經營者不正當的信用評價行為，促成經營者不是依靠真實交易、客觀公正評價的累積而是依靠花費金錢代價而獲得高好評率，雖然在一定程度上提高其經營效率，但另一方面卻掠奪了他人的競爭利益，損害了其他經營者公平的競爭權，這是一種對其他誠信經營者個體的不公平，也是實質上的不公平。同時，不正當信用評價對于信任依賴C2C信用評價機制的消費者來說，其損害了消費者的知情權與選擇權，與社會公平不相符。因此，若不及時有效規制經營者不正當信用評價行為，將會給市場帶來很大的損害，不利于維護和促進社會經濟總體效率和社會公平。 

（二）不正當信用評價的性質 

1.整體定性 

反不正當競爭法中第二條的規定，不正當競爭行為是指經營者違反本法規定，損害其他經營者合法權益，擾亂社會經濟秩序的行為。不正當信用評價行為從構成要件分析，其主體是在網絡平臺中從事商品經營或者盈利的經營者，實施不正當信用評價行為的目的是為了獲取競爭利益，并且其競爭手段違背了法律和損害了其他經營者的利益和消費者的權益。因此不正當信用評價行為屬于不正當競爭行為。 

2.不正當信用評價與引人誤解 

《反不正當競爭法》第五條第四款對虛假宣傳作了規定：“在商品上偽造或者冒用認證標志、名優標志等質量標志，偽造產地，對商品質量作出引人誤解的虛假表示。在C2C模式的環境中，信用評價對買家的重要意義是它能夠影響買家的決定，相當于傳統交易中的經營者對商品做出的表示。C2C的經營者不正當信用評價行為是對其商品或服務非基于真實、客觀的評價，使消費者主觀上產生誤信，引起消費者的誤解，導致消費者受到的貨物與經營者的商品表示不符。由上所述，可以根據具體情況將不正當信用評價定性為引人誤解的虛假表示行為給予規制。

3.不正當信用評價與詆毀商譽 

商譽是一種無形的資產，良好的商譽給經營者帶來的好處是不可言喻的。C2C模式中，良好的信用評價的作用對商家而言，等同于傳統市場活動中獲得好的商譽。《反不正當競爭法》第十四條規定：“經營者不得捏造、散布虛偽事實，損害競爭對手的商業信譽、商品聲譽。”。C2C模式中，商家雇傭專業差評師，惡意評價同業競爭者的行為，在主觀上，具有奪取競爭利益故意。客觀上，采用捏造、散布虛偽事實的方式，對競爭對手的商品或者服務做出虛假的負面描述，希望通過不正當的評價，影響甚至降低競爭對手的信用，從而使消費者對其的信賴度降低，從而達到提升自己的競爭力的目的。由上可知，可以根據不正當評價行為具體的情況，將其作為一種商業詆毀的行為來進行法律規制。 

四、不正當信用評價的法律規則途徑 

（一）受害人的確定 

1.受誤導的消費者 

在不正當信用評價下，首當其沖受到損害的是受誤導的消費者。④消費者參照信用評價選擇商品或者服務，然而不正當信用評價行為所產生的評價是虛假的，因此對消費者的知情權造成損害，也容易導致其他的經濟損失。 

2.C2C模式中正當經營者 

在C2C模式中，賣家的信用評價是買家重要考慮的因素。一個賣家不正當信用評價行為，提高了自己的信用評價，對消費者誤導，客觀上損害了同類商品競爭者競爭機會。更為嚴重的是，還可能正當經營者在市場優勝劣汰的規則中淘汰，最終損害社會利益。 

3.受損害的網絡交易平臺 

不正當信用評價下，由于消費者多次因為不正當評價行為而受到損害，將造成對C2C網絡交易平臺信心的缺失，而逐漸拋棄使用網絡交易平臺。而正當經營者也因不正當信用評價的行為而受損，被市場淘汰。此時C2C網絡交易平臺相關收入也相應減少，經濟利益受損。 

（二）責任主體的確定 

1.不正當信用評價行為人 

如前文所訴，不正當信用評價行為是C2C模式下賣家基于獲取競爭利益，采用違背法律手段的不正當行為，控制信用評價的行為。此時不正當信用評價行為人是C2C模式下采取不當行為的賣家，應當受到反不正當競爭法等相關法律的規制，是責任主體。 

2.提供不正當信用評價行為的第三人 

相對于不正當信用評價行為人，提供不正當信用評價行為的第三人屬于輔助者。他們基于利益的驅動，無視法律規定，為不當競爭者的賣家提供服務，擴大了不正當信用評價的影響，對危害結果的發生起了作用，也應承擔相應的法律責任。 

3.未盡監督、管理義務的網絡交易平臺 

賣家的不正當信用評價行為損害了消費者合法的知情權，甚至經濟權益。根據新消法的規定，網絡交易平臺的責任從知道擴展到了應知，其未盡到網絡交易平臺的責任和義務，應當承擔連帶責任。 

（三）責任形式 

由于現行的信用評價體系對不正當信用評價行為人處罰成本低，范圍窄，不正當信用評價行為屢屢發生。因此依我個人觀點，應對不正當評價行為的責任形式適當完善： 

1.針對不正當信用評價行為人的責任形式 

針對信息不對等，消費者選購了不滿意的商品，可以適用新消法第九條規定，對通過電話銷售、郵售、上門銷售等非固定場所的銷售方式購買的商品，消費者有權在收到商品后三十日內退回商品，并不承擔任何費用，但影響商品再次銷售的除外。除上述規定外，不正當信用評價行為人如果因為其行為給消費者造成損失的，應當承擔相應的民事責任。其次不正當信用評價行為人的行為如果對市場秩序造成損害，可以對其處罰款等行政處罰。 

2.針對提供不正當信用評價行為的第三人 

針對提供不正當信用評價行為的第三人，可以追究其行政責任。其行為特別嚴重惡劣，觸犯了刑法，可以對其追究刑事責任。 

3.針對未盡監督、管理義務的網絡交易平臺 

新《消法》第四十四條第二款規定：“網絡交易平臺提供者明知或者應知銷售者或者服務者利用其平臺侵害消費者合法權益，未采取必要措施的，依法與該銷售者或者服務者承擔連帶責任。”《消法》規定的“必要措施”可以理解網絡交易平臺應當設置了必要的準入門檻，篩選經營者，對交易平臺上的經營活動進行監督，當消費者權益受到侵害時，應當采取及時有效的措施，保護消費者權益。 

 

①劉蕾.C2C模式中不正當信用評價行為的法律規制.法學論叢，2009（10）. 

②帥青紅.用法律規制電子商務信用炒作行為.財經視點，2010（9）. 

③漆多俊.經濟法學.上海：復旦大學出版社，2010.63. 

④王小燕.炒作行為法律規制研究.中國社會科學院，2013（5）. 

 

劉蕾.C2C模式中不正當信用評價行為的法律規制.法學論叢，2009（10）. 

帥青紅.用法律規制電子商務信用炒作行為.財經視點，2010（9）. 

漆多俊.經濟法學.上海：復旦大學出版社，2010.63. 

王小燕.炒作行為法律規制研究.中國社會科學院，2013（5）.