導語：如何才能寫好一篇法律保護，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

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知識產權制度是一項古老的制度，但是軟件卻是在上世紀60年代才出現的，作為一種新型的智力產品，用什么方式進行保護，在世界上引起了20多年的爭論。美國剛開始適用專利法保護，1972年菲律賓率先將軟件列入著作權保護對象，美國在1976年、1980年兩次修改著作權法，確認軟件適用著作權法進行保護。也有的國家綜合著作權和專利法的內容制訂獨特的軟件保護制度，用著作權法保護軟件基本成為世界通例。

現在，有些國家又開始用《專利法》保護軟件，美國、日本、歐洲等發達地區已經開始重新修改各自的專利審查指南，增補了許多有關商業方法軟件發明的審查指導意見，三方專利局已不再注重軟件可專利性問題的討論，而是更多關注和討論軟件發明的具體判斷標準，即專利審查的第二道門檻：專利三性的問題。歐盟委員會批準了對歐盟軟件專利指令進行的有爭議的修改，為在歐洲廣泛申請軟件專利鋪平了道路。

目前存在的軟件法律保護方式各有利弊。軟件的法律保護途徑應當和軟件的法律本質相適應。為此，世界知識產權組織和一些國家都曾對軟件保護進行過單獨立法的嘗試。應該說單獨立法保護軟件符合軟件本身的特點，是未來立法的必然趨勢。

二、在我國現有法律體系下，尋求軟件法律保護的最大化在我國軟件主要適用著作權法保護。《著作權法》第三條直接將軟件作為作品的一個類型加以保護，《軟件保護條例》也是根據著作權法來制訂的。但是并不排除軟件可以適用其他法律來保護。目前，對軟件的保護途徑大致有《著作權法》、《專利法》、《反不正當競爭法》、等。

（一）著作權法保護著作權法保護軟件是軟件保護的主要方式，一般來說取得著作權應當具有獨創性，但是獨創性的要求非常之低，幾乎可以認為只要是自行開發的軟件都可以認為具有獨創性，我們可以這樣說，在我國幾乎任何獨立開發的軟件都可以受到《著作權法》的保護。

著作權法保護軟件具有下列優點：著作權是自動取得的，一旦完成，不管是否發表即享有著作權，不需要經過任何的申請，沒有任何的審批程序。

《著作權法》最初是為保護文學、科學和藝術作品，而不是為保護非常具有實用性的軟件設定的。因此，采用著作權法保護軟件難免會有先天性的不足：

1.著作權法只保護形式不保護思想內容，體現在軟件上，只保護軟件的源程序及文檔，不保護軟件的算法及處理問題構思和方法，而軟件的精華和價值卻主要體現在算法及處理問題的構思與方法上。著作權法只保護形式，這就使得人們用同一思想卻用不同的程序語言和運算技巧編制同一運行環境下實現同一功能的程序的行為無法被認定為侵權；

2.著作權法禁止他人非法復制著作權作品，但不禁止用作品中描述的方法去操作運用。軟件開發的目的在于投入操作過程，其價值不在于翻閱、瀏覽、欣賞，而恰恰在于實施。所以，在此意義上，軟件相當于科技成果而非作品，就此而言，著作權法保護軟件既無力又勉強。

（二）專利法保護

專利法保護內容而不保護形式，這正好與著作權法形成互補，著作權法不能保護的軟件算法及思想內容，正好是專利法保護的內容。

軟件一經授予專利，保護程度相當高，開發者對其享有獨占性，他人不得利用該項軟件產品的設計原理和有關技術。某些軟件一旦被授予專利，程序員們就很難繞得開，他們面臨的將是一個專利雷區，只有支付專利費才能開發軟件，擁有專利權的軟件僅僅依靠專利許可證的就可以獲得盈利。

適用專利法保護軟件注意的問題

1.并不是所有的軟件都可以取得專利法的保護，取得專利保護需要符合比較嚴格的條件，即“三性”：新穎性、創造性、實用性，大多數軟件具備不了新穎性、創造性和實用性的特點，即是大多數的軟件是不可以申請專利的，不適用專利法的保護；

2.申請專利需履行復雜的手續，審批需要兩三年的時間，對市場生命周期比較短的軟件是不適合的；

3.申請專利是需要支付費用的，而且獲得專利權后，每年還需要支付一定的費用，對于經濟價值不高的軟件也不太適合；

4.申請專利，其技術材料是對外公開的，對軟件而言是要開放源代碼的，這對開發者來說是極不愿意的。

（三）反不正當競爭法保護

反不正當競爭法保護軟件權利，主要是通過保護軟件中的商業秘密來實現的。商業秘密，是指不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益、具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。軟件中往往包含著開發者的一些發明創造、技術訣竅和關鍵信息，開發者采取了保密措施，則該軟件就成為商業秘密而受法律保護。

采取商業秘密來保護軟件有如下優勢：1、商業秘密的保護范圍比較寬泛，它既保護軟件的表現形式，又保護軟件的算法及思想內容；2、不需要辦理登記手續，不需要支付費用；3、保護期限是不受限制的。

對于正在開發的軟件極適合商業秘密來保護，對于向特定客戶專門開發的軟件適合可以通過在軟件使用許可合同中約定商業秘密保護。對大批量銷售的軟件，這種保護方式很難行得通。

商業秘密要求權利人必須采取了保密措施才能構成商業秘密，保密措施很多，只要體現在對內和對外方面，對內部員工要求簽定保密協議/競業限制協議，對外部接觸軟件者或用戶提出保密要求、要求承擔保密義務等。

（四）其他方式

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來到飛機倒數第二排，吉勒特抱著孩子坐在緊靠窗口的位置，布拉德坐在過道旁邊。哺乳有助于孩子在飛機起飛和著陸期間保持情緒穩定，在飛機啟程前吉勒特開始給里弗喂奶，布拉德用身體遮擋住母女，為她們創造微小空間。在吉勒特給孩子喂奶時，空姐奧瓦斯拿著一條毛毯匆匆地過來，將毯子遞給吉勒特，并鄭重其事地說：“你需要把孩子蓋起來，否則你冒犯了我。”雖然吉勒特接過毯子，可是拒絕奧瓦斯的要求：“不，謝謝你，我不會把毛毯蓋在孩子頭上。”

奧瓦斯頓時顯出不愉快的臉色：“你為什么不用毛毯蓋著孩子？”吉勒特解釋：“用毛毯蓋著孩子，會給她呼吸帶來影響。”奧瓦斯更加不高興：“我讓你用毛毯蓋著孩子，你就必須蓋著。”吉勒特沒有絲毫畏懼：“我已經對你說過，不蓋。”

遭到拒絕后，奧瓦斯提出強硬要求：“如果你不用毛毯蓋著孩子，你們就下飛機去。”吉勒特仍然不想讓步：“難道你說下飛機去，我們就真的下去？”在氣憤中，奧瓦斯去找來幾個乘警，用強硬態度驅逐吉勒特、布拉德和里弗。

在遭受羞辱后，吉勒特不僅委托律師伊麗莎白?A.博普爾向佛蒙特州人權委員會控告自由航空公司歧視，而且召集30位家人，包括父母和他們的嬰兒，在新墨西哥州阿爾伯克基機場舉行抗議活動，要求自由航空公司賠禮道歉。

很多美國女性，深知帶著幼兒坐飛機，是多么D難的事情。聽說吉勒特的遭遇后，她們毫不猶豫地加入到機場抗議的隊伍里，很快就有30個機場爆發抗議活動。聲勢浩大的抗議，最終迫使國會出臺保護哺乳婦女在公共場所權益法規，達美航空公司出面道歉。

篇3

根據我國法律規定，法律只會保護合法的婚姻同居關系，而未婚同居、有配偶者與他人同居的這種關系是不受法律保護的。

【法律依據】

《關于適用〈婚姻法〉若干問題的解釋(二)》第一條：當事人起訴請求解除同居關系的，人民法院不予受理。但當事人請求解除的同居關系屬于婚姻法第3條、第32條、第46條規定的‘有配偶者與他人同居’的，人民法院應當受理并依法予以解除。

（來源：文章屋網 ）

篇4

    定不統一,有些甚至相互矛盾。筆者認為作為對商號進行法律保護的前提,法律應該對商號的概念予以統一的界定。對其界定應該注意以下兩點:第一,企業名稱中不應該包含個人合伙和個體工商戶,而商業名稱則可以同時包含個人合伙、個體工商業以及企業的名稱;第二,商號不同于企業名稱,企業名稱的外延大于商號,商號應為商業名稱的一部分,并且作為其核心要素來使用。

    二、我國商號法律保護的現狀

    (一)商號保護的立法現狀

    我國法律對于商號保護起步較晚,散見于《民法通則》、《企業名稱登記管理規定》、《反不正當競爭法》《產品質量法》、《消費者權益保護法》五個法律法規中。

    (二)商號保護的缺陷的具體分析

    1、企業名稱分級注冊和企業名稱排他效力限制制度的不足

    根據《企業名稱登記管理規定》的規定,我國企業名稱采用分級注冊的管理制度。這一體制極易導致對不同地區商事主體商號權的侵犯。

    2、商號與商標權的權利沖突

    不同的管理部門、不同的系統進行的并行分別的管理保護導致了兩種權利的沖突。二者的沖突在實踐中有兩種形式:一是將其他企業的商標作為自己的商號使用;二是將其他企業的商號作為自己的商標申請注冊。侵犯的知名企業的商號或者商標的使用權,同時使消費者的利益受到損害。

    三、商號保護的法律構想

    經過對我國現行商號保護相關法律缺陷的分析,結合各國對于商號保護的立法經驗,建議構建多層次的商號保護法律制度的。

    (一) 在國內法方面,要對現行的法律法規進行改革和完善

    1、完善企業名稱的分級登記體制去除商號專用權保護的行業限制

    首先,針對企業名稱分級登記制度存在的問題,有著作提出要通過實行全國統一的登記制度來完善,即所有的企業名稱登記都由國家工商行政總局負責。筆者認為,在保持各級工商行政管理機關負責注冊登記的基礎上,建立全國范圍的商號數據庫,實行全國聯網,各級工商行政管理機關將已審查的商號在數據庫中公布、備案,以備統一檢索、審查的改善方式可行性較強。⑥其次,廢除商號專用權保護的行業限制,擴大保護的范圍。

    2、避免商號與商標權的權利沖突

    避免商號與商標權的沖突,需要法律對他們進行一體保護,但是考慮到不同商號使用范圍以及效力要求的不同,應該分層級加以區別保護。一方面對于馳名商號和商標要給予相互領域保護,禁止相互使用;另一方面,對于一般商標、商號把保護請求權給予商事主體,將侵權認定權給予法院。

    (二) 在國際法方面,要注重商號的國際保護

    保護工業產權巴黎公約》第1條規定把商號同專利、實用新型、工業外觀設計、商標、服務商標、產地標記或原產地名稱以及制止不正當競爭共同列為工業產權的保護對象,同時還規定商號在一切加盟成員國受到保護,無需申請或注冊。我國是該公約的成員國,應該承擔該公約的義務將商號納入知識產權法加以保護。⑦

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關鍵詞：患者隱私權；整容；有限保護；復雜性

一、患者隱私權概述

我國《侵權責任法》第62條規定：醫療機構及其醫務人員應當對患者的隱私保密。泄露患者隱私或者未經患者同意公開其病歷資料，造成患者損害的，應當承擔侵權責任。患者隱私權是人格權中隱私權的一種，是相對于一般隱私權來說的，患者隱私權是指指患者在診療過程中，對醫務人員所告知的心理、生理及其他隱私有權要求醫療機構和醫務人員保密，并不被他人知悉、觀看和拍攝的權利，醫務人員未經患者同意，負有不得隨意公開包括疾病、身體隱秘部位在內的患者個人信息的義務。[1]

患者的隱私包括了身體的隱私和醫療信息隱私。身體隱私指患者到醫院就醫時不愿為人知的身體上的或某些瑕疵。醫療信息隱私是在醫療過程中，圍繞患者疾病和醫療行為形成的，關于患者身體特征、健康狀況、疾病情況的客觀記錄等這些情況所蘊含的信息。主要有診斷書、X光片、檢查結果、報告單、病歷、病案、住院病人的床頭卡等醫學資料。另外，如病人的疾病史、生活史、婚姻史、家族疾病史等也是圍繞患者的疾病健康產生、形成的等患者私人情況的記錄，只要患者沒有表示放棄，愿意將之公開，都是患者的隱私。除此以外，患者的姓名、肖像、住址、電話號碼也成為廣義上的隱私包括的內容。

二、患者隱私權保護的相關法律法規

《執業醫師法》第22條第3項：“醫師在執業活動中，要關心，愛護，尊重患者，保護患者的隱私。”第39條同時規定：“未經患者或其家屬同意，對患者進行實驗性臨床醫療的，泄漏患者隱私、造成嚴重后果的要由縣級以上人民政府衛生行政部門給予警告或責令暫停六個月以上一年以下執業活動，情節嚴重的，吊銷其執業證書，構成犯罪的將依法追究刑事責任”。

《護士管理辦法》第24條：護士在執業中得悉就醫者的隱私，不得泄露，但法律另有規定的除外。

《母嬰保健法》第43條：從事母嬰保健工作的人員應嚴格遵守職業道德，為當事人保守秘密。

《傳染病防治法》第43條： 醫務人員未經縣以上政府衛生行政部門批準，不得將就診的淋病，梅毒，麻風病，艾滋病病人和艾滋病病原攜帶者及其家屬的姓名、住址和個人病史公開。

《醫務人員醫德規范及實施辦法》中明確規定：為病人保守醫密，不準泄露病人隱私。

《護士條例》第18條：護士應當尊重、關心、愛護患者，保護患者的隱私。及第31條：護士在執業活動中有下列情形之一的，由縣級以上地方人民政府衛生主管部門依據職責分工責令改正，給予警告；情節嚴重的，暫停其6個月以上1年以下執業活動，直至由原發證部門吊銷其護士執業證書：（三）泄露患者隱私的。

從以上條文看出，對于患者隱私的保護是比較寬泛的，并沒有細致的規定。就使得患者隱私的保護存在一定的困難，會被擴大或縮小解釋。而且由于理論界對于這個問題研究還不夠成熟，沒能達成統一的認識，就使得隱私權保護難上加難。

三、整容視角下的隱私權

整容也屬于一種醫療行為，因此侵犯患者隱私權，也可以擴大解釋為侵犯整容者的隱私權。從患者的隱私權內容來看，以整容的角度出發――相比于普通的患者所患病癥來說，整容者更不愿意泄露自己的信息及一些能夠識別身份的信息。因為不管是出于美容的原因，還是由于意外事故毀容而需要修復面容等原因，整容者一般都不希望自己整容的信息被泄露。那么是參照《侵權責任法》，只要是未得到患者允許公開的的資料，都應該承擔侵權責任來保護隱私權，還是通過不同的情況區別對待就是本文所要探討的問題了。

（一）由于整容主體的復雜性，先將整容類型進行分類

1.美容型的整容。物質水平的提高，必然導致精神需要的提高。而現今的人們，對于美的追求可以說是狂熱的，以至于不惜做手術也要使自己變美。像日常生活中常見的：割雙眼皮，開眼角、打美鼻針等。還有些是由于唇腭裂等面部瑕疵問題而去整容，這種美容型的整容并沒有使人的面貌發生實質的改變，而是看上去更加靚麗動人，并不能引發大的社會反響。

2.修復型的整容。是指當人們遭遇車禍、火災等意外事件而導致容貌受損，并通過一些整容手段將面部復原。比如筆者曾看過一個案例，由于煤氣泄漏爆炸而使得一年輕女性面部受損，醫院通過一些技術手段（如植皮、皮瓣法術、基因生長術等）而使其恢復的與之前的面容幾乎一樣。修復受損面容是合乎人之常情的行為，而且并未改變容貌，因此社會影響甚微。

3.蛻變型的整容。[2]從名字可以看得出，蛻變型整容是指通過技術手段而使得自己的面容完全變成另一個樣子。這種整容非常的復雜，主要體現有以下幾種情況：一是為了逃避法律的懲罰，比如一個殺人犯去做了這種類型的整容，使得公安機關的通緝令、戶籍系統將無法查找到他而完全失去作用。而這樣將對社會秩序產生極大的危害，民眾時刻處于恐慌中；二是極度不滿意自己的面容，而整容成為自己所希望成為的那樣。這種類型雖然表面上危害不大，只是影響了自己的法律關系，但是對于社會監管方面的影響不可謂不大。通過分析，整容類型主要有以上三類，每種類型都有其特有的表現形式，因此每種類型對應的隱私權保護也應當有所區別。

（二）整容者隱私權保護的復雜性

整容并不是簡單的一個生活行為，它還對社會生活有非常復雜的影響。并不是只要單純對于整容者的隱私進行保護就可以的，還要考慮它可能影響的各方面的社會關系。

1.對他人肖像權可能存在的影響。如果整容者將自己的面容整容成肖像所有權者的容貌，對其肖像權、名譽權和商品化權都有一定的影響。[3]從一定的意義上講每個人的容貌也是個人的一種財富， 尤其是名人臉對名人的生存和發展更是有著重大意義。面部整容者的相似容貌使肖像所有權者的容貌不再具有特定性和專有性， 必然對其日常生活和事業方面產生影響。

2.對公眾的知情權可能存在的影響。[4]生活中，人們主要是以" 臉" 來識別人的身份的， 如果面部整容者的面部形象發生改變， 而社會大眾卻處于不知的狀態， 這必定導致社會大眾產生誤會， 甚至受到欺詐。所以， 以真面目示人也是社會的必然要求。但面部整容者享有隱私權， 即有權隱瞞、維護自己的私生活秘密并要求法律保護，防止任何人非法侵犯。而兩者之間有著難以調和的狀況，因此就會產生權利的沖突。

3.對行政機關的管理可能存在的影響。比如公安機關管理的戶籍系統（包括身份證、戶口遷移證等）和駕照等證明文件都需要有照片，由于照片是識別一個人身份的最主要的方式。因此，如果整容者未及時更正其照片信息，那么將會對公安機關的管理產生阻礙。而且由于現今社會發展迅速，銀行辦理業務需要身份證上的照片，出入境需要的護照上面也要有照片。這些信息，若不及時更正，不僅會對管理機關造成麻煩，而且也會對自己的生活產生不便。因此不管從何種角度出發，都可能存在很多影響。

（三）對整容在隱私權的保護應當有一定限制

通過上述分析，整容可能產生的影響是多方面多角度的。它并不是表面上所表現出來的整容者的個人行為， 它所牽涉到的主體復雜， 行為實施的法律后果和社會后果都較為嚴重。從一定意義上講， 整容是一種個人自由與他人權利之間進行博弈的行為[4]。這里所說的他人權利， 不但包括肖像所有權者的權利（比如蛻變型整容中將自己整容成某明星，利用其面容牟利等行為），還包括社會大眾的知情權、行政部門的監管權（比如殺人犯整容以逃避刑責）。整容者在處分自己權利的同時， 也許會觸犯到他人（ 如肖像所有權者） 的權利， 并造成社會秩序的混亂。既然整容是民眾的一項權利，那么就應當通過法律對其進行調整。通過分析，既然是權利，那么就應當保護，但又不能最大化的對其進行保護，因為它所牽扯到的利益關系非常復雜。對于整容可能影響的社會秩序的保持，就應當有一定的規定來加以限制。因此，筆者認為，對整容者隱私權的保護應當以在一般情況下不得泄露患者隱私，而特殊情況特殊對待的“有限保護”原則為準。

四、對整容者隱私權的保護

整容的出現， 可以說是社會秩序中的個人自由與社會安全的沖突。而不管是從民眾的普遍思維出發，還是從法的價值出發，都是選擇更高位階的價值予以保護，而放棄低位階的價值。而還要遵循法的價值中的比例原則即在確保更高的價值得以實現的同時， 還要保證另一價值受到的損害降低到最小限度。因此，在沒有危及社會秩序、人的生命等情況下，不得泄露整容者的隱私權。美容型整容和修復型整容相關的隱私權內容都應當嚴格保護，遵照《侵權責任法》的規定。因為這兩種整容類型對于社會的危害性可以說是微乎其微。而對于蛻變型整容來說，筆者認為除非在美容型整容和修復型整容難以解決的情況下，經過特定機關的允許，才能夠進行。而如果一旦出現了危害社會、人身安全等情況，就必須披露整容者的信息給特定機關，以達到穩定社會秩序的效果。但這不是說明這類型的隱私權就不需要保護，而是相對限制的來保護，這就體現了較大利益與較小利益的制衡過程。因此不僅是行政機關的工作機制要加以完善，對于醫療機構也有嚴格的要求。比如一般的整容機構規定只擁有美容型整容和修復型整容這兩種類型的業務。而對于蛻變型整容，應當將其劃歸一個專門的機構來進行。在進行蛻變型整容之前，應當經過相關機構的批準，在整容結束后應當及時更正自己的個人信息（主要是照片）以此來保證個人生活的便利和社會安全。

參考文獻：

[1]任華玉，張雪，徐連英.論患者隱私權保護中的權利沖突與平衡[J].學術交流，2012.4

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關鍵詞：作品標題 法律保護 商品化權 獨創性

一、作品標題的概念和功能

（一）作品標題的概念

作品標題，又稱作品名稱，不僅是作品內容的集中表達，而且是作品之間相互區別的重要標志。書名、文章題目、美術品之名稱、電影片名、歌曲名稱、雜志和期刊名稱等，皆屬作品標題。作品標題作為作品的重要組成部分，它具有高度抽象概括性,是作品思想內容的集中表達。它首先與讀者見面，起著內容不能替代的作用，對作品吸引力大小的影響不可低估。好的標題有吸引讀者、牽制讀者的功能。為了吸引讀者，創作者總是苦心經營，力求標題新穎獨特，使作品眉清目秀。

（二）作品標題的功能

一是指代功能。就作品名稱與整個作品的關系來看，是部分與整體的關系，它與作品的其它構成部分共同組成了作品的整體。二是識別功能。一個作品與其它作品相區別的方式有很多種,但作品名稱無疑是最簡便最有效的手段。三是廣告宣傳功能。作品名稱一般由簡練、準確、形象巧妙的語言文字構成，以期用最簡潔的文字表達作品內涵的豐富而獨特的信息。四是認購指引功能。作品標題就像作品的商標一樣，會指引消費者搜查到作品本身。五是信譽承載功能。作品向社會推出之后,經過人們的閱讀或欣賞都會給予評價，這種評價就會形成一種信譽，而由整個作品產生的信譽通常是由作品名稱來承載的。

二、國外對作品標題進行法律保護的立法模式介紹和探討

作品標題能否成為法律保護的客體，世界各國規定不一。在國外并不是都受到法律的保護,目前,在一些作品名稱受法律保護的國家的立法例看,對作品標題的法律保護通常采用以下幾種模式：

第一，著作權法即版權法保護。以法國為例，法國關于作品標題的保護采取兩分法，即分為具有獨創性的作品標題和不具有獨創性的作品標題，對于具有獨創性的作品標題予以著作權法保護。即使在作品保護期屆滿后，任何人也不得在可能引起混淆的情況下，以個人名義在同類作品上使用該標題。

第二，反不正當競爭法保護。關于作品標題的反不正當競爭法保護的問題，大多數國家法律都有明確的規定，如意大利版權法第一編第十章即為“對作品的名稱、標題、外觀和對新聞報道的保護，禁止不公平競爭的行為”，在該章中，對作品的標題在什么情況下可被他人使用，什么情況下不可被他人使用作出了規定，這些保護性和限制性的規定實質上屬于反不正當競爭法的規范。

第三，商標法保護。意大利、日本、德國等國對于非具獨創性的作品標題在商標法上予以保護，特別是對于有些作品的標題原先不具有顯著性的區別特征，在經過權利人長期使用或其他的原因使該標題產生了區別于其他同類作品的顯著性特征。

三、我國完善作品標題法律保護的對策思考

（一）依據著作權法保護的思考

在作品名稱的保護范圍上，通常主張限制保護而不是全面保護。

我國《著作權法》及其實施條例雖未直接規定對作品標題予以保護，但是我們可以發現保護作品標題的有關間接性規定。例如，該法第十條第四項規定的“保護作品完整權”，就包含有不得擅自改動作品標題的含義；又如該法第十二條、第十四條都有行使著作權時，不得侵犯原作品的著作權，同時也不得侵犯原作品的標題等。

一般而言，利用著作權法予以保護的，則對作品標題獨創性的要求較高。但是，法律不能因為對作品標題是否具有獨創性的認定比較困難，就對作品標題一律不予著作權保護。任何一個著作權案件都會遇到認定作品是否具有獨創性的問題，法院不應因為獨創性認定困難而拒絕受理。

(二)依據反不正當競爭法保護的思考

我國《反不正當競爭法》第5 條第2 項規定：擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品，屬于不正當競爭行為。本款所說的商品的名稱，不僅僅是有形商品和服務的名稱，同時己包括文學、藝術和科學作品的名稱

具體而言，反不正當競爭法能夠為作品標題提供保護的情形主要有：1.保護難以進入著作權法范疇的作品標題。2.保護已過著作權或商標權保護期限的作品標題。3.間接保護作品標題。在作品標題的權利人不知悉侵權行為，或者雖然知悉但是出于種種考虛不愿意追究侵權者的時候，如果其他競爭者的正當利益受到損害，他可以依反不正當競爭法來制止侵權以保護自己的正當競爭之法益。

(三) 運用商標法保護作品標題

作品作為一種智力勞動成果,也是一種產品,與純粹的物質產品不同,它是一種精神產品,但又有物質性的一面,它總是附著于一定的物質載體進行流通或為人所感知。因此,作品適用商標法保護在理論上不存在問題,純粹的文字組合也可申請注冊商標,作品名稱申請商標符合商標組合形式。根據新《商標法》,作品名稱只要不違背該法禁止性規定,具有顯著性特征,不與他人在先取得的合法權利相沖突,就可以注冊商標,同時規定自然人可以申請商標注冊取得商標專用權,如果作者的創作行為可以視為“生產”,則作者可以單獨取得作品名稱商標專用權。

當然，作品標題的商標法保護方式也存在著商標注冊費及維持費用的問題：作者為了更為全面地保護其作品標題，往往需要擴大注冊的商品或服務類別，因此注冊和維持的費用也就會隨之增大，這對作者而言顯然是一個沉重的負擔。然而，筆者認為，作者可以通過先注冊后許可他人使用的方式來轉嫁費用，這既繞過了商標法關于注冊商標不能長期不使用的制度限制固，又有利于防止他人對作品標題的濫用，而且在一定程度上還可以實現“借雞生蛋”的效果——通過被許可人的商標使用和宣傳來打造著名商標或馳名商標。

綜上所述，在作品標題的保護上，著作權法、商標法和反不正當競爭法都可以在不同范圍和程度上發揮自己的獨特作用，當然對作品標題的保護力度還是存在差異。對于一些獨創性和顯著性的作品標題，可以在三個法律中找到相應得保護依據，存在著作權法、商標法和反不正當競爭法的三重保護的可能性。

參考文獻

[1]鄭成思．知識產權法[M]北京：法律出版社，2003．

[2]馮曉青，楊利華．知識產權法學[M]北京：中國大百科全書出版社，2005．

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[論文關鍵詞]馳名商標；法律保護；概念

一、馳名商標概念和認定

（一）馳名商標的概念

馳名商標是指在一定地域范圍內具有較高知名度并為相關公眾廣為知曉并享有較高聲譽的商標。

1.馳名商標所標識的商品的質量恒定、優良。馳名商標之所以信譽卓著，具有巨大的經濟價值，在于其商品的質量水平能夠保持連續性、穩定性。

2.馳名商標應在市場上享有較高的聲譽。所謂“在市場上”是指馳名商標處于商業使用中的商標。“較高聲譽”，是指馳名商標必須獲得良好評價。

3.馳名商標應為相關公眾所熟知。“相關公眾”，即指馳名商標指定商品的消費者或其相關行業的人士，它并不要求馳名商標為婦孺皆知。所謂“熟知”，就是指普遍知曉且認知較久，即具有相當高的知名度。

（二）馳名商標的認定

馳名商標的認定，是指認定機關根據申請人的申請，通過審查申請人提交的有關主張商標馳名的證據材料，對符合馳名商標構成要件的商標進行確認的過程。我國馳名商標的認定機構可以由特定的行政機關認定，也可以由人民法院在審理案件時進行認定。認定方式有兩種基本模式：主動認定和被動認定。

我國《商標法》第14條的規定，認定馳名商標應當同時考慮下列因素（1）相關公眾對該商標的知曉程度；（2）該商標使用的持續時間；（3）該商標的任何宣傳工作的持續時間、程度和地理范圍；（4）該商標作為馳名商標受保護的記錄；（5）該商標馳名的其他因素。

二、我國馳名商標的保護的法律框架

我國對馳名商標的保護起步較晚，始于1985年加入《巴黎公約》。當時，我國的國內立法還沒有關于馳名商標的規定，更談不上對馳名商標的立法保護。為了履行作為《巴黎公約》成員國保護其他成員國馳名商標的義務，在實踐中，我們也曾直接適用《巴黎公約》的規定，保護過國外一些馳名商標。

1993年對《商標法》及其《實施細則》的修改，涉及到了馳名商標保護的問題，但仍未使用“馳名商標”的一詞，而是用了“公眾熟知的商標”的提法。1996年8月14日，國家工商行政管理總局頒布了《馳名商標認定和管理暫行規定》，正式使用了“馳名商標”的概念。2001年10月修改了《商標法》，2002年8月又頒布了《商標法實施條例》，第一次以法律的形式使用了“馳名商標”的概念，并增加和完善了對馳名商標保護的內容，從而達到了《巴黎公約》和《TRIPS協議》的最低保護標準要求。

為了維護立法的統一性，2003年4月，國務院了《馳名商標的認定和保護規定》，廢止了1996年國家工商行政管理總局頒布的《馳名商標認定和管理暫行規定》中與《商標法》及其《實施條例》相抵觸的內容。

除此之外，最高人民法院為了解決審理涉及域名侵權適用法律問題，于2001年6月和2002年12月分別通過了《關于審理計算機網絡域名民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》和《關于審理商標民事糾紛案件的解釋》等司法解釋。

至此，我國已經構建起了相對完整的馳名商標保護的法律體系，完成了從無到有，從“主動認定為主，被動認定為輔”到“被動保護，個案認定”的轉變。認定機制從行政認定的單一模式轉變為行政認定與司法認定雙軌并行的模式。

三、我國關于馳名商標保護存在的問題

我國對于馳名商標保護存在的問題主要有兩個：立法缺陷和司法實踐。

1.立法缺陷：在未注冊馳名商標與普通注冊商標發生沖突時，法律優先保護未注冊馳名商標。然而，我國對未注冊馳名商標的保護在許多方面并未達到對普通注冊商標的保護水平，與對注冊馳名商標的保護相比更不能同日而語。一是我國商標法律、法規及司法解釋并未把違反《商標法》第13條第1款規定的行為明確規定為侵權行為。《商標法》第7章只規定了對注冊商標專用權的保護，對《商標法》第52條第（五）項規定的“給他人注冊商標專用權造成其他損害的行為”。二是根據《商標民事糾紛案件解釋》第二條的規定，實施違反《商標法》第13條第1款規定的行為，行為人只應承擔停止侵害的民事法律責任，并不存在適用其他民事責任問題，未注冊馳名商標所有人無權要求侵權人承擔排除妨礙、消除危險、賠償損失、消除影響等民事責任。三是對違反《商標法》第13條規定的行為，《商標法實施條例》規定工商管理部門可以收繳、銷毀商標標識，商標標識與商品難以分離的，一并收繳、銷毀。但對違反該款規定的行為，法律并未規定工商管理部門可以對行為人實施包括罰款在內的其他行政處罰措施。四是法律亦未規定未注冊馳名商標所有人有權在訴前向法院申請采取責令停止有關行為和財產保全的措施及申請訴前保全證據。五是對未注冊的馳名商標，不實行跨類保護。如果他人將復制、摹仿、翻譯的未注冊馳名商標在不相同或不相類似商品上作為商標使用，未注冊馳名商標所有人無權禁止他人注冊和使用。因此，有必要對未注冊馳名商標專用權行政救濟和司法救濟方面作出更充分明確的規定，真正實現對未注冊馳名商標的特殊保護。

2.司法實踐方面：在馳名商標權威機構認定方面，應將認定權擴至仲裁機關。目前我國馳名商標的認定機構包括國家工商總局和人民法院。其中國家工商總局采用行政程序，以主動認定和被動認定兩種方式確認馳名商標，但確認是非終局性的；人民法院采用司法程序，僅以被動認定的方式確認馳名商標，確認則是終局性的。對于馳名商標的認定，除上述兩機關外，作為準司法機關的仲裁機關也應對此有所作為。首先，隨著現代科學技術的高度發展，涉及馳名商標認定與保護工作愈來愈復雜，技術含量愈來愈高。仲裁員通常都是行業的專家，熟悉行業內的慣例。在認定方面，法律往往對此沒有明確、具體、操作性強的規定。而仲裁員裁決糾紛時，不僅可以適用法律的規定，還可以適用更為普遍的行業習慣。其次，當今技術產品的生命周期愈來愈短，決定相關知識產權的使用周期也越來越短。這就使知識產權糾紛所要求的裁決快速性具有特殊意義。仲裁實行一裁終裁制，加之仲裁使用的程序還可以根據意思自治原則具體約定。這些特點都符合馳名商標保護對高技術含量和高效率的要求。如果在商標糾紛仲裁中，仲裁機構因為沒有馳名商標的認定權而必須中止整個程序等待行政機關通過行政程序對馳名商標的認定結果，仲裁高速性的優勢必然受到嚴重影響。因此，理應賦予仲裁機構以馳名商標的認定權，促使糾紛以仲裁方式盡快解決。

四、完善我國馳名商標法律保護的若干建議

（一）建立影射侵權制度

影射侵權指將馳名商標作為企業名稱、字號登記注冊的侵權行為。增加影射侵權的必要性在于：（1）避免引起出處混淆。一般的混淆發生在相同或類似的商品之間，商標法便是通過禁止使用相同或近似商標于相同或類似商標上來達到對商標的保護。但商標一旦馳名后，把它用于企業字號、名稱或不同的商品上也可能引起出處混淆。因為現代企業集團的產品和服務并不固定在某一類或一種產品和服務上，而是涵及各行各業，因此，只要出現馳名商標，人們便會聯想到這是馳名商標所有人的相關產品和服務，從而使競爭對手的商品或企業字號引起混同。（2）制止濫用他人信譽。馳名商標之所以受到消費者的偏愛就在于其具有良好的信譽，而這種信譽是凝聚了商標權人大量的心血和投資所創造出來的無形資產，包括研究開發的技術設備、基礎設施建設、大量的廣告宣傳、頻繁的公關活動等。影射商標侵權具有投機取巧的濃厚色彩，它假借他人“名氣”壯大自己的力量以擴展市場，直至稱雄市場。其競爭不是建立在平等基礎上，而是明顯違反誠實信用的商業道德，故應加以制止，否則就會破壞公平競爭的正常秩序，致使社會主義市場機制失靈或趨于混亂。

（二）確立反淡化制度

淡化，是指減少、弱化馳名商標與所標示的商品的關系，削弱馳名商標的識別性和顯著性，損害商標的信譽的行為。“淡化”指的是來自三個方面對某馳名商標的損害。第一，以一定方式丑化有關馳名商標。第二，以一定方式暗化有關馳名商標。第三，以間接的曲解方式使消費者將商標誤解為有關商品普通名稱。淡化行為造成的侵權具有間接蔽性，危害大，擾亂市場秩序。因此，應建立反淡化制度，對馳名商標實行全方位的保護。

（三）建立域名保護制度

隨著因特網的國際化，電子商務交易額的急劇上升，馳名商標的知名度使其成為網絡經濟中被侵害的重點知識產權。既然在現實交易中對馳名商標進行特殊保護，那么網絡虛擬社會中也應對其進行特殊保護，這是馳名商標保護發展的必然趨勢。

（四）建立馳名商標防御注冊制度

馳名商標的防御性注冊是指為了防止他人的注冊或使用，對自己的商標構成威脅或造成損害而進行注冊，即馳名商標權人把認為可能造成消費者誤認的與馳名商標近似的文字或圖形在相同或非類似商品上先行予以注冊，對自己的商標可能遭到的侵權進行主動預防。防御性商標注冊包括聯合商標的注冊和防御商標的注冊。

1.聯合商標的注冊

聯合商標是指同一個商標所有人在相同或相類似商品上使用的若干個近似商標。在這些近似商標中，首先注冊的或主要使用的商標為正商標，其余的商標為該商標的聯合商標。

2.防御商標的注冊

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（一）版權設計權的概念。版式設計是包括對圖書和期刊等刊物的版面內容的創作，包括對版心、行距、排式、標題以及符號等版面安排的綜合布局。版式設計權是我國《著作權法》賦予出版者的重要的權利之一，且屬于著作權中的鄰接權。根據《著作權法》第36條規定，“出版者有權許可或者禁止他人使用其出版的圖書、期刊的版式設計”。由于《著作權法》并沒有具體對版權設計內容和保護范圍的具體規定，所以在其他法律概念中，還存在容易與版式設計權相混淆的其他概念。（二）版式設計與裝幀設計。版式設計的概念在此不再贅述，而裝幀設計是指對圖書期刊的外表的裝潢創作，包括刊物的封面、書脊、和扉頁等印刷作品直觀外表的設計。二者在客觀上所包含的內容就不盡相同。再從版式設計和裝幀設計的法律性質方面分析也是完全不同的兩個法律概念。因此，二者在著作權法中保護的體現也是完全不同的。版式設計對于出版者而言，無論在該圖書期刊是否構成作品，被著作權保護和認可，都會單獨被著作權法保護，明確賦予給出版者版式設計權。而裝幀設計不是著作產權法中一項被獨立保護的權利，只有其依附的圖書期刊的印刷物在構成作品時，才能夠被當作作品的一部分被著作權法認定，否則只能作為外封裝來對待，不能直接被著作權法加以認定。綜上所述，從著作權法的角度分析，版式設計權是明確被著作權保護的權利，而裝幀設計不是被著作權獨立保護的權利內容。（三）版式設計權與外觀設計權。二者法律性質及保護的范圍不同，版式設計權屬于著作權中的鄰接權，而外觀設計權屬于專利權法中的專利權。保護出版者的版式設計權是指，出版者有權賦予或禁止除權利人外的他人應用其版式設計作品的權利。而專利法的規定外觀設計權的保護的內容包括，一是設計者在圖片圖書等知識產權類上的外觀設計作品。二是專利申請人在申請其專利時在其專利產品上使用的獨特外觀設計作品，該外觀設計會被當作專利的一部分進行保護。此外，這兩種權利在某些情況會存在重合現象。當出現這種的情況時，根據二者權利所屬法律各自保護對象的范圍和特點，專利權保障的范圍和強度明顯高于版式設計權所設計的范圍，所以當兩項權利內容和性質發生竟合時，一般會通過專利法中的外觀設計權來加以保護權利人的利益。

二、我國版式設計權制度的缺陷

（一）侵犯版式設計權的維權具有依附性。版式設計權是在作品傳播中被產生的權利，也是從著作權中派生出的鄰接權。因此，出版者的版式設計權是伴隨著作權享有人的著作權利而產生的，如果沒有著作權人創作作品，也不會存在作品傳播的過程，當然版式設計權也不會出現。因此，得到著作權人的允許是版式設計權在行使過程中的必要前提，也就是說會被其傳播作品的著作權所約束。通過司法實踐也可知，因單純侵犯版式設計權而的案件很少存在，都應該當依附于著作權的侵犯而一起，因此，獨立且全面的保護版式設計權在目前理論和實踐中都很困難。（二）版式設計權的內容缺乏明晰的界定。首先，《著作權法》對出版者的版式設計權的相關規定非常籠統模糊，并沒有對版式設計權保護的具體內容和范圍作出規定。同時，僅僅明確了禁止“使用”出版社、期刊的版式設計，但沒有界定“使用”的內涵和外延，司法實踐中一般認為是復制的行為。但隨著互聯網的高速發展以及網民數量的激增，致使出版社的版式設計的作品高速傳播，被合法以及非法“使用”的機率增加，在開放性和技術性較強的互聯網領域中，如何界定版式設計內容以及在互聯網環境下對“使用”版權設計的認定成為最主要的問題。（三）版式設計權的侵權責任追究困難。根據我國著作權法第47條第9款規定，侵犯版式設計權的侵權人應當承擔停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失的民事責任。首先，針對停止侵害，一般來說，版式設計部分在整部圖書期刊中只占較小的比例。當侵犯版式設計發生在出版物實際出版發行過程時，如果單純因為侵犯了版式設計權就貿然不再發行該出版物，并召回已出版發行的出版物加以銷毀，這不僅造成更大的經濟損失和資源浪費，而且不利于保護該圖書期刊的著作權者的利益。其次，關于精神賠償方式。我國現行的著作權法中還沒有規定精神賠償進行。因此如果被侵權人向法院提出由請求侵權人向自己賠禮道歉、消除影響的精神賠償的請求時，法院很難給予權利人支持，這也是極為矛盾的一點。最后，關于賠償的計算標準，包括被侵害人的實際損失、侵權人的非法所得以及其他相關法定賠償部分。實踐中，版式設計權實際損失一般只包括出版刊物的設計費用，但無奈的是，在刊物出版過程中不會獨立計算版式設計的費用，因此想具計算出侵犯版式設計權的賠償額度是較為困難的，版式設計權人想要得到經濟賠償或者補償也很難落實。綜上，侵犯版式設計權的后，權利人的追責是存在很多困難，根據現有侵權責任追究制度，出版人的版式設計權在受到侵害時很難得到相應的經濟損失賠償和精神損失的賠償。

三、版式設計權保護的完善

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關鍵詞：民族地區；旅游資源；法律保護

中圖分類號：DF922.6 文獻標志碼：A文章編號：1673－291X（2011）08－0174－02

根據國家旅游局頒布的《旅游資源保護暫行辦法》第二條界定，旅游資源是指自然界和人類社會凡能對旅游者產生吸引力，可以為旅游業合理利用，并可產生經濟效益、社會效益和生態效益的各種事物和因素。西部民族地區旅游資源豐富，開發潛力大。至2009年12月止，在國務院公布的共七批208處國家重點風景名勝區中，民族地區就有74處，約占35%①；至2009年為止， 在國務院審批、公布的110座中國歷史文化名城中，民族地區就占36座，約占33%②。除此以為，民族地區尚未開發的潛在旅游資源還相當豐富。國家級的風景名勝區、歷史文化名城，以及各地方政府公布的省級、地市級風景名勝區，形成了龐大的民族地區旅游資源體系。旅游資源是發展旅游業的基礎性條件，在以發展旅游業為重要戰略措施的西部大開發中尤為重要。因此必須加強對民族地區旅游資源的保護，必須根據民族地區旅游資源的特點來加強對法律保護。

一、加強對民族地區旅游資源法律保護的重要性

加快發展旅游業，成為促進民族地區經濟社會發展的重要推動力，而旅游活動的開展必須以一定的旅游資源作為基礎，因此，應當加強對民族地區旅游資源的保護，保存好旅游資源和保持旅游資源的高品質，為民族地區旅游業及經濟社會的發展奠定基礎條件。

對民族地區旅游資源進行保護，可以采用經濟的、行政的和法律的多種方式，由于法律具有規范性和普遍性的特征，能夠對人的行為起到指引、評價和強制作用，因此法律保護方式成為諸多保護方式中最為穩定、最強有力的保護方式。各項旅游資源保護方法最終都應通過國家立法以成文法律的方式確定下來，并以國家強制力保證執行，才能保證旅游資源保護的各項措施行之有效。通過對旅游資源保護進行立法，對破壞旅游資源的行為作出界定并使之承擔相應的法律責任，賦予旅游資源保護措施以法律強制力，規避各種破壞旅游資源的行為來防止出現對旅游資源的實際破壞。此外，通過法律的指引與教育功能，培養、提高人們的自覺保護旅游資源的法律意識，引導人們依法行為。正如1992年聯合國環境與發展大會通過的《21世紀議程》所言：在使環境與發展的政策轉化為行動的過程中，國家的法律和規章是最重要的工具，它不僅通過命令和控制的手段予以執行，而且它還是經濟計劃和市場運行的規范性框架。

二、現行民族地區旅游資源法律保護的不足

目前我國初步建立起了一系列從憲法、法律、行政法規到部門規章、地方性法規的與旅游資源保護相關的法律制度，基本做到了有法可依，但是這些相關的法律法規還存在諸多問題，使得我國現行法律在保護民族地區旅游資源方面捉襟見肘。我國現行民族地區旅游資源保護立法存在的主要問題有：

1.旅游基本法缺失。我國現階段雖然有一批與旅游資源保護相關的法律法規，但缺少一部專門的、統領全局的、效力層次較高的旅游基本法律，與旅游資源保護有關的法律條文主要散見于各種環境與資源單行保護法律法規中。旅游基本法的缺失使得西部民族地區旅游資源保護地方性立法缺少可以參照的典范和制定依據，影響到民族地區旅游資源保護立法的質量。

2.旅游資源保護專門立法薄弱，不利于旅游資源的可持續利用。從目前已經制定頒布的一系列有關旅游資源保護的法律法規來看，立法保護工作則顯得較為單薄。以我國西部的新疆維吾爾自治區為例，截至2009年，新疆有全國重點文物保護單位58個，各類的自然保護區35個，國家級風景名勝區4處，國家級歷史文化名城3處，旅游資源非常豐富。但是從立法保護上看，全疆關于旅游資源的立法保護截至2004年底不足10項，顯得有些單薄。特別是對于極具具特色的人文旅游資源的立法保護工作更為薄弱，對于各種具有代表性的民族文化保護和傳承缺乏有效的法律保護機制，這將極易導致新疆具有民族特色的旅游資源優勢逐漸喪失。旅游資源保護立法的不足將影響到旅游資源的可持續利用和發展。

3.立法形式單一，缺乏民族性和地方性。民族地區的旅游資源更具有民族特色和地方特色。因此，在進行管理和保護的過程中，特別是在對民族地區旅游資源保護立法中，應當突出這一特點，著眼于國家立法不能解決的民族地方的特殊問題，這樣立法的質量就高，更具有實用性。而現實中民族地區的旅游資源立法在制定的時候往往缺少對于地方特色和民族特點規定，所制定出的條例與國家和其他地方的條例具有高度相似性，缺乏民族地區旅游資源的針對性，實際操作中難以有效實施。

4.立法缺乏可操作性，法律責任與違法后果不相當。法律的制定最終是要實現靜態的制度向動態的實施轉變的，既保護守法者正當的權利，也讓違法者承擔應有的法律責任。目前西部民族地區頒布的旅游資源相關法律規定太原則，缺乏可操作性。如《新疆維吾爾自治區旅游管理條例》有7章46條中大多都是一些原則性的規定，在法律責任一章中規定的處罰方式是行政處罰和罰款。由于在實際工作中難以執行，同時對旅游資源造成破壞的單位和個人所應承擔的法律責任與其破壞行為產生危害后果不相當，無法從根本上起到保護旅游資源的作用。

5.民族地區旅游資源保護的執法力度仍有待加強。嚴格執法是保護旅游資源的重要環節。正如有學者所說：法律的生命在于它的執行。法律實施是實現立法目的、發揮法律作用的前提，是實現法的價值的必由之路。只有通過法律制裁的方式使違法者承擔一定的法律責任，才能使旅游資源保護法律法規變成制約人們行為現實規范。目前我國旅游資源管理體制條塊分割、管理權責不明，各部門只顧經濟利益，推卸對旅游資源的保護責任，導致旅游資源保護法規不能落到實處。違法者違法成本不高，以至于部分單位和個人鋌而走險，肆意破壞珍貴的旅游資源。同時，從相關管理部門的執法者素質不高，不能切實依法行政，嚴格執法，切實保證法律法規的實施。

三、西部民族地區旅游資源法律保護的對策

由于民族地區旅游資源容易破壞，而現行旅游資源立法在保護民族地區旅游資源方面又存在諸多不足，因此加強民族地區旅游資源法律保護的工作顯得尤為緊迫。

1.確立可持續發展的旅游資源保護立法理念

旅游資源是民族地區旅游業生存和發展的物質基礎。保護旅游資源是實現民族地區旅游業可持續發展的重要保證。因此必須處理好民族地區旅游資源進行保護和開發的關系，應該采取“保護優先”原則，實現民族地區旅游資源的可持續利用。根據國家旅游局頒布的《旅游資源保護暫行辦法》第三條規定：旅游資源保護堅持嚴格保護、開發服從保護的原則，實現協調監管、合理利用、科學發展的目標。旅游資源的不可再生性決定了當開發條件不具備或不充分時，應主要突出旅游資源的保護，切忌對旅游資源的盲目、無序、掠奪式開發。同時禁止對民族地區旅游資源進行掠奪式經營，決不能以破壞資源為代價，采取“殺雞取卵”的做法來發展。而應在旅游資源得到保護的前提下科學規劃與開發、合理利用，實現旅游資源的可持續發展之路。

2.完善旅游資源保護法律體系

（1）制定國家旅游保護基本法，統領國家層面的旅游資源保護立法。旅游資源涉及范圍廣泛，根據《旅游資源保護暫行辦法》規定，既包括已開發的各類自然遺產、文化遺產、地質、森林、風景名勝、水利、文物、城市公園、科教、工農業、濕地、海島、海洋等各類旅游資源，也包括未開發的具有旅游利用價值的各種物質和非物質資源，因此需要一部具有較高效力層次的基本法律。在制定國家旅游基本法的基礎上，構建國家層面的旅游資源保護法律體系，為民族地區旅游資源立法保護提供上位法依據。而目前我國僅有一部由國家旅游局頒布的《旅游資源保護暫行辦法》，屬于部門法規，效力層次較低，不適應旅游資源保護實際的需要。因此國家立法機關應當會同有關部門盡快開展論證，爭取早日出臺《旅游資源保護法》。（2）以地方旅游法規為重要組成部分，完善旅游資源保護法律制度。地方立法是我國法制建設的重要組成部分，對于富含旅游資源的民族地區而言，在國家相關法律法規在短期內無法出臺的情況下，地方立法機關應該根據民族地區旅游資源的特色和優勢，主動立法，完善地方旅游資源立法保護工作。在民族地區地方立法中要注意立法的統一性和規范性，避免與國家頒布的法律法規發生沖突。同時要注重立法的可操作性，爭取建構比較完整、可操作性強的地方旅游資源保護法律體系。

3.理順旅游資源管理體制，加強旅游保護執法工作

《旅游資源保護法》應當理順旅游資源保護管理體制，明確各相關部門的職權和職責及相互關系，地方行政法規應當根據《旅游資源保護法》規定明確地方政府保護旅游資源的職權職責。同時，還應根據旅游資源保護法律法規的規定，具體結合民族地區自身實際情況開展執法保護。執法保護還可以彌補立法保護的不足，在執法過程中，根據實際需要，可以采取一些沒有法律規定但對旅游資源的保護有積極效果的變通、補充措施。

結論

在民族地區旅游業發展和旅游資源開發過程中，必須始終堅持“保護優先”的原則，加強旅游資源的法律保護，避免重蹈工業發展中 “先污染后治理”的覆轍。

參考文獻：

[1] 李崇林.民族地區旅游資源保護的法理思考[J].新疆社會科學，2009，（2）.

[2] 付健.西部旅游資源保護中政府管理職能的法律探析[J].改革與戰略，2007，（10）.

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[關鍵詞]著名商標；注冊商標；商標法

1著名商標是否必須是注冊商標

各地著名商標的相關保護條例中對于著名商標定義的規定大同小異，共同點在于，例如上海市、天津市、湖北省、福建省的相關保護條例中均規定了著名商標是指，在當地相關公眾知曉、在市場上有較高聲譽，并依據相關條例予以認定的商標。從中可以總結出兩層含義：一是相關公眾知曉、有較高聲譽是著名商標的前提；二是著名商標的認定標準由各地的地方性法規或地方政府規章規定。以上是目前沒有爭議的內容。

各地關于著名商標定義的區別在于，著名商標是否必須是注冊商標。大多數省市，例如上海市、天津市、福建省、吉林省、廣東省等，都規定著名商標必須是注冊商標。天津市、福建省、吉林省直接在定義中規定了著名商標必須是注冊商標；上海市、廣東省雖然在定義中沒有寫明“注冊”兩字，但根據條例中的認定條件可以得出，定義中的“商標”僅指注冊商標。而湖北省的規定則耐人尋味，著名商標的定義中沒有要求必須是注冊商標，在認定標準中也沒有規定注冊商標是申請著名商標的前提，因此，此處的“商標”應理解為包括注冊商標和未注冊商標。有學者贊同著名商標可以是未注冊商標的觀點，其理由在于：其一，從商標權的本質屬性來看，商標權屬于民事權利，無論該商標是否注冊，都已構成事實上的商標，并享有由此產生的利益，該利益理應受到法律的保護；其二，從現行法律規定來看，我國商標法實行自愿注冊原則，且在一定條件下對未注冊商標予以保護，如《商標法》第13條對未注冊馳名商標的特殊保護和第31條防止對已經使用并有一定影響的商標的搶注。因此 “注冊”僅是商標權獲取的形式要件而非前提條件，對一定區域內較有影響力的商標，僅因未注冊而將其排除在著名商標保護范圍之外，顯然不符合商標法的基本精神。[1]

筆者并不同意以上這種觀點，理由如下：第一，《商標法》第1條明確規定了商標法的立法目的為“加強商標管理，保護商標專用權……促進社會主義市場經濟的發展”，首先是“管理”，然后才是“保護”，最終是為了“促進社會主義市場經濟的發展”。商標權雖然屬于民事權利，但是商標法不僅僅是私權，商標法并不只是單純地保護權利人的利益，還要兼顧公眾的利益，在保護公眾利益的同時，不可避免的會以犧牲權利人的一部分利益為代價，沒有這部分代價就不可能實現公平。第二，商標注冊原則最大的優點在于它建立了一種無形產權的公示制度，另外，注冊原則的價值還體現在商標權利在轉讓、許可使用或設定質押時也能起到公示公信的作用。[2]為了彌補實施注冊原則產生的必要代價，在注冊原則的前提下，規定了例外情況，包括對未注冊馳名商標的特殊保護和防止對已經使用并有一定影響的商標的搶注，但這并不意味著一定區域內較有影響力的未注冊商標就應當納入著名商標保護范圍。具體說明，一個在某行政區域內較有影響力的未注冊商標，達不到商標法中規定的“一定影響”的高度，顯然不能阻止其他行政區域內善意的他人將相同的標志進行商標注冊，即便該商標可以被認定為著名商標，但著名商標公示的范圍局限于該行政區域內，難以證明其他行政區域的相對人沒有盡到注意的義務，仍然不能阻止他人的注冊行為。如果該商標被認定為該行政區域內的著名商標并提供特殊保護，而后其他行政區域內善意的他人又對相同的標志獲得了注冊商標，則兩種權利產生了沖突，下位的行政法規對上位的商標法發生抵觸。第三，雖然商標法不對一定區域內較有影響力的未注冊商標進行保護，但權利人還可以通過反不正當競爭法等法律進行救濟。

據此，筆者認為注冊商標是申請著名商標的必要條件，一定區域內較有影響力的未注冊商標不應當也沒有必要被認定為著名商標。

2是否應為著名商標提供跨類保護

《商標法》第13條第2款規定：“就不相同或者不相類似商品申請注冊的商標是復制、模仿或者翻譯他人已經在中國注冊的馳名商標，誤導公眾，致使該馳名商標注冊人的利益可能受到損害的，不予注冊并禁止使用。”這是商標法為已注冊的馳名商標提供的跨類保護，但獲得這種跨類保護需要滿足兩個前提：一是誤導公眾；二是商標注冊人的利益可能受到損害。

為已注冊的馳名商標提供跨類保護的原因在于，傳統商標法的混淆理論已經無法對馳名商標提供充分的保護了，需要采用淡化理論作為補充。淡化理論可以歸納為：相關公眾在看到一個商標時，就會聯想到一個之前就熟悉的馳名商標，即使相關公眾能夠清楚地意識到該商標并非馳名商標所有人使用或授權使用的，但這種聯想的長期后果會削弱該馳名商標與其商品或服務之間獨一無二的聯系（商標弱化），或者貶低馳名商標所代表的品位和聲譽（商標丑化），致使商標所有人遭受損害，他人的這種使用行為應當被禁止。[3]可以看出，為已注冊的馳名商標提供的跨類保護并不是為了防止相關公眾產生混淆、保護相關公眾的利益，而是為了保護馳名商標本身所凝結的價值、保護馳名商標所有人的利益。

相對于馳名商標，著名商標是否也應該獲得跨類保護？目前，已經有些地方的相關條例為著名商標提供了跨類保護。例如《山東省著名商標認定和保護辦法》第22條、《吉林省著名商標認定和保護條例》第16條、《浙江省著名商標認定和保護條例》第20條、《甘肅省著名商標認定和保護條例》第17條等，這些規定直接將淡化理論引入到著名商標的保護中，為著名商標提供跨類保護。筆者認為，這些規定并不可取，理由如下。第一，與上位法商標法相抵觸。以《山東省著名商標認定和保護辦法》第22條為例，其中規定在不相同或者不相類似的商品上也為著名商標提供保護，前提是“可能造成相關公眾誤認”，并不要求商標注冊人的利益可能受到損害，這樣的規定甚至超過了商標法對馳名商標的保護水平。著名商標只是在一定行政區域內較有影響力的商標，其保護的程度不應與馳名商標完全等同，在區域內有影響力，但是還未達到馳名程度的商標，其保護尺度應當與馳名商標有所區別。第二，淡化理論不應隨意擴大適用。有觀點認為，采用商標淡化理論，對著名商標進行跨類保護，更有利于保護馳名或著名商標。[4]筆者并不贊同這種觀點，這種觀點忽略了馳名商標和著名商標的保護力度是由不同法律位階的法律規制的。舉例說明，甲擁有一個在A類商品上注冊的商標，乙擁有一個相同的在B類商品上注冊的商標，甲的商標被認定為某地區的著名商標，如果對著名商標進行跨類保護，則乙在該地區的B類商品上不能使用其商標，這顯然是荒謬的。因此，筆者認為淡化理論的適用應當受到嚴格的限制，只能由人大制定的法律進行規制。第三，著名商標這一概念在上位法《商標法》和《商標法實施條例》中并沒有相關規定，即使參考商標法修改征求意見稿的第14條第2款增加的規定：“著名商標的認定和保護按照地方性法規、地方政府規章辦理”，也不意味著地方法規可以擴大商標法規定的商標的禁止權。從法律適用上看，著名商標的禁止權應當適用普通商標的相關規定，其商標權人僅僅能禁止他人在相同或者類似商品上使用相同或者類似商標，能禁止他人在同一種或者類似商品上將與著名商標相同或者近似的標志作為商品名稱或者商品裝潢使用。

綜上所述，筆者認為著名商標不應當獲得跨類保護，其禁止權應當適用普通商標的相關規定，即只能在同一種或者類似商品上獲得保護。

3著名商標的法律保護

有學者認為：應該將著名商標制度的立法目的從“特殊保護”轉變到“強化促進”，將著名商標定性為政府所授予的“榮譽稱號”，這就改變了著名商標在一般商標和馳名商標之間的尷尬地位，也避免難以與上位法銜接的問題；同時將著名商標的取得從行政認定變為政府表彰，直接為實施商標戰略，促進經濟發展服務。[5]筆者同意“特殊保護”轉變到“強化促進”的觀點，2008年6月，國務院了《國家知識產權戰略綱要》，各地為了全面實施《國家知識產權戰略綱要》，紛紛根據各自的經濟發展水平、科學技術水平以及知識產權保護的實際情況，先后制定了具體的地方知識產權戰略。著名商標制度的直接目的是為了貫徹實施地方知識產權戰略，各地可以通過獎勵著名商標等手段提升本地知識產權競爭力，促進科技、經濟的發展。

目前，大多數地區的著名商標保護還是側重于“特殊保護”，著名商標的相關條例的主要內容是“著名商標的保護”，其中主要規定大致有三方面，著名商標的具體禁止權、著名商標的知名商品定位和商標權商號權關系問題，沒有獎勵方面的相關規定。而《湖北省著名商標認定和促進條例》開創性地強調了促進商標戰略的立法目的，其中第19條和第20條的規定包含了三方面的激勵措施：對著名商標的所有人進行獎勵，鼓勵和支持擁有著名商標的企業加大技術創新力度，以及同等條件下政府采購優先考慮著名商標的商品。這樣的規定充分地調動了地方立法資源，符合貫徹實施地方知識產權戰略的立法目的。當然，獎勵也有一定的弊端，例如目前馳名商標以及專利獎勵制度引起的異化現象，不排除一些人為騙取獎勵而利用虛構手段獲得“著名商標”，這些虛假的“著名商標”會使著名商標制度失去了其促進商標戰略的初衷，因此，著名商標的獎勵機制與認定程序密不可分，嚴格控制著名商標的認定程序是獎勵機制發揮作用的前提。

另外，側重于“強化促進”并不意味著“特殊保護”完全不可取，適當的特殊保護也可以起到促進商標戰略的作用。例如，很多地區都考慮了商標權和商號的關系，利用工商部門同時管理商標和企業登記的特殊優勢，規定了商標權對他人企業名稱登記的限制的條款。以《上海市著名商標認定和保護辦法》第22條的規定為例：“以與著名商標相同或近似的文字申請企業名稱登記，屬同行業的，工商部門不予核準；屬不同行業，但足以引起公眾誤認，并可能對著名商標所有人的合法權益造成損害的，工商部門不予核準。”將著名商標的商品類型與企業的行業聯系起來，根據可能造成混淆的程度的不同判斷是否允許登記。是否“與著名商標近似”應由工商部門進行相對審查。其他“特殊保護”，包括著名商標的具體禁止權、著名商標的知名商品定位，前文已經討論過，有可能與《商標法》和《反不正當競爭法》產生沖突，不應采用。

綜上所述，對著名商標的法律保護應該側重于“強化促進”商標戰略的實施，可以輔以“特殊保護”，但應充分考慮上位法的規定。

參考文獻：

[1]儲敏.對著名商標保護制度的反思[J].江淮論壇，2010（5）：130.

[2]黃暉.馳名商標和著名商標的法律保護[M].北京：法律出版社，2001：44-45.

[3]王遷.知識產權法教程[M].3版.北京：中國人民大學出版社，2011：458.