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篇1

【關鍵詞】金融業；工商業；產融結合；排他易；搭售；反壟斷規制

【正文】

在經濟全球化與國際金融改革大環境下，中國的金融業領域面臨著越來越大的競爭沖擊。而金融業的競爭主要體現在金融制度的競爭，因而在金融制度方面我國仍在改革與完善，以適應全球經濟一體化所需的廣泛金融服務的要求，促進本國金融業持續、健康、有效率的發展，增強國際競爭力。雖然我國金融立法現階段仍為分業經營，但是在金融領域中已然出現了產融結合現象，且呈現急速發展的趨勢，容易形成市場支配力量和市場支配力量容易被濫用，再加上我國反壟斷法剛剛頒布實施，細化工作迫在眉睫，因而本文所探討的我國產融結合領域的反壟斷法規制問題，極具現實意義。

一、產融結合領域之界定及發展趨勢

產業經濟與金融業的結合我們稱之為產業與金融的結合，簡稱產融結合。[①]

所謂產融結合，一般指金融業與工商企業通過信貸、股權、人事等方式走向結合，它是工商企業充分市場化和銀行業充分商業化的產物，是產業投入產出過程與金融業融通資金過程的結合。產融結合的理解有廣義與狹義之分。廣義是指工商企業與銀行、證券公司、保險公司等金融機構之間的借貸、持股、控股和人事兼任關系；狹義是指工商企業（尤指工業企業）與銀行、證券、保險行業（多指銀行業）的股權滲透和人事交叉（尤指股權滲透）。本文在法律層面主要探討的是狹義的產融結合。市場是產業資本與金融資本追求資本增值的最佳場所，競爭機制是產融有效結合的啟動器。現實中，人們對產融結合的理解存在一些誤區，認為產融結合就必然能夠促進經濟發展。還有的把產融結合簡單理解為銀企結合。其實，產融結合是一個中性的概念。比如說在以間接融資為主的國家，銀行對企業的信貸就是一種產融結合，但是銀行的信貸規模或信貸結構不合理就會影響產業結構的不合理。所謂產融的有效結合是指能充分利用金融功能促進產業經濟發展和產業經濟效益提高的過程。[②]

（一）產融結合的國際發展趨勢

產融結合的發展可從兩個相互促進的方面來考察：銀行模式由“分離制”向“綜合制”過渡；銀企關系由單純的信貸關系向產權關系、產融實質結合發展。

美國受20世紀30年代經濟危機的影響，對商業銀行做出嚴格限制，禁止商業銀行從事證券投資業務。在1890—1920年間，針對托拉斯尤其是產融結合形成的金融托拉斯的興起，政論家威爾·羅杰斯對此有一句經典名言：“所謂控股公司，就是你在被警察追捕時將贓物交給同伙的地方。”[③]二戰后，特別是20世紀80年代以來，隨著金融業競爭的加劇，商業銀行的業務范圍有所擴大，原來實行分離銀行制的國家逐漸向綜合銀行制過渡。美國1983年修改了1933年銀行法，取消對銀行從事證券、不動產投資及保險業的限制。德國歷來實行的都是全能銀行制，在傳統存貸款金融業務之外，銀行還可以提供證券經紀、保險業務以及房產交易等其他業務，全能銀行一方面作為投資公司的股東，另一方面又為投資公司提供金融服務。[④]實行綜合制更適應經濟發展的需要，現已成為世界各國銀行發展的共同趨勢。

與分離銀行制相聯系的是銀行與企業單純的信貸關系。隨著社會化大生產的發展和市場競爭的日益激烈，金融業與工商業的關系日益密切。不論是銀行還是企業，都已不能滿足于僅有的信貸聯系，都迫切需要在產權上建立更為牢固、密切的聯系。從企業角度來看，迫切需要產權聯系。主要體現在：第一，社會化大生產按照規模經濟的要求，企業日益大型化，大型化企業需要巨額資金的扶持，企業對銀行貸款的依賴性增強。第二，股份制企業的建立為銀行資本的股權提出要求。股份制企業的資金通常來源于社會公眾，而他們的資金是分散和有限的，籌集成本高。相對來說，金融機構有較強的經濟實力，銀行成為企業大股東是經濟發展的必然選擇。第三，國際競爭的加劇，使企業向集團化、綜合化、國際化方向發展。這種趨勢使企業對銀行的資金需求加大，并要求銀行能給企業更全面的服務，即對企業的資金、信息、科技、證券的承銷等提供綜合服務，加強企業和企業集團的國際競爭力。另一個方面，從銀行角度來看，同樣迫切需要產權聯系。首先，銀行是負債性企業，其主要的資金來源就是企業存款。可以說沒有企業存款，銀行就無法進行正常經營。其次，銀行的經營目標之一就是追求利潤最大化，利潤的主要部分是銀行對企業貸款所取得的利息收入。企業經營效益的好壞直接關系到銀行貸款本息能否按期收回。第三，銀行對企業的參股、控股，能分散投資風險，提高效益，體現銀行資產的安全性、盈利性。第四，金融業競爭激烈，迫使銀行開展多種業務，加強和企業的聯系。目前各國證券業、信托業都相當發達，銀行業競爭加劇，為使銀行在金融市場中居于主導地位，銀行必須要為企業提供多樣化的服務。[⑤]

（二）產融結合領域國內發展現狀及其內涵

產融結合突出表現為產業組織與金融組織的相互投資和人事互派。我國當前常見情況有兩種，一種是大型國有企業與金融業的結合，另一種是各種非銀行金融機構與企業聯為一體，以求共同發展。[⑥]具體而言，產融結合可以表現為金融控股公司、金融集團、全能銀行等，我國目前最常見的形式主要為金融控股公司。金融控股公司在中國從組建來看，具有組建主體和形式多元化的特點。概括起來，主要有三種形式；一是金融機構組建的金融控股公司，即以金融機構為主體而組建的金融控股公司。如2002年3月，經國務院同意、中國人民銀行批準，中國中信集團公司根據《公司法》成立了國有獨資性質的中信控股公司。這是中國金融業自實行分業經營以來第一家經批準成立的可以跨金融業務領域經營的金融控股公司。二是產業組織組建的金融控股公司，即指以工商企業或企業集團為主體而成立的金融控股公司。如山東魯能集團、海爾集團、寶鋼集團、中遠集團、山西國信集團公司等均控股了一定的金融機構。寶鋼集團在集團內成立財務公司，由集團內各成員企業共同出資經辦，寶鋼集團已經控股和相對控股了四家金融企業，即華寶信托公司、寶鋼財務公司、聯合證券、太平洋保險，華寶信托與法國興業資產管理公司發起設立的華寶興業基金管理公司，形成一個較為完整的金融鏈條，且寶鋼的“金融軍團”仍在不斷日益強大。三是其他機構組建的金融控股公司，主要指國有資產經營公司、國有投資銀行等具有投資主體資格的國有企業組建的金融控股公司。[⑦]

那么，到底什么是金融控股公司呢？法學界大多認為，控股公司是指因持有另一公司一定比例以上的股份從而能夠對其進行實際控制的公司。英文“holdingcompany”或“proprietarycompany”，最主要的特征是控股控制。關于金融控股公司，各國（地區）及有關國際組織的界定并不完全一致。美國《1998年金融服務業法》中正式使用了金融控股公司這一術語，但該法案及美國《1999年金融服務現代化法》均未直接定義，后者對金融控股公司做出了一般性要求，其規定反映了金融控股公司與銀行控股公司之間的內在聯系。[⑧]巴塞爾銀行監督委員會、國際證券聯合會、國際保險監管協會三大國際監管組織聯合支持設立的金融集團聯合論壇于1999年了《對金融控股集團的監管原則》中定義，金融控股公司是指在同一控制權下，完全或主要在銀行業、證券業、保險業中至少兩個不同的金融行業提供服務的金融集團。[⑨]我國臺灣地區2001年《金融控股公司法》第四條第二款定義金融控股公司為：對一銀行、保險公司或證券商有控制性持股，并依本法設立之公司。

我國學者一般認為金融控股公司是指以銀行、證券、保險等金融機構為子公司的一種純粹型控股公司。金融控股公司中以銀行作為子公司的稱作銀行控股公司；以證券公司作為子公司的稱作證券控股公司；以保險公司作為子公司的稱作保險控股公司；而同時擁有銀行、證券、保險兩種以上子公司的稱作金融服務控股公司（financialservicesholdingcompany，簡稱FSHC）。如美國的花旗銀行集團等。[⑩]也有學者認為，金融控股公司是指母公司以金融為主導，并通過控股公司兼營工業、服務業的控股公司，它是產業資本與金融資本相結合的高級形態和有效形式，也是金融領域極具代表性的混業經營組織形式。[11]還有人認為，金融控股公司是一種經營性控股公司，即母公司經營某類金融業務，通過控股兼營其他金融業務及工業、服務業等活動的控股公司。按照國際慣例，金融集團公司的母公司都應是控股公司。[12]

雖然金融控股公司有不同的界定，但歸結為一點，無論其為具有獨立民事行為能力的法人，還是為非法人的企業聯合，其都是銀行業與工商業通過控股走向結合，無論這一控制權是掌握在銀行方面或者工商企業方面，這一聯合行為就具體存在，且依照國際慣例，這種市場結合只要達到一定規模尤其是當其濫用市場支配力就要受到反壟斷法的規制。[13]

因此，就上述在我國出現的金融控股公司三種形式，筆者認為都可劃歸產融結合的范疇，符合本文探討的范圍。

二、產融結合領域反壟斷規制之法理分析

綜前所述，關于產融結合的出現，是企業走向規模經濟，謀求其自身發展的客觀要求，是企業市場化、金融機構市場化、企業融資的客觀需求。正如前文所述，無論人們對金融控股公司這一產融結合的具體形式有怎樣的界定，其都是金融業與工商業通過控股走向結合，是經營者集中的具體表現。依照世界各國反壟斷立法例來看，市場結合達到一定程度和規模就要受到反壟斷法的規制，而受到反壟斷法追究的市場經營者集中主要表現為壟斷性經濟合并。反壟斷法的核心在于反對市場經濟力量的過度集中，其壟斷力濫用妨礙市場有效競爭。歷史告訴我們，金融資本和產融結合過度集中就會對自由競爭產生限制，甚至引發經濟危機。[14]在產融結合領域展開反壟斷分析十分必要。

（一）該領域反壟斷立法觀之發展趨勢——從靜態到動態

關于傳統競爭立法理論模式，我國學界長期認同的答案是“有效競爭”，這一理論最早由美國經濟學家克拉克提出，也叫“可行性競爭”，即假設一種競爭在經濟上是有效的，而且根據市場的現實條件又是可以實現的，那么這種競爭就是有效的。

但也有學者提出“有效競爭”理論不能適應解決經濟全球化背景下我國迫切需要解決的經濟發展所面臨的突出的、長久的問題——產業組織合理化和產業競爭力提升。反壟斷如果僅建立在這種理論之上，實際在一定程度上限制、損害了企業的競爭自由，滯延社會福利的增加。[15]同時也不利于維護競爭機制。故而，熊彼特“動態競爭理論”便應運而生并成為主流競爭理論，[16]在此基礎上，20世紀80年代以來又有學者從現代產業組織理論和動態市場角度提出“可競爭市場理論”。[17]該理論認為，如果進入和退出某一行業是自由的，只要價格一超過平均成本，廠商就會有進入的動機，使相關行業中經常存在潛在進入者的威脅，如同現實競爭者存在的實然狀態。

為獲得壟斷而進行的競爭是一種很重要的競爭形式。成功獲得壟斷地位的企業越想得到更多的保障以避免競爭，而要成為那樣的壟斷者就越會有更多的競爭。而且只要獲得壟斷地位的可行途徑是促進社會生產力的，那么此種競爭就是我們社會所需要的。尤其在新經濟時代，如果一個公司率先在新經濟行業中生產出一種新產品，它會在知識產權和消費的規模經濟性兩方面獲得保護，從而具有壟斷力量并獲得高額利潤，而這一前景又會加快創新的進程。成功的壟斷者很可能是最初對其發明創造的新產品收取很低價格的企業。等到將來網絡擴大了，再向用戶收取更高費用，這樣不僅可以彌補現在的損失，還會有盈利。如果網絡有自然壟斷的性質，這種情況就更加可能發生，因為競爭者發現要再建一個相同的網絡是不可行的。因此網絡達到成熟狀態的速度越快，它的壟斷地位免受競爭對手挑戰的時間就越長。因此網絡壟斷的這一盈利前景不僅導致創新進程加快，還會導致低價策略，目的是為了吸引用戶民主監督加入；而網絡企業主最終有可能收取壟斷價格，從而可以補償早期的損失。[18]雖然這里主要分析新經濟領域的問題，但在產融結合這一既傳統又現代的領域同樣可見為了擴展其網絡服務，采取先低價形成服務網絡，再收取壟斷價格的情形。諸如金融機構收取年費問題、預先承諾與今后業務發展到一定規模后服務費用的提高等現象。

因而產融結合領域擴大網絡發展，也是為抵制其潛在競爭變為現實競爭的主要手段。但是隨著現代經濟的發展，潛在競爭變為現實競爭所需的時間也越來越短，具體原因主要表現在以下四個方面：1、交通和信息發展，提高經濟效率，提高現實競爭強度與潛在競爭的壓力。2、在WTO規則影響下，國際間經濟交往日趨自由，本國產業日益受國外競爭對手競爭壓力和潛在競爭威脅，隨著資金積累和資本市場的成熟，大規模籌集資金也更為便利；3、科技的高度發達，使得現今幾乎任何一項產業的進入壁壘都不構成絕對進入障礙。因而我國也有學者提出“動態競爭觀”的競爭立法理論模式。[19]而在產融結合領域的反壟斷立法觀，綜上分析筆者認為也應從靜態走向動態。

主張對市場結構進行積極干預的“有效競爭”理論雖然協調了規模經濟的要求，但未能充分體現提升我國產業在國際上競爭力的要求。因而在產融結合領域中不僅應對某一生產經營者暫時的“壟斷”看作是法律禁止、追究的對象，而且要將該領域中的競爭看作是動態的活動和過程。辯證地看待壟斷與競爭的相互關系，對具有市場支配力的壟斷狀態持寬容態度，對利用壟斷力損害競爭的行為予以打擊。

（二）該領域反壟斷立法之價值維度——從競爭到合作

在反壟斷法價值探討中，有學者認為，反壟斷法特有的價值是競爭，競爭是當今各國反壟斷法所共同宣示的保護對象，是反壟斷法各基本價值（效益、自由、秩序、正義等）的集中體現，也是反壟斷法用來判斷規范對象的永恒尺度，競爭的必然內容是有效競爭。[20]對于競爭價值的認同是人們的共識，這種共識有一定經濟學認識基礎和立法依據。[21]

隨著經濟、社會、人們觀念的變遷和經濟學、法學理論的自身發展，競爭法（學）視域中競爭概念開始得到人們的反思，其在競爭法領域的地位和本身含義也在發生著不斷變化。作為人際關系的另一種狀態——“合作”開始以挑戰者的姿態在競爭法領域中凸顯出來。對傳統競爭法學理論和競爭法的立法、執法都產生了一定沖擊。競爭和合作的相互作用已經成為競爭法分析的一個經常的主題。[22]現在，美國法院也認為，合作是提高生產率的基礎，反托拉斯法是被設計用來確保競爭和合作處于一個合適程度的混合狀態，而不是被設計用來要求所有的經濟參與者在任何時候都全力競爭。產融結合領域是金融資本與產業資本的融合，從某種意義而言，也是一種合作。規模經濟帶來壟斷，壟斷必然排斥自由競爭。自由競爭、自由合作和聯合、壟斷并存的經濟現實向理論界提出了挑戰。1982年美國經濟學家鮑莫爾（Banmol）的《可競爭市場與工業結構理論》一書的問世，標志著“可競爭市場”理論的形成。依照這一理論，壟斷可能是有效率的經濟行為的結果，[23]因而在“可競爭理論”視野下，各種合作安排的適應性調整構成了現代競爭法的主題。因而有學者提出，我國流行以競爭作為反壟斷法的特有法價值并以經濟學上的有效競爭理論解釋競爭的概念等做法有失偏頗；競爭理論、交易費用經濟學以及管制經濟學都應當成為影響反壟斷制度供給的“理性認識”；合作和競爭一樣，是處于效率之下的競爭法的一個價值維度。筆者非常贊同這一觀點。

反壟斷法是對自由競爭的保護，也是對于競爭背后體現的公平、正義、自由、效率這些重要社會價值的肯定。在產融結合領域，反壟斷法最終也要將其價值維度定位于維護整體經濟利益平衡，維護企業的總體自由和社會的實質公正。[24]

（三）該領域反壟斷規制之立法原則——從結構主義到行為主義

反壟斷法立法原則有結構主義與行為主義之分，我國反壟斷立法到底采取結構主義還是行為主義持有不同的觀點。一種觀點認為應當采取行為主義與結構主義相結合的做法。這種觀點近幾年比較流行，也受到了大多數學者的認同。學者們認為，實行行為與結構相結合的做法可以避免重蹈中國立法中一些經濟法律因規定不全面、不具體無法適應實踐要求而缺乏穩定性、缺乏嚴肅性的缺陷。[25]另一種觀點認為應當采取行為主義。理由有三：第一，我國企業的規模普遍偏小，缺乏國際競爭力，甚至還沒有達到規模經濟的要求。第二，真正對競爭造成威脅的是壟斷行為而非壟斷結構。第三，行為主義的壟斷控制制度已成為世界反壟斷法的發展趨勢。[26]

依結構主義的方法認定產融結合領域內是否存在壟斷，僅要求審查市場集中度和參與合并的企業或金融機構的市場份額，如果市場集中度迅速上升或者參與合并企業的市場份額過大，就被認為是壟斷性經濟結合而遭禁止。顯而易見，與筆者上述的經濟發展之現狀要求及趨勢不相符。放眼國際，多數國家認為以單純的市場結構為標準來控制經濟合并有相當大的缺陷，美國自1974年“合眾國訴通用動力公司案”開始，表現出摒棄結構主義分析法走向行為主義。市場集中度和合并企業的市場份額不再是決定性因素，而僅是確立市場勢力的重要標準。反壟斷法應確立競爭導致產業發展的信念，在政策取向上采取“可競爭市場”理論模式，對壟斷狀態和企業合并持更加寬容態度。因為我們很難為動態的市場活動事先規定合理的市場結構標準。

因此在對產融結合這一特殊的壟斷性經濟結合進行規制中，與其徒勞地為動態市場活動事先規定合理的市場結構標準，不如順應潮流，以動態發展觀，采取整體寬容，局部嚴厲的規制方法。首先，因為產融結合在經濟發展及公司治理結構中發揮了良好作用，因此這種市場行為首先值得鼓勵，然而產融結合的密切關系容易導致壟斷勢力和限制競爭行為產生，因為銀行是控制力極強的組織，它與大企業的融合更能強化其控制力，從而對競爭造成破壞。在2002年法律修改之后，日本《禁止壟斷法》第十一條規定，銀行與保險公司不得取得或保有超過國內公司的表決權總數百分之五（經營保險業的公司為百分之十）的股份。[27]這是個有益的借鑒。其次，從經濟發展客觀需要而言，經濟發展要求金融介入，以扶植產業的發展并增強國際競爭力，入世之后合格境外金融機構投資者進入資本市場與我國企業進行結合，也易導致壟斷發生，所以我國亟待建立起該領域的反壟斷法規制制度。一方面，產融結合的市場行為值得鼓勵，因為產融結合在規模經濟、經濟發展及公司治理結構中發揮了良好作用。如寶鋼的財務公司等。企業對金融機構的資金需求也是企業自身發展的客觀需要，因而政府對銀行資金運用的過度限制無疑對其發展起阻礙作用。另一方面，從經濟發展客觀需要而言，經濟發展要求金融介入，以扶植產業的發展并增強國際競爭力，但產融結合更強化其控制力，從而對競爭造成破壞。對其壟斷行為進行控制也是反壟斷法的客觀要求。綜合兩方面而言，在產融結合領域，反壟斷法應當關注對競爭造成損失和威脅的壟斷行為而非其究竟占據怎樣的壟斷結構。因而，其立法原則應從結構主義走向行為主義。

（四）該領域反壟斷規制之執法原則——從本身違法原則到兼顧合理原則

本身違法原則和合理原則是美國法院100多年來在反托拉斯司法判例中逐步形成的一對重要法則。一般認為，本身違法原則是指，只要企業實施了反壟斷法明令禁止的行為，法院無需考慮該行為之目的與后果，徑直判決該行為非法。本身違法適用于價格固定、市場劃分、聯合抵制、搭售安排和轉售價格維持等案件。合理原則是指法院根據企業實施限制競爭行為的目的和后果及行為人的市場份額等因素綜合判斷某種行為是否違法。合理原則一般適用于縱向非價格限制、聯營、合并等領域。在20世紀70年代末之前，本身違法原則與合理原則的適用呈現明顯的二分法模式。但自80年代以來，隨著芝加哥學派占據主導地位，本身違法原則遭到批評，法院對“本身違法”進行了修訂，一些傳統上適用“本身違法”的橫向限制行為改為適用“合理原則”。[28]尤其表現在產融結合領域和新技術領域（比如軟件業），自1999年以來美國反壟斷規制的執法原則從傳統的單純依靠“本身違法原則”轉向兼顧靈活的“合理原則”，較好地處理了規模與效益、壟斷與發展、一般適用與適用豁免的關系，還較為妥善地處理了反壟斷與執行國家金融產業政策的關系[29]。美國的執法原則靈活性很快便影響到歐盟、加、澳等國家和地區。我國是一個發展中國家，發展規模經濟是一個長期戰略，發展產融結合順應了世界潮流，但又不能對該領域的壟斷和限制競爭行為無動于衷，這對國家經濟發展和產融結合實踐本身都有害，所以在該領域的反壟斷執法原則既要堅持對明目張膽的違反現行《反壟斷法》的行為適用本身違法原則，更應該注意運用靈活的合理原則。

（五）該領域反壟斷規制之立法視域——從內國適用轉向域外適用

域外適用制度是美國最高法院在1945年的“美國鋁公司案”中確立的“效果原則”的制度體現。[30]自20世紀90年代以來，經濟全球化進程加劇，跨國性產融結合的發生和跨國金融集團的組建日益普遍，相伴的是各國反壟斷法的“內國控制弱化、國際控制強化”形成趨同。[31]所以，針對目前國際金融集團對我國企業并購的主流趨勢，我國對產融結合領域要積極探索反壟斷法的域外適用，針對外國法的域外適用，還要設立阻卻制度。[32]未來要求我們在完善相關制度設計上要未雨綢繆，賦予我國反壟斷法域外適用效力制度在該領域具備可操作性。

此外，產融結合領域反壟斷規制功能發揮上還要注重反壟斷與金融監管機制的聯動；該領域反壟斷規制之執法態度要實現從積極控制（主動型控制）到消極控制（防御型控制）的轉變；[33]該領域反壟斷規制之法律責任要從單一責任轉向綜合責任。

三、產融結合領域壟斷力量濫用及反壟斷法律規制

反壟斷法規制的是壟斷。日本的《禁止壟斷法》第二條第五款規定：“本法所稱的‘私人壟斷’，是指事業者無論是單獨的還是采取與其他事業者相結合、或合謀等其他任何方式，排除或者支配其他事業者的事業活動，從而違反公共利益，實質性的限制一定交易領域內競爭的行為。”我國于2007年8月30日通過的《反壟斷法》第3條以列舉的方式給壟斷下了這樣的定義：“本法規定的壟斷行為包括：（一）經營者達成壟斷協議；（二）經營者濫用市場支配地位；（三）具有或者可能具有排除、限制競爭效果的經營者集中。”正如前文所述，產業資本與金融資本的結合雖然有其社會經濟發展的內在必然性，但在結合過程之中以及結合的結果，都有可能涉及我國剛剛實施的《反壟斷法》所規制的壟斷行為；當然，其中最為主要的還是涉及第三類壟斷行為即“經營者過度集中”，也即我國《反壟斷法》所謂的“具有或者可能具有排除、限制競爭效果的經營者集中”。依據本文第二部分的論述和筆者基本觀點，產融結合領域“經營者集中”本身并無多大過錯，我國反壟斷法所反對的應該是“經營者過度集中”，尤其是產融結合勢力在結合過程中尤其在結合后“濫用壟斷力量”，亦即我國《反壟斷法》所謂的“經營者濫用市場支配地位”。

（一）該領域濫用壟斷力量之表現形式

反壟斷法合并類型的劃分主要是基于合并對競爭秩序的危害性的大小，一般采取三種基本的分類，即水平合并、垂直合并和混合合并。由于混合合并一般較少影響市場集中度，故而競爭法給予的關注也最少，這種合并大多數是允許的。[34]顯然，產融結合屬于混合合并的具體形式。盡管較少影響市場集中度，但涉及到產融混合合并企業之間的交叉補貼[35]，便于實施針對小的競爭者的掠奪性定價；[36]而且大規模的產融結合之后必將導致銀行數目減少，這則意味著消費者和客戶選擇余地的減少和競爭的缺乏以及壟斷的加劇，[37]尤其是金融控股公司的出現，使得這一壟斷現象更加嚴重。所以，對其進行反壟斷法控制，一方面可以鼓勵和保護金融機構之間的公平競爭，另一方面明確地對壟斷行為進行規范，促進整個金融業的健康穩定發展。我國《反壟斷法》第20條以列舉的方式給“經營者集中”下了定義：“（一）經營者合并；（二）經營者通過取得股權或者資產的方式取得對其他經營者的控制權；（三）經營者通過合同等方式取得對其他經營者的控制權或者能夠對其他經營者施加決定性影響。”可見，該條文既沒有象美國和歐盟等立法一樣明確法律規制的重點是水平合并（也稱橫向合并），更沒有具體細化規定產融結合這一特殊的混合合并，語言過于籠統、抽象和模糊，[38]還有待進一步的司法解釋或立法完善，也有賴于我國反壟斷執法的靈活性和張力。

如本文第二部分所述，對產融結合領域的反壟斷法規制從壟斷行為著手探討，即從占有市場壟斷地位的企業為阻止新的市場進入者而使用的手段入手進行分析。金融控股公司濫用壟斷力的具體表現形式多種多樣，如獨家交易、特許協議、搭售、掠奪性定價等，最為常見和危害最大的當屬獨家交易和搭售，[39]只有對金融控股公司進行反壟斷控制，才能實現金融市場的自由競爭，并維護客戶、消費者的合法權益。具體而言，一是規制金融控股公司及其子公司濫用市場優勢地位限制排他；二是規制金融控股公司之子公司損害客戶和消費者的“搭售”行為。

排他易（ExclusiveDealing），也叫獨家交易，比如某消費品的生產者要求其經銷商答應不經銷任何潛在競爭對手的產品，從而就可以增加潛在競爭者的銷售成本。如果某潛在競爭者的產品市場前景好，沒有其他經銷商，不得不自己銷售產品，即在生產和銷售兩個方面進入市場，市場進入之資本規模相對較大，對于我國企業而言，規模普遍偏小、缺乏國際競爭力，甚至還沒有達到規模經濟的要求，大企業及其子公司的排他易會造成市場進入的實質障礙，而反對進入壁壘恰恰是國際反壟斷法的重要發展趨勢。

作為出售一種產品的條件，賣主要求買主向他同時購買另一種產品，這就是搭售，它使在一個市場中擁有壟斷力的企業在另一個市場中也獲得了壟斷。[40]搭售與排他易一樣。排他易是將銷售與生產搭在一起，同樣，“搭售”是對被搭售產品的排他易。如果被搭售產品有規模經濟性，那么為了進入搭售產品市場也必須生產被搭售產品的企業，其成本與壟斷者相比會高得多，而這會減少該企業進入搭售產品市場的預期收益。例如生產手機的廠家總會以“贈品”的方式搭售充電器，占領該款手機的充電器市場。

（二）該領域之反壟斷法規范與限制

作為混合合并具體表現之一的產融結合，從國際立法來看，從來都是以結構規制為輔，但這并不能說明該領域的市場集中就沒有法律限制，我國商務部2004年8月公布的《反壟斷法》（草案）第28條規定，經營者集中出現下列情形，應當事先向國家反壟斷主管機關提出申報：（一）參與集中的經營者在世界范圍內的資產或銷售額總和超過30億元人民幣……；（二）集中交易額超過2億元人民幣的；（三）參與集中的一方當事人在中國境內的市場占有率已達到百分之二十的；（四）集中將導致參與集中的一方當事人在中國境內的市場占有率達到百分之二十五的。具體的申報標準可視經濟發展情況加以調整。上述規定體現了事前申報審查并采取申報異議制的企業結合規制方式，既能達到控制企業結合行為的目的，又能節約成本，提高效率，是比較符合我國實際需要的。[41]應該說，這個立法路徑是值得肯定的。事實上，我國2007年頒布的《反壟斷法》第21條和第22條分別采取授權立法和排除式立法方法對這一問題加以靈活規定。第21條規定，經營者集中的申報標準由國務院另行規定，達到申報標準的必須事先向國務院反壟斷執法機構申報，未申報的不得實施集中；第22條規定，可以不申報的集中有兩種情形：一是參與集中的一個經營者擁有其他每個經營者百分之五十以上有表決權的股份或資產的，二是參與集中的每個經營者百分之五十以上有表決權的股份或者資產被同一個未參與集中的經營者擁有的。應當說，我國法律的現行安排賦予了國務院反壟斷執法機構極大的自由裁量權，有利于應對市場的多變性，擴展了法律的張力和彈性，但同時也對我國反壟斷執法機構對市場的判斷能力和執法水平提出了較高的要求。此外，前文所述日本《禁止壟斷法》第十一條所確立的金融公司保有股份限制制度也極具借鑒意義。歐盟于2004年5月1日實施的《橫向并購指南》所確立的最新并購控制實體標準“嚴重妨礙有效競爭”（SIEC）以及美國控制并購的“實質性減少競爭”標準（SLC），都屬于結果型標準，強調對有效競爭造成實質性損害并以此結果的產生作為是否應對并購加以禁止的標準。[42]以上這些國外立法經驗都是我國產融結合領域控制立法的有益借鑒，尤其是歐盟最新的《非橫向合并評估指南》，值得我國反壟斷立法執法機構認真研究。

在產融結合領域，最主要的控制方法是行為規制，即對排他易和搭售行為進行規制。筆者認為對我國產融結合領域中出現的排他易或搭售行為，首先要制定一個判定標準，即何種行為才視其為排他易，或達到一個怎樣的標準才能形成“排他性”行為，怎樣的“搭售”才被視為反壟斷法所要限制的行為。其次，對這樣的行為應該采取怎樣的措施，行為主體應負何種責任，是民事的、行政的抑或刑事的？

對于認定標準而言，主要是對于事實的認證。由于產融結合領域中的產品與服務大多技術含量高，較多是金融創新領域的產品，因而這些事實的認定，對外行人而言難以理解，更談不上認證的問題。一種可能的解決方法是象美國一樣借鑒仲裁程序，也就是說，法官指示每一方當事人提名一個技術專家，再由兩方所選取的兩個專家共同選定中立的第三個專家，該專家被法官任命為法庭指定專家，法官也相信他不會受任何一方的誤導。[43]這樣，就由三位專家對事實加以認證。

最后，對于該領域壟斷行為應負的法律責任，筆者主張應綜合采用民事制裁、行政制裁和刑事制裁三種責任承擔形式。民事責任主要是指侵權者給受害者造成經濟損失應承擔民事上的責任，其形式主要有停止侵權行為、賠償損失。行政責任是反壟斷法中重要的責任方式，即由反壟斷法執行機構對違法者進行行政制裁。如禁令、行政罰款、沒收違法所得。刑事責任方面可借鑒美國、日本的經驗，對嚴重違法者實行“雙罰原則”，既處以罰金，又處以有期徒刑或拘役。

6、該領域反壟斷規制之功能發揮——反壟斷與金融監管機制的聯動。

7、該領域反壟斷規制之執法措施——從積極控制（主動型控制）到消極控制（防御型控制）。（參考：李磊《跨國公司在華并購的法律規制研究》檢察出版社07版）

8、該領域反壟斷規制之法律責任——從單一責任轉向綜合責任。

【注釋】

[①]參見傅艷：《產融結合之路通向何方》，人民出版社2003年版，第11頁。

[②]參見張慶亮等：《產融型企業集團：國外的實踐與中國的發展》，中國金融出版社2005年版，第23頁。

[③]參見[美]查里斯·R·吉斯特：《美國壟斷史》，傅浩等譯，經濟科學出版社2004年版，第47頁。

[④]參見葉輔靖：《全能銀行比較研究》，中國金融出版社2001年版，第203頁。

[⑤]參見宋建明：《金融控股公司理論與實踐研究》，人民出版社2007年版，第34-36頁。

[⑥]參見王勇：《新經濟形勢下產融結合研究》，四川出版集團、四川人民出版社2005年版，第2頁。

[⑦]參見中國金融控股公司立法研究課題組：《中國金融控股公司立法若干問題研究》，載《人大復印資料（經濟法、勞動法）》2004年第7期。

[⑧]參見麟、謝麗娟等：《金融控股公司：內在邏輯與現實選擇》，載《財經科學》2002年增刊第118頁。

[⑨]參見前注⑦。

[⑩]參見安志達：《金融控股公司——法律、制度與實務》，機械工業出版社2002年版，第18頁。

[11]參見薛海虹：《保險業與金融控股公司發展的思考》，載《上海保險》2001年第6期。

[12]參見閔遠：《金融控股公司的發展與監管》，載《中國金融》2000年第8期。

[13]SeeTheLawofAntitrust：AnIntegratedBook，Lawrence.A.Sullivan，Warren.S.Grimes，ThomsonWest,2006.P180.

[14]參見[德]魯道夫·希法亭：《金融資本》，商務印書館2007年版，第227頁，第250頁。

[15]參見盛杰民、袁祝杰：《動態競爭觀與我國競爭立法的路向》，載《中國法學》2002年第2期。

[16]參見陳志廣：《熊彼特的競爭理論及其啟示》，載《中南財經政法大學學報》2008年第2期。

[17]參見[美]丹尼斯·卡爾頓：《現代產業組織》，上海三聯書店、上海人民出版社1998年版，第135-139頁。

[18]參見[美]理查德·A·波斯納：《新經濟中的反托拉斯》，載漆多俊主編：《經濟法論叢（第六卷）》，中國方正出版社2002年版。

[19]參見前注⒖。

[20]參見曹士兵：《反壟斷法研究》，法律出版社1996年版，第23-31頁。

[21]參見盛杰民、葉衛平：《論反壟斷法法價值理論的重構——以競爭價值為視角》，載《現代法學》2004年第5期。

[22]參見劉文華：《關于競爭、合作與反壟斷的思考》，載中國民商法律網，2008年12月20日訪問。

[23]參見[美]鮑莫爾：《可競爭市場：在工業結構理論中的興起》，載《美國經濟評論》1982年第3期。轉引自呂明渝：《競爭法》，法律出版社2004年版，第53-55頁。

[24]參見漆多俊：《經濟法基礎理論（第4版）》，法律出版社2008年版，第150-164頁。

[25]參見王艷林：《壟斷：中國立法的確立及其方法》，載季曉南主編：《中國反壟斷法研究》，人民法院出版社2001年版。

[26]參見鐘瑞棟、侯懷霞：《行為主義：中國反壟斷立法的選擇》，載漆多俊主編：《經濟法論叢》（第2卷），中國方正出版社1999年版。

[27]參見[日]根岸哲、舟田正之：《日本禁止壟斷法概論（第三版）》，中國法制出版社2007年版，第138頁。

[28]參見鄭鵬程：《美國反壟斷法“本身違法”與“合理法則”適用范圍探討》載《河北法學》2005年第10期。

[29]SeeWilliamJ.Kolasky，ConglomerateMergersandRangeEffects:It''''sALongWayFromChicagotoBrussels，BeforetheGeorgeMasoUniversitySymposiumWashington,DC，November9,2001.

[30]參見漆多俊：《經濟法基礎理論》（第4版），法律出版社2008年版，第208頁。

[31]參見[美]肯尼斯·哈姆勒：《法律全球化：國際合并控制與美國、歐盟、拉美及中國的競爭法比較研究》，安光吉、劉益燈譯，載漆多俊主編：《經濟法論叢》（第14卷），中國方正出版社2008年版，第376-379頁。

[32]參見汪欣：《跨國并購引發的反壟斷法域外效力問題研究》，載中國民商法律網，2008年12月25日訪問。

[33]參見李磊：《跨國公司在華并購的法律規制研究》，中國檢察出版社2007版，第198-200頁。

[34]參見孔祥俊：《反壟斷法原理》，中國法制出版社2001年版，第605-608頁。

[35]SeeBundeskartellamt，ConglomerateMergersinMergerControl，DiscussionpaperforthemeetingoftheWorkingGrouponCompetitionLawon21September2006.

[36]參見[美]奧利弗·E·威廉姆森著：《反托拉斯經濟學》，張群群、黃濤譯，經濟科學出版社1999年版，第282-298頁。

[37]參見黃雋著：《商業銀行：競爭、集中和效率的關系研究》，中國人民大學出版社2008年版，第156頁。

[38]值得注意的是，歐洲理事會根據2004年1月20日頒布的控制企業間集中的EC第139/2004號條例（《合并條例》），于2007年11月出臺了《非橫向合并評估指南》，使其明晰化和具備可操作性，以加強指導對包括金融集團、金融控股公司在內的產融結合等混合合并限制競爭行為的控制。無獨有偶，澳大利亞也于2008年11月頒布了新的《合并指南》，不僅對混合合并進行了法律界定，并提高了對混合合并危害競爭的警惕。

[39]例如歐盟2007年《非橫向合并評估指南》也認為，“混合合并中值得關注的主要問題是封鎖。相互關聯的市場上的產品如果形成組合，則整合后的實體可能有能力利用自己在一個市場上的強大地位而在另一個市場上取得杠桿效應，具體方式則是從事捆綁銷售、搭售或者其他排他行為。捆綁銷售和搭售由于是非常普遍的行為，因而通常不會產生反競爭效果。各家公司之所以進行捆綁銷售和搭售，往往是為了向顧客提供更好的產品，或是提高產品的性能價格比。然而，在某些情況下，這類行為有可能減少實際或潛在競爭者的數量，或者降低競爭的動力。這有可能會減輕整合后實體的競爭壓力，從而使其可以提高價格。”

[40]參見[美]理查德·A·波斯納：《反托拉斯法（第二版）》，中國政法大學出版社2003年版，第201頁。

[41]參見王先林：《WTO競爭政策與中國反壟斷立法》，北京大學出版社2005年版，第225頁。

篇2

所謂不良兒童電視廣告,是指那些在電視媒體上播放的,主要是面向兒童宣傳或者是宣傳與兒童有關及有兒童參加演出的商品及服務等的一類廣告,這些廣告的內容或者形式可能對兒童的成長產生消極影響｡頻繁出現的不良兒童電視廣告會使兒童產生莫名的困惑,甚至潛移默化地受到錯誤誘導｡

(一)不利于兒童形成良好的道德觀､價值觀

傳統的道德價值觀教育是培養孩子具有尊老愛幼､團結互讓､文明禮貌､勤儉節約等美好品質｡可在一些電視廣告長期播出后,反而會使孩子忽略了幼兒園､學校老師的教導｡有這么一個事例,某人應邀去朋友家做客,拿著一堆水果和禮盒,剛坐在沙發上,還沒來得及和朋友說話,臥室里走出主人9歲的兒子｡“送爸媽不如送給我!”羅先生的朋友生氣地讓兒子回屋做功課｡“我們是未來,我們是希望,我們是全家的寶中寶,就得給我!”這下大人們都傻了,不知怎么回答,后來才知道原來小孩說的是一種兒童營養品的廣告詞｡廣告宣揚的理念是:孩子是家中的“小皇帝”,理所當然應以孩子為中心｡這樣的觀點與我們的道德價值觀教育背道而馳｡

(二)不利于兒童養成良好的生活習慣

兒童正處于生理發育期,他們本應有良好的飲食起居習慣｡不貪食､不挑食,按時起居,這樣才能促進其健康成長｡然而,電視中的兒童食品廣告多為高脂､高糖或高鹽食品,而這些食品又通常以“營養食品”､“健康食品”等用語來包裝｡電視食品廣告和電視節目中大量涉及食品的節目內容,通過影響兒童少年對不同食品和不同飲食方式的態度,左右兒童對食物的選擇,進而影響到兒童少年飲食行為的形成｡譬如廣告中的大量膨化食品,從營養學的角度分析,是典型的“四高食品”,即“高糖分､高脂肪､高熱量､高味精含量”,兒童長期食用,會引起肥胖和營養不良等癥狀｡而且,膨化食品入口后,遇到液體會膨脹,容易使人產生飽肚感,從而影響兒童的正常飲食｡調查結果也表明,平均每天看電視在5小時以上的女孩和每天看電視少于1小時的女孩相比,平均每天多攝入175千卡的能量;看電視時間長的兒童一邊吃飯一邊看電視的比例比較高;70%的6~8歲兒童認為快餐食品要比家庭烹制食品更有營養｡

(三)不利于兒童形成文明的生活交際方式

兒童尚處于身心健康發展的初期階段,而種種成人化的電視廣告常常會誘導兒童的早熟行為,它們非常容易導致兒童的語言早熟､形象早熟､行為早熟,過早地成人化｡如某小學學生回到家里,央求父母給班主任說說,給他調整在教室的位置,父母在一邊合計如何才能和老師解釋,孩子在一邊不耐煩地說,“送禮唄｡‘送禮就送×××’”｡這種廣告給兒童帶來的惡劣示范影響,使父母頓時面面相覷｡

由此可見,兒童電視廣告對兒童成長的消極影響不可回避,那么,如何讓兒童遠離那些不良的電視廣告呢?家庭､社會､商家､政府都應該擔當起保障兒童道德健康發展的共同責任｡商家要嚴格依法進行兒童電視廣告活動,立法者則應建立完善有關兒童電視廣告管理的法律法規｡

我國現行法規文件中有關兒童廣告條款評析

在我國目前主要的法律法規中,涉及兒童電視廣告的規定主要有:

《中華人民共和國廣告法》第八條規定,“廣告不得損害未成年人和殘疾人的身心健康”｡《中華人民共和國未成年人保護法》第二十六條規定,“兒童食品､玩具､用具和游樂設施,不得有害于兒童的安全與健康｡”國家工商行政管理總局《廣告活動道德規范》第十三條規定,“廣告經營者在廣告創意中使用婦女和兒童形象應當正確恰當,……,有利于維護未成年人的身心健康和培養兒童良好的思想品德｡”

國家工商行政管理總局《廣告審查標準》中有更為明確的要求,包括:第十一條:廣告不得損害未成年人的形象和利益,不得對其產生不良后果和影響｡第三十八條:兒童廣告須有益于兒童的心理健康,有利于培養兒童優秀的思想品質和高尚道德｡第四十條:針對兒童宣傳的廣告,應當進行淺顯的､能夠為兒童正確理解的描述｡第四十一條:廣告中出現的兒童或家長,應當為具有良好行為或態度的典范｡第四十二條:不得下列兒童廣告:有損害兒童身心健康或道德品質的;利用兒童給家長施加購買壓力的;影響兒童對長輩和他人的尊重或友善的;影響父母､長輩對兒童的言行進行正確教育的;以是否擁有某種商品使兒童產生優越感和自卑感的;兒童模特對所宣傳商品的演示超過一般兒童的行為能力的;表現不應由兒童單獨從事的某種活動的;可能引發兒童任何不良事故和行為的;利用超出兒童判斷力的描述,使兒童誤解,或者變相欺騙兒童等｡

國家廣播電視總局《廣播電視廣告播放管理暫行辦法》第九條規定:廣播電視廣告應當有利于青少年兒童的身心健康,不得含有可能引發青少年兒童不文明舉止､不良行為或不利于父母､長輩對青少年兒童進行正確教育的內容｡

經過多年的法制建設,我國廣告法律體系已經初步形成,但和西方的法律相比較,我國相關兒童電視廣告的法律法規的不足顯而易見｡首先,立法層次比較低,多為部門規章政策文件,影響力較小;其次,內容相對簡單,過于籠統,缺乏可操作性,定量的限制較少｡即使是《廣告法》,其中對廣告活動的規范､廣告標準的規范仍嫌缺乏,這樣一來,往往由于立法技術的粗疏而導致事實上廣告違法行為頻頻出現,卻難以被及時有效懲處｡再者,對虛假不良廣告法律責任的承擔等方面的規定尚需細化和完善,原有法律責任規定的處罰力度不足,致使執法機關難以嚴格監督管理｡這也是我國不良兒童廣告頻繁出現于媒體的主要根源之一｡

國外規制兒童電視廣告經驗及啟示

在西方國家,廣告管理非常嚴厲,在完善相關法律規則的基礎上,逐步形成了政府管理與行業自律相結合的管理體系｡

首先,西方發達國家除了有非常健全的廣告法律制度外,還針對兒童廣告具體作出約束規定｡

如美國最權威､最綜合的廣告管理機構——聯邦貿易委員會制定了兒童電視廣告規則｡這些規則包括:要在兒童節目與廣告之間設置“分離器”;禁止兒童節目主持人直接向兒童促銷產品;限制兒童節目中的廣告時間｡美國“全國廣播工作者協會”制定《電視條例》,減少了兒童廣告的數量,限定周末兒童電視節目廣告不得超過9.5分鐘,一周中的另外幾天不得超過12分鐘｡

英國對廣告的管理主要是制定法律,比較重要的有《廣告法》､《兒童與青年法》､《獨立廣播電臺法規》等｡獨立廣播局專門制定了《廣告標準與實踐》,該法規專門制定了單項廣告管理規定《廣告與兒童》｡英國廣告法規對兒童節目前后禁止播放的產品廣告種類､廣告中兒童形象的表現,不得出現兒童的場面等作了具體的規定｡

其次,是通過行業自律,注意對兒童身心的保護｡

國際廣告協會為保護消費者利益,制定了相應的《國際廣告從業準則》,該準則是一種國際電視廣告業的約定｡準則的基本原則即明確:所有電視廣告制作之內容除真實外,應具有高尚風格,應特別注意其是否具有高尚道德水準,不觸犯觀眾的尊嚴｡它還具體規定了兒童節目廣告準則:在兒童節目中或在兒童所喜愛的節目中不應作足以傷害兒童身心及道德的廣告｡也不容許利用兒童輕信之天性或忠誠心,作不正當之廣告｡

在廣告業非常發達的美國,全國性的廣告業自律機構是全國廣告審查理事會,下設全國廣告部和全國廣告審查委員會｡前者負責監督廣告､受理申訴,后者則是在前者調解無效的情況下,負責仲裁經過全國廣告部調查和調解的上訴案件｡若廣告主對裁決不服,則把案件交與政府機關處理｡此外,還有地方的營業質量促進局監察廣告,以及眾多的行業協會,如美國廣播事業協會制定《美國電視廣告規范》,協會成員必須嚴格遵守該規范｡

綜上所述,西方國家在兒童廣告管理方面積累了豐富的經驗,很多做法可供借鑒｡結合我國國情,建議不妨在以下方面作出努力:

首先,電視臺與商家在制作播放兒童電視廣告過程中,廣告協會應加強業內規范｡中國廣告協會曾經在2003年通過《廣告宣傳精神文明自律規則》中明確“廣告應有利于兒童身心健康”,要求廣告協會會員自覺遵守,但由于自律規則的強制約束力較弱,再兼中國目前誠信制度的不完善,完全依賴行業自律并非明智､有效之策｡

其次,國家應該時刻加強行政監管｡國家的各級管理機構､執法機關,應高度重視兒童電視廣告的消極作用,應主動出擊,加大管理力度｡

再次,更為重要的是,吸取外國有益的做法,制訂專門的兒童電視廣告管理法律法規,保證最大限度地讓兒童接觸到大量正面的､健康的廣告｡

市場經濟原本應該是法治經濟,“法律是最后的救濟”｡建議在新制訂或修訂的法律法規中,應著重如下規定:對播放兒童電視廣告的時間加以明確的限定;在兒童電視廣告與電視節目之間使用隔離技術作提示;對兒童電視廣告的表現內容和手法作出限制;明確廣告審查標準,成立專門委員會等機構來定期審查､接受申訴等｡尤其重要的是,對于違規進行兒童電視廣告制作或播放的,應規定具體的法律制裁措施｡

有了內容完善､高質量的兒童廣告法律法規,相關的行政管理部門也就有了執法依據,可謂“有法可依”｡規范兒童廣告,有力保護兒童的身心成長,這也是我們履行《兒童權利公約》規定的“兒童最大利益原則”要求的具體表現｡

參考文獻:

1.張龍德.廣告法規案例教程[M].上海:上海大學出版社,2001

2.呂蓉.廣告法規管理[M].上海:復旦大學出版社,2003

篇3

關鍵詞:貨幣一般等價物電子化占有即所有特殊物格

一、貨幣的概念與特征

(一)經濟學上貨幣理論及其民法學意義

貨幣首先是一個經濟學概念,幾乎現代社會進行的所有市場交易都涉及到貨幣,因此貨幣與語言并稱為人類最偉大的發明。不同的經濟學分支對貨幣的研究有不同的視角,但對于產生具有歷史必然性的認識是相同的。西方經濟學上,貨幣是一種直接起到交換手段或支付媒介作用的東西。[1]貨幣產生的最初和最基本的動機是經濟方面的考慮,因為通過一般等價物能夠有效克服“需求的雙重巧合”和“時間的雙重巧合”,降低交易成本。[2]而且根據雷德福(Radford)1945年對一個德國戰俘營的研究,即使人為的在一定范圍內消滅一種貨幣,也會創造出某種形式的貨幣。[3]政治經濟學有關貨幣的基本理論中,對于法學研究帶來最大啟示的莫過于對一般等價物的深入思考。馬克思在《資本論》中曾經詳細的論述過貨幣作為一般等價物的產生過程,其主要觀點是,商品的價值形式是簡單的和共同的,因而是一般的。[4]在某一社會中,通過不斷的商品交換,逐漸醞釀出了一般等價物。而當等價形式同某種特殊商品的自然形式社會的結合在一起,這種特殊商品便成了貨幣商品,或者執行貨幣的職能。在商品世界一般等價物的作用就成了它特有的社會職能,從而成了它的社會獨占權。[5]于是,貨幣便產生了。人類社會歷史上出現過的貨幣種類很多,只不過“金銀天然不是貨幣,但貨幣天然是金銀”,[6]早期貨幣以貴金屬為主,后來逐漸為紙幣所取代,近年來又出現了貨幣電子化現象,但“貨幣是交換和商品生產發展的最高產物”[7]這一判斷仍然具有重要的啟示。

民法上適用于貨幣的法律規則,實際上是經濟學上貨幣理論的法律化,因此應該從貨幣的職能中去探求其應有的內涵。貨幣的職能是指貨幣在經濟生活中所起的作用,主要是價值尺度、流通手段、貯藏手段、支付手段和世界貨幣五大職能。由于事實上世界貨幣和執行貯藏手段只有黃金或白銀才能承擔,因此不是以紙幣和非足值鑄幣為代表的現代貨幣的職能。價值尺度和流通手段是貨幣的基本職能,其中價值尺度職能實際上就是貨幣以自己為尺度來表現和衡量其他一切商品的價值,而不是真正用商品與貨幣相交換,即馬克思所說的“貨幣在它的價值尺度功能上,本來也只是作為觀念的或想象的貨幣”。[8]流通手段即是貨幣充當商品交換的媒介,由物物交換過渡到商品流通,紙幣也是從貨幣作為流通手段的職能中產生的。在民法上,價值尺度和流通手段功能相輔相成,成就了貨幣的一般等價物特點。支付手段在民法上體現為貨幣的所有權移轉和貨幣債權債務關系的發生與消滅。

(二)貨幣的法學概念及其特征

我國民法學界對貨幣的一般等價物本質認識一直較為清晰,[9]應該堅持從這個角度對貨幣進行定義。我們認為,貨幣是作為法定支付手段的一般等價物,具有以下法律特征:

第一,法定唯一性,包括唯一性和法定性兩個方面,是貨幣的基本特征。所謂唯一性,正如馬克思所指出的,隨著商品交換的頻繁出現,社會對于一般等價物的要求逐步趨同,最終必然會出現唯一的一般等價物,這是貨幣的社會特征。即使出現了某些地域性的、臨時性的一般等價物,并與貨幣保持穩定的兌換比例,由于其價值仍然依賴于與貨幣的掛鉤,兩者是評價與被評價的關系,貨幣仍然是唯一的一般等價物。所謂的法定性,即貨幣種類的確定并不必然決定于社會的自發形成而倚賴法律的規定,這是貨幣的法律特征。《中國人民銀行法》(以下簡稱“《銀行法》”,并區別于《商業銀行法》)第16條前段規定“中華人民共和國的法定貨幣是人民幣。”即使貨幣貶值或者極端不穩定,并因此出現了新的具有一定交換功能的社會性等價物,如我國民國時期的大米,貨幣仍然是唯一的法定一般等價物。法律可以規定用新的貨幣取代舊的貨幣,如果我國1955年中國人民銀行發行新人民幣,同時以1∶10000的新舊幣兌換率回收舊人民幣。法律也可以規定特定版別的人民幣的停止流通,并按照《人民幣管理條例》第21條的規定辦理收兌手續。理論上講,法律可以規定兩種甚至兩種以上的貨幣同時作為一般等價物,并明確二者之間的比例關系,如我國古代的金銀與鑄幣之間的關系,但從法定貨幣的社會屬性和金融穩定性需要出發,現代各國一般都只規定一種法定貨幣。因此在現代社會,貴重金屬盡管具有較為穩定的價值,但不是法定貨幣。

第二,國家信用性。貨幣是信用價值理性與工具理性的統一體。貨幣作為一般等價物,體現的是其工具理性的一面。而貨幣的信用價值理性,體現的是其價值性的一面。貨幣的工具性特征是實現價值職能的前提所在。[10]貨幣一般由國家授權中央銀行發行,如我國《銀行法》第18條第1款規定:“人民幣由中國人民銀行統一印制、發行。”也有部分國家和地區授權商業銀行發行和直接由政府發行,較為獨特的是我國香港地區,紙幣由渣打銀行、匯豐銀行和中國銀行三家銀行發行,而硬幣由香港特別行政區政府發行。貨幣的發行權由國家授予,并可以按照法律的規定終止授權。可見,貨幣之購買力,并非基于作為貨幣之物質素材的價值,實因國家的強制通用力及社會信賴。[11]因此,貨幣的信用性不同于股票的公司信用性,具有國家屬性,是國家信用性,具有法律強制性。

第三,高度流通性。《銀行法》第16條后段規定“以人民幣支付中華人民共和國境內的一切公共的和私人的債務,任何單位和個人不得拒收。”這是對貨幣高度流通性的法律規定。德國著名古典社會學家西美爾在其《貨幣哲學》中對此有深刻認識:“再沒有比貨幣更明確的象征世界絕對的動態特征的記號了。貨幣的意義就在于被花掉;當貨幣靜止不動時,根據其特有的價值與意義,就不再成其為貨幣了。……貨幣可以說是純粹的行動,它的存在就是不斷使自我擺脫任一既定的地點,因此貨幣構成了所有獨立存在的對等物,以及對其的直接否定。”[12]無怪乎各國勞動法,如我國《勞動法》第50條,都規定工資應當以貨幣形式按月支付給勞動者本人,這恰恰是通過保證勞動者所得的高度流通性來保護勞動者的利益,避免實物工資給勞動者帶來的利益損失。

二、貨幣電子化的法律屬性

電子商務的快速發展催生了貨幣電子化現象,其法律性質成為理論上的爭議點。我們認為,這些貨幣電子化現象總體來說可以分為虛擬貨幣和電子貨幣兩大類型。所謂虛擬貨幣,一般是由非金融公司,如門戶網站或即時通訊工具服務商發行的以“幣”命名的某種服務。用戶購買虛擬貨幣的基本用途是交換該網站提供的服務,實際上起到的是為網站特定服務進行計量的功能。我國目前出現的虛擬貨幣種類主要有Q幣、泡幣、U幣、百度幣等。耐人尋味的是,手機充值卡中的金額同樣可以用于支付各種電信增殖服務,但因為未以“幣”命名,便未引起巨大爭議。由此可見,引起爭議的不是貨幣電子化的形式,而是因為商家為便于用戶理解、促銷服務而選用“幣”來命名。可以說,除電子化的形式外,虛擬貨幣與食堂的飯票沒有本質區別。所謂電子貨幣,一般是由金融公司發行,代表法定貨幣進行商業支付的服務。該類服務實質上是通過電子數據交換(IDE)調用銀行帳戶資金進行購買,并實際發生了資金的轉移交付,國際上較為常見的電子貨幣種類包括Paypal、E-gold等。

(一)虛擬貨幣的法律屬性

虛擬貨幣之所以近年來引起關注,主要是網絡游戲和互聯網增殖服務的興起。虛擬貨幣的交易出現的前提是網絡服務系統為這種交易提供了機制上的可能。部分游戲內部出現了用戶對某些特定服務的需求,如增強用戶在游戲中的表現性能、增加游戲功能等。用戶可以通過向服務商支付一定數量法定貨幣獲得一定數量的虛擬貨幣,進而用虛擬貨幣換取特定服務功能,這種模式為虛擬貨幣的存在提供了可能。換言之,如果用戶向服務商支付法定貨幣后是直接獲得某種特定服務,那么就不可能存在所謂的虛擬貨幣,虛擬貨幣充當游戲內部服務的計量單位功能十分清晰。而由于系統支持用戶之間通過某種方式相互支付虛擬貨幣,這才為虛擬貨幣的交易提供了可能。質言之,如果系統不支持任何意義上的虛擬貨幣交易,只允許用戶向網絡服務商購買虛擬貨幣,那么用戶之間的交易也就成了空談。例如中國移動的用戶之間不可能移轉話費,也就不會出現這樣的問題。而個人之間可以買賣郵票,因此出現了郵票交易。可見,虛擬貨幣交易發展出了如此巨大的市場,則顯然是網絡服務經營者在模式上提供了可能,即用戶可能通過支付法定貨幣購買之外的方式從游戲中獲得虛擬貨幣,如所謂的“打金幣”。否則,用戶之間都是通過支付相同比例的法定貨幣而獲得相同數量的虛擬貨幣,根本不可能出現利潤差,也就不會出現所謂的市場了。綜上所述,出現虛擬貨幣與法定貨幣的兌換市場,從本質上是網絡服務商在機制上提供了一種可能,而提供這種機制上可能的原因當然是經濟利益的驅動。

當前全球虛擬貨幣產業發展迅速,并出現了大量的專業服務公司,如美國的GameUSD、、韓國的itembay公司和我國的我有網和等等,其主要業務就是提供游戲幣與貨幣兌換業務并從中獲利。近年來我國內地銀行更是涉足虛擬世界的商品支付市場,如興業銀行廣州分行與騰訊公司達成合作,推出了國內首張“虛實合一”的信用卡——QQ秀信用卡,將面向騰訊QQ秀一族提供包括虛擬卡支付、財付通還款、在線申請、電子賬單通知、即時消息提醒等多種網絡服務。[13]國內搜索引擎公司百度更希望通過百度幣來統一各種不同的虛擬貨幣,實現進一步的流通。但2007年2月25日,文化部、公安部、信息產業部等14個部委聯合印發的《關于進一步加強網吧及網絡游戲管理工作的通知》規定,無異于對中國互聯網虛擬貨幣交易進行了定性:“中國人民銀行要加強對網絡游戲中的虛擬貨幣的規范和管理,嚴格限制網絡游戲經營單位發行虛擬貨幣的總量以及單個網絡游戲消費者的購買額;嚴格區分虛擬交易和電子商務的實物交易,網絡游戲經營單位發行的虛擬貨幣不能用于購買實物產品,只能用于購買自身提供的網絡游戲等虛擬產品和服務;消費者如需將虛擬貨幣贖回為法定貨幣,其金額不得超過原購買金額;嚴禁倒賣虛擬貨幣。違反以上規定的,由中國人民銀行按照《中國人民銀行法》相關規定予以處罰。”這也迅速引起學術界和產業界的激烈爭論。

我們認為,以普通公司信用為基礎發行各種虛擬貨幣,即使這些被稱作“幣”的虛擬貨幣與人民幣形成了一定的比例,仍然不是貨幣,其本質是無記名債權關系。[14]《銀行法》第20條規定:“任何單位和個人不得印制、發售代幣票券,以代替人民幣在市場上流通。”第45條規定:“印制、發售代幣票券,以代替人民幣在市場上流通的,中國人民銀行應當責令停止違法行為,并處二十萬元以下罰款。”如果虛擬貨幣在市場上代替人民幣流通,其本質就是一種擾亂金融秩序的行為,應該承擔相應的法律責任,這同時也是對貨幣法定性的一種維護。目前幾乎所有推出網絡虛擬貨幣的運營商都不提供網絡虛擬貨幣兌回現金的服務,因此虛擬貨幣的流通過程具有單向性,因此也無法形成金融交易閉環,缺乏官方退出機制。[15]極端的法律風險是,發行虛擬貨幣的公司破產,導致虛擬貨幣不能兌換服務,更不可兌現貨幣。質言之,使用虛擬貨幣的進行的所謂“購買”行為,包括跨平臺的虛擬貨幣支付,不過是復雜的債權互易而已。

(二)電子貨幣的法律屬性

與虛擬貨幣不同,電子貨幣的興起源于電子商務的發展對小額支付的需求,是一種金融服務,并具有一定的國際性。對于電子貨幣的前景,有學者認為電子貨幣是貨幣作為是一種支付工具,繼前貨幣階段、物權貨幣階段和債權貨幣階段后的第四個發展階段。[16]甚至有學者預測,隨著電子銀行的建立,電子貨幣將取代有形的貨幣。[17]對此筆者持謹慎態度。國內已經有學者對電子貨幣進行了分類研究后認為,儲值型、信用卡型、電子支票型和智能卡型的電子貨幣都要借助一定的終端設備,不能循環使用以實現個人與個人的支付,不能真正構成貨幣形態的一種,只有數字現金型電子貨幣符合貨幣的法律概念,才是真正的電子貨幣。[18]鑒于本文的篇幅,筆者將不重復相關探討,舉重以明輕,僅針對數字現金型電子貨幣的運行模式進行分析,以確定電子貨幣是否是一種法律意義上的貨幣。

數字現金型電子貨幣的應用過程實際上是《電子簽名法》所規定的電子簽名與加密技術的結合,大致分為以下幾個步驟:(1)兌換,買方在數字現金銀行開設帳號并申請開通電子貨幣服務;(2)存儲,使用電腦終端軟件從銀行系統復制一定數量代表貨幣的電子記錄存入硬盤;(3)付款,買方使用賣方的公鑰加密電子貨幣后傳送給賣方;(4)收款,賣方收到加密的電子貨幣后用對應的私鑰解密,獲得該電子貨幣;(5)兌換,通過獲得的電子貨幣向銀行申請資金移轉。筆者是為了展現交易的法律意義將上述過程分為五個步驟,實際運用是通過電腦上的專門程序與銀行聯網即時完成的。數字現金型電子貨幣之所以較之其他種類的電子貨幣更具有類似法定貨幣的特點,是因為其能夠實現人與人之間的支付。這種功能實現的關鍵是使用了“非對稱加密技術”。該技術于1976年由美國學者Dime和Henman為解決信息公開傳送和密鑰管理問題,在《密碼學新方向》一文中提出,能夠保證用戶在不安全的公開渠道上傳輸各方交換信息。加密的基本原理是將被加密的數據與一串特殊字符,通過一定的數學計算方法結合成一個理論上講不可破解的新數據。其中用來加密的數學計算方法就叫做算法,用來對數據進行編碼和解碼的特殊的字符串就叫做“密鑰”。由于密碼體系都是建立在專門設定的算法基礎上的,所以在電子商務的安全保密中,主要關注的是密鑰的生成及管理機制。“非對稱加密技術”的算法需要兩個密鑰:公鑰(publickey)和私鑰(privatekey)。公鑰與私鑰是唯一對應的,用公鑰進行加密的數據,只有私鑰可以解密。一對密鑰產生后,公鑰在互聯網上公開的提供下載,私鑰由所有人保存。因此,買方從銀行下載的代表了一定金額的電子貨幣,用賣方的公鑰加密后進行傳輸,如果非賣方的第三人獲取了該數據,由于無對應的私鑰,無法解密。賣方成功獲得買方傳輸的數據后,用自己的公鑰進行解密,獲得了代表相應金額的電子貨幣,并可以即時向銀行兌換。這樣的交易避免了第三人取得買房支付給賣方的電子貨幣,保證了交易安全。[19]

從上述分析可以看出,盡管數字現金電子貨幣可以通過計算機和網絡表現出來,貨幣所有人對該數字現金的控制是體現在對包含有該貨幣數量的信息的密碼控制上,[20]但其本身并不能單獨作為貨幣使用,仍然需要配合銀行系統完成相應支付,并非法定的直接支付方式。電子貨幣的信息流與現金流分離,充其量只是起到了與貨幣類似的支付功能,不過是模擬了人對人的支付而已,并不具有高度流通性。這種支付最終必須依賴于電子貨幣的發行銀行進行結算,不過是為了傳遞既有的貨幣而使用的新方法,[21]不具有國家信用性。事實上,電子貨幣只是勉強能夠完成支付手段,本身不能實現價值尺度和流通手段,因此不但不是法學意義上的貨幣,也不是經濟學意義上的貨幣。電子貨幣本質是一種特殊債權,只不過代表著電子貨幣的持有者要求電子貨幣發行者兌換對等現金的一種請求權。[22]所不同的僅僅是實現了支付方式的變化,加快了資金在付款人和收款人帳戶流通的速度而已。

(三)貨幣電子化的法律屬性

綜上所述,無論是虛擬貨幣還是電子貨幣,均未也不可能創造出新的法定貨幣,只是通過電子化的手段和精巧的合同設計,實現了互聯網領域基于IDE的債權債務關系電子化。《人民幣管理條例》第2條第1款規定“本條例所稱人民幣,是指中國人民銀行依法發行的貨幣,包括紙幣和硬幣。”因此理論上將,在技術上可能和安全的前提下,法律授權的法定貨幣發行單位,如中國人民銀行,發行某種形式的電子化貨幣,才可能稱為真正意義上的法定貨幣。而這只是一種理論上的假設,現在尚無任何國家的法定貨幣發行機構發行任何意義上的法定電子貨幣。在這種情況實際出現之前,任何意義上的貨幣電子化都不應認定為法定貨幣的新形式。

三、《物權法》視野下的貨幣“占有即所有”規則

學者論及的貨幣物權法規則主要是“占有即所有”規則,也有學者稱為“所有與占有一致原則”,是指貨幣在占有與所有關系上,貨幣的所有者與占有者一致。[23]貨幣“占有即所有”規則的重大意義在于將經濟學上的一般等價物理論轉化為民法規則,最大限度的促進流通,是世界各國民法的通例。該規則在大陸法系源于法諺“貨幣屬于其占有者”,而英美法的“貨幣占有與所有相一致原則”的確立最早體現在英國1884年Foleyv.Hill一案。[24]該規則同樣適用于無記名證券,[25]只不過兩者所表彰的權利不同而已。按照通說,民法之所以確定該原則,主要基于以下三個方面原因:第一,貨幣作為高度替代性的流通物,在流通過程中,完全湮滅其個性,根本無法辨別。第二,貨幣的購買力,并非基于作為貨幣的物質素材的價值,而是因國家的強制力以及社會的信賴。因而無論貨幣取得原因如何,均認為其為貨幣價值之歸屬。第三,如果貨幣占有與所有可以分離,則交易者在接受貨幣之際,勢必逐一調查交付貨幣之人(占有人)是否具有所有權,如此人人憚于接受貨幣,貨幣的流通機能將喪失殆盡,嚴重損害交易安全。[26]

《物權法》并未直接對貨幣所有權及其法律規則進行具體規定,因此需要對作為一種理論的貨幣“占有即所有”規則與《物權法》的相關規定進行對照分析,確定具體的制度取舍。《物權法》上與貨幣“占有即所有”規則相關的法律制度主要體現在以下四個方面:

(一)貨幣“占有即所有”規則與物的特定化

《物權法》第2條第3款規定“本法所稱物權,是指權利人依法對特定的物享有直接支配和排他的權利,包括所有權、用益物權和擔保物權。”這對物的特定化提出了要求。貨幣是一種種類物,但可以特定化,只不過貨幣“占有即所有”規則在貨幣特定化的情況下排除適用。貨幣特定化有兩個特點:其一,當事人雙方有一致的特定化意思表示,約定貨幣特定化以排除貨幣“占有即所有”規則的適用;其二,該特定化的意思表示具有一定的公示性,因此在貨幣沒有混同的情況下,具有一定的對抗性。貨幣特定化具體表現形式包括特戶(如銀行結算帳戶)、信托財產權、[27]封金、專款(如土地補償費)和其他特殊商事關系(如委托、、行紀等業務)等。[28]貨幣特定化之所以能夠排除“占有即所有”規則的適用,有學者解釋是法律只承認直接占有者具有所有權,而不承認間接占有者對貨幣擁有所有權。[29]筆者認為這并非問題的實質,也不符合現行《物權法》的規定。其根本原因應該是此時的貨幣已經失去了作為一般等價物的意義,并因此可適用返還原物請求權。

(二)貨幣“占有即所有”規則與所有權權能的混同與變異

《物權法》第39條規定“所有權人對自己的不動產或者動產,依法享有占有、使用、收益和處分的權利。”延續了《民法通則》第71條對所有權權能的規定,而貨幣“占有即所有”規則的直接效果便是引起貨幣所有權四大權能的混同與變異。普通物所有權人享有占有、使用、收益和處分四大權能,其中使用以占有為前提,收益為使用之結果,處分導致物權變動。而對于貨幣的所有人來說,貨幣所有權權能發生了混同和變異,體現在以下方面:首先是使用權能和處分權能出現了一定程度的混同。作為典型消耗物的貨幣,使用并不導致實體意義上的消滅,而體現為貨幣所有權的處分。一次性的使用直接導致所有權的變動,這是貨幣不同于其他消耗物的最大特點。其次是產生了占有權能與使用權能的對立。普通物的占有權能是使用權能的前提,占有權能在物權變動中讓位于處分權能,使用權能與處分權能的混同導致了占有權能與使用權能的對立。而普通消耗物的使用導致物的消滅,無法形成權能的共存對立。最后是導致了收益權能的衰退。某種意義上講,貨幣所有權是最不具有收益功能的所有權,同時,貨幣又是收益功能最強的物。貨幣的占有并不直接導致收益,所有人必需將貨幣的所有權通過交易流通的方式轉化為債權,例如存入銀行,或者借貸他人,獲得法定孳息。可見,法定孳息之獲得,并非貨幣所有權的收益功能之體現,恰恰是貨幣所有權轉化為貨幣債權的收益。

(三)貨幣“占有即所有”規則與占有制度

學說上對于占有的成立要件向來存在主觀說和客觀說的爭議,事實上的管領(體素)已成為共識,爭議的核心在于是否還需要有占有的意思(心素)為成立要件,至今尚無定論。主觀說源于羅馬法,又分為薩維尼的所有意思說、溫德夏特的支配意思說和鄧伯格的自己意思說。客觀說19世紀末由耶林提出,認為體素是心素之實現,占有與持有,并無本質差別。另外還有以貝克為代表的純客觀說,認為占有依純客觀之事實支配狀態而成立,占有意思全無必要。[30]羅馬法的占有制度強調體素與心素的統一,即傳統的主觀說,而這實質上構成了貨幣“占有即所有”規則的理論前提。反言之,如果對于占有構成要件持客觀說,則無法直接推導出該規則,因此需要對該原則的具體適用效力進行重新審視。《物權法》第245條第2款規定:“占有人返還原物的請求權,自侵占發生之日起一年內未行使的,該請求權消滅。”侵占只可能是一種事實而不依賴于占有人的主觀意識,否則占有人返還原物請求權的起算點便無法確定,因此我國《物權法》采納的是“客觀說”。“客觀說”打破了持有與占有之間的界限,卻使得貨幣“占有即所有”規則的構建面臨選擇。“占有即所有”要求“客觀說”按照“占有”的特征進行構建。如果“客觀說”按照“持有”進行構建,則只能推導出占有貨幣的人是推定為貨幣的所有人。[31]這恰恰揭示了在“客觀說”理論框架下對貨幣“占有即所有”規則進行重新審視之必要,這又涉及到了《物權法》的物權變動模式問題。

(四)貨幣“占有即所有”規則與物權變動區分原則

我國《物權法》盡管沒有承認物權行為,但在物權變動上采納了區分原則,因此貨幣“占有即所有”規則的效力,也應該區分為物權效力和債權效力。所謂物權效力,即貨幣的占有在物權法上對于貨幣的所有權歸屬的意義。傳統民法學說的貨幣占有規則,主要關注物權效力,并于民法總則“物”章,或者物權法所有權編進行闡述,對于債權效力較為忽視,合同法理論僅關注金錢債務之產生消滅,不關注履行之過程。而作為結果的物權效力的形成,必然以作為過程的債權效力為前提,不可不查。

貨幣“占有即所有”規則的物權效力,應該區分為對人效力和對世效力,而傳統民法關注的,實質上是對人效力,即在相對人之間,無論是雙方合意還是非合意的移轉,都有心素的參與,應認定為同時具備心素與體素,占有人以占有事實對抗原所有人,原所有人僅享有債權性的返還請求權。因此,在貨幣特定化情況下,則不具有占有的心素,因而不能適用“占有即所有”的規則。這同時也印證了,“占有即所有”規則是建立在占有構成要件“主觀說”的基礎上的。在對世效力上,為保證社會秩序的穩定,應該不考慮占有之心素,僅以表面證據顯示并非為他人占有而持有即可,但允許以相反證據予以。因此,該規則在對世效力上,應表述為“持有推定占有”。

貨幣占有的債權效力,應歸納為“貨幣交付即給付”。所謂交付,僅指貨幣現實上的移轉;所謂給付,乃是貨幣法律上的移轉。只有貨幣現實上的移轉導致法律上的移轉,才能實現上述貨幣占有的物權效力,而我國《物權法》第25-27條規定的觀念交付,在貨幣的交付上不產生給付的效力。貨幣的現實交付乃一事實行為而非法律行為,[32]因此即使接受無民事行為能力人交付的貨幣,貨幣所有權也會發生移轉。[33]同樣,無民事行為能力人接受他人交付的貨幣,即使非純粹受益情形,貨幣所有權也會發生移轉。

四、貨幣特殊性及其物權客體屬性

(一)貨幣作為動產的特殊性

動產與不動產的區分是對物最基本的分類,學說上普遍認為,貨幣是一種特殊不動產,但對于這種特殊性的程度并未進行深入探討。所謂特殊,應該是指動產物權制度并不完全適用于貨幣。占有制度與動產移轉制度的特殊性如前文所述,筆者將通過逐一檢驗動產物權法的方式來評價貨幣的特殊性程度。動產原始取得制度上,貨幣不可能通過勞動所得,所謂的法定孳息制度如前所屬實際上并非用益收益。拾得遺失物、漂流物、發現埋藏物或者隱藏物相關規則均不適用于貨幣。有學者認為,貨幣所有權特殊性一種表現是適用于善意取得制度,且沒有限制。[34]這是對“善意取得”制度的誤解。事實上,無論貨幣取得人是善意或者惡意,都不影響其取得所有權,其原因在于前述的貨幣占有即所有規則,從所有人處取得,不生善意取得問題。[35]貨幣的混合與普通物的混合不同,實質是貨幣“占有即所有”規則的適用。同樣的道理,貨幣也不適用時效取得的規定,而是及時取得。貨幣本身實際上不存在擔保物權適用上的可能與必要,而作為定金和押金的擔保方式,實質上又排除了其他物適用的可能,可以說,這兩種制度是轉為貨幣設計的。貨幣所有權的保護制度也具有特殊性。貨幣在發生占有移轉之后,只能請求返還一定數額的錢款,不能根據物權請求權要求占有人返還原物,也不能要求恢復原狀。[36]

貨幣的特殊性并不僅僅體現在作為特殊動產,以物的分類作為研究工具,我們會發現貨幣的更多特殊性。貨幣被作為公認的種類物為傳統民法所舉例,但對于其特殊性缺乏探討。貨幣作為種類物的特殊性體現在數量和質量兩個方面:第一,貨幣的數量是指貨幣的名義值數量,而普通的種類物的計量是按照實際數量來計算的。貨幣的數量按照計算方式的不同分為名義值和實際值,名義值是將貨幣本身作為計量單位,實際值是按照其購買力計量。[37]歷史上貴金屬作為貨幣時期,曾經確實存在過按照貨幣的實際值,即貴金屬的重量作為貨幣的數量,[38]但我國民法意義上的作為種類物的貨幣的數量,按照《人民幣管理條例》第4條第2款規定的“人民幣依其面額支付”,是按照名義值而非實際值計算。第二,貨幣的價值與貨幣作為物的質量無關,而普通的種類物往往要求質量相同。《人民幣管理條例》第39條規定:“人民幣有下列情形之一的,不得流通:(一)不能兌換的殘缺、污損的人民幣;(二)停止流通的人民幣。”反而言之,貨幣的殘破程度只要不超過法律規定的限度,其價值就與新幣沒有差別;半張殘破貨幣可以換取半數等額新幣,應視為另半張殘破貨幣消滅或者丟失;借新幣還舊幣不構成瑕疵給付,借舊幣還新幣,債權人也不會產生不當得利。

種類物往往是可替代物,貨幣也是典型的可替代物,其特殊性亦然。不同貨幣紙張數量但代表價值相同的貨幣可以相互替代,不同版次的貨幣在法定有效期內具有同樣價值,這在替代物中是獨一無二的。在其他分類中,如貨幣作為可分物,是貨幣本身不可分,而是貨幣的價值可分;貨幣作為消耗物,并非如食品、能源等,消耗后即消滅。貨幣的消耗體現在貨幣所有權的移轉,其物質上并未消滅。普通流通物的流通方式一般以貨幣作為流通對象,而作為最為典型流通物的貨幣本身與其他貨幣之間的等額流通,除貨幣持有形式上發生變化,并不具有實際意義。

可見,貨幣之特殊性,已經特殊到了幾乎無法直接適用任何動產物權制度的程度。法律用語設計上以“特殊”修飾,一般是指該概念與作為典型之概念具有較大相似性。貨幣的性質及其權屬變動規則與其他動產具有如此大的差異,仍將其作為動產或“特殊動產”來認識,是否妥當,值得檢討。[39]

(二)民法法律物格視野下的貨幣物權客體屬性

有學者區分經濟學和法學角度,從經濟上看,貨幣是一般的等價物,是具有強制流通性的鑄幣或者紙幣。從法律上看,貨幣是一種特殊的動產。[40]而事實上,經濟學上的一般等價物已經通過制度設計具有法律意義。傳統民法將貨幣作為“物”的一種類型,稱為“金錢”。惟物有動產與不動產之分,貨幣依其性質,為一種特殊的動產。[41]這種分類的邏輯論證方式是:“非不動產即動產”,其本身就排除了貨幣作為一種單獨分類的可能。貨幣在物權制度與物的分類中體現出的特殊性,使得貨幣繼續被稱為特殊動產實在顯得過于勉強,這顯示了貨幣是一種只具有交換價值而不具有使用價值的特殊物。有學者曾提出設想,將貨幣(或者加上與其性質近似的有價證券)作為單獨的一類物來對待,從而使所有權的類型因而有不動產所有權、動產所有權和貨幣所有權之三分。[42]這種考慮實質上已經將貨幣作為商品的對立面,而不動產和動產的分類恰恰以商品為上位概念,因此,將貨幣納入該分類本身就存在邏輯層次的混亂。

西美爾在《貨幣哲學》中認為:“我們將首先考慮貨幣而不涉及以物質形式表現貨幣的材料,而作為貨幣,它是與商品截然對立的。乍一看來,貨幣好比說是組成了一個部分,而貨幣所購買的商品的總體構成了另一部分,只要考慮到它的純粹的本質,它就必須被徑直理解為貨幣,必須與所有哪些次要的,把它跟相對里的那方的聯系的性質毫無瓜葛。”[43]筆者認為,應該沿著該思路,將貨幣作為一種具有獨一無二特殊性的物,從一般物的各種分類中抽離出來,作為的單獨的類型,不再被歸入特殊動產。這種分類的理論工具,就是我們曾經提出的民法法律物格制度。[44]在第一層次上,我們將物分為生命物格、特殊物格和一般物格,后者即傳統民法上的物。這種分類方式不但能夠明確主體對不同物格的物不同的支配規則和支配力,對不同物格的物進行不同的保護,同時,也將傳統民法上對于物的各種分類方式,限制在一般物中,不強制對生命物格和特殊物格適用這些分類方式,以避免不必要的理論爭議,達到醇化和體系化物制度本身的目的。

注釋:

[1]參見[加]杰格迪什·漢達:《貨幣經濟學》,郭慶旺等譯,中國人民大學出版社2005年版,第5-6頁。

[2]李錦彰:《貨幣的力量》,商務印書館2004年版,序言。

[3]參見[加]杰格迪什·漢達:《貨幣經濟學》,郭慶旺等譯,中國人民大學出版社2005年版,第4、24頁。

[4]馬克思:《資本論》(第1卷),人民出版社1975年版,第81頁。

[5]馬克思:《資本論》(第1卷),人民出版社1975年版,第85頁。

[6]《馬克思恩格斯全集》第13卷,人民出版社1975年版,第145頁。

[7]《列寧選集》(第2卷),人民出版社1960年版,第590頁。

[8]馬克思:《資本論》(第1卷,)人民出版社1975年版,第74頁。

[9]參見佟柔:《中國民法》,法律出版社1990年版,第57頁。

[10]李錦彰:《貨幣的力量》,商務印書館2004年版,第14頁。

[11]參見陳華彬:《物權法原理》,國家行政學院出版社1998年版,第467頁。

[12][德]西美爾:《貨幣哲學》,陳戎女等譯,華夏出版社2002年版,第419頁。

[13]參見商務部網站文章:《“虛擬”信用卡問世首次涉足Q幣支付》,/aarticle/difang/jiangsu/200612/20061203955919.html。

[14]關于無記名債權關系,在現代社會大量存在,如各種充值卡、服務卡等,筆者將另行撰文說明。

[15]參見騫磊:《網絡虛擬貨幣的法律屬性及風險研究》,《法制與社會》2007年第6期。

[16]唐應茂:《電子貨幣的產生及其法律問題》,《科技與法律》1998年第4期。

[17]參見高富平:《物權法原論》(中),中國法制出版社2001年版,第449頁。

[18]劉穎:《貨幣發展形態的法律分析——兼論電子貨幣對法律制度的影響》,《中國法學》2002年第1期。

[19]詳細技術實現模式可以參考筆者撰寫的技術分析,參見楊立新主編:《電子商務侵權法》,知識產權出版社2005年版,第311-322頁。

[20]劉穎:《貨幣發展形態的法律分析——兼論電子貨幣對法律制度的影響》,《中國法學》2002年第1期。

[21]參見趙家敏:《電子貨幣》,廣東經濟出版社1999年版,第24頁。

[22]張慶麟:《電子貨幣的法律性質初探》,《武漢大學學報》(社會科學版)2001年第5期。

[23]陳華彬:《物權法原理》,國家行政學院出版社1998年版,第467頁。

[24]參見劉保玉:《論貨幣所有權及其流轉規則》,載王保樹主編《中國商法年刊(第三卷)》,西南財經大學出版社2004年版。

[25]梁慧星主編:《物權法研究》(上),法律出版社1998年版,第62頁。

[26]參見鄭玉波:《民法物權》,臺灣三民書局1995年版,第418-419頁。

[27]參見周顯志、張健:《論貨幣所有權》,載于《河北法學》2005年第9期。

[28]王利明:《物權法研究》,中國人民大學出版社2002年版,第39頁。

[29]參見陳華彬:《物權法原理》,國家行政學院出版社1998年版,第468頁。

[30]參見謝在全:《民法物權論》(下),中國政法大學出版社1999年版,第931頁,注釋1。

[31]申衛星、傅穹、李建華:《物權法》,吉林大學出版社1999年版,第52頁。

[32]參見高富平:《物權法原論》(中),中國法制出版社2001年版,第449頁。

[33]參見陳華彬:《物權法原理》,國家行政學院出版社1998年版,第468頁。

[34]張慶麟:《論貨幣的物權特征》,《法學評論》2004年第5期。

[35]參見陳華彬:《物權法原理》,國家行政學院出版社1998年版,第468頁。

[36]參見王利明:《物權法研究》,中國人民大學出版社2002年版,第35頁。

[37]參見[加]杰格迪什·漢達:《貨幣經濟學》,郭慶旺等譯,中國人民大學出版社2005年版,第7頁。

[38]參見[英]約翰·F.喬恩:《貨幣史》李廣乾譯,商務印書館2002年版,第18頁。

[39]許多學者已經對此提出了質疑,參見劉保玉:《論貨幣所有權及其流轉規則》,載王保樹主編《中國商法年刊(第三卷)》,西南財經大學出版社2004年版。

[40]王利明:《物權法研究》,中國人民大學出版社2002年版,第34頁。

[41]陳華彬:《物權法原理》,國家行政學院出版社1998年版,第466頁。

[42]劉保玉:《論貨幣所有權及其流轉規則》,載王保樹主編《中國商法年刊(第三卷)》,西南財經大學出版社2004年版。

篇4

論文關鍵詞 轉基因食品 國際貿易 法律管制 風險防范

食品安全問題是關系到人類健康和生命安全的重要問題，貿易的全球化帶來食品的供應鏈從一國國內擴展至全球，風險問題隨之增加。隨著民眾科學知識的增加及營養和健康意識的不斷提高，也越來越關注食品的安全。轉基因食品的出現以及其國際貿易的蓬勃開展，其又與人權、環境等問題相掛鉤，各國政府對其的不同態度和不同貿易政策，使得轉基因食品貿易在國際層面上展開了新一輪的探討。

一、關于轉基因食品

通過導入外源基因對生物體的某一或某些性狀進行改良的技術被稱為基因修飾技術，使用該技術獲得的含外源基因的生物體被稱為轉基因生物（geneticallymodifiedorganisms，GMO），包括轉基因植物、轉基因動物和轉基因微生物。通常將來源于上述的轉基因生物及其衍生產品的食品稱為轉基因食品（geneticallymodifiedfoods，GMF）。目前轉基因食品有90%以上為轉基因植物及其衍生產品，主要包括：轉基因大豆、轉基因玉米、轉基因番茄、轉基因油菜、轉基因馬鈴薯等。

（二）美國

由美國食品藥品管理局（FDA），美國農業部（USDA）和美國環保局（EPA）負責檢測、評價和監督轉基因食品。作為GMF生產大國和出口貿易利益國，其要求嚴格以科學為基礎制定規則并對消費者提供信息，反對以科學上的不確定性對轉基因食品貿易施加不合理的限制。只要GMF通過新成分、過敏原、營養成分和毒性等常規檢驗，證明其與傳統食品在化學成分上并無實質差異，即符合“實質等同原則”，可準予上市銷售。采取自愿標識原則，由美國的生產商自愿決定是否進行轉基因標識，不限制使用轉基因標識或者非轉基因標識，但使用非轉基因標識就要保證這種標識的正確性，不能誤導消費者。另外，FDA在《來源于新的植物不同性的食品的政策聲明》中同時規定，在轉基因技術對食品產生實質改變時，要求對轉基因食品強制標識，這也表明美國對轉基因食品中已經明確的健康風險的充分關注。

目前美國的立法也體現出自由貿易與嚴格管制的折中趨向：加利福尼亞州首先提出了要求轉基因食品得到標識的“37號加州立法提案”，然而受到轉基因利益派的強烈抵制于2012年11月被駁回。但此后，2013年5月至6月間，美國佛蒙特州、康涅狄格州、緬因州相繼通過了轉基因標識法案。雖然只是小范圍內的地區性立法，但不乏進一步影響美聯邦立法的可能性。

（三）中國

我國雖然作為產糧大國，但是國內有很大一部分糧食的生產供不應求，只能在國際市場上尋求資源配置以填補國內缺口。以大豆一項為例，國內的產能僅為1300～1400萬噸，而每年需求量超過7000萬噸，嚴重依賴進口，而美國、巴西、阿根廷等向我國出口的大豆60%以上為轉基因大豆。我國的轉基因技術起步較晚、對于風險的管理和應變能力與發達國家還有很大的差距，國內近發的一系列的食品安全事故使得我國的食品安全保障面臨嚴峻的形勢。因此對GMF持謹慎態度，目前施行的主要規則有：

2001年《農業轉基因生物安全管理條例》，該條例主要規定防范農業轉基因生物對人類、動植物以及生態環境構成的危險或潛在風險。2002年的《農業轉基因生物安全評價管理辦法》將農業轉基因生物依風險程度的不同劃分四個等級進行管理。2004年《進出境轉基因產品檢驗檢疫管理辦法》、新修訂的《農業轉基因生物進口安全管理辦法》，并在《農業轉基因生物標識管理辦法》中規定強制要求對轉基因產品進行標識。2007年的《農業轉基因生物標簽的標識》、在《食品標識管理規定》中要求屬于GMF或者含有法定轉基因原料的，應當在食品標識中注明。在《新資源食品管理辦法》將轉基因食品列入新資源食品中一并加以規定，放寬了強制標識的要求，但仍未規定標識的最低限值。2009年施行的《食品安全法》適用于GMF，并專章規定風險監測和評估，且以此作為采取管理措施的前提。

四、因不同貿易政策導致的國際貿易爭端

對轉基因食品貿易采取不同措施，折射出相關國家的立法政策的不同價值考量：以美、加為代表的貿易利益國，即邁阿密集團，鼓勵轉基因食品貿易自由化，反對對轉基因食品貿易施加限制或禁止的措施。然而，歐盟集團卻以保護環境及人類健康利益為目的，加之轉基因技術實力相對落后，為防范轉基因食品安全風險的不確定性的不利后果，對GMF采取嚴格的市場準入措施，即便是已經在歐盟境內獲得銷售許可的轉基因產品，也允許歐盟成員國在一定情況下，采取臨時限制或者禁止其在境內銷售的措施。

這一舉措導致了美等國出口利益的受挫，美、加、阿三國認為歐盟的行為嚴重違反了WTO自由貿易的原則，雙方磋商未果的情況下，2003年將該爭議訴諸WTO爭端解決機構裁決，這被稱為關于轉基因食品貿易爭端第一案。對三個案子合并審理后，2006年11月，專家小組做出了最終報告，裁定歐盟對美國、加拿大、阿根廷對其出口的轉基因農產品所采取的限制或禁止銷售措施違反了SPS協定項下其應當承擔的條約義務，損害了方的利益，要求其予以糾正。最終，2008年1月14，歐盟與美國達成協議，并于2009年7月15日和2010年3月19日分別與加拿大、阿根廷達成爭端解決方案，并同意在雙方間就相關問題進行雙邊對話。

縱觀此案，無論雙方是對于適用SPS協定或者是多邊環境條約《卡特赫納生物安全議定書》的爭議，還是歐盟的相關措施是否違反SPS協定項下義務的爭議，其實暗含著對風險防范原則適用的分歧，即其適用于規制轉基因食品貿易的適當性問題。風險防范原則指如果一項活動可能會對環境或人類健康造成嚴重或不可逆的損害威脅時，一國可以對其采取預防性措施，即便此項活動的風險缺乏科學確定性。自其70年代從德國國內法提出以來，對國際環境法甚至對其他國家國內環境法的發展產生了重大的影響。在此，我們無意討論風險防范原則是否已經成為一項國際習慣法原則，但不能忽視其給我們在考慮或處理貿易與環境、公共健康之間關系時所提供的路徑意義。

正是由于風險防范原則允許在沒有確定科學證據的前提下對貿易采取禁止或限制措施，所以其存在被濫用為貿易保護主義的可能性。如何規范其適用的條件成為了亟待解決的問題。歐盟委員會（European Commission）在2000年2月的《關于風險防范原則的公報》的四個目的之一便是避免無保障的求助于風險防范原則，將其當作變相的保護主義形式。在盡可能充分的科學評估基礎上，當符合以下幾點要求時，可以援引風險防范原則進行風險管理：要求相稱和審查行動或不行動的收益和代價，即要求考慮風險對環境、人類或動植物健康的影響與選擇的保護水平是否相稱，采取風險防范措施可能帶來的收益和代價之間應達致平衡；其次要求非歧視和一致，即除非客觀情況要求這樣，否則不能對類似情況不同處理，對不同情況相同方式處理，避免其可能會對國際貿易產生的沖突；最后要求考察科學發展。?日前，歐盟委員會就其在環境保護和食品安全領域適用風險防范原則的一系列問題與美國代表團進行溝通以其達成國際共識亦體現了上述的精神。

五、結語

篇5

關鍵詞：網絡；言論；規范；法律

網絡的出現為人們的生活提供了極大的便利，網絡不受限制的特點，使得網絡言論豐富多樣，正是由于這樣的多樣性，使得網絡言論中的失范行為時有發生，一些負面的、不健康的網絡言論，具有極強的誘導作用，嚴重時可能會觸犯相關的國家利益，目前我國法律對網絡言論的規制還并不完善，這主要就源自于網絡本身的特殊性，使得法律的規制難度較大，但是法律對網絡言論的規范還在進一步完善中。

一、網絡言論的失范

基于網絡言論本身多樣性、傳播性強等特點，使得網絡言論存在失范的可能性。在現實生活中，網絡言論的失范也是比較普遍的。網絡言論的失范表現是多方面的，首先就必須在對權益的侵犯性的言論，這是網絡言論失范的一個典型。在生活中我國時常能夠發現一些侵犯隱私、名譽等權利的言論，主要通過對個人或團體的名譽、隱私等進行抄襲或惡意評價，網絡中的“人肉”就是其中一種表現形式，“人肉”由于沒有經過正規的途徑，使得“人肉”出來的結果極有可能會侵犯別人的隱私，然而在沒有經過相關證實下，就經過惡意的傳播，一旦經過廣泛傳播，對被“人肉”對象可能會造成的損失是難以估算的。其次是對國家形象等進行惡意評價的言論，這一類網絡言論在一定程度上已經影響到國家公共安全，這樣的言論一經發現一般是會被處理的，但是由于網絡的傳播渠道的多樣性、傳播渠道的廣泛性使得這一類言論屢禁不止。尤其是在一些重大事故發生之時，一些惡意的造成公眾恐慌的言論大行其是，在一定程度上影響到了國家公共安全。這樣的公眾恐慌性的言論，存在一定的捏造、夸大的成分，利用的網絡的隱蔽性傳播特點進行肆意的傳播，當一些社會公眾人物參與其中時，所造成的后果是難以預測的，與此同時，還存在一些言論的泄密行為，泄密行為可能在一定程度上影響到組織或者團體的利益，甚至是國家利益，這就明顯的觸犯了相關的法律法規。還有一種就是非道德性的網絡言論，這樣的言論沒有道德底線，例如一些中的采用音頻、視頻、文字等多種形式的言論，都屬于一種非道德性的網絡言論，這些言論對青少年身心有著一定的不利影響。

由此可見，網絡言論的失范幾乎遍布在整個網絡世界，而當前對于這些網絡言論的法律上的規制還是不夠完善的，這就直接導致了這些言論的泛濫，治理難度大。想要真正意義上的對這些言論進行嚴格的規制是很難實現的，但是也并非絕對不可能的事，需要從具體的實際情況出發來進行經驗的總結。

二、網絡言論的法律規制

網絡言論的法律規制是出于當前網絡言論廣泛的失范現象。網絡言論的法律規制并不是一朝一夕的事，需要時間的積累。針對當前已經泛濫的網絡言論失范的情況，法律方面的規制對網絡言論的制約已經越來越迫切。筆者認為首先可以盡可能的采取網絡實名制。網絡實名制制度就是針對網絡自由度大的特點而來的，網絡本身的隱蔽性、自由性使得網絡言論的自由度較大，人們能夠在網絡中隱姓埋名，可以改頭換面成另外一個人，沒有實名制，使得在網絡中說假話、空話的代價變低，實現實名制制度以后，就能夠在一定程度上避免了網絡上的“無名者”泛濫的失范言論。對于實名制的網絡言論的法律規制在國際社會上是有先例的，韓國就采用了這樣的實名制，要求網名進行信息注冊的時候進行身份證號碼的驗證。對于這一點，我國在法律上也是可以借鑒的。其次是建立并完善專業的網絡管理機構，隨著互聯網的不斷繁榮與發展，網絡的匿名性大大的增強了言論的匿名性，因此專業的網絡管理機構是十分必要的，建立相關的網絡言論管制委員會，實現監督與管理職責。

與此同時，還需要進一步明確網絡言論平臺的法律責任。這就使得網絡言論能夠從平臺根源進行管理，網絡言論平臺的提供者眾多，網絡言論平臺本身就具有對用戶的監督的責任，一旦發現有失范的言論，就應該進行第一時間的刪除、警告等，進行嚴格的管理，發現具有違法傾向的言論要給予積極的管理，使得網絡言論進一步的規范化。網絡言論平臺的法律責任的明確，能夠使得網絡平臺用戶以及平臺本身都能夠意識到言論的法律規約。

篇6

遼寧師范大學國際教育學院 遼寧大連 116029

[摘要]完善外資非正常撤離的法律規制體系，需要對于法律尚未規定的立法空白予以填補，或者對隨著社會不斷發展已經出現了脫節或者相悖的法律規范予以及時調整。通過《遼寧師范大學學報（社會科學版）》作為研究載體，對于其中近幾年的法學論文進行了必要的篩選和分析。通過對于相關論文的梳理，以期從中得到對于外資非正常撤離法律體系構建的借鑒和啟示。

[

關鍵詞 ]外資；非正常撤離；文獻分析

外資非正常撤離的行為會產生社會關系的變化。法作為調整社會關系的規范，也會對外資非正常撤離產生的社會關系進行規制。但是，由于社會關系之間的牽連性和社會關系的復雜性，會逐步擴展到社會其他層面和領域。這就導致了需要我國法律對外資非正常撤離相關問題進行系統化規制。

一、采用文獻分析法探討外資非正常撤離的背景

完善外資非正常撤離的法律規制體系，對于保護損害主體的合法權益，維護我國社會經濟秩序有著重要作用。[1]完善外資非正常撤離的法律規制體系，需要對于法律尚未規定的立法空白予以填補，或者隨著社會不斷發展已經出現了脫節或者相悖的法律規范予以及時調整，這就主要依靠立法者的科學立法以及立法技術的完善。

立法是一項系統性的工程，尤其涉及到以體系化的方式多角度研究某一社會關系的法律規制。單以國際法的視角并不能完全涵蓋所涉及立法技術問題。因此，筆者希以對于相關論文的查閱和分析，借他山之玉，尋求啟示。我們選取了《遼寧師范大學學報（社會科學版）》作為研究載體，對于其中近幾年的法學論文進行了必要的篩選和分析。通過對于相關論文的梳理，以期從中得到對于外資非正常撤離法律體系構建的借鑒和啟示。

二、對相關文獻中立法問題觀點的整理

（一）立法技術與法的價值

對于相關法律原則和規則的設定，應當充分體現出法的價值。張輝通過對于相關領域立法與法的價值之間的關系進行論證，認為價值判斷是相關立法的理論基礎。[2]

（二）立法技術與法的社會基礎

法的產生以及規范的制定均需要一定的社會經濟基礎，并不能完全憑借立法機關的主觀臆斷而產生。魏漢濤指出現實反映立法者的意志也受到一定社會條件的制約。[3]陶呈成、華國慶指出我國在制定相關涉及區域的相關立法要看到我國各區域之間的發展差異，并依此確定不同的法律調整措施。[4]鄒世允、尚洪劍也指出地方的經濟發展情況是立法的現實基礎，因此，在立法時要進行充分的社會調查和評估。[5]王瑞恒、肖晶提出對于相關地方性法規出現突破現有法律規范的問題，在遵循下位法服從上位法的原則下，不斷完善地方性法規的同時，通過制定全國統一的規范予以規制。[6]除了考慮立法的客觀基礎，還應當充分考慮立法的主觀基礎。李店標認為，我們必須關注公民參與立法的效度，設計科學合理的標準進行檢驗，以確保公民參與立法制度的良性運轉。[7]

（三）立法技術與法律規范的表達

法律應具有一定的抽象性以保障規范的能夠針對一般情況反復適用，但條文的抽象程度過高可能會導致相關權力（權利）濫用的情況發生。鄭寧指出，立法主體應該盡量回避對于模糊語言或者空泛的授權，降低相關權力行使隨意性過強的情況發生。[8]而叢日禹認為大量高度概括、簡潔的文字表達使得相關條文、制度能夠保持穩固。[9]

（四）立法技術與法的發展方向

我們還應當考慮具體部門法的相關立法趨勢，保持一定的先進性和前瞻性。如，李春斌認為國家介入民法領域時應當保持謙抑。[10]陳軍提出，僅依靠行政權力手段已經不能滿足相關主體的需求，這使得行政活動的方式由強制、命令與服從向非強制、溝通以及合作的方式轉變。[11]此外，在制定相關法律，還應當關注國際對于此類立法的相關趨勢。王祖書指出，國際社會懲治職務犯罪的一個重要趨勢是編織嚴密的刑事法網，使職務犯罪分子沒有逃脫刑罰制裁的可能。[12]當然刑事立法方面我們還應當關注保護法益的價值傾向。徐啟明認為不同的犯罪對象表現反映出相關法律需要對于不同的法益保護的要求，對此應當正確認識保護對象的基本價值傾向，以此來進行科學劃定犯罪類別。[13]

（五）立法技術與法律移植

在本國法尚不健全的情況下，采用法律移植的方法可以降低立法風險。劉傳剛、李佳，指出法律移植可以降低立法成本，并且有利于保持法的穩定性。[14]但在進行法律移植的過程中，也應當注意保護我國的相關法律權益不受侵犯。劉穎指出法治思維的本土化路徑，要考慮到中國法治的實際進程和中國的可接受可理解程度。[15]陳曉宇指出，相關立法應當突出強調國家利益、揚長避短的原則。[16]張曉君、吳閩認為預見性的針對可能出現的各種情況進行相關的立法，能夠更好的維護我國的相關權益。[17]劉繼勇強調涉及到國際民商事糾紛，應當充分利用“直接適用的法”，不必援引法院地的沖突規范，以保護國家的重大利益，維護本國社會經濟發展的秩序。[18]此外，我們也可以充分利用雙邊、多邊條約予以解決。楊文升、張虎指出基于當初制定公約的歷史背景和時代的主客觀條件的限制，雙邊投資條約成為了解決外資非正常撤離中最為重要的國際立法。[19]

（六）立法技術與法的預見能力

我們在對于加強事后懲戒力度的同時，應當更加側重對于風險的評估、監控和預防，節約司法成本，及時防治違反相關法律規范的行為發生。趙春指出要對于可能產生風險的相關領域應當重視風險預防原則，建立相應的防范預案機制，防止風險的發生。[20]

（七）立法技術與法的運行

立法的落腳點并不是將法律束之高閣，而應當在現實經濟社會中充分運行。丁慧、劉麗穎強調任何良好制度都依賴和仰仗于人的執行。[21]

三、相關文獻分析對外資非正常撤離立法問題的啟示

通過我們對于相關論文的分析和梳理，我們可以發現，一部規范性文件的制定需要多個角度的立法技術進行考察，而一套規范性文件體系則需要考慮的問題更加多元，過于拘泥于某一角度有可能產生“只見樹木不見森林”的效果。對于前述七個角度的分析，對于外資非正常撤離的相關法律體系的構建我們可以得到以下幾點啟示。

（一）法律規范應當充分體現法的價值

法的價值體現著法對于該領域調整的應然性和正當性。外資非正常撤離不僅使得我國應有的經濟秩序造成沖擊，也嚴重損害了債權人和相關撤資企業勞動者的合法權益。因此，對于外資非正常撤離的規制具有充分的正當性。

（二）立法是應當考慮法所依托的社會基礎

一定的具體的法律規范應當與其所處的社會經濟基礎相互適應。因此，立法者在制定相關法律依據時，應當考察該法律規范所處的具體社會經濟基礎和各地區的實際經濟社會情況。我國是社會主義國家，以公有制為基礎，因此，對涉及國民經濟命脈的行業和企業應當堅持控股權的公有制屬性，對于相關戰略投資者應當采取謹慎引入的態勢，并且需要進行嚴格的資信審查，必要時可以采取履約保證金制度，防止出現外資非正常撤離對于我國經濟命脈的沖擊。

(三)立法應當考慮規范的抽象性程度處于適度的范圍

法律規則的邏輯與語言也會影響法律在實際運行中的效果。在進行外資非正常撤離立法工作的時候，應當注意對于規范抽象性程度的把控。對于規制重點和可能出現權力（權利）濫用之處，應當明確而清晰地使用立法規范語言予以闡釋；對于原則性規范和非規制重點領域，可適當予以抽象歸納，待立法條件成熟時，再進行進一步規范。

(四)具體部門法的制定應當考慮部門法的發展方向和立法趨勢

由于經濟社會的不斷發展，法律可能對于一定的社會現象產生之后才會予以規制，容易導致法律產生了一定的滯后性和僵硬性。如果在此前提下，仍要與社會保持同步發展，則有可能導致法律規范處于朝令夕改的不穩定狀態。這就要求立法者在立法時予以適度超前的考量，注意關注具體部門法的發展方向和立法趨勢。對于外資非正常撤離，我們不僅應當關注現有的規制方式，也應當關注國際社會相關領域的發展趨勢。

(五)采取法律移植的技術時應當注意保護我國的權益不受侵犯

法律移植能夠在本國法尚處于空白或者缺乏經驗的情況下，起到重要的借鑒作用。但是我們也應當注意，在采取法律移植之類的立法技術時，應當首先確立保護我國的權益不受侵犯。對于涉及到影響我國權益問題的法律引用，應當首先審查是否與我國的相關權益相互沖突。對于相互沖突的法律規范，應當及時予以排除；對于部分沖突的，應當結合我國實際情況予以調整。

(六)立法規范應當加強對于規制對象的風險預見和預防能力

法律對于社會現象的規制不僅在于對于違反法律的責任追究，同時還包括對于可能出現違反法律的行為予以及時調整。相比較而言，事前預防容易減輕外資非正常撤離發生后對于國家和個人利益的損害。對于外資非正常撤離，立法者應當充分考察外資準入時相關資信情況；對于出現異常情形的外資采取預警方式，及時采取措施，防止出現外資非正常撤離的情況發生。

(七)立法應當注意與法的有效運行相結合

在立法的過程，我們應當關注相關法律是否得到有關執法機構或者司法機構有效運行。外資非正常撤離產生的原因之一就是由于現有規范對于外資撤離程序過于繁瑣，導致出現外資突破現有法律規范直接撤資的情況發生。因此，立法者應當在立法過程中注意相關法律規范能夠得到有效運行并進行及時調整。

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作者簡介

1.楊文升（1974-），男，遼寧海城人，博士，遼寧師范大學國際教育學院副院長、副教授、碩士生導師，研究方向：國際法學、訴訟法學、教育法學研究；

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俞小海：《聚眾罪客觀行為之界定――以刑法體系解釋為基點》，載《福建警察學院學報》2010年第4期。

王海橋著：《刑法解釋的基本原理――理念、方法及其運作規則》，法律出版社2012.年版，第173頁。

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[6] 閻二鵬.《論但書規制下的罪量要素的體系性定位――以扒竊型盜竊罪的規范解釋為例》[J].載《政治與法律》2013年第4期。

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http：///html/2011-09/14/content_81873.htm。

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經濟法論文1500字(一)：試論經濟法中權力主體的經濟法律責任論文

摘要：經濟法律制度的成熟和完善，對規范經濟市場秩序和促進市場經濟發展起到了顯著作用。在經濟法律責任認定與歸責中，權力主體承擔責任的形式比較單一，并且存在經濟法律責任失衡的情況，這些問題從某種程度上影響了市場經濟管理和經濟法的公信力。在經濟發展新常態下，探究經濟法中權力主體的經濟法律責任優化策略，具有重要的現實意義。

關鍵詞：經濟法；權利主體；法律責任；經濟賠償

中圖分類號：D92文獻標志碼：A文章編號：1673-291X（2020）13-0199-01

一、經濟法律責任的特殊性

通過對比經濟法律責任與行政法律責任、民事法律責任，可以發現有以下幾個明顯的特點：一是從責任目的上，經濟法律責任更加強調保護社會公共利益，而非單一的個體；二是從歸責原則上，所有權力主體在法律地位、享有權利、承擔義務上，保持公平和一致，適用于公平歸責，這與其他法律中采用的過錯歸責等有明顯區別；三是從責任形式上，除了要求行為人提供經濟補償外，還會以經濟法律作為后盾，強制實行限制或剝奪經營性資格的方式，予以補償。這樣就更好地維護了受害人的經濟損失，相當于一種變相的司法救濟。

二、權利主體承擔經濟法律責任中的問題

（一）權力主體經濟法律責任重心偏移

在經濟法律責任的歸責中，確定責任主體是首要任務。我國經濟法中關于責任主體的限定，主要以政府工作者為主，即具體到個人。但是在實際的經濟活動中，政府工作者雖然享有法律賦予的經濟權力，但是本質上只是一種“人”。在經濟法以外的其他法律中，如《產品質量法》《反不正當競爭法》中，關于權力主體的說明，都強調了政府部門要承擔受害人的賠償責任。

（二）權力主體的經濟法律責任形式有限

現行的經濟法下，采取的追責方式主要有通報批評、責令改正、沒收違法所得等幾種。從受益對象上來看，責令改正、消除影響的受益者為權力主體，而沒收違法所得的受益者是國家。權力主體所承擔的經濟法律責任，并不能直接對受害者給予補償。從法律層面上來看，雖然權力的主體客觀上已經受到了法律的制裁，也承擔了不法行為的應負責任。但是作為受害人，遭受的實質性損失沒有得到彌補，這對于受害人權益的保護顯然是不到位的，與我國經濟法中適用的公平責任原則不符。

三、經濟法中權利主體法律責任的優化措施

（一）在經濟法中凸顯權力主體的法律責任

通過完善立法的形式，在經濟法中明確規定國家政府部門承擔主要甚至是全部的經濟法律責任。如可以堅持市場規制權力主體的責任本位性，側重于國家的經濟賠償。從違法程序方面分析，其方式、實際作為的行政行為存在于市場規制中，在實行國家的經濟賠償責任以后，能夠對市場主體的不作為加以合理控制。在這種規制的實行中，能夠防止執法權和管理權行使中為受害人帶來經濟的損害。

（二）繼續引進多種形式的經濟法律責任

針對現階段存在的經濟法律責任主體賠償形式單一化，導致受害人合法權益無法得到保障，所得損失無法得到賠償的問題。應在經濟法中繼續增加其他形式的責任追究機制，如增加強制賠償、司法救濟等形式。此外，也要具體到各個行業、領域，對于食品、藥品等關系到公眾切身利益且具有較大社會影響的行業，國家政府部門應當承擔相應的經濟賠償責任。

經濟法中，明確界定權利主體的法律責任，可以根據受害人所受損失，要求權利主體及時做出相應的賠償，體現了經濟法的公平責任原則。現行經濟法下關于追責形式的設定還比較單一，下一步還需要繼續引進更多追責形式，維護受害人權益及市場經濟秩序。

經濟法畢業論文范文模板(二)：以就業為導向的高職經濟法課程改革創新研究論文

摘要：高職經濟法課程教學必須立足教學實際，認真研究存在的問題，實施教學改革創新，構建以就業為導向的教學模式，切實提升的綜合素養和專業技能，保障學生快速就業，穩定發展。

關鍵詞：高職院校；經濟法；教學改革；問題；策略

就業是高職院校人才培養的重要目標，高職經濟教學需要認真研究當前存在的問題，進行有針對性的教學改革和創新，切實提升的綜合素養和專業技能，強化學生的社會性能力訓練，提高學生的核心競爭力，保障學生快速就業，促進學生終身發展，也實現高職院校的可持續發展。

一、高職經濟法課程教學存在的問題分析

1、課程教學缺乏明確的針對性

高職經濟法專業課程教學很多都是沒有明確的專業劃分，教學內容非常統一，教學模式較為單一，孤立地對學生進行經濟法教學，很多教師在實際教學過程應用統一的教案教授不同專業的學生，不能體現學生的差異性和專業的特殊性，不能把經濟法教學與專業學習和行業發展有機結合，不能立足學生的專業基礎，也不能很好地服務學生未來的就業和從事行業的發展，學生學習起來興趣不高，對學生的教育意義和影響較小。

2、崗位適應能力不夠突出

高職經濟法教學意在培養學生的法制意識，引導學生結合行業性質、經營環境、崗位性質掌握相關的法律知識。學生畢業以后根據專業學習和行業性質，選擇具體的工作崗位，工作崗位性質要求學生必須具有一定的專業技能和法律知識，不同的工作崗位對經濟法的要求各不相同，而高職經濟法教學不能針對學生未來的工作崗位性質，不能進行有針對性的指導，無法培養出真知勝任崗位需要的具有較好法制應用能力的符合型人才。高職經濟法教學需要真知結合學生的崗位性質，注重基礎理論和應用能力培養，讓學生根據自己的專業領域和行業環境學習經濟法，能夠強化學生的法律應用意識和能力，突出高職的應用性特征。

3、缺乏教與學的積極互動

教學是教師和學生的積極互動過程，教師和學生形成良性互動能夠突出學生的主體地位，又能讓教師根據學生的信息反饋及時調整教學節奏、教學策略、教學內容，更好地適應學生的學習和發展需要；學生和教師互動能夠真正感知教師的教學思路和特點，提高學習效率。但是，高職經濟法教學不能形成和學生的良性互動，學生只能被動接受教師的提供的知識，對于教學中的案例能參與其中討論，也就不能真正表達自己的認識和看法，不能結合自己的專業和工作需要提供問題分析能力和解決能力。

二、以就業為導向的高職經濟法課程改革策略分析

1、立足高職院校實際，強化就業發展導向

隨著我國社會經濟的飛速發展，市場競爭不斷加劇，企業對人才的要求不斷增強；我國教育大眾化的時代背景下，大學生就業壓力不斷加大，人才競爭的趨勢日益明顯，給高職院校的辦學提出了更高的要求。高職院校要想更好地發展，必須重視學生的就業能力培養，切實提高就業率，以此更好地服務學生發展，也實現自身的健康穩定發展。作為教育管理機構和教師必須樹立就業意識，堅持以保障學生就業、提升學生就業競爭力為主要教學目標，制定完善的教學計劃和管理制度，設置科學合理的課程教學和實習實訓體系，切實保障學生的綜合應用技能。并且還要緊跟時展變化，做到學校教學與社會發展需求相接軌，不斷適應社會發展變化，及時調整教學內容、教學方式。就業的核心能力是學生的綜合應用能力，高職院校培養的學生最主要的是學生的應用能力和創新能力，這個能力必須在實踐中才能獲得，為此，必須充分注重實踐教學，開展有針對性的實踐指導，強化學生的應用技能和創新能力。以就業為導向的高職經濟法教學要求做好企業的密切聯系，通過校企合作更好地保障教學質量，和企業聯合制定適應社會發展教學目標和計劃，立足企業和社會發展需求變化實施人才培養，構建高素質人才培養模式，保障學生的就業競爭力。

2、根據學生就業發展需要設計教學內容

以就業為導向的高職經濟教學模式改革，需要真正立足崗位需求，結合市場發展，制定適合學生發展的教學教學、教學目標和教學內容，改變單一的理論教學，更多地側重學生的具體應用技能訓練，圍繞學生專業學習和行業發展實施項目教學法，把教學內容設計成不同的學習發展項目，構建有利于學生崗位能力提升的課程體系，對學生實施系統項目教學。課程項目化改革能夠真正體現職業教育的本色，根據企業或者行業實際工作內容和過程進行教學分析，根據工作崗位需要把教學內容分成若干個項目，形成不同的模塊體系，以此為基礎對學生進行綜合化訓練，切實培養學生的崗位意識、職業素養和專業技能，提高學生的就業競爭力，真正根據用人單位的實際需要進行培訓，實現教育和市場需求的無縫對接，促進學生更好地就業。

3、突出案例教學以增強課程的實戰性訓練

經濟法教學不僅要讓學生掌握基本的法律知識，更應培養學生的法制意思、法律思維和法律處理能力，案例教學法是培養學生綜合能力的最好方法之一，結合學生的專業選擇典型案例，讓學生結合案例感知具體的法制現象，透過表象感知法理脈絡，分析經濟現象背后的法律問題，引導學生結合具體實際來感知經濟法的有關知識，強化學生的應用意識，真正提高他們的分析能力，幫助學生結合具體案例來處理相關工作，以此更好地維護權益，遵紀守法。

4、注重師生之間的有效互動以強化學生的綜合能力

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當市場失靈時,必須借助政府干預才能實現資源配置效率最大化,同時對政府行為加以規范,以提高政府管理效率.我國旅游市場恰恰存在壟斷、外部性、信息不完全等特征,各利益主體想方設法突破政府旅游價格規制,導致規制流于形式,進而傷害公眾權益,影響旅游市場健康有序發展.

 

一、旅游價格規制失靈的主要表現

 

(一)旅游價格規制存在"越位"、"錯位"和"缺位"

 

旅游價格規制領域存在大量的政府規制"越位"、"錯位"、"缺位"情況.[2]一是"越位".主要是指政府規制權力缺乏合理界定以及程序性限制不健全,使得政府權力在旅游經濟領域被過度使用,出現了一系列的"出租"與"尋租"行為.二是"錯位".主要是指旅游經濟規制權不明確,政府既是規制的主體, 同時又是行業經營的主體,既是運動員又是裁判員,導致旅游價格領域規制職能無法得到正常行使.三是"缺位".主要是指政府"有形之手"的作用在旅游經濟領域沒有得到充分體現,政府規制過于集中在價格聽證等環節,在后續的監督與管理環節沒有更多作為.

 

(二)旅游價格規制結果具有不確定性

 

政府對旅游價格的規制與干預主要通過政府出臺的政策、制度及法律法規來實現.當政府出于維護市場正常秩序、保護大多數經營者利益、推動行業健康發展而出臺某項政策、制度或法律法規時,可能會對某個具體旅游企業產生不利,此時,旅游企業從政策、制度或法律法規中尋找規制上的漏洞就不言而喻.在我國旅游價格規制實踐中,時常因為在出臺政策、制度或法律法規前調研不充分,導致政策、制度或法律法規不完善,加之監管不力,使旅游價格規制結果具有不確定性.

 

(三)旅游價格規制的部門利益爭奪

 

我國旅游相關產業、相關部門往往歸口不同政府部門管理.如旅游飯店管理歸口城市管理局,旅游價格管理歸口價格主管部門,旅游景區管理因為其性質、類型不同而分屬于文物、交通、旅游和林業等多個主管部門.一些旅游規制主管部門往往從部門利益出發來制定相關政策、制度或法律法規,從而導致實踐中的規制相互沖突.以景區門票價格為例,按照《旅游區(點)質量等級的劃分與評定》規定,在目前景區門票價格制定沒有一個比較客觀、特定的質和量的標準前提下,參照旅游區(點)質量等級劃分與評定標準制定景區(點)的門票價格,是各地的通行做法.[3]

 

但事實上,有資格成為評級主體的部門包括多個,如國家文物局負責全國重點文物保護單位的評定,國家林業部門負責國家森林公園的評定,國土資源管理部門負責國家地質公園的評定等,各個部門為了各自利益,相互之間展開了激烈爭奪.

 

(四)政府旅游價格規制成本過高

 

旅游價格規制成本過高主要表現為:(1)由于缺乏健全的旅游信息系統平臺,價格主管部門與旅游主管部門無法實現信息共享,加之旅游、價格主管部門對旅游企業信息真實性的掌控不到位,導致旅游價格規制決策失靈,影響了規制效果.(2)雖然相關部門每年都會在旅游價格規制上有所作為,并出臺一系列的政策、制度或法律法規,但由于缺乏具體實施辦法,加上執法力量不足,往往使旅游價格規制得不到真正落實.這從政策、制度或法律法規中經常采用的"應當"、"適當"、"相應"、"其他"等不確定字語中可見一斑.政策、制度或法律法規可操作性不強,容易產生權力尋租,最終導致旅游價格規制失靈.

 

二、導致我國旅游價格規制失靈的主要原因

 

(一)旅游信息不對稱

 

旅游信息不對稱是造成旅游價格失靈的一個重要原因.一方面,在信息不對稱條件下,仍然有很多旅游消費者作出了非理性決策.如旅游消費者參與"零團費" 旅游,實際上對該旅游產品的價格組成等信息根本不了解,這也是"零團費"旅游得以在出境游、入境游、國內游等各領域暢行無阻的重要原因.另一方面,旅游信息不對稱給旅游企業品牌建設造成重大負面影響.

 

面對因旅游信息不對稱而獲得的短期利益,一些旅游企業放棄了對企業品牌的維護,頻繁利用規制漏洞,采取不合理的措施,嚴重破壞了旅游價格規制制度,侵害了廣大旅游消費者的權益.

 

(二)市場機制的局限性

 

市場價格機制只是一種理想狀態,事實上,我國很多旅游景區如張家界、九寨溝、黃山等,其旅游資源是獨一無二的,旅游價格一旦以"市場形成",會造成事實上的價格壟斷.[4]

 

這些景區旅游產品定價再高,仍然會有眾多的旅游消費者前往游覽.因此,國內旅游市場失靈是顯而易見的,有必要通過政府規制來規范其價格.

 

(三)部分旅游產品價格形成具有外部性特征

 

不存在外部性的前提下,競爭是實現市場帕累托效率最優的唯一途徑;存在外部性的前提下,企業決策和經營行為并不能導致資源最優配置.如當一個旅游企業花費一定成本開發出新的旅游產品后,其他旅游企業會進行無成本復制,并以更低價格展開競爭.如此一來,旅游企業的創新精神將受到抑制,旅游市場的無序競爭也會進一步加劇,最終導致社會總收益減少.外部性的存在不僅會降低市場效率和資源有效配置,而且會影響政府規制,破壞旅游價格規制制度.

 

(四)部分旅游產品具有公共產品特征

 

公共產品是指那些在消費上具有非競爭性和非排他性的產品.匡林(2001)認為,旅游資源和景區產品是一個公共產品.在西方發達國家,旅游價格對社會效益的體現更加充分,經濟效益明顯淡化,以突出旅游產品的公共物品特征.旅游消費者付費進入旅游景區后,其消費變得具有非排他性,由于存在服務"搭便車" 現象,經營者往往對觀光服務與接入服務進行捆綁消費,旅游產品的價格除了反映景區維護與保護成本外,還將旅游景區自然折舊與資源占用等成本計算在內. [5]

 

根據法律規定,風景區資源屬于全民所有,從公平角度分析,與自然資源有關的多余收費理應上繳財政,而不是留給地方財政或經營者.正是這種矛盾的存在, 促使地方政府旅游主管部門、各個旅游景區以及旅游實體往往從有利于自身發展的角度有選擇地執行相關政策,造成旅游價格規制失靈.

 

三、消除我國旅游價格規制失靈的制度創新舉措

 

(一)積極開展旅游目的地整體營銷

 

旅游信息傳遞主要包括了旅行社自身市場信息傳遞、目的地旅游產品供應商市場信息傳遞和旅游消費者市場信息傳遞,其中旅游社自身市場信息傳遞在其中占據了主導權.旅行社會利用這種信息傳遞優勢,放大其市場利益,從而形成劣質旅行社市場.要改變這種現狀,必須開展旅游目的地整體營銷,通過旅游目的地供應商信息傳遞系統構建,形成更加完善、更加對稱的信息傳遞格局,以推動旅游市場秩序優化.[6]

 

一方面,通過旅游目的地供應商信息傳遞系統構建,可以使其單獨完成旅游信息公開,第一時間掌握旅游消費者信息,提升旅游企業經濟效益.如此,旅游企業利益得到保障,旅游目的地漲價動力被削弱,進而從客觀上維護政府旅游價格規制的嚴肅性與穩定性.另一方面,通過旅游目的地供應商信息傳遞系統構建,可以將那些依賴信息不透明"吃完原告(游客)吃被告"的旅行社剔除出旅游市場,促使旅游服務企業更加注重自身服務質量提升,切實維護旅游市場價格穩定.通過旅游目的地供應商信息傳遞系統構建,旅游主管部門也可以獲得更加真實全面的市場信息,從而提高其規制制度的針對性與可操作性,間接保障旅游價格規制的有效性, 避免出現規制失靈現象.

 

(二)建立健全相關法律法規

 

應建立健全相關法律法規,加快政府職能轉變,減少因市場壟斷帶來的規制失靈現象.一是加快相關立法進程.應在《反壟斷法》基礎上,對行政壟斷進行明確規范,避免政府及其相關部門濫用行政權力、亂設市場準入門檻.[7]加大對行政壟斷行為的處罰力度,切實保障廣大旅游消費者的利益,促進旅游市場健康有序發展.二是加快政府職能轉變.應徹底改變政府既當運動員又當裁判員的現狀,對國有壟斷旅游企業經營主體實行政企分離,使國有旅游企業、旅游景區成為不再享有市場特權的市場主體,促進旅游行業自由競爭.

 

(三)建立合理的稅收及收費制度

 

為了限制旅游景區外部性的負面影響,有必要由政府代表公眾利益采取相應措施.一是對旅游經營者征稅.這是外部性內在化的一個重要途徑,通過對旅游經營者產生負外部性的部分征稅或收費,可以很好地規制旅游經營者的行為,減少其對短期經濟利益的追求,降低其在政府有關旅游價格規制上尋找漏洞的動力.二是改革旅游消費者收費制度.當前的收費制度并沒有充分考慮旅游景區的承載能力,特別是在一些地方政府開發的旅游景區中,往往是旅游消費者越多越好,根本不考慮旅游消費者的體驗質量.可以通過實行押金退款制度和季節差價方式,調節旅游消費者流量,促使旅游消費者在旅游過程中更好地規范自身行為.

 

(四)制定科學合理的差別定價制度

 

我國《價格法》第二十三條明確規定:"制定關系群眾切身利益的公用事業價格、公益價格、自然壟斷經營的商品價格等政府指導價、政府定價,應當建立聽證會制度,由政府價格主管部門主持,征求消費者、經營者和有關方面的意見,論證其必要性、可行性."實踐中,如果景區定價制度不合理,不僅會破壞旅游價格規制,也會侵害旅游消費者的合法利益.應通過制定科學合理的差別定價制度,消除因旅游自身公共性帶來的失靈.[8]

 

一方面,實施不同旅游景區差別定價模式.旅游景區可以分為世界遺產、國家級、省級、地市級、縣(市區)級風景區、公園等五類.越是基層的景區、公園, 其收費應越低,可以彌補運營成本即可;省級以上風景名勝區可以考慮溢出效應和擁擠效應.應在考慮旅游企業合理運營成本的基礎上,加收一定的擁擠成本,同時明確旅游景區成本核算體系,包括資源使用補償費、環保費、硬件(包括游覽參觀點基礎設施建設)折舊、職工工資及其它福利費、管理費、利潤稅金等.要避免將其他成本搭車折算進景區運營成本,提高價格的透明度與公正性,切實保護公眾利益.另一方面,完善價格聽證會制度.應加強對聽證會的細節審核,包括制定嚴格的聽證會程序,嚴格審核聽證代表資格、科學確定各類聽證代表占比,確立聽證主持人資格等,嚴格審核旅游企業運營成本及其價格調整的理由,并廣泛征求社會意見,維護旅游價格規制的嚴肅性與有效性.

 

【參考文獻】

 

[1]陳衛華.機制、體制與規制---我國旅游價格規制的有效性分析[J].海峽科學,2010(3):32-33.

 

[2]陳衛華.我國旅游價格規制模式演變與制度創新[J].合作經濟與科技,2010(9):51-52.

 

[3]栗超.國內旅游產業規制研究綜述[J].東方企業文化,2010(14):62.

 

[4]宋波,徐飛.不同需求狀態下公私合作制項目的定價機制[J].管理科學學報,2011(8):63.

 

[5]張海霞.國家公園的旅游規制研究[D].上海:華東師范大學碩士學位論文,2010:54.

 

[6]劉宇.風景名勝區規制失靈研究--激勵性規制理論的一個應用[C].中國旅游研究年會,2011.

 

[7]王魁.我國旅游景區門票價格的政府規制研究[D].鄭州:河南大學碩士學位論文,2013:27-28.

篇10

關鍵詞：海運服務；市場準入；法律規制

目前，世界上80%以上的商品貿易通過海路運輸進行，經海路運輸并在世界各地的港口裝卸的貨物占全球貿易價值的70%以上，在大多數發展中國家，這一比例甚至更高。可見，海運服務貿易在世界貿易中的具有舉足輕重的地位。2001年12月11日，中國已經正式加入世界貿易組織（World Trade Organization，以下簡稱WTO），并在《服務貿易總協定》（General Agreement on Trade in Service，以下簡稱GATS）上簽字。我國的海運服務貿易，須遵循我國的入世承諾。因此，在法治的框架下促進我國航運服務業的健康可持續發展是當前國家經濟生活的重要部分，而在源頭上規制好海運服務貿易無疑意義重大。

一、海運服務市場準入法律規制基本問題界定

（一）服務貿易及海運服務的概念

服務貿易，根據《服務貿易總協定》（GATS）規定國際服務貿易具體包括四種方式：（1）跨境交付（Cross-border Supply）；（2）境外消費（Consumption Abroad）；（3）商業存在（Commercial Presence）；（4）自然人流動（Movement of Natural Persons）。海運服務涉及領域較廣，主要是指以船舶為工具，從事跨越海洋運送貨物和旅客運輸服務以及相關輔助服務部門。其中，運輸服務可以分為國內運輸和國際運輸，GATS所規范并努力促使其自由化開放的僅指的是國際運輸范疇的海運服務。在WTO的第MTN.GNS/W/120號文件《國際服務貿易分類表》[1] 中，將"海運服務"（Maritime transport Services）列入第十一類"運輸服務"（TRANSPORT SERVICES）中的A項，其內容包括六個方面：旅客運輸（Passenger transportation）；貨物運輸（Freight transportation）；船舶及船員租賃（Rental of vessels with crew）；船舶的維護和保養（Maintenance and repair of vessels）；拖駁服務（Pushing and towing services）；海運支持服務（Supporting services for maritime transport）。這六項內容，前兩項是海上運輸服務，后四項是海運輔助服務。由此可見，GATS所指的海運服務應是海上運輸和海運輔助服務兩類。

（二）GATS框架下的海運服務市場準入

市場準入（Market Access），根據GATS的第16條規定，作為GATS中的一項特定義務，是服務貿易自由化的重點。GATS允許各成員方根據其本國情況對不同服務門類的市場準入條件作限制，分步驟進行服務市場自由化。在海運服務市場準入問題上，發達國家和發展中國家的差距非常明顯，即使是發達國家內部，在海運企業實力上也有著較大的差異，所以有關海運服務的市場準入，各成員方可根據本國海運服務情況，對本國的海運服務市場準入作限制規定。由于在GATS中，市場準入被列入第三部分"具體承諾"中，這即表明市場準入并非成員方的一般義務，其具體承諾范圍需要成員各方根據自己的實力特別承諾其開放領域，經多邊談判來協定。[2] GATS第16條規定，成員方一旦準備承擔市場準入方面的義務，開放國內市場，則它給予其他成員方的服務和服務提供者的待遇，不得低于根據其承諾表中所同意和規定的期限、限制和條件。市場準入制度實質是成員國許可外國商品或服務的進入，其目的在于促進服務貿易在各國之間的自由流動，而不能簡單將其理解為一種限制。在海運服務貿易中，實現海運服務市場自由化和開放，才是GATS中對于市場準入規定的重要目標。

（三）法律規制的概念

"規制"（Regulation或Regulatory Constraint）來自西方的政府規制理論。在西方，政府規制理論是近三十年來比較活躍的研究領域，主要研究的是在市場經濟體制下公共機構如何利用政策、法規對微觀經濟行為進行規制和制約。目前，該理論的研究成果在政府規制實踐中得到廣泛的應用。[3] 英文單詞"Regulation"或"Regulatory Constraint"，在我國被翻譯為"規制"或"政府規制"，是指有規定的管理或是有法律規制的制約。"規制"作為西方政府規制經濟學的一個重要的概念，學界對它的理解看法不一。日本學者金澤良雄認為，規制是"在以市場機制為基礎的經濟體制下，以矯正、改善市場機制內在的問題（廣義的失靈）為目的，政府干涉經濟主體（特別是對企業）活動的行為"。美國學者斯蒂格勒認為"作為一種規則，規則通常是產業自己爭取來的，規制的設計和實施主要是為規制產業自己服務的"。所以，規制是指政府（廣義的政府，國家機關）依照法律、法規對微觀經濟主體的經濟行為所進行的規范和制約。[4] 從規制的這一定義可引申出海運服務市場準入法律規制的定義。所謂海運服務市場準入的法律規制是指國家依據法律法規的規定，對海運服務和服務提供者所進行的規范和制約。

二、我國海運服務市場準入法律規制分析

（一）我國海運服務市場準入法律規制現狀分析

1、我國海運服務市場準入承諾范圍。我國在海運服務貿易方面對WTO的承諾主要體現在國際海運服務、海運輔助服務、集裝箱服務、海運服務和國內航行權等方面，承諾的基本內容如下：（1）國際海運服務：海運服務提供商可以在中國設立合資的船運公司；外資公司的占股比例不得超過49%；合資公司的董事會主席和總經理必須有中方人員擔任；（2）海運輔助服務：國外合作方只能以合資形式進入這一部門，但是允許外資占有超過半數的股份；（3）海運服務：國外合作方只能以合資形式進入這一部門，外資占股不得超過49%；（4）國內航行權：國外的船只能在通往港口的航線上航行。同其他國家相比，我國有關海運服務市場準入方面做出的承諾已經屬于較高的開放水平。

2、我國海運服務市場準入法律制度。我國目前有關海運方面的法律法規，主要有《海商法》、《海上交通安全法》、《港口法》、《國際海運條例》、《船舶登記條例》、《防治船舶污染海洋環境管理條例》、《航道管理條例》、《航標條例》、《船舶和海上設施檢驗條例》、《防止拆船污染環境管理條例》、《船員條例》等法律法規。其中，我國有關國際海運服務市場準入的承諾通過《海運條例》第32條加以體現，并在商業存在形式中增加了"中外合作經營企業"。在海運服務方面，《海運條例》第33條規定，經國務院交通主管部門批準，外商可以依照有關法律、行政法規以及國家其它有關規定投資設立外商獨資企業，為其擁有或者經營的船舶提供承攬貨物、代簽提單、代結算運費、代簽合同等船舶業務，而不是僅限于合資企業的形式。由該條規定可見，我國有關船舶服務實際開放程度要高于承諾。此外，《海運條例》將無船承運業務和國際船舶視為兩種不同的海運服務，對無船承運是否向外資開放未作規定，而我國在入世承諾表中也只是針對國際船舶做出了開放承諾。[8] 除《海運條例》外，我國對外資市場準入方面的規定還有：（1）交通部《關于進一步對外開放航運市場的指示》，該指示規定通過雙邊協議，在對等條件下允許外商在華設立獨資子公司辦理航運業務；允許外商在華設立航運合資企業；（2）交通部《關于深化改革屯擴大開放、加快交通發展的若干意見》規定，依照對等原則，經批準允許外國船公司開辦獨資或合資航務企業，從事自有船舶的攬貨、簽單、結匯和簽訂海運業務合同；允許外商以合資形式經營裝卸、倉儲業務；（3）國務院《關于進一步改革國際海洋運輸管理工作的通知》，該通知規定允許外國船公司開辦獨資或合資航務企業，從事自有船舶的攬貨、簽單、結匯和簽訂海運業務合同；目前國內船公司無力開辟的航線或班輪不夠密集的航線依照對等原則吸引外資班輪掛靠我國港口；（4）交通部《關于貫徹實施的通知》規定允許中外合資、合作企業經營我國國際集裝箱多式聯運業務，規定了新申請成立的企業經營國際集裝箱多式聯運的限制條件。[9] 以上行政指導意見及工作通知，在法理上雖不具有法律的效力，但仍可體現我國對海運服務市場踐行有序開放及逐步自由化的努力，這些制度對我國海運服務市場的發展起到了不能忽視的作用。

（二）我國海運服務市場準入法律規制存在問題分析

縱觀我國有關海運業的法律法規及指導政策，發現我國的海運服務市場管理法律規制還存在以下問題：（1）法律規制對民族海運企業扶植力度不夠。世界各國對本國海運業扶植的主要措施有貨載保留、貨載分配和補貼政策等。我國自改革開放以來，逐漸取消了貨載保留和造船貸款優惠等措施，導致我國船舶航運成本遠遠高于外國船舶，我國船舶占有我國進出口貨物貿易承載量比例下降，導致許多企業到國外造船或掛方便旗。這樣直接導致了我國稅收流失，并影響造船業、船檢業的發展。按照GATS的規定，海運服務貿易自由化是漸進的過程，市場開放的步伐邁的過大，超越民族海運業的承受能力，反而會阻礙民族海運企業的發展；（2）海運管理立法不足。我國自上世紀90年代以來，有關海運基礎設施、技術規范、行業管理等方面的立法已經有了較大進步，但是面對海運業的逐步開放與挑戰，海運管理的法律體系仍需要豐富完善。除了在立法數量上不足外，現有的法律法規在效力等級上仍然不足，目前我國有關海運立法大多是行政法規和規章，法律效力層次較低，而且大部分法規制定的時間距今已較長，未能適應海運市場出現的新問題，使得問題難以及時應對。如有關海運服務方面的法律規范至今仍是空缺，海運服務的發展隨著海運業的繁榮也逐漸蓬勃，海運服務的形式也在不斷地更新，因此，海運服務作為海運服務中的重要部分，對于海運服務的規范和約束也應受到相關立法、行政部門的重視。由于立法進程過慢，容易導致我國海運市場管理出現無法可依的現象，不利于我國海運服務業的市場的有序發展；（3）法律法規沖突。我國的立法模式實行分級立法的模式，地方立法機關及政府可以在法律授權范圍內制定適用于本地區的法規、規章。就海運服務業而言，沿海開放地區的對外貿易及海運服務發展較快，有關法規規章制定的步伐也較快，從而容易出現地方法規規章與國家現行法律、行政法規、部門規章等出現沖突，尤其是外資的鼓勵和優惠措施方面容易出現沖突的現象。對此，國家應予高度重視，及時清理并廢止與國家法律法規不相符的地方性法規規章，避免損害我國法律的有效性、統一性。

三、完善我國海運服務市場準入法律規制體系

我國海運服務市場準入方面的承諾已處于較高的開放水平，在海運服務市場開放程度較高的情況下，國內法律規制與GATS以及相關國際公約、雙邊或多邊協定的契合，是目前完善我國海運服務市場法律規制的首要任務。美國、歐盟、北歐國家和日本等國，對我國海運服務市場十分重視，要求我國擴大、深化海運市場的開放，并且這些國家是我國的主要貿易伙伴，我們與這些國家就海運服務問題進行磋商的同時，也應該借鑒他國有關海運方面的法律規制，健全我國有關海運服務市場準入的法律規范，建立系統的海運服務法律規制體系，從而在全球海運市場逐步開放中，保障我國海運服務業的蓬勃發展。

為了更好地規范我國海運服務貿易市場，維護公平有序的市場競爭，促進我國海運業的持續、穩定、健康的發展，借鑒并超越世界海運大國，我國需要逐步構建符合我國國情并順應時展需要的海運服務法律體系。在完善我國海運服務法律規制體系的過程中，制定科學可行的海運服務立法規劃，完善與海運服務立法相關的各個環節，建立一個分類明確、結構合理、層次清晰、內容全面的國際海運服務法律體系。從法律政策上加大民族海運企業扶植力度，整合資源優化產業結構，提高海運企業國際競爭力。同時，協調立法過程中各部門利益的平衡，統籌兼顧船方、貨方、港口方及相關部門的利益關系，根據WTO及GATS相關規則要求，在市場準入和國民待遇等基本原則的基礎上，保障各方的合法權益，完善我國航運管理體制。此外，還應注重法律法規之間協調與銜接，避免有關海運方面的法律規范與其他部門法相沖突、矛盾和抵觸，并及時完善其他海運服務配套法律法規。如海商法、海事訴訟與海事仲裁方面法律的更新與完善。

總之，我國海運服務法律規制體系應當以海運服務市場管理法為核心，結合調整海運服務中民商事法律關系的海商法、海事訴訟與仲裁法律制度，構建一個在形式上層次分明、結構嚴謹，在內容上門類齊全、相互連貫的海運服務法律規制體系，從而踐行我國海運服務貿易具體承諾，推動我國海運服務貿易自由化進程。我國海運服務立法的完善是一個動態的發展過程，相信我國的海運服務立法會隨著海運服務的逐步開放，而日益完善、健全成熟。

參考文獻：

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