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【關鍵詞】電影;植入式廣告;傳播世界上第一個電影植入式廣告出現在1951年美國電影《非洲皇后》中,片中明顯表現了戈登杜松子酒的商標,隨后外國的影視劇都出現了植入式廣告。“植入式廣告對于電影而言,它披著大眾文化的外衣,脫離了傳統廣告直白的訴求模式,以更加隱蔽的形態潛入了觀眾的視野。”[2]我國電影植入式廣告出現在上世紀90年代,影視中的人物形象、服裝、道具乃至影視劇的名字,都可以轉化成商品的廣告,給制片商帶來巨大的利潤,因此各種品牌標識都被搬到大銀幕上,這一現象在進入21世紀后發展更為迅猛。

1電影植入式廣告的表現方式

1.1廣告植入電影置景

廣告以置景畫面的形式出現在電影當中,產品的海報或店鋪的招牌會直接出現在畫面中。這種廣告不需要用語言或行為來表現,產品的宣傳海報直接出現在畫面里,符合客觀環境,所以比較隱蔽,比較適合服務類和信息類廣告,少量的應用不會影響電影情節的發展,但可能無法引起受眾的注意,達不到廣告效果。因此,目前只能通過讓產品在環境中反復出現并以特寫鏡頭加以強調,以較高的出鏡率來加強受眾對產品的記憶。然而,頻繁的出現廣告信息有可能會破壞電影的藝術性。只有選擇合適的產品信息放在恰當的位置,既不用多次表現,也不會影響電影,才能取得良好的廣告效果。

1.2廣告植入電影臺詞

每一部熱播的電影都有幾句經典的臺詞,而將臺詞內容改編成廣告語。這些臺詞的廣告痕跡再明顯不過了,而由臺詞改編的廣告宣傳語能輕易的引起受眾的注意。受眾對臺詞的記憶較強,并會向周圍傳播,這種口口相傳有利于產品的宣傳。但這種方式也最容易引起受眾的反感,將廣告加到臺詞里顯得很突兀,與劇情毫無聯系,會使受眾感到無聊、厭煩。因此,這種植入方式盡量少用,最好用幽默的語言來表現。

1.3廣告植入電影道具

現實生活中,人們離不開各種商品,電影中這些商品的出現也很正常,植入式廣告正是借助了這一點,以影片中人物的生活必需品來展示廣告信息,通過畫面的反復出現來強調商品。因此,片中人物用的、吃的、穿的,甚至住的都可能是植入式廣告的產品。

2我國電影植入式廣告存在的問題

2.1廣告植入生硬

近年來,贊助商和電影制作方在電影植入式廣告中都獲得了良好的收益,紛紛試水植入式廣告,但是植入的手法生硬,廣告痕跡明顯,影響了影片的美感,這對植入式廣告的發展是不利的。

要在一部完整的電影中硬性的植入這么多廣告,這樣一個靈魂完整、情節連貫的作品就會被破壞掉。植入式廣告依附于電影,作用于受眾的知覺和記憶系統,在受眾的認知層面可能會取得一定效果,提高品牌知名度。然而在作用于受眾的情感層面時卻產生了偏差,由于廣告的大量植入,加重了受眾厭煩廣告的心理,無法取得美譽度,從而直接影響到受眾的行為層面,無法有效拉動銷售。因此,廣告信息的傳播要遵循適量性原則,只有在一定限度和尺度之內的信息量,才是最適合受眾感知的信息吸收量,才能達到良好的傳播效果。

2.2廣告植入失當

電影是具有一定藝術表現力的,影片中有好壞、對錯、美丑等價值評判的內容,廣告則沒有這么多是非的區分,只是向大眾介紹產品。電影作為植入式廣告傳播的載體,其傳播范圍廣、受眾數量多,廣告的信息能夠被受眾接觸的機會也大。“在電影播放的氛圍中,人們往往會全身心投入,也就不自覺的接受了里面植入的廣告,更重要的是,受眾在一個昏暗的密閉的環境中觀看電影,與外界分隔,在電影故事情節的發展中和音樂音響效果的沖擊下,無法自主的選擇要接收或拒絕哪些信息,因此受眾只能接受這些廣告,不論好壞。”如果廣告的表現方式不對,受眾就會依照自己的慣性思維來理解,導致對廣告本意的歪曲,影響信息的正常傳播和準確理解,發展到與傳播目的相背離的地步。就像班尼路案例一樣留在受眾心中并產生負效果,這樣就完全與廣告的訴求目的相悖。

2.3廣告的植入影響電影的藝術性

中國的廣告尚處于后發展階段,在廣告創意方面需要向西方國家借鑒和學習。廣告植入到電影中,使商品信息依托電影劇情表現出來,然而中國的植入式廣告還停留在表層,只是認為讓觀眾看到商品就行,這種見縫插針的露臉式廣告對提高品牌知名度不僅沒有幫助,還造成了廣告的植入過于暴露化、刻意化。觀眾在觀看電影前會對影片進行揣摩,對其產生期待,但廣告生硬的植入不僅破壞了電影的藝術性,還會影響受眾的期待心理。

電影本身是一種藝術形式,是對社會藝術化的反映。但是隨著社會的發展,單純的文藝片由于內容深奧,表現手法抽象,不易被大部分受眾理解接受,票房慘淡。為了電影產業自身的發展,電影商業化是增加票房收入的唯一手段。商業運作對整部電影起著重要的作用,然而這就造成了商業與藝術的失衡。贊助方希望影片中多植入廣告信息,但這勢必會影響到電影的藝術表達;然而沒有贊助方的前期經濟支持,電影就失去了廣闊的創作空間,同樣也無法使其藝術性更完整的體現出來,這就是我國電影與植入式廣告面臨的最大問題之一。

3電影植入式廣告的創新策略

在電影中植入廣告,不應該是見縫插針式的,電影創作者們應該充分了解商品的性質,考慮好產品應該出現在哪類電影的哪個地方比較合適,怎樣才能讓產品信息更好的融入電影中,使受眾認為這就一個整體,而不是在廣告電影兩張皮,這樣才能真正達電影到商業性與藝術性的高度統一。

3.1選準電影投放廣告

有的放矢地傳播信息,這是傳播的起碼要求。每個商品也都有自己的目標受眾。因此在投放廣告時,贊助商應考慮電影的情節、風格等問題,并不是每一部電影都適合自己的產品。正因為電影的受眾范圍廣,不同風格的電影,其受眾年齡、職業、受教育程度也不同,贊助方才應該深入分析,根據自己的消費群尋找到適合自己的電影平臺。“這種有針對性的傳播方式有利于提高廣告信息傳播的貼近性和吻合性,有利于增強廣告的吸引力和感召力。如果不考慮電影的情節內容,而盲目的將產品廣告投放進去,就可能使企業得不償失,甚至會影響電影的質量。”廣告的植入在于精而不在于多,這樣才能保證電影的藝術質量不受破壞。

3.2廣告融入電影情節

我們目前所看到的植入式廣告很難充分融入到電影中,只是被人們當作道具可有可無而已。真正好的廣告應該拍的像一件藝術作品,不只是想要賣東西的宣傳品。為了不影響受眾的觀看,同時不削弱廣告的效果,創作者應該把廣告植入到電影情節中去,與電影融為一體成為一部藝術作品,“不必刻意的追求產品的出鏡率,應該恰到好處的,不失時機地導入產品信息,使觀眾在欣賞劇情的同時,潛移默化地接受它”。

在信息傳播中,受眾記憶的結果,常常是只記憶那些有意義的、符合需要的和自己愿意記住的信息,影響受眾這種選擇性記憶的往往是一些能吸引受眾興趣以及重要的信息。若商品在推動電影情節中有重要作用,則能增強受眾的記憶效果,這對廣告信息的傳播是十分有利的。

3.3把握表現力度

電影植入式廣告表現不明顯的話觀眾就看不到,太明顯又會使受眾產生抵觸情緒。好的廣告就能達到產品訴求目的,不好的廣告則會對產品產生負面效果,因此正確表現廣告是需要特別注意的。超級秘書網

(1)以正面形象示人

廣告商在電影中植入廣告是希望能傳達商品信息,讓受眾能通過電影對產品有所了解并產生購買的行為。如果產品與影片的反面形象有所關聯,就會使受眾對該產品產生不好的印象,因此廣告植入時應注意與正面形象產生聯系,盡量讓產品給人以積極正面的認知。

這種積極形象能促使受眾認為產品具有權威性和可信性,能提高產品的知名度和美譽度。信譽作為商品在受眾心中長久形成的良好感覺,可以增強廣告的傳播效果,正面形象在受眾心中就是信譽的代名詞,所以二者結合是正確的選擇。

(2)增強廣告藝術性

品牌信息主要依靠廣告創意來體現,有好的創意才會有好的作品。目前我國廣告的問題就是表現直白、創意乏力,因此,電影植入式廣告的發展方向之一便是增強藝術性。而增強幽默感是廣告創意的有效途徑之一。廣告更不例外,尤其要將自己的產品表現在電影里,幽默的廣告創意往往比較吸引受眾。“根據電影風格和情節設置,將廣告巧妙植入,造成一種充滿‘笑果’,引人發笑而又耐人尋味的幽默意境。受眾往往在娛樂時是毫無防備的,很容易在笑聲中接受所要宣傳的信息”。

受眾看電影是為了娛樂,但在大眾傳播媒介中消遣娛悅的信息所占的比例正呈日益上升趨勢,娛悅性將成為大眾傳播信息的一個越來越鮮明的特征。增強廣告的藝術性使其與電影藝術融為一體,正適應了受眾對娛樂性信息的需求。

參考文獻:

[1]徐偉杰,曹增節,劉劍.隱性廣告例證分析[J].新聞界,2006,(2)

[2]李由,徐光勝.淺論隱性廣告與媒介傳播[J].新聞傳播,2007,(4)

[3]羅永泰,王麗英.基于隱性營銷模式的隱性廣告策略[J].當代財經,2005,(4)

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行情：各級期刊明碼標價

該校研二學生張倩說，目前一些高校學生要刊發論文，都是先找到一個“人”，價格談成后，就可以坐等論文刊發了。

該攤位人稱，他這里期刊類型比較齊全，普通的省級期刊發表5000字，價格在590元到600元，而國家級的核心期刊一般都是2000元起價。“國家級核心期刊問的人多，但很少人會在上面發表，一般都選擇省級期刊。”這名人表示，“我們和那些期刊編輯比較熟，只要質量不是很差，一定發得出來。”

幕后：“享受服務就需要付費”

記者發現在成都各高校的網絡論壇和公告欄上，的小廣告是“常客”。

電子科大研究生彭同學說，很多學校都有這些期刊的學生，他們負責與需要發論文的同學接洽“業務”，還負責期刊的宣傳工作，包括張貼小廣告。

記者致電在名單中的《科學咨詢》雜志。該雜志主任羅開禮表示，自國家對學術期刊進行改革后，現在都是自負盈虧，“我們實行的就是為誰服務，誰就付款的方式，這就跟坐公交一樣，享受了服務就需要付費。”

專家說法>>>

不能丟掉學術道德和尊嚴

■原四川省新聞出版局局長、現四川省社科院研究生導師陳煥仁

目前，我國人文、自然科學等學科的學術成果的表現形式，仍需要通過發表文章的方式實現，這是評價體系的標準造成的。

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論文關鍵詞：新媒體,廣告產業,發展路徑

1 新媒體環境下廣告產業現狀

新媒體環境相對于傳統的大眾環境而言，指的是利用計算機網絡、數字技術、無線電通信網以及手機、電腦等渠道或終端向受眾提供信息服務的傳播環境。

廣告產業自1972年復蘇以來，時至今日，在得益于我國高速發展的經濟態勢下獲得了長足發展，且隨著新媒體時代的到來，在很大程度上提高了廣告的投放費用，據有關調查資料統計顯示，2008年時電視廣告的投放費用便趕超報紙與戶外廣告，致使后者的跌幅達到6.7%；2013年時的競爭異常激烈，移動媒體、互聯網等新媒體抓住了發展機遇，其份額較之于傳統媒體明顯要高，與此同時，電視媒體份額已然被網絡廣告市場追平，甚至有替代傳統媒體之勢。國家統計局最新統計數據顯示，2014年我國廣告產業營業額高達5 605.60億元，同比增長11.67%。如此龐大的體系與快速的增長，更加急切的需求廣告產業結構的調整與重塑。

2 新媒體環境下廣告產業所面臨的瓶頸問題

2.1 傳統廣告產業日漸衰退

相對于企業與媒體，廣告產業在三方的博弈中向來處于劣勢地位，且長久以來廣告公司的價值并未得到廣泛認可，使其在泛專業化與低效益之間徘徊，再加上廣告公司的服務具有可替代性，導致其生存空間受到影響。

2.2 廣告產業核心競爭力弱化

傳統廣告營銷模式并不能有效實現透明化與直接量化，且廣告投放費用居高不下，而新媒體則會采用植入式、體驗式以及互動式的營銷手段對所傳遞的信息進行調節，向目標消費人群所傳遞的廣告信息更加精準。

2.3 產業鏈脫節

當前，我國的廣告公司大多是小且散亂，具體表現為市場調研機構、咨詢機構以及內容提供商（專門針對媒體的）缺乏，致使消費者協會并未發揮其作用，產業鏈脫節現象顯著。

2.4 廣告產業監管體制不到位

針對廣告產業的監管體制弊端逐漸暴露，最為常見的為行政管理執行力不足、可執行的法律缺乏以及不完善的行業自律等。隨著新媒體時代的到來，上述問題不經解決便會使廣告產業面臨更為嚴峻的挑戰。

3 新媒體環境下廣告產業的發展路徑

3.1 完成廣告產業的整合

廣告公司在產業整合中應發揮主導作用，并逐步向下游與上游產業進行擴張，以實現廣告產業的重塑。且在今后的發展中，廣告產業應以實現傳統業務領域與整合營銷傳播領域二者的個性化、專業化服務，形成自身優勢，最終逐步實現產業集群。

3.2 注重廣告產業的創新性

新媒體環境下的競爭日趨激烈，受到其沖擊作用的影響，小學數學論文廣告公司首先應充分認識到核心經營理念的重要性，逐步確立好自身的定位，進而創建出代表自身形象的品牌，將市場分化作為主要的發展目標；其次，廣告的傳播方式也應轉變為互動性、分眾化傳播；再次，應拓展新媒體市場，這就要求傳統的廣告公司應以長久以來積累的客戶資源與資金實力為依托，充分認識到資源開發與技術創新的重要性，進而逐步建立起受眾喜聞樂見的、廣告效果評估良好以及客戶信息全面的新媒體數據庫；然后，廣告公司還應逐步建立起完善的人才培養與相應的獎懲機制，以實現對人力資本的創新；最后，做好廣告監管，掛號廣告公司等應從自身的實際出發，制定出與新媒體環境相吻合的廣告運行規范，且應設立專門的網絡監管部門，以確保廣告監測的科學性與專業性。

3.3 掌握廣告產業未來的發展趨勢

新媒體沖擊下廣告產業的發展面臨著前所未有的挑戰，而傳統的廣告公司等在應對過程中出了應保持清醒的頭腦外、確立具體的應對策略外，還應及時掌握新媒體環境下廣告產業的發展方向。首先，應轉變以往的傳播模式，并回歸到廣告本體上來，確保廣告公司、企業以及媒體三者的良性互動；其次，經營模式與盈利模式受到新媒體的沖擊應逐步轉型，重視投資回報率，創造更為廣闊的市場前景；再次，應對當前的傳播者進行反思，找準在文化產業中廣告產業的定位，以提升其在社會經濟發展過程中的價值；最后，除了依托大眾媒體外找尋新的平臺，提高對網絡信息的利用度，讓受眾加深對廣告產業了解的同時，實現對新一代消費者的拓展，從而為今后市場的發展提供更為科學的決策依據。

4 結束語

高新技術催生下的新興媒介應運而生，廣告產業作為以現代傳媒技術為依托的產業，不斷受到新媒體環境的沖擊，只有做好產業結構調整與重塑，使其自身的發展與新媒體環境相融合，才有利于保持其在社會經濟發展中的影響力，進而實現自身的穩定發展。

參考文獻

[1]倪寧，王芳菲.新媒體環境下中國廣告產業結構的變革[J].當代傳播，2014，12（1）：88-90.

[2]倪寧，王芳菲.新媒體環境下中國廣告產業結構調整分析[J].廣告大觀（理論版），2014，5（2）：13-19.

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論文關鍵詞 虛假廣告 監管 法律措施

2006年，全國工商機關共查處廣告違法案件6.18萬件，其中虛假廣告案件就有1.66萬件。2008年，三鹿奶粉被曝嚴重質量問題，奶粉廣告被認定為虛假廣告。2011年，天材教育、復旦名師精品課程等教育培訓機構，在廣告中虛構師資，被上海市工商局查處。2012年，修正藥業等9家藥廠13個批次的膠囊重金屬鉻超標，廣告宣傳的“良心藥、放心藥”受到質疑。可見，近年來，虛假廣告層出不窮，人們對商業廣告產生極大的不信任。虛假廣告蔚然成風，亟需完善立法，加強監管，大力整治虛假廣告，重塑消費者對商業廣告的信心。

一、完善立法

（一）建立和諧的廣告法律法規體系

對虛假廣告的治理，依靠的不僅僅是《廣告法》，《醫療廣告管理辦法》、《藥品廣告審查標準》、《醫療器械廣告管理辦法》、《化妝品廣告管理辦法》、《酒類廣告管理辦法》、《煙草廣告管理暫行辦法》、《房地產廣告暫行規定》、《消費者權益保護法》、《反不正當競爭法》、《食品安全法》、《刑法》、《民法》等一系相關法律法規對虛假廣告的治理有著同等的重要作用。因此，建立和諧的廣告“法律群”，使針對虛假廣告的法律監督和處罰更具有操作性。

第一，條款規定相協調。例如：根據《醫療廣告管理辦法》與《廣告法》的調整對象不盡相同，調整《醫療廣告管理辦法》等相關法規使之與《廣告法》協調。例如，在《廣告法》第十四條第四款中規定，藥品、醫療器械廣告不得含有的內容包括：“利用醫藥科研單位、學術機構、醫療機構或者專家、醫生、患者的名義和形象作證明的”；而《醫療廣告管理辦法》第七條第六款的表述則為：“利用患者、衛生技術人員、醫學教育科研機構及人員以及其他社會社團、組織的名義、形象作證明的”。以上兩條都是對醫療廣告的表現形式進行規范的，表述卻不盡相同，法律、法規間的協調性未得到體現。

第二，處罰措施互補。在對虛假廣告進行查處過程中，按照情節不同，應對廣告參與者采取罰款、賠償、拘役、有期徒刑等不同類型的處罰措施。《廣告法》第三十七條規定，“違反本法規定，利用廣告對商品或者服務作虛假宣傳的，由廣告監督管理機關責令廣告主停止、并以等額廣告費用在相應范圍內公開更正消除影響，并處廣告費用一倍以上五倍以下的罰款；對負有責任的廣告經營者、廣告者沒收廣告費用，并處廣告費用一倍以上五倍以下的罰款；情節嚴重的，依法停止其廣告業務。構成犯罪的，依法追究刑事責任”。從類似條款中可以看出，關于罰款這一類處罰措施的規定是明確的，但經濟賠償以及刑事處罰方面的規定卻十分籠統。在司法實踐中出現兩大難題：第一，由于罰款金額與廣告費掛鉤，而未與違法所得接軌，造成違法成本遠遠低于違法收益的現狀，不高于廣告費用5倍的罰款對犯罪嫌疑人威懾力不足。第二，除罰款外的其它處罰措施由于條文中的規定過于籠統，操作難度過大，造成形同虛設的現狀。因此，立法中需要細化與各類處罰措施相關的條款，使其真正具有可操作性。同時，在司法實踐中加強各類處罰措施的配合使用，才能對虛假廣告參與者起到震懾作用。

（二）明確對虛假廣告的界定

目前，我國現行的廣告法律、法規針對虛假廣告沒有系統而明確的定義，只有少量與之相關的條款分散于各類法律、法規中，導致在實踐中難以對虛假廣告做出認定。因而，司法上對虛假廣告的處理存在較大爭議。只有在相關的廣告法律、法規中明確虛假廣告的定義，才能解決虛假廣告認定難的問題。鑒于此，建議從以下四方面入手對虛假廣告進行系統、明確的界定。

第一，從內容界定，內容不真實的廣告一定是虛假廣告。《廣告法》第四條規定：“廣告不得含有虛假的內容，不得欺騙和誤導消費者”。可見，《廣告法》對廣告內容的真實性提出了明確的要求。但廣告內容應涉及到廣告商品的哪些方面呢？《廣告法》卻未能明確，只是在第九條中規定：“廣告中對商品的性能、產地、用途、質量、價格、生產者、有效期限、允諾或者對服務的內容、形式、質量、價格、允諾有表示的，應當清楚、明白”。從以上條款可以推論出：凡是廣告內容中涉及質量、制作成分、性能、用途、生產者、有效期限、產地、價格等相關信息與真實情況不符，虛構信息欺騙或誤導消費者的，均可認定為虛假廣告。

第二，從形式界定，虛假廣告的表現形式多樣，以下幾種形式均可界定為虛假廣告。第一，無中生有，廣告中所宣傳的商品或服務根本不存在。第二，夸大事實，在商品或服務的相關描述中，言過其實。第三，語言模糊，此類廣告的內容可能是真的，但廣告中利用語言技巧使消費者對真實情況產生誤解。第四，編造獲獎信息，在廣告中編造獲獎情況，利用權威機構或組織的肯定和表彰，提高產品知名度及公信力。第五，利用名人虛假宣傳，此種形式可以細分為兩類。一類是利用名人特有的社會地位和影響力進行虛假宣傳；另一類是冒用名人名義或形象進行虛假宣傳。第六，不公正的宣傳，在廣告中通過誹謗、詆毀競爭對手的產品來宣傳自己產品。當然，虛假廣告的形式還很多，一一列舉存在難度，《廣告法》中可考慮將較典型的形式寫入條文。

第三，從目的性界定，虛假廣告主要以盈利為目的。《廣告法》第二條第二款規定：“本法所稱廣告，是指商品經營者或者服務提供者承擔費用，通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者所提供的服務的商業廣告”。可見，我國現行的《廣告法》所調整的范圍僅限于商業廣告，而對帶有商業目的的公益廣告，科普廣告等并沒有納入其調整范圍之內。因此，在對虛假廣告進行治理時，范圍也被局限于商業廣告，治理其他類型的虛假廣告則是無法可依。近年來，眾多不法分子利用法律上的這一漏洞，大肆進行虛假宣傳。因此，在定義虛假廣告時不應該僅限于商業廣告，凡是以盈利為目的的廣告，哪怕是公益廣告、科普廣告、醫療廣告、招聘廣告都應納入《廣告法》調整范疇。

第四，從后果界定，判斷廣告是否虛假廣告，不要拘泥于廣告的內容本身是否虛假，只要其導致或者足以導致購買者產生與商品或者服務真實情況不相符的錯誤印象，那么它即構成虛假廣告，內容真實但卻引人誤解的廣告同樣屬于法律所規制的虛假廣告。《反不正當競爭法》第九條規定：“經營者不得利用廣告或者其他方法，對商品的質量、制作成分、性能、用途、生產者、有效期限、產地等作引人誤解的虛假宣傳”。《消費者權益保護法》第十九條規定：“經營者應當向消費者提供有關商品或者服務的真實信息，不得作引人誤解的虛假宣傳”。從以上條款可以看出，只要廣告足以使消費者產生與真實情況不相符的誤解，那么此廣告可認定為虛假廣告。

（三）明確廣告參與者的法律責任

第一，將廣告代言人列入廣告活動參與者。《廣告法》第二條僅僅提到廣告主、廣告經營者、廣告者在中華人民共和國境內從事廣告活動，應遵守《廣告法》。顯然當前的《廣告法》只將以上三類人列為廣告活動參與者。當前，廣告代言人為賺取代言費，不核實廣告商品信息，說假話誤導消費者的事件比比皆是。因此，將廣告代言人納入廣告參與者進行規制確有必要。2010年10月，時任國家工商總局副局長的劉凡曾表示，《廣告法（修訂送審稿）》已報送國務院法制辦，該修訂送審稿將參與廣告代言、證明、推薦的“廣告其他參與者”也列為廣告主體。雖然此修訂稿尚未通過，但至少印證了讓明星、名人承擔代言虛假廣告的相應責任已是立法的大勢所趨。

第二，明確各廣告參與者應盡的義務。廣告主應提供廣告商品的真實信息，不得提供虛假的證明文件或商品信息來誤導消費者，欺騙廣告設計者和廣告者。廣告經營者在設計、制作、廣告時，應按規定查驗相關證明文件，核實廣告內容。廣告者在廣告時，應按規定查驗相關文件，掌握廣告主的真實姓名、地址等，并核實廣告內容。廣告代言人在進行商品代言時，除了查看廣告商品的相關證明文件外，還應保證廣告詞的真實性。

第三，明確廣告參與者應承擔的行政、民事、刑事責任。《廣告法》第37、38條規定了廣告主、廣告經營者、廣告者的相關責任。其中，廣告主的責任很明確，但廣告經營者、廣告者承擔法律責任的前提為明知或應知，即過錯責任。然而在實踐中，很難證明廣告經營者或廣告者是否在主觀上對虛假廣告明知或應知。鑒于此，建議《廣告法》中對廣告經營者、廣告者的歸責條款進行修訂。將廣告經營者和廣告者的責任改為過錯推定責任。只要廣告經營者和廣告者不能證明其制作、的虛假廣告沒有過錯，即應由其承擔相應的法律責任。此外，《廣告法》中還應增加關于廣告代言人法律責任的相關規定。

二、加大監管及執法力度

（一）嚴格執行廣告審批

國家工商行政管理局設有廣告監督管理司，該司的職責包括，“組織、指導監督管理廣告活動；查處虛假廣告等違法行為”。2012年11月，廣告監督管理司了“工商總局關于進一步做好整治虛假廣告工作的通知”。可見，工商行政部門對虛假廣告的治理是重視的，相關的廣告審批制度也是健全的，只需要遵照相關制度，嚴格執法，積極做好事前監督。

（二）加強行業內部的審查制度

中國廣告協會作為國家工商行政管理總局的直屬單位應協助工商行政部門做好行業內部對廣告的審查工作。例如在美國就有很多獨立的非盈利廣告協會通過制定嚴格的廣告規約加強行業自律和監督，倡導廣告誠實化運動。

（三）建立虛假廣告舉報制度

中國消費者協會是國家工商行政管理總局的直屬單位，在虛假廣告的治理中，消費者協會未起到應有的作用。筆者建議消費者協會面向社會，接受消費者對虛假廣告的舉報，并定期向工商行政部門上報，協助工商行政部門做實對虛假廣告的監督工作。

篇5

我們不能盲目相信廣告中，自賣自夸的廣告詞。究竟含量多少，國家食品監管局都會讓廠家明確標注。所以，我跑到超市一罐一罐地對比DHA含量標注。不用說，國外品牌的DHA含量普遍高于國內品牌，所以我基本鎖定了品牌范圍。再進一步看配方奶粉的各種營養成分分配是否標準均衡，是否按照嬰兒的成長發育，營養成分分階段進行調整，有針對性地補充。

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加入的DHA配方有沒有經過大量的臨床實驗驗證?這一局，某品牌奶粉以絕對優勢勝出。因為只有它是唯一經過臨床驗證，證實它的DHA配方可以有效幫助寶寶腦部發育及身體保護力。同時歐盟也認可了它有添加DHA有助視力發育這個作用呢。大家其實都知道，現在我國的食品監管能力真的有待提高，一直以來國內的奶粉質量，讓人憂慮。讓寶寶吃的東西，不能掉以輕心。我一般都是按照國外的標準來選擇。想不到某品牌奶粉的配方奶粉DHA、ARA的含量(DHA是90毫克門OO克，ARA是180毫克／100克)和WHO的國際標準非常接近，這讓我放心不少。不過，本來某品牌奶粉就是美國品牌，按歐美標準來生產也是理所當然的。

鐵了心下來后，剛進入新角色的我還是忙到手忙腳亂，因為寶貝是新生兒，所以在照顧上真的要無微不至，容不得我有半點疏忽。他的事業型老媽，早早就決定不喂母乳。所以，孩子還是小胎兒的時候，我就已經在籌備他的奶粉大戰。剛開始的時候，由于第一次做爸爸，真的一籌莫展，孩子究竟吃什么樣的奶粉?奶粉的成分最重要的又是什么?是不是貴的就一定好?需要分階段分品牌去購買奶粉?還是始終如一只喝一種就OK?一籮筐的問題讓我不知如何入手。我花了整整一周上網搜索奶粉的資訊，在這個過程中，知道了奶粉中的各種營養的比例配搭是關鍵，而其中最重要的營養成分是“DHA”，它是嬰兒成長發育中最重要的元素，它可以助長腦力和視力發育。下一步就是選擇品牌的問題了，我在網上一直查找，哪種奶粉的DHA含量高和WHO的國際標準最接近，我又加入了很多奶媽奶爸的論壇、圈子、貼吧和QQ群。經常在網上看他們貼出來的帖子，在QQ群上進行比較、PK、辯論，最后，我總結出三個選擇DHA配方奶的至關重要的篩選方法!

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論文摘要：我國現行證券法中明確出現了“非公開發行”的字樣，表明私募發行作為證券發行方式的一種．已經得到我國法律的承認。闡述了證券私募發行制度也在逐步確立完善．要發揮私募發行的優勢．構建更加完善的證券市場，就要對私募發行進行監管。

1概述

證券發行，根據發行對象的不同，分為公開發行與私募發行。其中，私募發行是指針對特定對象．采取特定方式，接受特定規范的證券發行方式。所謂“特定對象”是指：第一，個人投資者．例如公司老股東或發行人自己的員工。第二，機構投資者．如大的金融機構或與發行人有密切往來的企業等。“特定方式”是指兩種方式：一是股東配股．又稱股東分攤．即股份公司按股票面值向原有股東分配該公司的新股認購權．動員股東認購這種新股發行價格往往低于市場價格，事實上成為對股東的一種優待．一般股東都樂于認購二是私人配股．義稱第三者分攤．即股份公司將新股票分售給股東以外的本公司職工、往來客戶等與公司有特殊關系的第三者“特定規范”是指私募發行須依照的不同于一般公開發行的法律規范。

與公開發行相比．私募發行有以下特點：一是無須經過核準或登記．只要其滿足一定的條件即可發行：二是發行人的信息披露義務也相對公開發行的發行人大大減輕：三是私募發行也即非公開發行．不得采用廣告、公開勸誘和變相公開方式。

在我國證券市場不是很成熟的現狀下．私募發行中存在很多問題．如發行人的法定義務不夠明確．私募發行的股票流動性不強．發行人利用私募發行的“外殼”逃避信息公開披露義務并演變成變相的公開發行．投資人資格偏寬等為了解決這些問題．規范證券私募發行制度．有必要對私募發行進行監管。

所謂證券監，是指證券主管機關依法對證券的發行、交易等活動和參與證券市場活動的主題實施監督和管理．以維護證券市場秩序并保障其合法運行為目的的行為總和。

總體而言．證券主管機關對私募發行的監管要比對公開發行寬松的多．這從上述私募發行的特點就可以看到．對于公開發行所要求的發行核準、注冊以及嚴格的信息披露對私募發行而言都是不必要的．但是．在某些方面．對私募發行的監管要比公開發行嚴格．例如．規定了嚴格的私募發行限制轉售制度．私募發行的投資者在一定期限內不允許轉讓其持有的私募發行證券又如．各國的私募發行監管立法中．對于發行對象在資格、人數方面也做出了不同程度的限制性規定．但是．公開發行中卻沒有投資者最高人數的限制．更是普通的投資者都可以我國法律中亦是如此。

2我國私募發行的現行監管制度

我國私募發行的現行監管制度具體可分為事前監管、事中監管以及事后監管。

2．1事前監管

所謂事前監管．其實就是私募發行的準入機制．也即審核機制公開發行證券的審核機制有注冊制和審核制之分．我國現行證券法規定的也是核準制．而對于私募發行而言．各國普遍采取的注冊豁免的準入制度．給予發行人較大的自由，最大限度的降低交易成本就是在私募發行制度較為完善的美國．注冊豁免制度也是美國證券私募發行制度的核心和本源，在美國，發行人在進行符合相關規定的私募發行之前．不必向美國證券交易委員會進行注冊，也無須履行登記所必須的信息披露義務但是．作為豁免注冊的代價．發行人需要承擔對自己的發行符合私募發行條件的舉證責任．而且在美國證監會頒布的有關條例中規定!發行人在私募發行的過程中應履行通知報告義務．將此作為私募發行豁免注冊的前置條件．若發行人未履行此義務．則不得享有注冊豁免筆者認為．我國在將來完善私募發行制度的過程中應該參考美國的做法．在放松私募發行的準入條件的同時也應該對發行人的義務加以明確的規定。

2．2事中監管

對私募發行的事中監管．主要體現在對發行主體的監管，對投資者資格及人數的監管．對發行方式的監管．對發行信息披露的監管等方面。

首先．我國現行證券法中未對私募發行的主體加以明確規定．學理上一般認為是公司．而且多半是股份有限公司．但在美國的有關證券法律中．規定的發行人幾乎包括了所有的商事主體，如個人、股份有限公司、合伙組織、協會、股份兩合公司、信托組織等可見美國法律中私募發行的主體范圍是相當寬泛的．當然這也與其有較為成熟的證券市場有關。

其次．對于投資者資格，從私募發行的概念就可以看出．主要是個人投資者和機構投資者．而對于投資者人數，我國法律中并未正面規定．只是在證券法第10條中說到“向特定對象發行證券累計超過200人的”屬于公開發行．換一個角度來說就是指發行人數在200人以下對象特定的就是私募發行．但是立法規定也就到此為止，再沒有對例如累計的期間、特定對象的范圍加以具體規定．以上的私募發行對象也是學者們結合金融實踐經驗歸納得出．從而造成了實踐中一些發行人利用私募發行的名義逃避信息公開披露等法定義務．逃避主管機關的監管．并且將私募發行演變成變相的公開發行．導致社會公眾利益得不到保護．相比之下．美國證券法律對投資者資格和人數的規定則較為詳細具體．也即監管較嚴格這一點是值得我國立法借鑒的。

第三．對證券私募發行方式的監管．我國現行證券法中僅有如下規定：“非公開發行證券．不得采用廣告、公開勸誘和變相公開方式”．這其實是從反面對私募發行的發行方式作了一個禁止性規定．排除一些不允的方式．但是是否暗指除此之外的發行方式都是允許的呢，法律沒有明確說明，不僅如此．就算是有此規定．法律也沒有對何為“公開勸誘”、“變相公開”予以進一步的解釋相似的．美國的證券私募發行也不允許采取公開廣告或類似的方式．美國證監會D條例規則502(c)對什么是公開廣告或一般要約做了具體規定．其包括但不限于：在報紙、雜志或其他類似媒體上登載廣告、文章、通知或其他傳播形式；或者在電視或電臺上進行廣播：或者以一般性勸誘或公開廣告的方式邀請出席高級研討會或會議同樣．我國可以在立法中借鑒美國的做法．對私募發行方式加以稍嚴的監管。

第四．對證券私募發行的信息披露的監管．我國現行證券法中并沒有明確規定。實際上．私募發行的發行人通常享有信息披露監管豁免權．這正是私募發行與公開發行的顯著區別之一但是．在證券市場發達的美國．私募發行的投資者被分為兩類，特許投資者和非特許投資者．如果發行對象屬于前者．則發行人可自愿決定是否進行信息披露：如果發行對象中還有后者，則發行人必須在出售前的一個合理時間內向前述非特許投資者提供法定信息，這時，發行人負有的是強制信息披露義務。筆者認為．在我國對私募發行制度的完善過程中．應該加大對發行人的信息披露監管力度，適當規定其信息披露義務以保障投資者的利益及確保對私募發行的規范。

2．3事后監管

對證券私募發行的事后監管．即私募發行的有關法律責任．主要是指發行人的法律責任在實踐中較為常見的，也正如前述對私募發行的事中監管中所提及的，是發行人向特定對象的發行最后變成了變相公開發行對此．我國現行證券法中有如下規定：“未經法定機關核準，擅自公開或者變相公開發行證券的．責令停止發行．退還所募資金金額1％以上5％以下的罰款：對擅自公開或者變相公開發行證券設立的公司．由依法履行監督管理職責的機構或者部門會同縣級以上地方人民政府予以取締”此條對變相公開發行的發行人的法律責任的規定較為詳細．但主要是行政責任．責任方式較單一，若能補充民事責任、刑事責任就更好了．而且還應該考慮到私募發行中可能引起的其他法律責任問題并加以規定。

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一年來，市場規范監管股做了大量的工作，工作既有成績也有特點，主要表現在：

一、主要工作

全面落實了“三項整治”工作和“三次集中整治”工作。全年共開展以“三項整治”工作為重點的各類市場專項整治工作16次，其中組織食品安全及節日食品安全專項整治6次，組織保護注冊商標專用權專項整治2次，組織開展虛假違法廣告專項整治工作3次，省局“三項整治”督查組在對我局“三項整治”工作進行檢查后，對此項工作給予了充分肯定；開展了鹽業市場專項檢查，切實整頓規范了鹽業市場秩序；對流通領域的成品油進行了質量監管，對全縣的成品油進行了兩次質量抽檢；組織開展了“紅盾護農”農資打假專項行動；加強了蠶繭市場管理，進一步規范了蠶繭市場秩序；對全縣鐵路沿錢廢舊收購站點進行了全面清查，規范了廢舊市場收購秩序；對轄區煤礦、非煤礦山、旅游景點、危險化學品和煙花爆竹生產經營戶進行了安全生產大檢查，消除了部分安全隱患；對新進駐我縣的5家保險企業進行了監管，規范了經營行為；全年共辦理違法違章經濟案件6件，其中兩件免予經濟處罰；開展了服務消費領域監管調研工作，形成了“完善食品安全監管機制，構建和諧社會的調研論文”；在食品安全、農資監管領域實行了監管“關口前移”，初步建立了行政執法、企業自律、社會監管“三位一體”的食品安全和農資監管機制；成功地籌辦了**縣2005年“三月三”商品貿易大會，積累了辦會經驗；積極投入創建衛生縣城的各項工作，全面擔負了分解給我局的各項創衛任務。

二、工作特點

1、工作全面，效率高。在全局率先完成了罰款、規費收入任務，以點帶面地促使了各項工作的順利完成；

2、加強了橫向協作。在搞好自體工作的同時，加強了股室間的協作，增進了信息共享，改變了“各自為陣”的思維及工作方式；

3、促進了縱向溝通。在股所之間不僅僅充當上傳下達的“二傳手”，不重復安排工作并盡量少交辦工作，可以不交辦的盡量不交辦，能不督催的盡量不督催，實實在在地從業務及心理上減少他們的壓力，利用協助、檢查工作的機會，加強溝通交流，了解其工作、思想狀態，從現實的方面幫助解決困難。

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論文摘要：藥品名稱并非法律概念，但在臨床用藥等方面卻有重要意義。它與商標之間的關系處理不當會造成了許多問題。以具有代表性的可立停案為視角，討論其中涉及到的藥品名稱與商標權發生沖突的表現及判決認定，現行規定對監管藥品名稱混亂有一定積極意義。同時鼓勵企業應重視藥品商品名稱和商標的保護，促進市場健康發展。

論文鍵詞 藥品名稱 商標 沖突 保護

藥品是一類特殊的商品，關乎國民健康之大計。由于近年來，每年審批下的新藥的品種和數量較多，市售的藥品使用名稱不僅雜亂，而且與商標之間的界限也不甚清晰，實踐中容易混淆。藥品名稱與商標名稱之間既有聯系又有區別，如果對其關系處理不當，不僅會給臨床用藥及消費者購買造成極大地不便，也會引起許多的侵權糾紛。所以，處理藥品名稱與商標權的沖突問題迫在眉睫。

一、藥品商品名稱與商標權的關系

(一)藥品名稱概念

藥品名稱包括通用名稱及商品名稱。由于藥品的特殊性，WHO(世界衛生組織)制定了藥品國際非專利名稱(INN)，即國際通用名稱。無論各國的專利名稱和商標名稱如何，都可使全世界范圍內一種藥物只有一種名稱。我國與之對應的中文通用名即法定名稱，即藥品的通用名稱或稱藥品的法定名稱。

藥品商品名稱是藥品生產企業在申請注冊藥品時，根據自身需要而擬定的藥品名稱。06年藥監局的《藥品說明書和標簽管理規定》、《進一步規范藥品商品名稱的管理通知》中規定，藥品生產企業對本企業生產的藥品，可根據實際需要，在法定的通用名稱之外，另行擬定商品名，報衛生部藥政管理局批準后，方可向工商行政管理部門申請該商品名作為商標注冊;藥品商品名稱須經藥監局批準后方可在藥品包裝、標簽及說明書上標注;藥品說明書和標簽中標注的藥品名稱必須符合藥監局公布的藥品通用名稱和商品名稱的命名原則，不得使用與他人使用的商品名稱相同或近似的文字。藥品商品名稱的特殊性在于實行審批制度，由國家食品藥品臨督管理局負責。嚴格來說，藥品商品名稱并非是知識產權上的法律概念。在注冊為商標之前，它僅是某個藥品的通俗名稱，不受法律保護;除非是知名藥品的特有名稱，才作為一種商業標識受反不正當競爭法的保護;而一旦成為注冊商標受商標法保護后，實質上可以稱之為藥品商標名。所以，藥品商品名并不應視為藥品名稱，而是定性為商業標識更加準確。

(二)與商標的比較

由于商標必須具有顯著性特征，不能使用直接表示藥品功能等特點的標志，但藥品商品名稱卻可以體現其自身的特點和功用。

藥品商標雖與藥品名稱同為使用在藥品上的標記，但兩者的功能有所區別：藥品的商品名稱不同，則意味著處方藥名、賦形劑、原料質量、生產過程等不同;藥品商標則用于識別不同藥品生產廠商或藥品品種、劑型，同時具有品質擔保功能，保證藥品的同等質量，維護其良好聲譽;另外，還兼有廣告性和宣傳性。

藥品名稱和商標可能互相轉化：藥品商品名稱通過使用獲得顯著性后可作為商標注冊;而商標也可能因為使用不當而喪失顯著性，從而演變為藥品通用名稱，如阿司匹林、仁丹等，都曾是注冊商標，但最后喪失了顯著性特征。已取得商標注冊證的商標可以向國家藥品監督管理局申請藥品商品名。

二、藥品名稱與商標權的沖突

(一)可立停案案情簡析

原告為九龍公司生產的磷酸苯丙哌林口服液在1994年1月由原衛生部藥政管理局批準其商品名為可立停。2003年2月，九龍公司重新申請并取得了藥監局頒發的包括可立停商品名在內的新的藥品登記證書。1999年至2005年期間，康寶公司就其可立停糖漿廣告的畫面及其文字內容多次向山西省藥品監督管理局報批，并獲得該局的廣告投放批準。2000年6月6日，康寶公司提出爭議商標注冊申請，商標局對爭議商標予以核準注冊。本案經由商標評審委員會裁定，一審、二審判決及最高院駁回再審的申請后，終于落下帷幕。

(二)沖突表現

藥品名稱與商標權的沖突主要是藥品商品名稱與商標之間的混淆及糾紛，表現為：

1.在實際使用中，消費者極易混淆藥品包裝上的藥品商品名稱與商標，在發生侵權糾紛時，應如何斷定文字標識所代表的內容是商標或藥品商品名稱?

本案中，九龍制藥廠生產的磷酸苯丙哌林口服液的商品名為可立停，康寶公司在其糖漿藥品上注冊了可立停為商標，如何判斷可立停字樣是商標還是藥品商品名稱?根據本案二審判決意見，康寶公司雖以注冊商標方式在其糖漿藥品上使用可立停字樣，但由于可立停文字的位置、字體和顏色比通用名稱愈酚甲麻那敏糖漿更突出和顯著，使消費者誤認為該藥品的名稱為可立停。因此，認定了康寶公司是以該藥品商品名稱的方式來使用可立停文字。所以，判斷文字標識是商標標識還是藥品商品名稱，應以相關消費者的認知為標準。

實踐中許多商標名由于標示或宣傳等原因實際被作為商品名稱使用，注冊商標和藥品商品名稱并沒有明顯的區別，由此引發侵權糾紛，同時也造成了管理上的混亂。根據《藥品說明書和標簽管理規定》第二十七條：藥品說明書和標簽中禁止使用未經注冊的商標以及其他未經國家食品藥品監督管理局批準的藥品名稱。藥品標簽使用注冊商標的，應當印刷在藥品標簽的邊角所以，未經國家藥品監督管理局批準的注冊商標只能在包裝的左上角或右上角使用，不得使用在商品名的位置上。如作為商品名使用，必須經藥監局有關部門批準后下發批件，才可作為商品名使用。藥品商品名稱是否具有獨占使用權和注冊商標申請權?藥品商品名稱是否屬于在先權利，將藥品名稱完全相同的文字作為商標注冊在同類商品(藥品)上，是否構成商標法第三十一條規定的損害他人現有的在先權利的行為?《商標法》第三十一條規定：申請商標注冊不得損害他人現有的在先權利，也不得以不正當手段搶先注冊他人已經使用并有一定影響的商標。本案中九龍公司在先經藥品行政管理部門批準后，獲得使用可立停藥品商品名稱的權利，最高院駁回再審申請通知書中載明：根據《藥品說明書和標簽管理規定》等藥品名稱管理規定，藥品商品名稱經主管部門批準后，獲批企業對這一藥品名稱享有獨占使用權和將其申請商標注冊的權利，此項權利應屬于商標法第三十一條保護的在先權利之一。本案九龍公司獲準可立停口服液藥品商品名符合國家醫藥行政管理部門相關規定，應認定為九龍公司自其核準之日起享有可立停藥品商品名稱權和注冊商標申請權但考慮到藥品商品名稱需獲藥品行業行政主管部門批準才能使用的特殊情況，康寶公司應該知曉九龍公司已在先獲準可立停為其藥品的商品名稱在此情況下，康寶公司將與九龍公司藥品名稱完全相同的文字作為商標注冊在同類商品(藥品)上，損害了九龍公司對可立停商品名稱的獨占使用權和注冊商標申請權，已構成商標法第三十一條規定的損害他人現有在先權利的行為，故爭議商標應予以撤銷。

據此，最高院認定了藥品商品名稱在經過使用并獲得一定影響之后，被商標法保護，可以撤銷他人對藥品名的惡意模仿的注冊商標。

三、藥品名稱與商標權沖突的避免

《關于進一步規范藥品名稱管理的通知》中規定，藥品必須使用通用名稱，其命名應當符合《藥品通用名稱命名原則》的規定。商標法及實施條例當中也明確規定，藥品包裝上必須使用注冊商標，藥品是強制使用注冊商標的產品類別之一。相較于上述兩種標識，藥品的商品名稱則并非強制標注，比如西藥常有商品名，而中藥一般卻沒有商品名。不僅如此，藥品商品名稱的使用范圍應嚴格按照《藥品注冊管理辦法》的規定：除新的化學結構、新的活性成份的藥物，以及持有化合物專利的藥品外，其他品種一律不得使用商品名稱。同一藥品生產企業生產的同一藥品，成份相同但劑型或規格不同的，應當使用同一商品名稱。根據上述條文，藥品必須使用藥品通用名稱;如果不是按照新藥申請管理的，新的化學結構、新的活性成份的藥物，以及持有化合物專利的藥品，就不應當使用商品名稱;而且不允許不同的藥品，使用同一商品名稱。并且在藥品廣告宣傳中也不允許單獨使用商品名稱或是未經批準作為商品名稱使用的文字型商標。

上述規定表明了藥品監督部門為解決和改善藥品名稱混亂、一藥多名、異藥同名等問題，加強了對藥品名稱的監管。這項規定可以令藥品種類在使用中更加清晰、準確的被辨明。

通常，對普通的商品名稱不應限制，企業可以進行個性化的名稱描述，以增加對消費者的吸引力。但藥品作為一類特殊的商品，關系到人們的身體健康，不可單純把吸引消費者購買作為其唯一目的。況且，普通消費者一般不會區分藥品包裝及說明書上載明的標識究竟是商標還是藥品商品名稱，從認知藥品的角度來說，同時使用這兩種標識只會令辨別藥品難度增加。兩種藥名，更易引起混淆，甚至造成嚴重后果。畢竟這是攸關生死存亡之大事，相較于商業利益來說，用藥錯誤才是大忌。所以，藥品名稱應該真實的反映其功能特點，而不需帶有太多的獨特性。為使用藥更規范，應削弱商標和藥品商品名在藥品辨認中的作用，避免一藥多名、一名多藥。

總之，藥品應該令不同標識承擔各自的不同功能，藥品名稱只作為區別各種藥品的種類;而商標用于區別藥品生產廠商、藥品品種或劑型。一種藥品只需因功效而對應于一種通用名稱，從而分辨藥品的種類。藥品名稱當謹慎為之，以實現其應有之價值，同時還可以有效避免藥品商品名稱是否屬于在先權利的爭議，減少因商品名稱和商標近似，引起相關公眾的誤認或混淆的糾紛。

四、關于藥品商品名和商標的保護問題

目前企業對于藥品商品名稱的保護只有兩種方式：一是企業將其注冊成為商標，有效地確定其獨占使用權，由商標法保護。二是通過長期使用，取得一定影響后，使之成為知名商品的特有名稱，通過反不正當競爭法來保護。曾經許多人認為新藥的研制者沒有及時將藥品商品名注冊商標，以致特有商品名稱失去顯著性而淪為通用名非常可惜，對未注冊的商品名應該尋求保護途徑。但是藥品名保護的本來目的是為了防止不正當競爭行為，而作為新藥，考慮的是市場交易的效率，社會福利的最大化等問題，新藥的名稱勢必會進入公有領域，為大眾所知悉，允許他人使用正好實現了藥品標準化的目的;而若是該名稱已為大眾知悉，作為通用名稱使用，則更不需保護了。

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“公”與“私”的悖論

《投資與合作》：《關于促進股權投資企業規范發展的通知》終于出臺生效。盡管業內對它毀譽不一，但這畢竟是第一次對“私募融資”進行了有效規定，您如何評價目前私募所面臨的困境與尷尬？

姚海放：私募本來就是用市場化的方法去融資。私募與公募最大區別在于私募有一定的隱蔽性。證券法規定的公募，因為涉及公眾利益，法律會對其進行監管，需要有審批、募集基金的用途等信息披露程序，只要公開的信息規范、真實、沒有欺詐，法律對此會伸出保護協調的援手。

私募的好處在于，完全根據市場方法進行融資，通過私人關系募集資金，方式自由靈活。這也意味著，私募沒有一個特定的標準或者操作流程，只能是憑借自己的分析、研究，判斷風險大小。合作雙方的利益保障完全依靠彼此簽訂的投資協議，沒有監管，只要不投到法律禁止的行業中，都可以放手去做。

現在私募資金量龐大，游離于各種創投企業里，在法律和政策不明朗的情況下，會有很多違規操作，一不小心就會變成變相借貸，或是有非法集資的嫌疑。

所以，公與私的悖論由此而生。從私募本質上講，一方面是私人之間很靈活的、相對比較封閉的這樣一種合同關系，如表面上理由充足，法律沒有必要去管；另一方面，私募這種特性，很容易引爆潛在的金融、社會隱患地雷。所以，法律不能坐視不管。但如何監管？必須先從識別“李逵、李鬼”開始。

“股權”與“債權”的不同

《投資與合作》：私募一半是天使，它給融資困難的民營小微企業帶來新生的希望；一半是魔鬼，它讓投機者鉆了法律空子，對金融體系、社會穩定造成破壞。然而法律是繼續聽之任之、保護不完善制度下的既得利益？還是拿出勇氣切除毒瘤？

姚海放：私募最大問題在于走兩個極端：一端是找別人借錢，容易陷進非法集資里，另一端是，在對外投資過程中，如果把錢再借給別人，那就變成了變相貸款，同樣違反法律規定。

目前中國借貸業務只能由銀行或金融機構來操作，私募基金介入其中就算違規，比如說私募基金的借貸合同可視為無效。

盡管私募不可以開展借貸業務，但私募基金的很多項目，可以通過股權來投資。股權與債權，有天壤之別，一步之差，就會踩到法律紅線。當資金作為股權投入到私募基金，之后獲取投資回報，投資者在收益好時可以獲取固定回報率，在虧損時一同分擔風險，這是法律所允許的。但如果投資者把錢借給私募公司，通過固定利息獲取回報，這是法律所不允許的。可見，股權與債權在法律上是截然不同的個體，作為私募募資，不能用債權的方式簽訂借貸合同。規范操作是，投資者出資持有公司股權，或成為合伙人，之后再投出去。

中國人民銀行對此也有明確規定：不允許行政部門、企事業單位、股東合作經濟組織、中小合作社、農村合作基金會、其他基金會擅自發放貸款，企業之間辦理借貸或者變相借貸都要受到處罰，在刑事法規上也有非法設立基金機構、從事基金業務的處罰條例。

盡管現有法律還不健全和完善，但態度鮮明：無論賺錢與否，如果考慮到風險問題，就必須規范操作，只能按照股權投資方式募資，而不是吸收存款。

“非法集資”陷阱

《投資與合作》：在中國改革開放史上，“非法集資”幾乎為二十年來的現代金融，留下了一道重重的傷痕。長城公司的沈太福、新興公司的鄧斌、大午集團的孫大午、本色集團的吳英，無不因此身陷囹圄。現在，一些私募公司依然私下里效仿吳英們的做法，他們為什么會鋌而走險？

姚海放：目前私募募資主要有兩種方式。一種是債權式，類似于銀行籌集資金，替老百姓把錢存到銀行里面，通過吃利息賺錢，風險較小。但這種方式要經過銀監會或金融監管部門批準、許可。

第二種是通過股權籌集。假如3個人成立一個公司，每人投100萬，這個公司就由3人合伙的小股東組成，只要經過工商局登記、且出資真實，就算合法，不需任何審批程序。目前法律允許的私募，只能選擇第二種形式，即股權投資形式。它的限制條件是，私下募集人數不超過200人、不能公開打廣告。

但這無疑增加了募資難度。除非認識較多有錢人，但可能很多人并沒有這種條件，那只能打球，去找更多投資方，一旦超過200人，你就成變相公募了。還有，當很多普通投資者不愿意承擔風險，于是你向他們許諾一個連本帶息的固定回報，或通過一些誘導性陳述、虛假陳述、夸張陳述暗示會給投資者一個很好回報，以吸引他們投錢。這明顯屬于非法集資，或者變相開展金融業務。

投資合同的啟示

《投資與合作》：在私募股權投資過程中，投資人和被投資人之間的權利義務，到底是一種怎樣的關系？

姚海放：目前，證券法適用范圍有股票、公司債券、基本證券交易活動，其他證券衍生產品則是由國務院依照本法原則去認定，但實際上是沒有認定的。而整個證券法證券概念范圍很小。對于投資風險，是沒有人監管的，因為投資人沒有超過200人，證監會也管不著。

例如億霖木業，作為投資者的老百姓，每投1萬塊錢，就簽一份標準合同，不用考慮經營過程，他們只需要坐收事先許諾的回報。這種情況下它不是證券，證監會就不會監管，很多人認為這是一種投資合同關系。

美國有一個Howve（豪維）公司的案件，它類似于中國的非法集資。一家地方性的公司在報紙上刊登廣告，投資者掏1萬美元就可以買一片果園，投資者和募資方簽訂了合同，不用參與經營，等果子成熟后榨成果汁銷售后，就可以獲取1萬美元的本金加200美元利息。他們簽的就是投資合同，管理經營和利益分配構成了雙方的投資關系。

這種概念中國還沒有出現，它說明的問題是，投資者投資后，是通過對方的努力來獲益，基于他的資金投入，他需要尋求法律保護，防止實際操作項目的人對他欺詐。對此，美國法的一個原則是，募資方需要通過信息披露，公示給投資者，以此完成監督和約束。

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論文關鍵詞 虛假廣告 構成要件 侵權責任

“只要998，XX抱回家”、“中國十大最具成長性房地產企業傾力打造”、“xx病的克星”，這些廣告詞充斥在各種媒體上，頻率之高甚至小孩子們都能當做順口溜背出來。

經濟的高速運轉，市場的日益開放，廣告與人們日常生產、生活的聯系越加密切，在各式各樣眾多的宣傳媒介上不乏虛假廣告的身影，網絡購物、電視購物等購物方式日益流行，新興購物平臺日益崛起，都為虛假廣告的蔓延滋生提供了溫床。同時，廣告制作手段和樣式隨著廣告行業的繁榮發展也不斷提高豐富，虛假廣告更是變得無孔不入，為很多商品或服務提供了以假充真，以次充好的渠道。

一、虛假廣告的概念

（一）虛假廣告的定義

按照通俗的理解，虛假廣告主要包含虛假的內容宣傳和引人誤解的信息傳遞，一般表現為廣告宣傳的內容或服務并不具備相應的質量，亦或是使受眾對商品或服務產生錯誤的理解、聯想，并最終誤導消費者的購買決策。此類廣告往往內容充斥著過分夸張的產品描述，且用詞模糊，具有誘惑性。盡管在我國法律的相關條文中沒有虛假廣告的明確定義，但在相關的法律法規中，都可以見到立法者對此類不當行為的約束。《廣告法》就采用直白的方式禁止廣告采用虛假內容對消費者進行欺騙或誤導，《廣告管理條例》則要求廣告的具體內容務必達到真實、健康、清晰、明白。經營者的經營手段則通過《反不正當競爭法》進行了約束，利用廣告的影響虛假宣傳商品質量、制作成分等關鍵信息的行為是明令禁止的，該項要求在《消費者權益保護法》中也有所體現。結合上述相關法律法規，可以看出廣告者的廣告如若使消費者產生了認知錯誤，并最終誤導了消費時的選擇，就可以認定為虛假廣告。

（二）虛假廣告的特征

首先，虛假廣告的行為主體種類并不單一。虛假廣告的行為主體主要指廣告經營者和廣告者兩大類，其中經營者除了一般意義上的為推銷產品服務而進行宣傳的銷售主體，還應包括對廣告進行設計制作的個人、法人和其他組織，而廣告者主要就是廣告主，或是電視臺、網絡媒介等負責對廣告進行宣傳的法人、經濟組織。

其次，虛假廣告表現形式復雜多樣。其表現形式不僅包括夸大事實的產品或者服務的內容宣傳，也有語言模糊、令人誤解的涉嫌詐騙性質的宣傳語，亦或是為宣傳自己的產品而采用廣告的形式對競爭對手進行誹謗、詆毀。令人擔憂的是，現今社會發展呈現多元化的特點，消息通過新興媒體傳播的途徑紛繁多樣，虛假廣告的表現形式也向著多樣復雜的方向發展。

最后，虛假廣告的社會危害性極大。虛假廣告是市場經濟的負面產物，有著極大的危害性，它的內容不真實，損害了消費者的權益，破壞廣告的真實性，阻礙廣告事業的健康發展，擾亂正常的市場競爭秩序，造成市場信息不靈，導致資源的不合理配置，影響國家宏觀調控，破壞市場信用，影響國家公信力，不利于我國在國際經濟社會樹立正面的商業形象。

二、虛假廣告的構成要件

按照我國民法界通說來講，民事責任由三種構成，分別是違約責任、締約過失責任和侵權責任。其中侵權責任具備的構成要件，國內學者將其歸納為：行為的違法性，有損害事實，該違法行為與損害事實間存在因果關系，并且行為人有主觀的過錯。虛假廣告宣傳行為具備一般侵權行為的要件。

（一）虛假廣告行為的違法性

違法性是法律對侵權行為的負面評價，表明行為人的客觀行為違反了相關的法律規定。虛假廣告行為因不真實的內容，破壞了法律秩序，違背了《民法通則》中誠實信用和公序良俗的原則，違反了法律對民事活動中各方當事人應遵循自愿、公平的要求。

（二）虛假廣告造成損害事實

侵權的結果必定造成了損害的事實，現代侵權法對民事主體的保護從民事權利的保護滲透至合法權益的保護。損害事實根據具體的性質和內容，可分為財產損害、人身傷害及精神損害。從消費者權益保護的角度出發，虛假廣告侵害了《消費者權益保護法》所保護的消費者在交易活動中所擁有的安全權、知情權和公平交易權。其次，從其他合法經營者角度看，虛假廣告行為侵害了守法經營者的公平市場競爭機會，給其正常生產、經營活動帶來了負面的影響。第三，從社會整體的角度看，虛假廣告行為違反了誠實信用原則，侵害了社會公共利益，不利于正常市場管理體制的完善和社會主義經濟的長期健康發展。

（三）行為與損害結果的因果關系

因果關系是指社會現象之間的一種客觀聯系，指一種現象在一定條件下必然導致另一種現象的產生。相較于一般的侵權行為，虛假廣告行為所造成的損害擁有廣泛且不確定的對象，由于此種行為的大量存在，受其侵害的消費者和合法經營者的基數龐大，人身和精神的現實危險程度也大大增加。考慮到保護消費者弱勢群體的合法權益，認定損害事實時，在存在事實聯系的基礎上，若違法者無法就違法行為與具體的損害事實間的因果關系提出否定性的證據，即應認定虛假廣告行為與損害結果間的因果關系成立。

（四）虛假廣告行為主體具有主觀過錯

如前所述，虛假廣告行為的行為主體包括廣告經營者和廣告者，因主體的復雜多樣性，各個主體的主觀過錯也不盡相同，但可以確定的是，只要行為主體有明顯的非法目的，且有侵害他人合法權益的意圖，就具有了法律意義上的過錯，也就應當承擔相應的法律責任。

除了作為的形式，虛假廣告行為也可以不作為的形式作出，作為主要是指虛假廣告的故意，不作為是指當者具有說明和警告義務時，未履行相應的職責。在侵權責任中，行為人明知或者應知自己的行為會造成危害結果，仍積極作為或未采取補救措施而放任危害結果的發生，其主觀心理狀態只能是故意。無論在虛假廣告行為中是直接故意還是間接故意，其行為成立的本身就有著謀取非法利益的目的。因此，若的廣告客觀上具備了虛假廣告的特征和其他要件，就可以推定其行為主體存在主觀上的過錯。

三、虛假廣告的民事責任承擔方式

《廣告法》除了規定禁止采用虛假廣告的形式欺詐誤導消費者外，還規定了實際損害發生時，由廣告主承擔相應的民事責任。同時，若廣告經營者、者等賦有相應說明警告的義務主體在明知廣告是虛假的情況下，未履行其義務，仍參與設計制作與，則要與廣告主承擔連帶責任；更嚴厲的是，不能提供廣告主有關信息的，要承擔全部民事責任。除了行為主體，消費者的合法權益因一些中介團體組織在虛假廣告的推廣中受到了損害，這些中介團體組織也要承擔連帶責任。

（一）損失賠償的責任

所謂損失賠償，即消費者因為廣告的宣傳影響而購買了商品，發現商品的性能、價格、質量等影響商品品質的因素與廣告內容嚴重不符時，擁有提出退貨并要求返還費用的權利。若消費者所購買的商品或服務因不符廣告宣傳而給消費者造成了損失，廣告主要承擔賠償損失的責任。在一般的侵權責任中，賠償損失是最主要也是最常用的責任承擔方式，在懲罰不法侵害行為，補償受害人合法權益遭受的損害方面有著不可替代的作用。

（二）消除負面影響的責任

虛假廣告行為是一種侵權行為，不僅會對受害者的財產造成損失，也可能會侵害到其生命、健康、人格尊嚴等權利。生命健康方面的損失可以采用與財產損失相同的金錢賠付的方式進行責任承擔，在人格尊嚴方面產生權益損害的，可以適用其中的停止侵害、消除影響、恢復名譽、賠禮道歉等承擔責任方式。具體而言，如果一則廣告具備了虛假廣告的構成要件，被認定為虛假廣告，就應該被停止傳播和播放，即所謂的停止侵害，而被停止播放之后，還應該由專業人士、權威人士或者廣告主發表聲明，糾正大眾的錯誤意識，消除其帶來的各種負面影響。

（三）賠償數額的認定

作為不正當的競爭行為，虛假廣告行為侵害的不僅僅是消費者的合法權益，還會對其他競爭者帶來不利影響乃至嚴重的利益侵害，此種情況體現在假冒他人名稱、標志、商標、專利等問題上。除此之外，還有一些廣告主在廣告宣傳自己商品或服務的同時，以直接或者間接的方式貶低扭曲其他競爭者的產品與服務，旨在提高自己的市場占有率。該種行為所造成的損害面廣，在進行補償性賠償時不易精確計算出具體數額以彌補被害人的損失。此時可以參考《反不正當競爭法》中關于經營者造成難以計算的損害時的賠償方法，即將賠償額定為虛假廣告行為主體在虛假廣告造成損害的期間因該行為而獲得利潤，同時承擔遭受損失的競爭者調查虛假廣告行為所獲利益時所支付的合理費用。

四、結語