導語：如何才能寫好一篇土地抵押權論文，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

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主題詞：土地使用權抵押客體抵押權登記效力

一、土地抵押權的概念

在我國，土地抵押是指土地使用權人在法律許可的范圍內，在不轉移土地占有的情況下，將土地使用權作為債權的擔保；當債務人不履行債務時，債權人有權依法處分該土地使用權并由處分所得的價款優先受償。其中，提供土地使用權作為擔保的，為抵押人，接受土地使用權擔保的債權人，為抵押權人。

土地抵押權是指在土地抵押關系中，抵押權人對作為抵押物的土地使用權和土地附著物所享有的處分權和優先受償的相關權利。

從我國現行法律規定來看，土地抵押權是指的土地使用權抵押權，法律只允許對土地使用權進行抵押，而對土地使用權以外的其他土地他項權利，沒有明確規定。

二、土地抵押權的法律特征

首先，土地抵押權具有擔保物權和土地他項權利雙重性質。土地抵押權作為抵押權的屬概念，應當歸入擔保權或者擔保物權的范疇，《中華人民共和國擔保法》第34條第三項和第五項均把國有土地使用權和集體土地使用權作為可以抵押的財產，因此，從物權法的意義是說，土地抵押權是一種擔保物權；同時土地抵押權又是土地他項權利的一種，是設立于土地使用權之上的權利和負擔。因此，土地抵押關系的調整，不僅要適用擔保法的規定，而且要適用土地法的規定。

其次，土地抵押權的標的為土地使用權。土地使用權與抵押權是兩種不同的權利，但土地抵押權必須是基于土地使用權（利）才能成立，并以土地使用權作為實現抵押權的標的。土地抵押權成為他項權利，因其標的物為土地，地上物及某些土地權利，抵押在于確保債的經濟價值的實現。故提供擔保之物必須具有交換價值。出讓土地使用權是使用者以出讓金錢為代價而取得的，因此，土地使用權可以成為抵押標的物。目前，我國尚無法律明確規定其他土地他項權利可以作為抵押，故土地抵押權的標的僅是土地使用權而非其他。

第三，土地抵押權附屬于土地使用權，但兩者又有著密切的聯系，土地抵押權的效力對土地使用權有著重大影響。一方面，它的發生要以土地使用權的存在和行使為條件，根據我國現行法律，作為利的土地使用權，因行政機關依照《中華人民共和國城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》規定，作出收回土地使用權的處罰而消滅時，在該土地使用權上設定的抵押權隨之消滅。另一方面，它的實現必然導致土地使用權歸屬的變動。

第四，土地抵押權的設定屬于要式行為。設立土地抵押權必須訂立書面的抵押合同，并進行土地抵押權抵押登記，抵押合同自登記之日起生效。我國對土地抵押權登記實行強制登記制度，抵押權登記應當作為抵押合同生效的要件，當事人訂立書面抵押合同后未辦理登記的視為效力未定，效力未定的書面抵押合同，其效力經登記而確定。

第五，土地抵押權具有擔保物權的功用和效力，它的目的是通過土地權益歸屬的變更來實現債權的保障，而不是直接滿足對土地的利用需求。因此，它不具有對土地占有使用的權益。從土地他項權利性質來分，土地抵押權是擔保性他項權利，而其他諸如地上權，地役權等均歸屬于用益性他項權利。這也是土地抵押權不同于其他土地他項權利的重要特征。

三、土地抵押權的客體范圍

1、劃撥國有土地使用權。所謂劃撥國有土地使用權，是指經縣級以上人民政府依法批準，土地使用者在繳納土地補償費和安置補助費后取得的土地使用權。由于通過劃撥方式取得土地使用權是無償的，所以以土地使用權作抵押應符合下列條件。（1）土地使用者須領有國有土地使用證。（2）具有地上建筑物，其他附著物合法的產權證明。（3）以抵押劃撥土地使用權所獲收益抵交土地使用權出讓金。（4）經縣級以上人民政府土地管理部門或者房產管理部門批準。

《中華人民共和國擔保法》第36條規定：以依法取得的國有土地上的房屋抵押的，該房屋占用范圍內的國有土地使用權同時抵押。由此可以看出，以劃撥方式取得的土地使用權不能單獨設定抵押權，但是，如果以劃撥土地上的房屋作抵押的，該劃撥土地使用權同時抵押。

2、出讓方式取得的國有土地使用權。所謂以出讓方式取得的國有土地使用權，是指國家以國有土地所有人的身份將土地使用權在一定年限內讓與土地使用者，并由土地使用者向國家交付土地使用權出讓金后取得的國有土地使用權。因此以出讓方式取得國有土地使用權人是有償取得使用權，對土地使用權有權作出處分，包括抵押。但根據現行法律規定，以出讓方式取得的國有土地使用權抵押的，應當將抵押時該國有土地上的房屋同時抵押。

3、抵押人依法承包并經發包方同意抵押的荒山，荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權。根據我國現行法律規定，集體所有的土地使用權一般不能抵押。集體所有的土地使用權包括耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權。但是為了促進荒地的開發利用，《擔保法》對“四荒”的土地使用權規定允許抵押，但是必須要符合下列條件：第一、用來抵押的使用權必須明確為荒地使用權。第二、對該片荒地抵押人應享有承包經營權。第三、須取得發包方的同意。

4、鄉（鎮）村企業的建筑物占用范圍內的土地使用權。根據《擔保法》的規定，鄉（鎮）村企業的土地使用權不得單獨抵押。鄉（鎮）村企業的土地使用權只能隨其地上的建筑物一同抵押，而不能單獨抵押。當以鄉（鎮）村企業的建筑物抵押時，其占用范圍內的土地使用權應同時抵押。該土地使用權抵押的設定條件類似于以劃撥方式取得的國有土地使用權抵押規則。

四、土地抵押權登記制度

1、土地抵押登記的作用

（1）抵押權的公示及生效的作用。土地抵押權屬于擔保物權，是一種對世權。因此，對土地抵押權的設立應進行公示，向社會公眾展示土地抵押的設立、變更及消滅的法律狀況；并且登記制度對土地抵押權的生效起著決定性的作用。如前所述，抵押權的生效均以登記為必要條件。（2）警示效力。土地抵押權登記的目的在于告知公眾土地抵押權設立、變更以及消滅的法律信息。其目的，是讓公眾了解該抵押權的變動情況，自己決定是否進行有關的法律行為。因為根據民法的意思自治原則，法律對債權人對自己是否成為土地抵押權人以及成為第幾順序的抵押權人的事宜無權作出禁止性規定。如果在土地使用權上已經存在著順位優先的抵押權，抵押權人的權利實現就會存有風險，但如果進行土地抵押登記，就可以給抵押權人提供足夠的警示，使之了解設立后順位抵押權的風險，從而為其行為選擇提供全面的法律幫助。

2、土地抵押權登記程序。

根據我國現行法律規定，辦理抵押權登記，首先應當由當事人根據不同的土地使用權情況進行地價評估，并鑒定書面的抵押合同，其次在鑒定抵押合同后15日內，由抵押人和抵押權人持被抵押的土地使用權證、抵押合同、地價評估及確認報告、抵押人和抵押權人的身份證件共同到土地管理部門申請抵押登記（如一方到場申請抵押登記，必須持有對方授權委托文件）。最后，土地管理機關審查，進行登記注冊，核發《土地他項權利證書》。

3、土地抵押權登記的效力

根據《擔保法》的有關規定，土地抵押登記為抵押合同的生效條件，也就是說，以抵押登記為生效條件的土地抵押合同，自辦理抵押登記之日起生效，登記生效日即為抵押合同的生效日。抵押權登記后，抵押權人可以對抗一切的第三人。其效力具體表現為：（1）當同一土地使用權存在兩個或者兩個以上抵押權的，如果有的抵押權已經登記，有的抵押權未登記，先登記的抵押權優先于后登記的抵押權受償。（2）在土地抵押權存續期間，抵押人轉讓土地使用權未通知抵押權人或者未告知受讓人的，如果抵押權已經登記，抵押權人仍可行使抵押權。也就是說，抵押權一經登記，無論抵押財產的受讓人是否屬于善意，抵押權人都可與之對抗行使追及權。（3）抵押合同成立后，抵押人又將土地使用權出租的，抵押權人行使抵押權導致土地使用權轉移的，租賃合同不具有對抗抵押權受讓人的效力。（4）已經設立抵押的土地使用權被查封，扣押等財產保全措施或執行措施的，抵押權不受影響。（5）在抵押期間，抵押人的行為足以導致土地使用權的價值減少或者土地使用權滅失的，抵押權人有權予以制止；（6）債務人到期不履行債務時，抵押權人有權請求人民法院依法實施扣押，并自扣押之日起對由該土地產生的自然孳息、法定孳息享有收取權。（7）債務人到期未清償債務的，抵押權人有權通過拍賣、變變的方式將該土地使用權轉讓于第三人，并在轉讓所得的價款中優先受償。五、土地抵押權的消滅

土地抵押權消滅的情形主要有下面幾種：

1、債務清償。債務人到期清償債務或者債務人的擔保人或者債務人的清算組織在債務到期后已經將債務清償完畢，該抵押權自行消滅。

2、抵押物消滅。抵押物消滅主要有三種情況（1）被抵押的國有土地使用權被國家收回或者期限屆滿。（2）被抵押的集體土地使用權所涉的土地被國家征用（3）土地使用權隨建筑物抵押的，該建筑物滅失。

3、土地抵押權實現。抵押人到期不履行債務或者在抵押合同期間宣告解散、破產，抵押權人有權依照國家法律，法規和抵押合同的規定處分抵押財產，并就處分抵押物的價款優先受償，抵押物轉歸第三人。此時，抵押權實現，設立于土地使用權之上的抵押權也隨即消滅。

4、抵押權無效。抵押權因抵押合同或者主合同具有法定無效事由而被依法確認無效。抵押權無效是土地抵押權消滅的一種特殊情況。例如，以劃撥方式取得的國有土地使用權單獨設立抵押的，以鄉（鎮）村企業的土地使用權單獨設立抵押的，以劃撥土地房地產設定抵押未經政府主管部門同意審批的。又如破產企業擅自轉讓已經抵押的土地使用權。按照《破產法（試行）》第49條的規定，在抵押期間，破產企業對已經抵押登記的房地產進行轉讓時，應當通知抵押人并告知受讓人該房地產已經抵押的情況。破產企業未通知抵押權人或者未告知受讓人的，人民法院應依法裁定該轉讓行為無效。

六、土地抵押權制度中需要思考的幾個問題

1、土地抵押權的客體是否限于土地使用權。

我國的土地抵押權實際是指的土地使用權抵押權，但是，隨著社會的發展，我國的法律能否突破這個界限，把土地抵押權的客體擴大到其他土地項權利，答案是肯定的。只要是能夠有償轉讓的土地他項權利，就應允許抵押。例如，空中權和地下權。我國部分學者也贊成其他土地他項權利可以進行抵押。

2、關于“四荒”土地抵押

《擔保法》第34條規定：抵押人依法承包并經發包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權可以抵押。集體土地使用權被允許抵押的條件之一，必須是抵押人對該荒地擁有承包經營權，筆者認為，該限制是不合理、不全面的。應該將包括以購買、租賃、股份合作方式取得的四荒土地使用權規定為允許抵押的條件。對于四荒土地使用權，只要是有償取得的允許轉讓的，原則上都可以抵押。

3、土地抵押權登記效力能否對抗土地使用權收回

土地抵押權附屬于土地使用權，在土地使用權被收回的情況下，土地抵押權自行消滅。這是我國法律關于二者之間法律效力的規定。但筆者認為，現行法律規定，限制了土地使用權抵押的獨立性，使抵押的擔保功能降低，交易的安全難以保障。理由主要有以下幾方面。其一，在土地使用權出讓合同有效期間提前收回土地使用權的行為是一種民事行為，是土地所有人解除土地使用權出讓合同的合同行為。土地所有人的收回行為不能對抗抵押人。因為抵押是物權行為。而土地使用權收回是債權行為，根據“物權優于債權”的原理，抵押權自應當得到優先受償。其二，土地使用權設有抵押并登記后，該抵押即有公信力，它可對抗任何第三人。抵押公信力旨在保護商業信譽及維護善意抵押權人的交易安全。這種公信力不僅是民法中的誠信原則的組成而分，且是各部門立法的基礎。因此，一旦發生違反這種公信力的行為時，該行為的效力應當次于具有公信力的抵押效力。其三，土地使用權設定抵押并經登記后，抵押權人即：（1）可以登記的先后次序享有抵押登記利益（2）可以對抗任何第三人的主張。（3）可以排斥次登記或尚未登記的但已“收回”的（土地使用權）效力。基于上述效力，當發生土地使用權收回情形時，抵押權人當然可以主張經登記的權利，并排斥未登記的權利主張或其他債權，先于其他權利享有優先受償權。

4、劃撥土地使用權的房地產抵押權的設定是否應征得批準劃撥該土地的人民政府主管部門的批準或同意。

前面已論及劃撥的國有土地使用權不能單獨設定抵押權，如果該土地使用權土地之上有房屋并且房屋所有人以該房屋設定抵押，該房屋占用范圍內的國有土地使用權同時抵押。但該法律規定產生的后果是抵押人無法履行其債務時，必然會出現土地的轉讓問題。而抵押人自身因為對土地使用權無權作出處分，因此，必須要經過有關政府土管部門的審批，轉讓方為有效。現在的擔保法和房地產管理法對此沒有加以明確規定，筆者認為是立法的一個缺憾。劃撥土地上的房地產未征得政府同意即可去進行抵押，在法理上也是講不通的。抵押是對物的一種處分，未征得權利人的同意就以自己并不享有處分權的物去進行抵押，顯然是違反了有關物權原理。劃撥土地的處分權在國家，政府仍然是地的主人，建筑在這種土地上的房產實際是與地產一起形成了一種國家與土地單位的共有關系。共有的財產未征得共有人的同意擅自作出處分，其處分行為應屬無效。因此，劃撥土地的房地產未征得政府同意進行抵押應該是無效的。從實踐看，未經批準即可以劃撥土地的房地產進行抵押也會帶來一些不良的后果。其一，離開土地的房屋價格不好確定，其價值只減不增，從而使得房屋價值難以評估，而評估抵押物的價值是抵押的一個程序，不能準確地評估抵押物，必將影響到抵押權的設定和實現。其二，國家對劃撥土地可以根據需要收回，如其設定抵押物發生收回，必將嚴重損害抵押權人的利益。而經過有關部門批準設定的抵押一般是不會轉讓回收的。其三，影響國家對土地使用權的正常管理和統一安排。根據城市房地產管理法的規定，國家出讓土地必須符合土地利用總體規劃。城市規劃和年度建設用地計劃，應有計劃，有步驟地進行，而將劃撥土地的房地產抵押實際上就難以執行這些規定，因為在實現抵押權時無論是協議方式還是法院訴訟后強制拍賣方式，都將影響國家對土地的管理，否則又會影響抵押權人的利益。如果在設定抵押權時，將政府有關部門審批作為必要條件，這些問題就都可以解決。

參考文獻：

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論文摘要 債權人在實現抵押權利時，發現抵押人將房、地分別抵押于不同的債權人，并分別辦理抵押登記。對于此種情形的抵押，在裁判時是否應當認定為有效？抵押權利如何實現？

論文關鍵詞 建設用地使用權 地上建筑物 分別抵押 重復抵押

一、引言

在目前我國不動產登記尚未統一的情況下，常出現因建設用地使用權與地上建筑物分別抵押而產生爭議的情況。司法實踐中常出現的情形是，債權人在實現抵押權利時，發現抵押人將房、地分別抵押于不同的債權人，并分別辦理抵押登記。對于此種情形的抵押，在裁判時是否應當認定為有效？抵押權利如何實現？在2007年10月1日《物權法》施行前，根據《擔保法》第36條之規定，地上建筑物和建設用地使用權分別抵押的仍為有效，抵押權的效力僅及于各自登記部分的抵押物，抵押權人就各自抵押合同約定并登記了的抵押物分別享有抵押權，也就是我們通常所說的分別受償，這種觀點較具代表性。《物權法》施行后，根據該法182條第二款之規定，分別抵押時，未抵押的財產視為一并抵押。即在分別抵押情況下，各個抵押權人就地上建筑物和土地使用權該兩個抵押物成立了重復抵押，我們就該法條的字面意思可以做此理解。對于分別受償與重復抵押兩種觀點，本文將從《物權法》施行前后的法律背影，及對兩種觀點的分析入手，進行闡述比較。

二、《物權法》施行前房、地分別抵押之效力的認定

我國《擔保法》第36條規定：“以依法取得的國有土地上的房屋抵押的，該房屋占用范圍內的國有土地使用權同時抵押。以出讓方式取得的國有土地使用權抵押的，應當將抵押時該國有土地上的房屋同時抵押”。《城市房地產管理法》第32條規定：“房地產轉讓、抵押時，房屋的所有權和該房屋占用范圍內的土地使用權同時轉讓、抵押”。國務院《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第33條規定：“土地使用權抵押時，其地上建筑物、其他附著物隨之抵押。地上建筑物、其他附著物抵押時，其使用范圍內的土地使用權隨之抵押”。

上述法律法規之規定，均體現一個理念出發點：土地使用權與地上建筑物應當同時抵押。但在司法實踐中，上述規定的理解存在其意可各表的情況，即其一，土地使用權與地上建筑物必須同時抵押，否則抵押無效；其二，只要其中之一設定抵押， 效力自然及于未抵押部分。

將地上建筑物和土地使用權分別進行抵押的，兩個抵押均無效， 理由是《擔保法》第36條所規定的土地使用權與地上房屋應當同時抵押，這是在上述第一種對法條的理解之下所推出之結果。換句話說，第一種觀點堅持認為單獨設定抵押無效，同時抵押是法律的強制性規定；在上述后一種對法條的理解之下，在地上建筑物和土地使用權被分別作為抵押物抵押且分別就抵押物進行了登記之下，各個抵押均有效， 且各個抵押權的效力均及于未登記的那部分抵押物，無論是地上建筑物或建設用地使用權。理由是根據“房地一體” 的立法原則， 《擔保法》第36條規定了法定抵押權，抵押權的效力當然及于另一部分。

但是，《擔保法》第36條之規定是針對抵押行為本身，還是同時規定了抵押的效力，《擔保法》第36條并未指出，但就法條字面意思理解，認為只針對抵押行為本身，是合理的。故此，以《擔保法》第36條作出“抵押權的效力當然及于另一部分”的觀點，依據不足、根基不穩。但是以《擔保法》第36條作出分別抵押無效的裁決，對抵押人又顯失公正。司法裁決時普遍支持的思路為：認定分別抵押的，各個抵押均有效，但抵押權的效力僅及于各自抵押登記部分，抵押權人僅就各自抵押合同約定的并進行了登記的那部分抵押物享有抵押權而優先受償，也就是分別受償的裁判思路。這樣，房、地的抵押權人均有了實現各自抵押權的可能。

三、《物權法》的相關規定及對

房、地分別抵押效力認定的分析：2007年10月1日施行的《物權法》第182條做了如下規定：“以建筑物抵押的，該建筑物占用范圍內的建設用地使用權一并抵押。以建設用地使用權抵押的，該土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款規定一并抵押的，未抵押的財產視為一并抵押。” 如此規定，也即明確了地上建筑物或土地使用權抵押， 即使其中任意一項未作約定或登記， 亦可推定為一并抵押這一思路。

實務審判領域，《物權法》第182條“視為一并抵押”這一條款針對抵押人將地上建筑物和相應的土地使用權分別抵押給為兩個不同的債權人，并且在土地管理部門和房屋管理部門分別進行了登記的情況，兩項抵押權效力如何認定、抵押權利如何實現？ 以實踐中常見情況為例，X工廠先將其廠房附著的土地的建設用地使用權單獨抵押給某銀行（以下簡稱銀行），并在土地使用權抵押登記部分作了抵押登記，那么，根據《物權法》第182條之規定，推定單獨抵押時抵押權人就未抵押的財產擬制設定抵押權，此時，銀行自然就X工廠未抵押的廠房所有權獲得一項抵押擔保。

此后，X工廠因資金不足又將其廠房的房屋所有權登記抵押給某小額貸款公司（以下簡稱小貸公司）。那么小貸公司根據《物權法》第182條“視為一并抵押”的規定就建設用地使用權取得擬制的抵押權。

基于抵押登記時間在前的優勢， X工廠的建設用地使用權及建筑物第一順位的抵押權自然由銀行享有，小貸公司對X工廠的建筑物和建設用地使用權形成第二順位的抵押權。如果上述兩項抵押的登記同時發生，則兩個抵押權人的抵押權順位相同而已。

前文所述，以《擔保法》第36條作出“抵押權的效力當然及于另一部分”的觀點，依據不足、根基不穩。但《物權法》第182條第二款開宗明義的指出“抵押人未依照前款規定一并抵押的，未抵押的財產視為一并抵押”，據此，“抵押權的效力當然及于另一部分”的觀點已為《物權法》所明確規定。故此上述案例中，銀行與小貸公司分別抵押地與房有效，且銀行和小貸公司就工廠的建筑物和建設用地使用權該兩個抵押物成立了重復抵押，從而按照抵押登記時間的先后順序實現各自抵押權的推斷，是符合《物權法》規定的。

 

四、重復抵押說與分別受償說的合理性分析

依照前文所述，建設用地使用權與地上建筑物被分開抵押，各自抵押均有效，抵押權的效力僅及于各自登記部分，抵押權人僅就各自抵押合同約定并進行了登記的部分抵押物享有抵押權的說法，我們稱之為分別受償說；將建筑物和建設用地使用權這兩項抵押物雖然被分貝抵押，但每個抵押均視為一并抵押，各個抵押權人就該兩個抵押物成立重復抵押，按抵押登記的時間先后順序實現抵押權的說法，我們稱之為重復抵押說。那么，此兩種觀點究竟哪一項更具合理性，更符合立法者精神？

在討論建筑物和建設用地使用權的抵押問題時，必須明確的一個前提是，在我國，城市的土地所有權與建筑物所有權的歸屬不統一。在社會主義公有制之下，城市土地的所有權由國家所有，法律禁止土地所有權的交易。但與此同時，法律又承認和保護民事主體對于附著于國家所有的土地上建筑物的所有權，因而房、地所有權發生了分離。由此帶來的影響不言自明，城市土地無法充分利用，經濟發展與人民的生活均受制于此。

1988年的憲法修正案提出，“土地的使用權可以依照法律的規定轉讓”。這一規定很好的體現的立法者的思想，即在城市土地所有權歸屬國家無法改變的情況下，土地使用權作為一種用益物權，可以解決房屋所有權人對于其房屋所附著的土地利用權問題。以房屋所有權和土地使用權的統一，來解決房、地所有權分離產生的問題。

《物權法》中相關規定所體現的“抵押權的效力當然及于另一部分”，可謂是這一立法思想的堅決貫徹。地上建筑物若離開建設用地使用權，無疑成為無本之木、無源之水，沒有根基的空中樓閣，建設用地使用權若沒有地上建筑物，其相應的經濟價值就無法體現，因而將建筑物所有權與建設用地使用權進行無例外地捆綁，從而在權利歸屬、經濟效益、實際利用都實現最大化利用。

基于立法者有關房地捆綁一體的思想，重復抵押說在抵押時，將建筑物所有權與建設用地使用權視為歸屬權統一的一項財產，在實現抵押權時，亦將其視為不可分割整體交易，只有受償順序的先后。而分別受償，雖然在抵押時，將建筑物所有權與建設用地使用權視為歸屬權統一的一項財產，認同其分別抵押的效力，但在實現抵押權時，又將其分割處理，視為兩項財產。顯然，重復抵押說顯然更符合立法者希望將建筑物所有權與建設用地使用權統一的立法思想。

同時，在司法實踐中，依照分別受償實現抵押權時，抵押權效力限于各自登記的抵押物，抵押權人按各自約定并已登記部分的抵押物享有抵押權，這無疑會引出權利分割的問題。如何單獨評估房屋與土地使用權的價值，使房、地的抵押權人公平的受償。但實際上作為一個整體，房、地價值單獨評估之依據明顯不足，可操作性亦不強。相反，重復抵押說整體處理，按權利順位受償，顯然操作性更強，更具合理性。

五、結論

建設用地使用權與地上建筑物分別抵押爭議裁判思路，本文認為在《物權法》實施后，以抵押權人就建筑物和建設用地使用權這兩項抵押物成立了重復抵押，按登記的先后實現其抵押權的觀點為基礎，是合法合理的。既然立法者為了城市土地得以充分利用，提出土地使用權可依法轉讓，在房、地所有權分離的情況下，以土地使用權和房屋所有權的統一對城市土地開發和利用者形成一個長遠可靠的保障，那么，在裁判抵押爭議時，也應當以二者統一的思想為主導。

目前，房地分別抵押的根源在于我國很多城市仍然采取房屋和土地分別登記管理的體制，而在一些建立統一的不動產登記制度和機構的地區，因房、地分別抵押而產生爭議情況就較少發生。

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一、房地產抵押權標的物的范圍問題

設立抵押的目的是，一旦債務人不履行債務，抵押權人可依法定程序對抵押物變價優先受償。因此，抵押物應有變價價值，應為可轉讓之物。

我國實行土地的社會主義公有制，按照憲法的規定，城市市區的土地屬于國家所有，農村和城市郊區的土地除由法律規定屬于國家所有的以外，屬于農民集體所有。國有土地和農民集體所有的土地，可以依法確定給單位或者個人使用。土地使用權可以依法轉讓，但禁止土地所有權的買賣和非法轉讓。因而，在我國，土地所有權不得設定抵押權，土地使用權可以設定抵押，但受到了一定的限制。

（一）以地上無定著物（包括建筑物、構筑物及在建工程）的國有土地使用權設定抵押的問題

我國法律有關國有土地使用權的取得方式規定有兩種：一是通過土地使用權出讓的方式取得國有土地使用權，二是通過以土地使用權劃撥的方式取得國有土地使用權。目前我國禁止單獨以劃撥方式取得的國有土地使用權設定抵押。

（二）以集體土地使用權設定抵押的問題

從我國的基本國情出發，考慮到我國人多地少的實際，為切實貫徹保護耕地這一基本國策，我國現行法律、法規規定，集體所有的土地不能開發經營房地產。對于集體土地使用權能否設定抵押的問題，亦規定的極為嚴格。我國《擔保法》第37條規定，耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權不得抵押，但抵押人依法承包并經發包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權可以抵押；鄉（鎮）、村企業的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內的土地使用權同時抵押。可見，只有經縣級人民政府土地管理部門登記的集體荒地的土地使用權和鄉（鎮）、村企業有地上房屋的集體土地使用權可以設定抵押，其他類型的集體土地使用權不得設定抵押。

（三）以城市房屋所有權設定抵押的問題

我國法律、法規允許并保護房屋所有權。由于我國擔保法明文禁止宅基地設定抵押，故而，農民建在宅基地上的房屋是不得抵押的。本文只能就城市房屋所有權的抵押作一探討。根據我國《擔保法》第36條、《城市房地產管理法》第47條規定，以依法取得的城市房屋所有權抵押的，該房屋占用范圍內的土地使用權必須同時抵押，反之亦然。顯而易見，我國法律是將城市房地產作為一個整體加以規范的，確定的原則是房隨地走和地隨房走，因為房屋與土地是不可分的，離開土地的房屋是不存在的。因此，土地使用權是實現地上建筑物所有權的前提條件，否則地上建筑物的存在將失去法律依據。在我國，原則上依法取得所有權的城市房屋均可以設定抵押。但是下列城市房地產不得設定抵押：①權屬有爭議的房地產；②用于教育、醫療、市政等公共福利事業的房地產；③列入文物保護的建筑物和有重要紀念意義的其他建筑物；④已依法公告列入拆遷范圍的房地產；⑤被依法查封、扣押、監管或者以其他形式限制的房地產；⑥依法不得抵押的其他房地產。在以下列城市房地產設定抵押時還須注意法律的限制性規定：①以享受國家優惠政策購買的房地產抵押的，其抵押額以房地產權利人可以處分和收益的份額比例為限。④國有企業、事業單位法人以國家授予其經營管理的房地產抵押的，應當符合國有資產管理的有關規定。③以集體所有制企業的房地產抵押的，必須經集體所有制企業職工（代表）大會通過，并報其上級主管機關備案。④以中外合資經營企業、中外合作經營企業和外資企業的房地產抵押的，必須經董事會通過，但企業章程另有規定的除外。⑤以有限責任公司、股份有限公司的房地產抵押的，必須經董事會或者股東大會通過，但企業章程另有規定的除外。⑥預購商品房貸款抵押的，商品房開發項目必須符合房地產轉讓條件并取得商品房預售許可證。

二、房地產抵押權與承租權、典權的關系問題

（一）房地產抵押權與承租權的關系問題

所謂房地產承租權是指承租人通過支付租金，依房地產租賃合同而享有的對房地產的占有使用權。房地產承租權追求的是房地產的使用價值，同時轉移房地產的占有，而房地產抵押權追求的是房地產的交換價值，并且不要求轉移房地產的占有，可見，房地產的抵押權與承租權為相容之權，可以并存于同一房地產之上。但是，當抵押人不能履行到期債務而抵押權人將抵押房地產拍賣時，則可能出現承租權使抵押權人不能及時地、充分地實現其權利或者影響承租人繼續租用該房地產的權利和利益的情形，這就出現了抵押權與承租權的沖突問題。那么，應如何處理這種沖突呢？須從兩個方面來分析：

1.房地產承租權設定在先，房地產抵押權設定在后的情況。“近代社會立法大多認為，租賃關系可以對抗第三人。根據買賣不破租賃原則，即使將租賃標的物讓與第三人所有，設定其上的租賃關系對第三人來說仍然繼續存在。”既然連所有權都對抗不了這種已經形成的承租權，那么，抵押當然也不得破壞租賃，抵押權對抗不了承租權。所以，我國《擔保法》第48條規定：“抵押人就已出租的財產設定抵押權的，應當書面告知承租人，原租憑合同繼續有效。”也就是說，當抵押房地產因抵押權的實現而由他人取得時，租賃合同仍對新的產權人發生效力，在租賃期滿前，新的產權人不能解除租賃合同，不能隨意變動租金，即房地產承租權設定在先時給予承租權以對抗抵押權的效力。

2.房地產抵押權設定在先，房地產承租權設定在后的情況。對此，我國有關行政規章只規定了“經抵押權人同意，抵押房地產可以出租。抵押房地產出租所得價款，應當向抵押權人提前清償所擔保的債權。”而對于抵押權與承租權的效力未作明文規定。我國臺灣“民法”第866條規定：“不動產所有人設定抵押權后，于同一不動產上得設定地上權及其他權利，但其抵押權不因此而受影響。”日本民法典第395條規定：“不超過第602條所定期間的租賃，雖于抵押權登記后進行登記，亦可以之對抗抵押權人。但是，其租賃害及抵押權人時，法院因抵押權人請求，可以命令解除該租賃。”日本民法典第602條規定的是短期租賃，在短期租賃時，在處理上的一般原則是承租權可以對抗抵押權，但在特殊情況下，可由法院命令解除租賃，這時的抵押權就可以對抗租賃權了。如果超過602條所定期間的租賃則為過期租賃，日本判例解為承租權不得對抗抵押權或拍買人的所有權。（注：肖峋、皇甫景山著：《中華人民共和國擔保法講話》，中國社會出版社1995年第1版，第165頁。）有鑒于此，筆者認為，我國立法機關立法時應根據“先物權優于后物權，物權優先于債權”的原則，注意維護房地產抵押權優先的效力，確立承租權的效力以不損及抵押房地產價值、不影響房地產抵押權的實現為前提，賦予房地產抵押權人在特定條件下請求法院解除房地產租賃合同的權利，如：在拍賣抵押房地產時，因拍賣人顧忌房地產上有承租權的存在而無人應買或降低應買，致使賣得價款不足以清償抵押債權時，則抵押權人有權要求解除承租權。

（二）房地產抵押權與典權的關系問題

雖然典權是我國特有的不動產物權制度，淵遠流長，迄今存在，但我國現行法律、法規尚無明文規定，典權關系一直由民事政策及判例法調整，這既不利于財產關系的穩定，也極易造成司法上的混亂，因而有立法化之必要。本文僅就典權與抵押權的關系作一探討。所謂典權是典權人通過支付典價而占有出典人的不動產所享有的使用收益的權利。典權與抵押權同為不動產物權，但典權是以使用收益為目的的用益物權，典權的目的在于房地產的使用價值，典權須占有轉移房地產，當出典人逾期不行使回贖權時，視為絕賣，典物歸典權人所有，而抵押權是以清償債務為目的的擔保物權，其目的在于取得房地產的交換價值，故而，典權與抵押權也為相容之權，可以并存于同一房地產之上。然而，當典權人行使典權涉及典物上設定有抵押權時，或者抵押權人行使抵押權而抵押房地產上設定有典權時，勢必會發生典權與抵押權的沖突，那么，應如何解決這種沖突呢？對此，也必須從兩個方面分析。

1.房地產抵押權設定在先，房地產典權設定在后的情況。對此種情況我國臺灣“民法”第866條明文規定：“不動產所有人設定抵押權后，于同一不動產上得設定地上權及其它權利，但其抵押權不因此而受影響。”所謂其它權利，包括典權。臺灣“大法官”會議議決釋字第119號有如下解釋：“所有人于其不動產上設定抵押權后，復就同一不動產與第三人設定典權，抵押權自不因此受影響。抵押權人屆期未受清償，實行抵押權拍賣抵押物時，因有典權之存在，無人應買，或出價不足清償抵押權，執行法院得除去典權負擔，重行估價拍賣。拍賣之結果，清償抵押債權有余時，典權人之典價，對于登記之后權利人，享有優先受償權。執行法院于發給權利移轉證書時，依職權通知地政機關涂銷其典權之登記。”（注：王澤鑒著，《民法學說與判例研究》，第1冊，中國政法大學出版社1998年1月第1版，第475頁。）筆者認為，既然抵押權的目的在于取得房地產的交換價值，無須占有轉移房地產，為充分有效利用房地產，我國立法應借鑒我國臺灣省這一成熟的立法與司法例，允許房地產所有人在設定抵押權后，仍可以在同一房地產上設定典權，但以抵押權不因此而受影響為前提，即先設抵押權之效力優于后設典權，不受后設典權的影響。即使是因出典人逾期不贖回典物，典權人首先取得典物所有權的情況下，由于典物上已有抵押權存在，典權人在取得典物所有權的同時，也得接受典物上的抵押權，即典權人仍應以抵押物保障抵押權人抵押權的實現。因為，依法理，在抵押權設定后取得抵押物所有權的人，其權利隨抵押物拍賣而消滅。“他們只有通過代為清償債務，使抵押權消滅，而取得求償權與代位權，或參加應買保持其權利。”（注：李湘如編著：《臺灣物權法》，中國廣播電視出版社1993年6月第1版，第130頁。）

2.房地產典權設定在先，房地產抵押權設定在后的情況。出典人將典物出典后，到底能否再設定抵押權，學者見解存在分歧，即有肯定說與否定說兩種觀點。我國臺灣省的判例采否定說。筆者以為，出典人將典物出典后，仍對其典物享有所有權，雖然出典人不得在典物上設定與典權相抵觸的權利，如重典或地上權等，但對于與典權不相抵觸的權利，應準其設定，以發揮物權的功能，只是典權設定后再設抵押權的，典權的效力優先于抵押權，不受后設抵押權的影響。臺灣判例否定說認為，典權既然可以作為抵押權的標的物，再允許出典人就同一不動產為債務的擔保，而以典物設定抵押權，會使權利行使發生沖突，且使法律關系愈趨復雜，殊非社會經濟之福。（注：王澤鑒著：《民法學說與判例研究》，第1冊，中國政法大學出版社1998年1月第1版，第476頁。）筆者認為，此說不能成立。

因為“典權人以典權設定抵押權時，是以典權為標的物，而不是以典物為標的物，拍賣時，僅能拍賣典權。出典人于典權設定后，就典物設定抵押權，是以有典權負擔的典物所有權為標的物，二者標的既不相同，其權利的行使，不致于發生沖突，亦不會使法律關系趨于復雜。”（注：鄭玉波主編：《民法物權論文選輯》（下），第1084頁。）既然后設抵押權的效力劣于典權，不能除去典權而為拍賣，則當出典人未能償還后來設定抵押權的債務，抵押權人可以將典物所有權拍賣受償，典權人對于拍定人仍有同樣的權利，其典權不受影響。如果因實行抵押權影響了典權人的權利時，則典權人享有請求解除抵押權的權利；當出典人逾期不回贖典物，典權人取得典物所有權時，則后設立的抵押權即歸于消滅，不復存在。而且債權人既然知道有典權設定在先，仍然愿意再設定低押權，其對自己的利益自有考慮，根本無須法律來禁止，再者，允許典權人將典權設定抵押權，而卻不允許出典人以其對典物的所有權設定抵押權，顯然違反了民法的公平原則。因此，筆者認為，我國立法應賦予房地產所有權人將房地產出典后，應可以在該房地產上設定抵押權的權利，但以不影響典權的實現為條件。

三、房地產抵押權實現的問題

（一）房地產抵押權實現的條件和方式

房地產抵押權的本質在于擔保債權的實現。對于有效的房地產抵押，房地產抵押權設定后，如果債務人履行了債務，房地產抵押權即歸于消滅；如果債務的履行期限尚未屆滿，房地產抵押權人無權行使抵押權，否則，屬于侵權行為，因而，只有具備下列情況之一的，房地產抵押權人才有權要求依法處分抵押房地產，以實現其抵押權：（1）債務履行期滿，抵押權人未受清償的，債務人又未能與抵押權人達成延期履行協議的；（2）抵押人死亡或者被宣告死亡而無人代為履行到期債務的；或者抵押人的合法繼承人、受遺贈人拒絕履行到期債務的；（3）抵押人依法宣告解散或者破產的；（4）抵押人擅自處分抵押房地產的；（5）抵押合同約定的其他情況。

我國《擔保法》第53條規定：“債務履行期屆滿，抵押權人未受清償的，可以與抵押人協議以抵押物折價或者以拍賣、變賣該抵押物所得的價款受償；協議不成的，抵押權人可以向人民法院提訟。”據此，在我國，抵押權人實現抵押權的方式有以抵押物折價、拍賣抵押物、變賣抵押物三種，而且，抵押權人要實現抵押權，首先要與抵押人進行協商，協議是實現抵押權的必經程序，協議不成時，抵押權人只能向人民法院，通過法院實現抵押權，抵押權人并無自行折價、自行拍賣、自行變賣抵押物的權利。然而，根據《城市房地產管理法》第46條關于“債務人不履行債務時，抵押權人有權依法以抵押的房地產拍賣所得的價款優先受償”的規定，拍賣抵押房地產成為城市房地產抵押權實現的唯一方式。對此，筆者認為不妥。因為，盡管拍賣通過公開競價的方式，由競買者競價確定抵押房地產的價格，能夠盡可能地提高抵押房地產的價格，對抵押人與抵押權人雙方當事人均有利，從某種角度講，拍賣無疑是最為公平的一種方式，但是，在實踐中卻經常會遇到設置抵押的房地產因種種原因在拍賣時無人受買、無法變現的情況，對此，若拘泥于拍賣這一種方式，房地產抵押權人的抵押權豈不是無法實現、形同虛設？！為了解決這一問題，最高人民法院早在1951年9月5日華東分院以“為債權人請求查封拍賣債務人之不動產，無人受買，擬由司法機關發給產權轉移證書，擬通報試辦可否？”為內容請示最高人民法院時，最高人民法院即以（法編）字第9975號函復：“關于債權人請求查封拍賣債務人的不動產，無人受買，債權人請求移轉產權時，由司法機關發給產權移轉證書的問題，經與司法部聯系后，我們基本上同意來件所擬辦法。”即“事先與主管地政府機關取得聯系，準由債權人持此移轉證書逕向該管地政府機關辦理登記過戶手續”的辦法。而最高人民法院法釋（1998）25號批復也作了類似規定：“在依法以國有土地使用權作抵押的擔保糾紛案件中，債務履行期屆滿抵押權人未受清償的，可以通過拍賣的方式將土地使用權變現。如果無法變現，債務人又沒有其他可供清償的財產時，應當對國有土地使用權依法評估。人民法院可以參考政府土地管理部門確認的地價評估結果將土地使用權折價，經抵押權人同意，將折價后的土地使用權抵償給抵押權人，土地使用權由抵押權人享有”。所以，司法實踐中，在拍賣抵押房地產時，如確實無人受買，抵押權人是可以通過法院裁定以抵押房地產折價抵償債務，抵押權人憑法院裁定到土地管理部門或房產管理部門辦理有關土地使用權或房屋所有權的變更登記手續，取得土地使用權或房屋所有權的。因此，筆者以為，《城市房地產管理法》將拍賣作為房地產抵押權實現的唯一方式，忽視了房地產抵押權實現的復雜性，既與《擔保法》的有關規定不相銜接，又不能有效解決實踐中出現的問題，且容易造成司法實踐中的適用法律混亂，為確保房地產抵押權得以實現，應將拍賣抵押房地產作為房地產抵押權人實現抵押權時的首選方式，而不是唯一方式，當抵押房地產在拍賣時確實無人受買、無法變現時，抵押權人有權要求采取折價或者變賣的方式實現抵押權。這一點應由立法機關盡快作出立法修改。

（二）房地產抵押權實現中應注意的幾個法律問題

1.抵押權人處分抵押房地產時，應當事先書面通知抵押人；抵押房地產為共有或者出租的，還應當同時書面通知共有人或承租人；在同等條件下，共有人或承租人依法享有優先購買權。因為，法律賦予抵押權人的是一種從抵押物上取得相當價值的權利，而不是任意處分抵押物的權利，只要抵押權人能從抵押物上獲得相當的價值以滿足自己的債權，就算充分實現了自己的抵押權，所以共有人或承租人的優先購買權與抵押權人行使抵押權并不矛盾，應依法保護共有人或承租人的優先購買權。

2.以承包的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權抵押的，或者以鄉（鎮）、村企業的廠房等建筑物占用范圍內的土地使用權抵押的，在實現抵押權后，未經法定程序不得改變土地集體所有制性質，也不得擅自改變這些土地的原有用途。

3.設定抵押的房地產是以劃撥方式取得土地使用權的，拍賣房地產時，該劃撥土地使用權應納入出讓軌道，作為一種出讓行為，該項拍賣必須由土地管理部門負責。而依法拍賣該房地產后，應當從拍賣所得的價款中繳納相當于應當繳納的土地使用權出讓金的款額，即繳納土地使用權出讓金是法律規定的抵押權人實現抵押權的一個先決條件，抵押權人只是對繳足土地使用權出讓金后的余款才享有優先受償的權利。

篇4

抵押權效力的范圍取決于當事人設定抵押權的約定和登記。房屋和土地一并抵押的規定，只是為了解決土地使用權和房屋所有權分屬于不同的權利人時的利益沖突，不是要強行擴張抵押權的效力。在因實現抵押權而拍賣抵押的土地使用權和房屋所有權時，房屋所有權和土地使用權可以一起拍賣，但是，抵押權的效力不能及于未約定的部分，抵押權人對未約定的部分不能優先受償。

房屋和土地一并抵押的規定只是為了解決土地使用權和房屋所有權分屬于不同的權利人時的利益沖突，不是要強行擴張抵押權的效力。在因實現抵押權而拍賣抵押的土地使用權或房屋所有權時，房屋所有權和土地使用權可以一起拍賣，但是，抵押權的效力不能及于未約定的部分，抵押權人對未約定的部分不能優先受償。

關鍵詞：抵押權效力、土地使用權、房屋所有權、合并抵押

抵押權效力的范圍取決于當事人設定抵押權的約定和登記。房屋和土地一并抵押的規定，只是為了解決土地使用權和房屋所有權分屬于不同的權利人時的利益沖突，不是要強行擴張抵押權的效力。在因實現抵押權而拍賣抵押的土地使用權和房屋所有權時，房屋所有權和土地使用權可以一起拍賣，但是，抵押權的效力不能及于未約定的部分，抵押權人對未約定的部分不能優先受償。

一、合并抵押不成立法定抵押權

法律規定土地使用權和房屋所有權一并抵押的，并不成立法定抵押權。所謂法定抵押權，是指不需要當事人設定抵押的合意，也不需辦理抵押登記，而根據法律規定直接發生抵押效力的抵押權。觀諸世界各國的抵押權制度，法定抵押權的情形主要有下列幾種：

1、公法性質的法定抵押權。如瑞士《民法典》第836條規定，基于公法或其他對土地所有人有普遍約束力的，并由各地州法規定的不動產抵押權，除另有規定外，雖未登記，仍生效力。此類抵押權是為了確保國家稅收等權利的實現。

2、基于和抵押人之間的特殊關系的法定抵押權。比如法國《民法典》第2121條規定，夫妻一方對另一方的財產，未成年人與受監護的成年人對監護人或者法定管理人的財產，國家、省、市鎮行政公共機構對稅收人員和會計人員的財產等享有法定抵押權。這類法定抵押權的目的是為了保護夫妻一方，未成年人或者國家、省、市鎮等的合法效益，確保其對夫妻另一方、監護人、特殊的國家工作人員的債權的實現。因為在上述主體關系中，夫妻另一方、監護人、稅收人員或者會計人員在很大程度上掌握著另一方的財產，存在利用這種優勢侵吞另一方利益從而增加自己財產的極大風險與可能，所以，法律有必要給與特殊的保護。

法定抵押權的目的在于對特殊債權給予特別保護，除特別的公法上的債權外，其原因大多在于，該債權的產生是抵押物保值、增值的重要前提。如果沒有該債權，就不會有抵押物的現存價值，所以，如果不規定法定抵押權，就會導致特定債權人的財產充當了其他債權人的擔保，從而破壞了債權人之間的利益平衡；而且，也不利于激發債權人對抵押物保值、增值的積極性。所以，法律規定了法定抵押權，允許該債權人不經合意、不需登記，就可以獲得抵押權。但是，我國土地和房屋一并抵押的規定，卻顯然與上述兩種情況無關，它解決的不是債權和抵押物的價值的關系問題，而是土地和土地之上建筑物的關系問題。

二、房地合并抵押絕對化會造成嚴重的后果

1、土地和地上建筑關系的民法模式

關于土地和土地上建筑的關系，近代民法大致有兩種模式：以德國為代表的立法模式認為，土地與建筑物是一個物，建筑物是土地的重要成分。德國《民法典》第94條規定，附著于土地上的物，特別是建筑物，以及與土地尚未分離的出產物，屬于土地的主要組成部分。因此，不存在土地和地上物分別登記，分別流轉，以至出現權利主體不一致的情況。以日本為代表的立法模式認為，建筑物和土地是兩個獨立的不動產。我國臺灣地區也是這種模式。由于土地和房屋在法律上屬于不同的物，但事實上二者又無法分離，建筑物必須依附于一定的土地，當土地和房屋所有權不能歸屬于一人時，就只能通過地上權的關系來處理，也就是通過土地所有人為建筑物所有人設定地上權的方式解決建筑物的占地問題。在當事人沒有達成約定的情況下，視為已有法定地上權的設定。如我國臺灣民法典第876條規定，土地及其土地上之建筑物，同屬于一人所有，而僅以土地或僅以建筑物為抵押者，于抵押物拍賣時，視為已有地上權之設定，其地租由當事人協議定之，協議不諧時，須申請法院定之。

2、我國采取的民法模式

我國大陸和日本及我國臺灣相同，堅持認為土地和地上的房屋屬于不同的物。由于我國堅持土地公有制，而房屋卻一直是私有財產，土地和房屋的分離有歷史的合理性。在土地公有制不可動搖的前提下，堅持房屋與土地的分離，對于實現房屋的流轉，維護房屋所有人的合法權益是非常必要的。并且，這種土地和房屋的分離，隨著房屋和土地的分別登記日益得到強化。但是，事實上二者又無法分離，如果土地使用權和房屋不能歸屬于一人時，就需要像臺灣那樣通過法定的土地權利來解決房屋所有人和土地使用權人之間的利益沖突。但是，我國不但沒有規定法定地上權，反而為了回避權利沖突，規定了房、地一起抵押的做漢。1990年國務院頒布的《中華人民共和國城鎮國有土地使用權出讓轉讓暫行條例》第二十四條規定，地上建筑物、其他附著物的所有人或者共有人，享有該建筑物、附著物使用范圍內的土地使用權。土地使用者轉讓地上建筑物、其他附著物時，其使用范圍內的土地使用權隨之轉讓，但地上建筑物、其他附著物作為動產轉讓的除外。1994年《中華人民共和國房地產管理法》第31條規定，房地產轉讓、抵押時，房屋的所有權和該房屋占用范圍內的土地使用權同時轉讓、抵押。1995年的《中華人民共和國擔保法》第三十六條規定，以依法取得的國有土地上房屋抵押的，該房屋占用范圍內的國有土地使用權同時抵押。

3、我國采取立法的原因

立法者為什么采取這種做法，而不是法定地上權的做法來解決土地和房屋權利的沖突，不得而知。我認為主是為了方便司法。因為在一般情況下，土地和房屋在自然上不可區分，所以當權利人將土地使用權或者房屋所有權轉讓或者抵押時，將它們一并轉讓或納入抵押，這對司法者來說操作最為簡便易行。但是，這種簡單的做法恐怕還有以下幾個原因：

1）、當時立法者乃至整個學界對法定地上權制度缺乏深入的研究。1990年《城鎮土地使用權出讓轉讓暫行條例》頒布實施的時候，我國的土地使用權剛剛開始有限度的流轉，民法研究非常膚淺，法定地上權的精湛設計對大多人來說聞所未聞。

2）、我國實行土地公有制，私人不擁有土地所有權，私有的房屋是建立在土地使用權（類似傳統的地上權）基礎之上的，而土地使用權年限相比來說較短，如果在土地使用權上再設定土地使用權或者地上權，恐怕成本過高，而且，理論上也存在很多難點。

3）、當時土地使用權制度主要是解決土地的有償使用問題，對土地使用權的流轉更多的是限制。使用權流轉導致的土地使用權和房屋所有權分屬于不同主體的情況基本上還沒有進入立法者的視野。所以，從管理的角度來說，房地合并抵押的簡單劃一的做法是最方便的。

4、盲目采取房地合并抵押產生的后果

這種做法顯然只是掩蓋了矛盾，而不是解決了矛盾。一方面，土地使用權和房屋所有權分離的現實沒有改變；另一方面，法律不是為此現實提供解決辦法，而是不顧這一現實，采取將土地和房屋強行捆綁在一起的做法，這就造成了制度內部的邏輯紊亂。隨著新建房屋的不斷增多，隨著房屋流轉的日益頻繁，我國土地使用權和房屋所有權的權利沖突也就日益嚴重，尤其是在我國房地分別登記的情況下，再盲目地絕對堅持房地合并抵押的做法就會產生嚴重的后果。

1）、無法確定土地權利抵押權設定的時間和順位，對交易安全造成危害。房地合并抵押并沒有確定房屋抵押登記或者土地使用權抵押登記哪一個要優先進行，導致了土地使用權抵押后，地上房屋隨之抵押；其后，房屋所有權抵押的，其范圍內的土地使用權也隨之抵押。由于兩次抵押是在不同的登記機關辦理的，都屬于第一順位的抵押登記。但是，二者實際上又是重復的。根據一般的登記法理，登記順位是由納入登記簿的先后決定的，由于這兩個抵押權是分別登記在不同的登記簿上，所以，在它們之間也就不存在誰是第一順位的問題。兩次登記的當事人都有主張自己是第一順位的理由。所以，確定誰是第一順位的，都對另一方不公平。

2）、給債務人利用重復擔保進行欺詐提供了可乘之機。現實中很多房地產開發商在將土地使用權抵押貸款后，在房屋建成后再到房產部門辦理抵押貸款。根據《擔保法》第三十五條的規定，抵押人所擔保的債權不得超出其抵押物的價值。財產抵押后，該財產的價值大于所擔保債權的余額部分，可以再次抵押，但不得超出其余額部分。但是，房屋抵押時，其價值的計算并沒有除去已被抵押的土地使用權的價值，因此，在土地使用權部分是重復抵押的，這很顯然違反了《擔保法》第三十五條的規定。即使我們從學理出發允許重復抵押，但是，重復抵押的進行，后順位的抵押權人只有在前抵押順位的抵押權人獲得優先受償后才能就其余額優先受償。所以，一般來說，考慮到后順位的抵押權實現的風險要遠遠大于前順位的抵押權的風險，后順位的抵押權人會提高對債務人的貸款利率，這就要求其能夠明確的知曉自己作為后順位的地位，從而注意自己的風險，適當提高貸款的利率。但是，在我國現有分別登記的情形下，后順位的抵押權人卻無從知曉自己的風險。債務人沒有支付重復抵押的代價，卻獲得了重復抵押的收益，這對后順位抵押權人是不公平的。債務人的做法也違背了權利義務相一致的公平原則。

3）、在當事人明確約定只抵押土地使用權或者房屋所有權的情況下，仍然強行規定房地合并抵押的做法，大大限制了當事人的意志自由，削弱了當事人的物權合意在物權變動中的作用，不利于當事人合理的安排自己的交易生活，分配自己的交易風險。眾所周知，抵押的范圍是和債務人的代價緊密相關的，抵押人僅僅以土地使用權作抵押還是以土地使用權以及地上的房屋所有權一并抵押來擔保債務，和債務的內容，尤其和債務人支付的利息等是密切相關的。擔保物的價值越高，債權人的風險越小，主債務人承擔的代價相應越小。反之，擔保物的價值越低，債權人的風險越大，主債務人的代價相應增加。所以，抵押物的范圍和價值是和債權人的風險、債務人的代價成正比的。在債務人的代價未變的情況下，片面擴張抵押物的范圍，增加抵押物的價值，減少債權人的風險，對債務人是非常不公平的。所以，從權利義務相一致的公平角度來講，對當事人未設定抵押的部分，如果承認其也屬于抵押范圍，是不合適的。

三、片面要求房地合并抵押，是對抵押和轉讓的混淆

上文已經提到，我國關于房地合并抵押的規定，是為了解決土地使用權和房屋所有權分屬于不同主體導致的矛盾。但是，只有在土地使用權或者房屋所有權轉讓時，包括當事人約定轉讓以及債務人無法清償債務，法院為了實現抵押權而拍賣土地使用權或者房屋所有權進行的轉讓，才會出現這種情況。但是，轉讓和抵押畢竟不同。轉讓是現實的轉讓，而抵押只是以抵押物充當債權的擔保，如果到期債務人無法清償債務，就對抵押物實行拍賣，以拍賣所得的價款優先受償。如果到期債務人履行了債務，抵押權作為從屬性權利，也就歸于消滅，抵押物所有人可以要求注銷抵押權登記。也就是說，抵押權的設定只是意味著在債務人無法清償債務時變賣抵押物以實現抵押權的可能性，并不一定會發生權利的轉移。在沒有轉移的情況下，所謂房屋所有權和土地使用權易其主體的問題就不會發生。所以，即使我們承認房地合并轉移的必要性，也并不能以此作為合并抵押的理由。更何況，房地合并轉移的合理性還有待于商榷呢？

四、當事人僅僅約定就房屋或土地設定抵押權時，強行規定抵押權效力擴張到未約定抵押的土地使用權或房屋，是對抵押權性質的誤解

抵押權是一種價值權利，它所支配的是抵押物的價值。即使我們承認實現抵押權時應將土地和房屋一并拍賣，也并不能得出抵押權人可以就全部的變賣價值優先受償。抵押物價值的實現和抵押物的價值絕對不是一回事，不能因為抵押物的價值的變現需要同時轉讓土地使用權和地上建筑物，就可以違背當事人的約定，任意擴張抵押權可以支配的抵押物價值的范圍。在這方面，土地上已經建有房屋但是僅僅約定抵押土地使用權的，和土地使用權抵押后又建有房屋的處理方法應該是一致的。因為二者設定抵押權的合意都只是針對土地使用權或者地上的房屋所有權，二者都牽涉抵押權實現時如何避免土地使用權和房屋所有權異其主體的問題。根據《擔保法》第三是五條的規定，城市房地產抵押合同簽訂后，土地上新增的房屋不屬于抵押物。需要拍賣該抵押的房地產時，可以依法將該土地上新增的房屋與抵押物一同拍賣，但對拍賣新增房屋所得，抵押權人無權優先受償。單獨以土地使用權設定抵押的，也應參照此規定辦理。也就是說抵押權的范圍仍然是單獨設定抵押的土地使用權，但是在實現抵押權，需要拍賣土地使用權時，可以將土地使用權和房屋所有權一起拍賣，但對未設定抵押權的部分，抵押權人沒有優先受償的權利。

例如：當事人甲用自己建有房屋的土地使用權，以擔保丙的債務為目的為債權人乙設定抵押權，甲乙二人約定僅就土地使用權部分設定抵押，并且在土地管理部門辦理了登記。現在債務人丙到期無法清償債務，抵押權人乙主張。盡管房屋所有權部分沒有約定，也沒有辦理登記，但根據法律規定，土地上原有的房屋所有權和土地使用權應該一并抵押，抵押權人應該就拍賣所得的房屋所有權和土地使用權的價值總和優先受償。而抵押人則認為，抵押權的范圍只是針對約定抵押并辦理登記的土地使用權部分，對房屋所有權，雖然可以一同拍賣，但是債權人無權優先受償。

上述案例中，法院最終判決原告乙“土地上原有的房屋所有權和土地使用權應該一并抵押，抵押權人應該就拍賣所得的房屋所有權和土地使用權的價值總和優先受償”的訴訟請求不予支持，這既符合法理，也符合我國法律的有關規定。

五、當事人僅僅約定就房屋或土地設定抵押權時，強行規定抵押權擴張到未約定抵押的土地使用權或者房屋所有權，是對《城鎮國有土地使用權出讓轉讓暫行條例》、《房地產管理法》、《擔保法》有關房地合并轉讓、抵押的規范性質的誤解

1、我國對于房地抵押的法律規定

檢諸《中華人民共和國城鎮國有土地使用權出讓轉讓暫行條例》第二十四條、《中華人民共和國房地產管理法》第31條、《中華人民共和國擔保法》第三十六條的相關規定（前文已述），《城鎮國有土地使用權出讓轉讓暫行條例》沒有涉及抵押問題，而僅僅規定了土地使用權的轉讓，所以，適用這一條并沒有法律依據；而另外兩條所規定的情形，只是針對抵押、轉讓房屋所有權的情形。房屋所有權人抵押、轉讓房屋所有權的，因為房屋必須建立在一定的土地之上，必須有一定的土地權利基礎，不能是空中樓閣，所以，為了簡化房地產交易關系，法律規定了土地使用權的一并轉讓和抵押。但是，法律并沒有規定轉讓、抵押土地使用權的時候，必須將土地上的建筑物一并抵押和轉讓。

2、我國房地抵押、轉讓的法律分析

1）、按照法理來說，抵押、轉讓土地使用權和抵押、轉讓房屋所有權都有一個單獨抵押、轉讓還是房地一起抵押、轉讓的問題，為什么《城鎮國有土地使用權出讓轉讓暫行條例》、《房地產管理法》只規定房屋轉讓時，土地使用權隨之轉讓，立法者當時的立法意圖到底是什么，我們很難猜得到。不過《擔保法》此條所處的位置或許可以給我們一些解釋。一般的說，條文都不是孤立存在的，一個規范總要有一個規范群，立法者不會無緣無故的組成一個規范群，規范群內部的邏輯聯系恰恰可以窺出立法者的立法意圖。所以，在民法解釋學上，體系解釋是一個非常重要的方法。有意思的是，如果僅僅單獨設定房屋或者土地使用權的抵押，土地使用權或者房屋所有權也隨之抵押的話，就是抵押權效力的擴張。本條應該規定在《擔保法》第三章第三條抵押的效力一節，方才合乎邏輯。但是，本條并沒放在此處，而是放在了抵押和抵押物那一節，在這一節所要解決的問題不是抵押權擴張的問題，而是什么情況下，哪些財產可以充當抵押物的問題。《擔保法》第三十六條規定，以依法取得的國有土地上的房屋抵押的，該房屋占用范圍內的國有土地使用權同時抵押。本條第二款規定，以出讓方式取得的國有土地使用權抵押的，應當將抵押時該國有土地上的房屋同時抵押。衡量這兩款，第二款僅僅規定出讓土地使用權的抵押，言外之意，對劃撥國有土地使用權并不允許抵押。但是，再回來參考第一款，如果劃撥土地使用權的房屋抵押的，那么，該房屋占用范圍內的劃撥國有土地使用權也就應該同時抵押。這在第三款的印證下更加鮮明。第三款針對集體鄉鎮村企業的體積土地使用權問題做出了特別規定，不允許單獨抵押，但是，如果以企業建筑物抵押的，占用范圍內的集體土地使用權同時抵押。所以，我認為，主張《擔保法》的本條規定擴張了抵押權的效力，可能是一個誤讀，本條的目的或許更多的是為了解決劃撥國有土地地用權或者集體土地使用權的抵押或者流轉問題，而不是在于擴張抵押權的效力。

2）、房屋土地的同時抵押是不是《擔保法》的強制性規定，大可懷疑。《擔保法》第五十五條規定，需要拍賣該抵押的房地產時，可以依法將地上新增的房屋與抵押物一同拍賣，但對拍賣新增房屋所得，抵押權人無權優先受償。根據本條的規定，首先，房屋和土地的合并轉讓并不是強制性的，而是引導性的。當事人可以通過特約改變這一規定。改變的方法就是為房屋所有人設定土地的承租權，使他人的房屋所有權建立在對土地使用權人的承租權基礎之上，從而利用承租權機制解決房屋的土地權屬問題。其次，本條明確規定了，即使為了避免房屋所有權和土地使用權分屬于不同主體所導致的矛盾，要求土地使用權和房屋所有權同時拍賣，也并不因此就導致抵押權效力的擴張，抵押權效力仍然局限于抵押權設定的范圍，對未約定抵押的部分，抵押權人并沒有優先受償的權利。

因此，房屋和土地一并抵押的規定只是為了解決土地使用權和房屋所有權分屬于不同的權利人時的利益沖突，不是要強行擴張抵押權的效力。在因實現抵押權而拍賣抵押的土地使用權或房屋所有權時，房屋所有權和土地使用權可以一起拍賣，但是，抵押權的效力不能及于未約定的部分，抵押權人對未約定的部分不能優先受償。

參考文獻資料：

1、新編《房地產法》法律出版社2006年

篇5

論文摘要 自十八屆三中全會作出“賦予農民對承包地占有、使用、收益、流轉及承包經營權抵押、擔保權能”的決策，土地承包經營權抵押貸款所產生的市場風險與民生風險之防范便成了討論重點。

論文關鍵詞 土地承包經營權抵押 市場風險 民生風險 防范機制

雖然我國《擔保法》、《物權法》、《農村土地承包法》對土地承包經營權抵押或禁止，或避而不談，但隨著新農村的建設導致農民融資需求與日俱增以及國家批準成都、重慶兩個改革試驗區的設立，使得實踐中的土地承包經營權抵押現象層出不窮。在目前還沒有統一的具體完備的規范性文件指引的情況下，十八屆三中全會所推動的新一輪土地承包經營權抵押浪潮不可避免的會產生一系列風險。

一、 土地承包經營權抵押之風險

（一） 信貸市場風險

土地承包經營權抵押貸款是一種突破現有法律法規約束的制度，在沒有一套統一完備的規范對其加以規制的情境下，地方政府往往各自為政，增加該領域的信貸市場風險。此外，由于農作物產出收益的不穩定導致抵押人無法償還到期債務的可能性就很大。加之土地承包經營權存在變現風險，使得金融機構的經營風險也會隨之增加。

（二） 民生風險

現階段農村土地依然承載著較強的社會保障功能，失去土地在某種意義上意味著失去生活保障。對于經濟條件不甚好的農民來說，他們雖有利用土地承包經營權進行融資的需求，但基于土地的社會保障功能其不敢抵押貸款，而這又反過來限制了農業的多樣化發展及其自身經濟條件的改善。更多的情況是這部分農戶雖然進行了抵押貸款但由于到期不能償還債務，此時銀行實現其抵押權就導致社會保障風險，即民生風險。

二、 風險防范機制之構建

在還沒有出臺全國性法律法規對土地承包經營權抵押貸款所產生的問題進行調整的情況下，只能在現有法律與制度框架下建立一套切實可行的風險防范機制。

（一）信貸市場風險防范機制

信貸市場風險是土地承包經營權抵押貸款較為活躍地區的主要風險，為避免形成全國性危機，筆者主張應當堅守分步走的方式，即首先允許城鄉統籌試驗區在區內進行試點，其次逐步擴大到全部的城鄉統籌試驗區，再次擴大到經濟發達的省份和地區，最后覆蓋全國。同時，土地承包經營權抵押貸款市場的相關參與方有必要聯立起來，共同促進該市場的平穩發展。

1.金融機構的自我防范

信貸市場風險的受害方首當其沖是金融機構，因此其自身要建立以風險管理為中心的土地承包經營權抵押貸款體制。

（1）事前審查。首先，以申請人取得地承包經營權為抵押貸款之必要條件，防止權屬不清的土地承包經營權成為抵押標的。其次，對于工資性收入占家庭收入比例較高的農戶來說，土地的保障功能日漸弱化。金融機構在審查土地承包經營權抵押貸款申請時要注意申請人對土地的依賴程度，盡量選擇大戶。

（2）事中監控。即建立有效的土地承包經營權抵押貸款跟蹤機制。金融機構要尤其關注逾期貸款的催收、貸款合同的展期、債權保全的訴訟時效，及時發現和控制新增風險。并監督貸款去向，確保債務人所取得的貸款用于農業生產開發。

2. 健全農村土地承包經營權流轉市場

目前，我國農村土地承包經營權流轉市場發育程度較低，導致供求雙方信息不對稱，金融機構往往不能獲得抵押物詳細信息，以致經常出現信貸風險。因此，培育一個健全的農村土地承包經營權流轉市場迫在眉睫。

（1）廣泛建立土地交易所。土地交易所可以提供交易場所和充分信息，這一方面能夠促成抵押關系的建立，另一方面也為抵押權的實現提供了場所和方式。抵押權人不僅可以通過與抵押人協議折價優先受償，還可以公開拍賣以其價款受償。

（2） 土地承包經營權的確權登記與抵押登記。土地承包經營權的確權登記，既是完善土地交易市場的前提與基礎，也是家庭承包經營權抵押貸款的首要步驟，既對權利人起著確權和公示的作用，又為政府管理提供依據。有效的確權經驗可以借鑒成都市溫江市的做法，即先對村里的土地進行測量，由地方國土資源局等相關部門參與，然后將測量的結果公示，以此為依據，再由當地國土局發放各種權證，確保農民拿土地承包經營權證。

我國《物權法》規定農村土地承包經營權流轉實行登記對抗主義，筆者認為登記生效主義能夠增強物權的公示性，便于利益相關者查看土地權利變動及抵押登記的順序情況，為是否進行抵押以及抵押合同的內容提供幫助，有利于防止抵押糾紛，從而一定程度上防止信貸風險的產生。

（3） 健全土地承包經營權價值評估體系。我國土地市場發展起步比較晚，目前各地尚無專門的土地經營權價值評估機構，缺乏一個相對科學的評估價值作參照。而價值評估是衡量土地承包經營權交換價值的必要環節，其對于防范銀行信貸風險和最大程度發揮土地融資功能具有重要意義。而價值評估應由獨立的第三方進行，在考慮各種自然因素的情況下根據市場供求變化釆取基準地價系數修正和收益還原法來進行確定。在抵押期間，由于土地價值有可能發生變化，因此，在承包經營權抵押實現時或者再抵押時，應該對其價值進行重新評估。

3.抵押擔保模式多元化

為了能夠把農地融資過程中的風險降到最低程度，我國應該借鑒國外農村土地抵押成功的經驗，創建多元化的農村土地承包經營權抵押貸款擔保。

（1）農戶與農戶之間的共同聯保。實踐中金融機構在往往青睞于農業生產大戶，這對于規模較小又具有融資意愿的農戶來說是極為不利的，因此，在申請貸款時，農戶之間可以組成利益共同體，互為對方擔保，承擔連帶責任。

（2）農戶與農業企業之間的共同擔保。這種擔保方式的前提是農業企業能夠將自身承包的農地交付給農戶進行生產，同時為農戶提供銷售渠道，確保生產的農產品不滯銷。這樣就提高了農戶承擔責任的經濟實力，而且由農業企業承擔相應連帶責任也降低了金融機構的信貸風險。

（3）農戶與農業擔保基金的共同擔保。這種模式將承包經營權和擔保基金組織的基金作為擔保物，承擔責任時，貸款農戶和該基金組織承擔比例責任。

4.發展農業保險

農業保險是以保險公司市場化經營為依托，政府通過保費補貼等政策扶持，對種植業、養殖業因遭受自然災害和意外事故造成的經濟損失提供的直接物化成本保險。其可以最大限度減少農戶與金融機構損失。

首先，由點到面推廣農業保險。政府農業主管部門、保險監管部門以及行業協會可通過開辦農業風險管理學習班和農業保險知識講座等方式加強宣傳，提高農民對農業災害風險的認識，提升其投保意識，為農業保險發展營造良好的外部環境。

其次，擴大農業保險財政支出。我國自實行農業保險保費補貼政策以來，農業保險取得了長足發展。當前應加大對農業保險的財政支持力度，明確對農業保險的財政補貼和稅收減免政策。有針對性地向利用土地承包經營權抵押融資的農戶推薦符合其經營項目的保險產品，同時對具有地方特色的農業經營項目提供或增加保費補貼支持。

（二） 民生風險防范機制——以最低生活保障制度為重點

對于相當部分農民來說，鑒于農村社會保障制度供給的嚴重不足，他們雖然具有將土地承包經營權抵押融資的強烈需求，其出于生存的后顧之憂依然沒有很高的意愿去“冒險”，而對于真正敢于“冒險”的農戶來說，當金融機構實現其抵押權時，又確實會陷入生存困境。因此健全農村社會保障機制農村社會保障體系，不僅能夠消除農民對土地的生存依賴，提高其抵押積極性，又能夠解決其生存的后顧之憂。

最低生活保障制度是國家為保證農村貧困人口維系正常生活所需制定的一種保障措施。它是農村社會保障體系的最后一道防線，由于其在保障目標上與土地承包經營權的保障功能基本一致，因而可以成為土地承包經營權保障功能的替代制度。誠然，我國自建設農村最低生活保障制度以來，已形成了最低生活保障制度的初步框架。但實際操作中還存在一些問題必須予以完善。

1.合理確定農村最低生活保障標準和變動規則

目前我國農村最低生活保障標準僅體現在食物保障方面，導致了農村低保標準偏低。地方政府應結合本地區社會經濟發展水平選擇科學合理、反映本地區財政狀況的測量方法，按照公共基礎服務均等化原則逐步縮小城鄉差距，制定科學合理的救助金額。

2.多渠道籌集最低生活保障資金

地方各級政府要分情況確定由哪級政府財政予以補助。即對極貧困地區的低保資金由中央財政直接轉移支付，欠發達地區的低保資金由省級財政補助支付，發達地區的農村低保資金由地方財政負擔。此外，大力發展社會捐贈、福彩收益再分配等多種籌資渠道，確保低保資金能夠足額到位。

3. 擴大低保覆蓋范圍

各級地方政府應根據本地最低生活保障標準來界定納入最低生活保障的農戶范圍，事實上，收入水平低于本地區最低生活保障標準的農民都應被納入。如此才能確保廣大生活貧困農民獲得國家資金救助，保障其生存權。

4. 加強對低保資金使用的社會管理和流向監控機制

當前，我國農村最低生活保障資金因沒有規范的程序和有效的監督機制，為地方政府的腐敗行為提供了可乘之機。因此，必須建立最低生活保障資金管理監督機制。首先，完善省、市、縣農村低保工作機構，使其各司其職；其次，減少審查與資金發放中間環節，嚴格規范操作程序，保證“應保盡保，不能保的堅決不保”。最后，落實政務公開，通過農村低保信息網絡建設、加強宣傳教育等途徑設立群眾監督機制確保農村低保政策落到實處。

當然，農村醫療保險、養老保險制度作為社會保障體系的重要組成部分，都有亟待完善的方面，但基于農村最低生活保障制度具有替代傳統土地保證功能的可能性，筆者在此僅對該方面重點探討。

篇6

    論文關鍵詞 建筑工程 糾紛 債權 優先受償權

    《中華人民共和國合同法》第286條規定“發包人未按照約定支付價款的,承包人可以催告發包人在合理期限內支付價款。發包人逾期不支付的,除按照建設工程性質不宜折價、拍賣的以外,承包人可以與發包人協議將該工程折價,也可以申請人民法院將該工程拍賣。建設工程價款就該工程折價或者拍賣的價款優先受償。”這就是建設工程價款優先受償原則。

    2002年6月11日,最高人民法院就此又了法釋(2002)16號“關于建設工程價款優先受償權問題的批復”的司法解釋(下簡稱最高人民法院司法解釋),明確規定“一、人民法院在審理房地產糾紛案件和辦理執行案件中,應當依照《中華人民共和國合同法》第二百八十六條的規定,認定建筑工程的承包人的優先受償權優于抵押權和其他債權。”最高院于2002年6月11日,針對上海市高級人民法院《關于合同法第二百八十六條的理解與適用問題的請示》下發了《關于建設工程價款優先受償權問題的批復》(以下簡稱《批復》),明確了施工單位的工程價款受償權優先于抵押權和其它債權受償。為保護購房消費者的利益,該《批復》還特別規定了:“消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后,承包人就該商品房享有的工程價款優先受償權不得對抗買受人。”

    案例:某縣水務局為修建位于該縣的一座水庫而成立了某某水庫管理局(以下簡稱:管理局)。該水庫管理局進行了修建此水庫的招投標,某某施工公司(以下簡稱為:甲)通過招投標獲得了承建該水庫的資格,甲公司和水庫管理局簽署了《建筑施工合同》,合同中約定了雙方的權利和義務等,工程金額為2.3億,工期為18個月。甲隨即進場施工。因工程需要,甲施工公司把部分工程分包給了某勞務公司(以下簡稱:乙)。在施工過程中,水庫管理局的資金出現了問題,一直不能按合同規定的進度撥付工程款。部分的工程款由甲墊資。水庫完工后,管理局拖欠甲工程款0.8億元。甲也拖欠乙的勞務費和許多供貨商的材料款。由于甲向管理局討要不到工程款,故一直不能支付乙和供貨商的款項,乙組織員工和供貨商天天來甲公司討要,嚴重影響了甲的正常工作秩序。為此,甲和乙把管理局訴訟到了人民法院……。最后法院判決:駁回乙的訴訟請求,支持了甲的訴訟請求。執行階段因管理局無能力支付甲,法院拍賣了由甲承建的水庫經營權,以此來支付甲的工程款。此前,由于部分主材是由管理局提供,管理局因未足額支付供貨商的材料款,供貨商也起訴管理局到該法院,并且辦理了訴前財產保全,查封了該水庫的部分設備等。執行階段,拍賣該水庫的款項,法院先給予了甲,剩余部分劃給了起訴后的供貨商。

    該案例提醒我們施工企業在運用優先受償權時,要注意幾個問題:

    一、建設工程優先受償權的條件

    (一)訴訟主體要適格

    乙為什么沒有得到法院的支持?就是乙的訴訟主體不適格。乙方只是工程的分包商,他只是和甲發生了法律關系,如果要起訴,乙方只能起訴甲而不能起訴管理局。可見,能行使工程優先受償權的主體應該是工程的承包人。一般來說,施工單位由施工總承包單位,施工總承包可以把工程分包給分包單位,即工程分包、勞務分包。一般來說優先權僅對建設總承包單位行使,從法律上分包單位不具備行使優先權的主體資格。

    (二)必須是發包方逾期支付工程款

    發包人未按合同約定支付工程款是承包方使用優先權的第一法定條件,只有發包商不按時履約,事后又不積極補救。承包人催告后在合理期限內發包人仍不支付。按合同法規定,只有催告要求發包人在合理期限內支付,而發包人超出這個合理期限仍不支付(或未足額支付)才可行使優先權。

    (三)工程項目能夠折價、拍賣

    目前法律上未有相關的規定,但涉及國家安全或其它國家重要利益的工程顯然是不能拍賣、折價,現實中,這類工程也不可能出現不能支付工程款的情況;以公益為目的的工程,如學校、醫院等,一般也不能折價、拍賣。排除諸如此類不適合于折價、拍賣的工程,其他工程一般都可以行使優先受償權。

    二、建設工程優先受償權的法律特征

    1.建設工程優先受償權是一種法定的擔保權,《合同法》以法律的形式將其固定,是一種勿需當事人雙方約定而依據法律而存在的權利,也是目前我國法律中存在的?唯一的對特定的行業的法定擔保權。

    2.優先于抵押權。《合同法》中規定了優先受償的原則,而最高人民法院的司法解釋明確規定它優先于抵押權。法定抵押權有別于約定抵押權。法定抵押權不以登記為生效要件,其直接產生于法律規定,公信力比登記更具有可靠性。筆者認為這兒指的抵押權僅指針對工程本身設置的抵押,而不包含工程所用土地使用權的抵押。因此在實踐中行使優先受償權必須與土地使用權人(含抵押權人)進行協商才具有可操作性。

    3.優先于其它債權。發包人對外一般有多筆債務,如有些工程中的主材由發包人購買供應,發包人往往也拖欠材料供應商的款。既然是優先受償權,承包人對工程的受償權優先于這些債權人。

    以上案例說明了一個道理:優先受償權優先于抵押權,能對抗并優先于人民法院保全。

篇7

論文關鍵詞 建筑工程 糾紛 債權 優先受償權

《中華人民共和國合同法》第286條規定“發包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發包人在合理期限內支付價款。發包人逾期不支付的，除按照建設工程性質不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發包人協議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程拍賣。建設工程價款就該工程折價或者拍賣的價款優先受償。”這就是建設工程價款優先受償原則。

2002年6月11日，最高人民法院就此又了法釋（2002）16號“關于建設工程價款優先受償權問題的批復”的司法解釋（下簡稱最高人民法院司法解釋），明確規定“一、人民法院在審理房地產糾紛案件和辦理執行案件中，應當依照《中華人民共和國合同法》第二百八十六條的規定，認定建筑工程的承包人的優先受償權優于抵押權和其他債權。”最高院于2002年6月11日，針對上海市高級人民法院《關于合同法第二百八十六條的理解與適用問題的請示》下發了《關于建設工程價款優先受償權問題的批復》（以下簡稱《批復》），明確了施工單位的工程價款受償權優先于抵押權和其它債權受償。為保護購房消費者的利益，該《批復》還特別規定了：“消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優先受償權不得對抗買受人。”

案例：某縣水務局為修建位于該縣的一座水庫而成立了某某水庫管理局（以下簡稱：管理局）。該水庫管理局進行了修建此水庫的招投標，某某施工公司（以下簡稱為：甲）通過招投標獲得了承建該水庫的資格，甲公司和水庫管理局簽署了《建筑施工合同》，合同中約定了雙方的權利和義務等，工程金額為2.3億，工期為18個月。甲隨即進場施工。因工程需要，甲施工公司把部分工程分包給了某勞務公司（以下簡稱：乙）。在施工過程中，水庫管理局的資金出現了問題，一直不能按合同規定的進度撥付工程款。部分的工程款由甲墊資。水庫完工后，管理局拖欠甲工程款0.8億元。甲也拖欠乙的勞務費和許多供貨商的材料款。由于甲向管理局討要不到工程款，故一直不能支付乙和供貨商的款項，乙組織員工和供貨商天天來甲公司討要，嚴重影響了甲的正常工作秩序。為此，甲和乙把管理局訴訟到了人民法院……。最后法院判決：駁回乙的訴訟請求，支持了甲的訴訟請求。執行階段因管理局無能力支付甲，法院拍賣了由甲承建的水庫經營權，以此來支付甲的工程款。此前，由于部分主材是由管理局提供，管理局因未足額支付供貨商的材料款，供貨商也起訴管理局到該法院，并且辦理了訴前財產保全，查封了該水庫的部分設備等。執行階段，拍賣該水庫的款項，法院先給予了甲，剩余部分劃給了起訴后的供貨商。

該案例提醒我們施工企業在運用優先受償權時，要注意幾個問題：

一、建設工程優先受償權的條件

（一）訴訟主體要適格

乙為什么沒有得到法院的支持？就是乙的訴訟主體不適格。乙方只是工程的分包商，他只是和甲發生了法律關系，如果要起訴，乙方只能起訴甲而不能起訴管理局。可見，能行使工程優先受償權的主體應該是工程的承包人。一般來說，施工單位由施工總承包單位，施工總承包可以把工程分包給分包單位，即工程分包、勞務分包。一般來說優先權僅對建設總承包單位行使，從法律上分包單位不具備行使優先權的主體資格。

（二）必須是發包方逾期支付工程款

發包人未按合同約定支付工程款是承包方使用優先權的第一法定條件，只有發包商不按時履約，事后又不積極補救。承包人催告后在合理期限內發包人仍不支付。按合同法規定，只有催告要求發包人在合理期限內支付，而發包人超出這個合理期限仍不支付（或未足額支付）才可行使優先權。

（三）工程項目能夠折價、拍賣

目前法律上未有相關的規定，但涉及國家安全或其它國家重要利益的工程顯然是不能拍賣、折價，現實中，這類工程也不可能出現不能支付工程款的情況；以公益為目的的工程，如學校、醫院等，一般也不能折價、拍賣。排除諸如此類不適合于折價、拍賣的工程，其他工程一般都可以行使優先受償權。

二、建設工程優先受償權的法律特征

1.建設工程優先受償權是一種法定的擔保權，《合同法》以法律的形式將其固定，是一種勿需當事人雙方約定而依據法律而存在的權利，也是目前我國法律中存在的？唯一的對特定的行業的法定擔保權。

2.優先于抵押權。《合同法》中規定了優先受償的原則，而最高人民法院的司法解釋明確規定它優先于抵押權。法定抵押權有別于約定抵押權。法定抵押權不以登記為生效要件，其直接產生于法律規定，公信力比登記更具有可靠性。筆者認為這兒指的抵押權僅指針對工程本身設置的抵押，而不包含工程所用土地使用權的抵押。因此在實踐中行使優先受償權必須與土地使用權人（含抵押權人）進行協商才具有可操作性。

3.優先于其它債權。發包人對外一般有多筆債務，如有些工程中的主材由發包人購買供應，發包人往往也拖欠材料供應商的款。既然是優先受償權，承包人對工程的受償權優先于這些債權人。

以上案例說明了一個道理：優先受償權優先于抵押權，能對抗并優先于人民法院保全。

4.在破產還債程序中優先受償權應排在抵押受償權前。按法理發包人一旦進入破產還債程序，即除破產費用、企業職工工資和勞動保險費用及所欠稅款外，承包人勿需主張，就自然擁有優先受償權。這改變了發包人進入破產還債程序后按份額比例分割償還債權人的情況。

5.不能對抗已支付全部或大部分購房款的房屋買受人。《批復》第二條規定，“消費者交付購商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有的拖欠承包工程款優先受償權不得對抗買受人。”最高人民法院司法解釋中沒有規定購房合同是否必須經過備案或公證，而僅以是否支付了全部或大部分房款作為抗辯標準。發包人很可能會制造虛假的房屋買受人而行使對優先權的抗辯權。優先受償權與消費者商品房買受人對抗權的關系。消費者購買商品房是一種生存的權利，同時還關系到社會的穩定；而承包人的權利主要是一種經營權利，生存權利優于經營權利不僅符合我們國家的實際情況，更是保障基本人權的具體體現。因此，為保障優先權的行使，承包商應當想辦法與發包方約定和限制所建商品房工程的銷售。如，限定只能對部分房屋進行銷售或者對房屋預售款進行提存等。否則，所謂的優先受償也難以落實。

三、優先受償權的范圍

最高人民法院司法解釋第三條規定建設工程優先受償權的建筑工程價款僅能包含承包人為建設工程應當支付的實際支出的費用。這一規定含義如下：

1.系承包人為工程本身所支出的實際費用。如是除工程本身以外的債權債務關系則不在此列。承建工程與優先受償權行使對象工程應為同一工程。

2.承包人應當支付且實際支付的費用。為了避免承包人無限制地擴大優先受償權的范圍，最高院在司法解釋中明確了系承包人在建設工程過程中應當支出的費用。這兒的“應當”是指為工程建設必須支付的費用，通常也指按工程實際情況已支付的費用，但同樣的工程可能存在價差，發包人與承包人對“應當支付”可能出現較大分歧。

除了司法解釋中所列工作人員報酬（即勞務費）、材料款外，還應包含經發包人認可由承包人進行分包而由承包人支付給分包商的費用。

工程的價款一般是在合同約定的范圍內，經發包方和承包方以及監理通過決算或未結算有幾方認可的單據記錄的資料匯總得出的金額，對雙方有爭議的單價，可參照定額計算。對有爭議的工程量可以通過第三方審計來計算。

3.優先受償權不包含違約金及違約損失。建設工程優先受償權只保證承包人基本權利，也就是工程款之類的費用，所以違約金及違約損失不列入優先受償里面。

《批復》第三條規定：“建筑工程價款包括承包人為建設工程應當支付的工作人員報酬、材料款等實際支出的費用，不包括承包人因發包人違約所造成的損失。”該《批復》確定了工程價款優先受償的范圍，排除了承包人因發包人違約所造成的損失。筆者認為，《合同法》第二百八十六條所保護的建筑工程價款優先受償，是承包人對工作物的建筑、修繕所發生的實際支出費用，不包括預期利潤。雖然預期利潤是承包人承攬工程所要達到的效益目的，但不是工作物價值的體現。實際投入和支出，使工作物的價值得以體現和提升，但是這種體現和提升的范圍以及幅度到底是多大呢？可能同一性質的工程在不同的環境下，它產生出來的利潤都不會一樣。既然法律沒有規定是否把利潤歸為優先受償權之中，這就給審判法官很大的自由裁量權。

四、建筑工程價款優先權行使期間及權利認定程序

《批復》的第四條規定：在工程已竣工的情形下，承包人行使優先受償權，從工程竣工之日起六個月內有效。建設工程承包人行使優先權的期限為六個月，自建設工程竣工之日或者建設工程合同約定的竣工之日起計算。如果工程尚未竣工，而發包人拖欠進度款，經承包人催告在合理期限內仍未支付的，則從工程約定的竣工之日起六個月內可行使優先受償權。

如果必須要工程竣工之日或到工程約定的竣工之日方可行使優先權，可能對工程承包人很不利。

第一，施工企業應該注意該《批復》第四條所確定主張優先受償權的期限。當承包人不在《批復》所規定的期限內行使優先受償權，就會喪失優先受償工程價款的權利，也就是說一般的訴訟時效是兩年，當事人只要不喪失訴訟時效起訴后，一般是應該得到法律保護的，但是《批復》的第四條明文規定了“六個月”的時間，不管發包方和施工方能否自愿協調解決，施工方必須在竣工之日以后的六個月內起訴而獲得優先受償權。

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論文關鍵詞：宅基地使用權 資源優化配置 流轉制度 農民集體

“一個法律制度，如果跟不上時代的需要或要求，而且死死抱住上個時代的只具有短暫意義的觀念不放，那么顯然是不可取的。”人為的從制度上禁止宅基地使用權向農村集體外轉讓，將使大量的宅基地閑置，反而不利于農民利益的保護，和土地資源的優化配置，并與經濟規律相悖。因此，適時開放農村土地市場是一種必然的趨勢，應盡可能按照市場規律處理農村宅基地使用權的轉讓。

一、還原宅基地使用權的用益物權屬性

我國宅基地使用權建立在農村土地集體所有制的基礎之上，一般情況下使用權受限必然伴隨著所有權的強大。但目前在我國農村宅基地使用權受限的現象嚴重，集體土地所有權虛化。集體作為宅基地所有權人和農民作為宅基地使用權人的權利都受到國家宏觀行政權力或政策影響，強調集體土地所有權的同時，利用相關所有權制度對宅基地使用權人的處分權能進行諸多不合理限制。但物充分發揮其使用價值才是人類社會市場化的真實追求。宅基地使用權作為用益物權，其目的在于發揮物的使用價值，激活物本身的市場經濟性，提高其經濟收益效用，即擁有其物者得自不使用，而使他人利用之，以收取利益（對價）。無其物者得支付代價而利用他人之物，而不必取得所有權。用益物權制度設計的目標就是促進使用價值的實現。我國公民與法人享有的土地權利并不是所有權，只是類似于所有權的使用權利。筆者認為，細化到宅基使用權時，只有還原宅基地使用權原有的用益物權屬性，才能使宅基地使用權充分流轉起來。應當豐富宅基地使用權各項用益權能，用合理的使用權制度來限制所有權的不當干涉，促進宅基地用益物權權能的全面回歸。

二、重構宅基地所有權主體制度

宅基地所有權主體虛位是宅基地使用權流轉存在的一大問題。雖然立法上授予“農民集體”以集體土地所有權主體的資格，但實踐中，由于種種原因“農民集體”無力行使這種權利，基于所有權應有的對于土地的經營、管理權利形同虛設。所以，宅基地所有權主體的明確，要求對“農民集體所有”這個概念進行必要完善和補充。我國《物權法》第59條規定：“農民集體所有的不動產和動產，屬于本集體成員集體所有”。“而行使集體所有權的主體呈現三級結構形態：屬于村內兩個以上農村集體經濟組織所有的，由村內各該農村集體經濟組織或者村民小組代表集體行使所有權；屬于村農民集體所有的，由村內村集體經濟組織或者村民委員會代表集體行使所有權；屬于鄉鎮農民集體所有的，由鄉鎮農村集體經濟組織代表集體行使所有權。”在現實中，大部分的集體經濟組織并不存在或已不再健全，不可能再實現對其所有的土地的處分與管理。那么實踐中處分和管理集體土地的權利就需要交于村民委員會行使。宅基地所有權之所以存在所有權主體虛位的情況，在于村委會等代表機構的成員在參與集體利益的選擇時，權責不對等統一，權利由集體里的成員享有，而責任和利益由集體承擔。此時就產生了，產生了機構成員濫用權力的可能性。筆者認為，鄉鎮級集體經濟組織的所有權主體地位應予取消，而僅以村級農民集體作為土地所有權的唯一主體。農民集體對于其關于土地所有權的行使應該授權與本村內村民委員會或者集體經濟組織，本著村民自治的屬性，村委會應當有權負責本村集體所有的土地的處分與管理，享有農村土地流轉所獲得的收益。集體組織成員不能以個人身份行使集體土地所有權。

三、規范宅基地使用權取得制度

我國《土地管理法》僅從行政管理的角度對宅基地使用權取得進行規范，并未給宅基地使用權因何設定以答案。《物權法》第153條將宅基地使用權的取得、行使與轉讓交由其它法律規定，從而使我國宅基地使用權的設立和變更出現制度空缺。“物權法立法的重要目的是明確我國土地上的基本權利狀態，”我國法律規制的不完備并不是因為立法技術層面有困難，因此構建合理的宅基地使用權取得制度是必要和可行的，對物權法進行修訂和補充，以物權法的層面對宅基地使用權的取得標準，程序等先進行原則性規定，再在專門的宅基地立法中對具體的標準和具體實施程序進行詳細規定。綜上所述，筆者擬對宅基地使用權的取得制度進行重新梳理，并結合實踐對完善宅基地使用權取得制度提出設想。

（一）宅基地使用權取得的強制登記制度

宅基地使用權具有一定的身份屬性和成員性，即只能由集體經濟組織的成員申請取得，流轉要求以產權明晰為前提。根據第二次全國土地調查以來的相關數據顯示，集體土地所有權證累計發證率剛剛過半數；集體土地使用權證累計登記發證率不足八成。《物權法》第31條關于登記效力的規定表明，如果處分物權不經有關登記機關登記就不發生法律上的物權效力，物權法明確規定宅基地使用權屬于用益物權性質，民法的基本原理規定不動產物權未經登記不發生法律效力或者不動產物權未經登記不能對抗善意第三人。2008年7月1日起實施的《房屋登記辦法》對全國范圍內的房屋進行登記，該辦法將登記的范圍擴大至農村地域的房屋，但是我國《物權法》和《土地管理法》并沒有明確規定對宅基地使用權的取得要強制登記。同時，散見于各種條例、行政法規中的宅基地使用權登記制度在實踐中也缺乏配套的制度體系。這些問題的解決，必須依靠統一的登記和管理，這就要求建立城鄉一體化的房產管理制度。筆者認為，應立法加強宅基地使用權的登記工作，建立統一的宅基地使用權強制登記制度，明晰宅基地使用權的權利主體及其權屬范圍。在立法上也應明確登記僅是農村宅基地使用權取得的成立要件，而非轉讓農村宅基地使用權的成立要件。同時做好變更登記和消滅登記的工作，打破現在農村宅基地使用權的流轉障礙。與此同時，也應建立由上對下的監督制度，對強制登記進行審查。

（二）超標宅基地使用權有償取得制度

在《物權法》的制定過程中，關于宅基地使用權是否應該有償取得，存在三種爭議：第一種意見認為，宅基地使用權是農民利益的最后一道屏障，在我國其取得應當具有無償性；第二種意見認為，宅基地使用權不能無償取得；第三種意見認為，我國的國情不可能對所有的宅基地都實行有償使用制度，主張對保障基本居住的宅基地部分采用原有的無償取得制度，對其它超標使用部分則實行有償使用制度。筆者認為，宅基地使用權有償取得是一種發展趨勢。但在現有情況下不能一概而論，而應當只對超出基本居住范圍的那一部分實行有償使用制度。隨著經濟的發展，土地作為一種資源的市場價值越來越顯現出來。再加上缺乏嚴格的土地管理規范，農村宅基地亂占和超標占用現象越來越嚴重。由于繼承等現象的發生，也會造成一戶擁有多處宅基地的情況。在此種情形下，繼續堅持原有的宅基地使用權取得的無償性顯然是不合適的，會在一定程度上鼓勵更多農民超標使用宅基地，影響整個農村土地資源配置的合理性。為了避免這種情況的發生，又基于我國的基本國情。宅基地使用權取得的原則應當設定為符合標準的宅基地取得應堅持采用無償性，其他超標多占以及繼承等方式獲得的宅基地的取得采取有償取得的形式。各個地區根據當地的情況，制定出收費標準，對超占多占的宅基地以補償差價獲得。這個標準應當不得低于該戶農民多占的宅基地獲得利益的程度。

四、確定宅基地使用權流轉的對象和范圍

我國法律規定的宅基地使用權具有一定的身份屬性，只能有特定主體即農村集體成員才能申請取得。但筆者認為其肩負的社會福利性質和保障功能是相對于權利的取得而言的，農民在取得宅基地使用權以后，其對宅基地使用權的支配和收益權就不應該再受身份屬性的影響。將宅基地使用權流轉的對象和范圍擴大到城鎮居民，可能在最開始會出現城鎮居民到農村投資置地的風潮，但最終宅基地使用權流轉會回歸到受市場因素的制約。在購買需求增加后，價格的上漲就會在此時對需求形成制約。那么對農村房屋和宅基地使用權的需求就不會是無限的，就不會必然出現擴大流轉對象和范圍后無法控制的局面。因此，宅基地使用權流轉的對象和范圍不應該僅僅局限于本集體經濟組織成員內部之間，而應該在一般社會成員之間進行流轉。

五、構建宅基地使用權流轉制度

（一）宅基地使用權轉讓制度

如果宅基地使用權過多地流轉給城市居民，會使宅基地的調控空間越來越小，必然影響本集體成員的生存利益。因此，在宅基地需要出賣的時候，應當優先考慮本集體成員的利益。《農村土地承包法》關于“其他方式承包”的規定：“發包方將農村土地發包給本集體經濟組織以外的單位或者個人承包，應當事先經本集體經濟組織成員的村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意，并報鄉（鎮）人民政府批準。由本集體經濟組織以外的單位或者個人承包的，應當對承包方的資信情況和經營能力進行審查后，再簽訂承包合同。”基于土地承包法的相關規定和土地承包方式實踐中的可取之處，宅基地使用權流轉時也可以參照此方式，即轉讓給集體以外人時參照上述規則進行表決。另外，由于宅基地使用權本身的身份屬性，根據民法的基本原則，在同等條件下，應當賦予本集體內部成員優先購買權。農民出賣宅基地后，視為宅基地已經完成其承擔的社會保障功能，不得再次申請宅基地。土地管理部門應當及時變更宅基地使用權登記，如果將來發生征地補償安置時，買受方有權獲得征地補償。

另一方面，轉讓宅基地上房屋時，是否包括房屋下的宅基地使用權？設計宅基地上房屋轉讓制度時，有兩個基本點，即“自由轉讓”和“地隨房走”，允許宅基地上房屋單獨轉讓，有利于保護農民的私有財產權，而“地隨房走”則有利于國家對房地產的統一管理規制，減少房屋和土地分離引發的各種爭議。現行相關法律在制定時，立法者基于權衡私人財產權保護和強制性規定，選擇了宅基地使用權在住房轉讓時一并轉讓。《物權法》既然規定了農民對其在宅基地上建造的房屋享有所有權，那么理論上農民作為房屋的所有權人就應當享有完全的處分權能。而我國法律對宅基地使用權的轉讓是限制性的規定。⑩“根據‘地隨房走’的‘房地一體’主義原則豘，如果只允許讓渡房屋的所有權，而保留宅基地使用權，就會出現混亂的權利義務關系。因此，筆者認為，應當允許宅基地使用權與房屋的所有權一起轉讓，即轉讓宅基地上的房屋所有權時，意味著同時轉讓了房屋附著的宅基地的使用權。

（二）宅基地使用權租賃制度

在實踐中，宅基地使用權的租賃可以參照合同法的相關規定進行。具體設計如下：第一，租賃原則。參照合同法的有關規定，農民出租宅基地上的房屋，期限為6個月以上20年以下的，應當視為同時出租了房屋所在宅基地的使用權。第二，租賃期限。宅基地使用權的租賃期限參照合同法豙規定不得超過20年，超過部分的宅基地使用權約定為無效。租賃雙方當事人在合同期滿以后，可以根據自愿原則選擇是否繼續簽訂宅基地使用權租賃合同，約定的租賃期限同前所述。第三，合同形式。宅基地使用權租賃合同約定的期限在六個月上的應當采用書面形式，出租雙方未能采用書面形式的，視為不定期租賃宅基地使用權。

（三）宅基地使用權抵押制度

《擔保法》規定宅基地使用權屬于禁止抵押的用益物權，學術界有些觀點表示：如果允許宅基地使用權抵押，那么一旦發生不能清償的情況，債權人將行使抵押權，處置被抵押的宅基地使用權，宅基地使用權所承載的農民的房屋居住權將喪失殆盡。豜但筆者認為，如前文所述宅基地使用權作為是一種土地資源和生產材料，其本身具有財產屬性，只有通過市場機制的調節才能發揮資源的最大效用，才能實現資源的優化配置。賦予宅基地完整的用益物權以后，其從法律上就符合流轉的條件。同時允許宅基地使用權的抵押也符合我國房地一體化的原則。

在制度設計時，首先應當強制規定宅基地使用權的抵押登記，抵押登記為生效要件，而不僅是對抗要件。其次，抵押權的實現規制：享有抵押權的銀行可以根據實際情況確定清償和還款的方式，比如是一次性償還的形式或是分期償還的形式。債權債務到期以后，農戶一旦出現不能償還的情形，享有抵押權的銀行應當給予一個適當的還款寬限期。在這個銀行提供的清償寬限期內償還的，宅基地使用權恢復給農戶。清償寬限期屆滿以后，依然出現不能清償的情形時，享有抵押權的銀行給享有此宅基地所有權的集體一個回購抵押宅基地使用權的機會，回購價格由集體組織與銀行按照合理的標準商議制定。同時，如果該集體組織放棄回購的權利，則此宅基地使用權可以由國家回購。國家回購該宅基地使用權以后，可以再選擇通過一定的方式轉回原集體所有。

（四）宅基地使用權繼承制度

《土地管理法》規定農民對宅基地并不享有所有權，只享有使用權。根據繼承法的相關規定：我國公民死亡以后，個人的合法財產允許繼承人合法繼承，而這個合法財產并不包括宅基地使用權，宅基地使用權不能被繼承。然而宅基地不屬于我國公民的個人合法財產，不能繼承。然而，通常農民在宅基地上會建造房屋，房屋當然屬于農民個人的合法財產，宅基地上的房屋屬于被繼承的范圍。那么，在實踐中就會出現這樣的情況：如果在享有宅基地使用權的農民死亡時，集體組織將宅基地收回，死亡農民的繼承人就無法處置宅基地上其繼承下來的房屋。如果所在地鄉級政府批準將死亡農民宅基地上的房屋出售給其它符合條件的農民，那么房屋所在的宅基地使用權也就隨之轉移了。此時死亡農民的繼承人繼承的只是隨著房屋流轉的宅基地的使用權利，而并不是對宅基地使用權的繼承。由于繼承人可能是城鎮居民，這樣的情況就不足以保護繼承人合法權益。賦予宅基地使用權完整的用益物權屬性，則此種轉移方式就是宅基地使用權作為土地用益物權的內在要求。

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關鍵詞:物權變動;《物權法》;預告登記

中圖分類號:D923.2文獻標志碼:A文章編號:1673-291X(2009)23-0169-02

一、預告登記的制度功能

從當今世界主要國家民事立法來看,物權變動有三種典型的立法例。一是以法國為代表的債權意思主義。這是指物權“依當事人合意而生變動”[1],即物權因法律行為而變動時,僅需當事人的債權合意足以發生物權變動效力,無須以登記作為生效要件。二是以德國為代表的物權形式主義。“不動產物權之設定轉移,依當事人之合意及登記于登記簿而生效力(德民873條以下)。動產所有權之轉移,依當事人之合意及動產之交付而生效力(德民929條)”[1]23,即物權變動依獨立于債權契約的物權合意與交付、登記而發生;物權變動獨立于債權合意。三是以奧地利民法為代表的債權形式主義。依此種主義,物權因法律行為而發生變動時,除當事人間須有債權合意外僅需踐行登記或交付的法定方式,即生物權變動之效力。在不同的物權變動模式下,預告登記制度都發揮著重要的作用。

(一)彌補物權形式主義和債權形式主義的不足

“德國法所獨有的債權行為與物權行為相區分之原則,對暫時僅有債權地位的權利人來說,會產生特別的擔保需求。因為債權權利人僅在登記簿中已被登記時,他才能確保其權利之安全。在此之前,其債務人會通過諸如將已出賣的權利再轉讓給他人的方法,使他享有的以物權變動為內容的請求權受挫。而在這種情況下,債權權利人雖可主張損害賠償請求權,但已成就之法律關系之現狀,卻常常再也不能回轉。”[2]在物權形式主義的情況下,在債權合意成立與標的物所有權轉移之間,有一個時間間隔。如果在此期間,所有人又與第三人訂立債權合同,轉移標的物所有權,并辦理登記或交付手續,則第三人取得標的物所有權,前買受人僅可依據債權契約請求違約損害賠償。而通常情況下,違約賠償并不能完全使買受人利益得到填補。

預告登記則是這樣一種機制:受讓人在契約成立之后,如果尚不能進行可以使物權發生變動的本登記,那么他就可以對此項以將來發生物權變動為目的的債權請求權進行預告登記,通過登記簿將該債權請求權進行公示。登記簿以國家公權力的權威性為基礎,具有較高的公信力。后買受人通過查閱登記簿冊,可以很容易地確認標的物的權屬狀況。此時,先買受人進行預告登記的行為,使得其在標的物上的權利應獲得比后買受人優先的保護。在債權形式主義的立法模式下,由于物權也是自公示后轉移,因此,預告登記的功能與在采取物權形式的國家相似。

(二)祛除債權意思主義的弊端

采意思主義的國家,移轉不動產物權的契約成立,受讓人即取得不動產物權,但是,“不經登記,不得對抗善意第三人。”進行登記,獲得對抗力,是不動產物權受讓人理智的選擇。但如果辦理正式登記的程序上的一些條件尚不具備,那么在取得物權之后到正式登記之前這段時間內物權就處于一種不安全的狀態中,由此,采意思主義的國家也引進了預告登記制度。尚不具備正式登記程序上條件的物權可以先為預告登記進行保護。除此之外,在契約雖已訂立,但物權發生變動附有條件,受讓人尚處于債權人地位的場合,意思主義國家和形式主義國家一樣,都需要以預告登記來保全該債權請求權,防止以后取得物權的目的落空。

二、《物權法》關于預告登記范圍的規定

《物權法》第21條第1款前段規定:“當事人簽訂買賣房屋或者其他不動產物權的協議,為保證將來實現物權,按照約定可以向登記機構申請預告登記。”

按照文意解釋,我國對預告登記的范圍的規定可作如下理解:

第一,從保全的債權請求權關系上看,預告登記適用于基于“協議”產生的請求權;

第二,從保全的請求權的具體內容來看,《物權法》沒有明確規定;

第三,從預告登記的類型上看,主要包括當事人簽訂的買賣房屋的合同,主要是指商品房預售合同的預告登記還有其他不動產物權等。

三、確定預告登記的適用范圍應考慮的幾個因素

(一)預告登記適用范圍限定于債權請求權。由第一部分分析可知,意思主義物權的變動僅因當事人合意而發生效力,不動產物權變動未經登記的,物權已發生變動,但不得對抗第三人。為保全這種實體上已經發生變動的物權,使其具有對抗效力,法律允許權利人對此種物權進行預告登記。而物權變動上采形式主義的國家,不動產物權非經登記,不發生變動效力,因而只存在對物權變動的請求權進行登記,不可能存在對物權的預告登記[3]。我國《物權法》第九條規定:“不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅,經依法登記,發生效力;未經登記,不發生效力,但法律另有規定的除外。”第十五條規定:“當事人之間訂立有關設立、變更、轉讓和消滅不動產物權的合同,除法律另有規定或者合同另有約定外,自合同成立時生效;未辦理物權登記的,不影響合同效力。”可知,我國不動產物權轉移原則上采形式主義,因此,預告登記保全的請求權范圍僅限于債權請求權。

(二)預告登記,應符合物權法定的原則。物權法的基本原則之一即為物權法定,即物權的種類和內容都有法律做出明確規定,排除當事人的約定。當事人不可通過預告登記來改變法定的物權類型。

(三)進行預告登記的原因在于暫時無法辦理本登記的事由

本登記又稱終局登記,具有確定的、終局的法律效力,是將不動產物權的設定、移轉、消滅等情形記入登記簿中,使當事人所期待的不動產物權變動發生效力的登記[4]。在進行終局登記后,發生物權變動的法律效果。如果說本登記是作為為靜態的物權狀況進行公示的制度,那么預告登記就是為動態的物權變動提供法律保護的制度。

具體而言,影響本登記進行的情況主要有兩種;

1.因標的物自身的原因而無法進行本登記

商品房預售是典型的因標的物原因而無法進行本登記的情況。在建中的房子因尚不具備辦理“土地使用權”初始登記而無法進行產權登記,買賣雙方只能就該協議簽訂“商品房預購合同”。不具有公示效果的“商品房預購合同”對出讓方來說,基本沒有約束力,因此,“一房二賣”就成了無法避免的社會現象。為了防止出讓方濫用權利、保護買受方利益,我們需要建立一項制度來制止出讓方的任意行為,預告登記正是完成此項任務的最佳的法律規范。此外,以房屋建設工程為抵押標的的物權變動因同樣尚未具備登記條件而需要預告登記保護[5]。

2.附期限或附條件生效的不動產協議

法律行為可附條件或期限,物權變動作為一種法律行為,也不例外。但是,根據物權變動規則,在所附生效條件或期限完成并進行物權變動登記前,雖設定了物權變動請求權的債權合同生效,但是不動產物權并未發生變動。此時,如果所有權人將該不動產轉賣給他讓人,則對前買受人來說,其要求物權變動的請求權無法得到滿足。將預告登記制度引入附期限或附條件生效的不動產協議,限制所有人對其不動產的處分權,可以防止此現象的發生,保障債權人物權變動請求權的實現。

(四)預告登記所保全的債權請求權應當日后能轉為本登記

預告登記所保全的請求權,必須是能夠引發具有登記能力的不動產物權變動的請求權。預告登記是為日后轉為本登記服務的,因此,得為預告登記的債權請求權應當日后可以轉為本登記。“預告登記本身,并非獨立而有重大之效力,而后有本登記時,始具有重大之效力。因此關于不得為本登記之權利……,不得為預告登記之標的。”預告登記賦予債權對抗第三人的效力,但其本身并非獨立存在。“預告登記是一種特殊的不動產登記,其所登記的并不是一種物權,而是為請求權的準備登記”[5]。如果權利變動不以登記為生效要件、沒有將來必須登記的要求,則該權利也就沒有進行預告登記的意義。

四、預告登記的具體適用范圍

筆者認為,我國建立的不動產預告登記制度可以適用下列情形:

1.關于不動產物權的設立、移轉、變更,或消滅的請求權。此處不動產物權既包括不動產所有權,也包括不動產他物權,如對正在建設中的房屋進行抵押;

2.附條件或者期限的不動產物權請求權。凡是以保全不動產物權的設立、移轉、變更,或消滅的請求權,無論其是否附有條件或期限,均適用預告登記制度;

3.不動產物權順位變更的請求權。如同一不動產上已經設立多個不同順位的抵押權,前順位的抵押權人同意將其優先受償權讓與后順位的抵押權人,而在進行正式變更條件成就前,可以進行預告登記;

4.建筑用地使用權、農村土地承包經營權的設定、移轉、變更或消滅,也可以適用預告登記。

5.特殊動產,如航空器、船舶等權屬雖采登記對抗主義,可將這一部分的特殊動產納入預告登記的適用范圍。

不動產預告登記制度是一項獨特的制度,它是物權法領域和債法領域相交叉的制度,它采用了登記這一物權公示的手段,保障債權的實現。當然,能得到這一制度保障的債權必須是特定債權,即以不動產或特殊動產的物權變動為內容的債權。為了更好地發揮這一制度的功效,應在司法解釋中擴大預告登記的適用范圍。

參考文獻:

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關鍵詞：商業房地產抵押貸款評估風險誘因防范

商業房地產抵押貸款評估的內涵

想要弄清商業房地產抵押貸款評估的風險問題，首先必須弄清商業房地產抵押貸款及其評估的基本概念。不同的專家從不同角度對商業房地產抵押貸款做出不同的界定。這些不同界定的基本出發點都離不開貸款的取得是以房地產抵押為前提，銀行等發放貸款的金融機構通過收取貸款利息和手續費獲取收益，而貸款接收者借助貸款達到對抵押房地產的占有、經營和收益的目的。國際銀行業對商業房地產抵押貸款做出了權威性的界定：商業房地產貸款指借助商業抵押貸款的工具把資金交付給資信良好的借款者，是一種長期融資形式，通常采取長期抵押貸款形式，貸款是通過附著在能夠帶來收益的房地產上面的抵押形式在法律上得到保證的，按照確定的利率，采取規則性的與期限相關的資本和利息形式，在25年到30年的時期里予以償還。

商業房地產抵押貸款評估是對抵押人提供、自身擁有完全產權的房地產向商業銀行借款擔保時，商業銀行確認的用于抵押擔保的房地產價值決定并貸款金額的一項商業行為，是通過銀行所聘請的不直接涉及銀行的貸款決定的外部或內部估價師，采取保守和謹慎的方式，在考慮到評估房地產未來出售的可能性，顧及到房地產長期的和持續的特征、正常的和當地的市場情況，房地產的當前用途和可能性的用途改變等條件下，對房地產的客觀價值進行評定和估算的過程。房地產抵押貸款評估的內涵包括以下四個方面：抵押人提供、自身擁有完全產權的房地產是商業銀行實現抵押權的重要條件；抵押人向商業銀行申請貸款的擔保物價值，商業銀行對抵押擔保的房地產價值的確認是房地產抵押貸款評估的關鍵；是商業銀行決定提供貸款金額的行為，貸款是一種商業抵押貸款工具；房地產抵押貸款評估是對房地產抵押貸款價值的評估，與市場價值是并列、獨立的兩個相關指標，共同服務于房地產經濟的不同需要。

影響商業房地產抵押貸款評估風險的因素

政府因素

政府追求的一項重要目標就是穩定經濟，保持經濟的持續、健康、快速發展。政府面臨的房地產估價風險最主要的是房地產估價帶來的金融風險。金融穩定是經濟穩定的基礎，金融動蕩會給社會經濟帶來動蕩和不安。房地產抵押貸款作為整個金融市場中的一項重要經濟活動，對于活躍市場，推動投資和消費有著巨大的作用。在房地產抵押貸款評估中，如果房地產估價價值過高，不能反映房地產的真實價值，在銀行放出大量長期過高估值抵押貸款后，會給金融機構帶來越來越多的呆賬壞賬，影響金融機構的真實資產。一旦發生存款人的擠兌，銀行將無力償債而導致深重危機以致破產。政府既受到房地產抵押貸款評估風險的影響又是風險誘因。房地產價格的變化一方面受到供求變化的影響，另一方面政策變動也同樣會對房地產價格產生重要影響。政策變動，包括稅收政策、金融政策以及產業政策變動都必然會對房地產價格產生影響。同時還會對估價方法產生影響，如《房地產估價規范》、《城市房地產抵押貸款管理辦法》、《住房置業擔保管理試行辦法》等作為規范房地產抵押貸款評估的依據，一旦進行修改或其它變動，必然會對房地產抵押貸款評估方法產生影響。

估價機構和估價人員因素

估價機構和估價人員在房地產抵押貸款評估活動中處于中介的位置，是抵押房地產價值評估的直接參與者，是商業房地產抵押貸款評估風險的直接誘因，尤其是技術誘因。房地產抵押貸款評估主要采用三大經典方法—成本法、收益法、市場法，每一種方法都有其自身的適用范圍。市場法在比較案例充足的條件下自然是非常好的方法，但在實際應用上常常受到比較案例數量的限制。商業房地產主要指的是收益性房地產，其價值主要是由在評估基準日現有的和潛在的收益能力決定。因此，收益法是評估這類房地產最適合的方法。但這并不意味著成本法從根本上來說是無用的。一個負責任的估價師在任何時候都會補充評估商業房地產的成本價值。當評估得出很低的成本價值與較高的收益價值之間存在較大的偏差時，就必須非常小心對待通過收益價值最后得出的房地產貸款價值。

房地產估價不是估價師的無中生有，有學者稱其為“科學加藝術”，確切的反映了估價的本質。但是不管采用哪一種估價方法，都需要詳實的基礎資料來支撐，沒有基礎資料就不能稱其為科學。因此，在利用具體的估價方法時，豐富的基礎資料是估價結論能否準確的重要保障。實際評估過程中，由于我國房地產業以及房地產估價起步較晚，許多技術資料無法在短時期內積累下來，比如市場基準收益率水平、房地產價格分類變動指數等等。有些估價機構或人員接受一項新業務時，出于方便利用同樣的方法和技術參數，省去實地勘探調查而帶來風險。此外，估價報告的敘述不完善也會給估價機構和估價人員帶來意想不到的后果。估價報告作為估價的最后成果，有所遺漏或出錯便直接導致了估價結果的偏差。估價人員素質水平偏低，對于房地產估價基本理論掌握不牢靠。在一些中小城市的評估機構中，很多估價員只有高中、中專學歷，對于估價的基本理論了解甚少，還有一些僅僅通過估價師考試缺乏實際估價經驗的估價師，在具體負責一項估價業務時在參數選擇和方法運用上存在漏洞，也會產生一定的風險。

其他相關經濟活動主體因素

房地產抵押貸款評估包括提出貸款申請到評估到最后貸款償還都會帶來風險，影響房地產抵押貸款評估值。其他相關經濟活動主體有抵押人（借款人）、抵押權人（銀行）、擔保人等。每一經濟活動主體都有可能成為房地產抵押貸款評估風險的誘因。如，房地產估價主要是對房地產權益的估價。我國房地產市場雖然在逐步規范，但是由于歷史原因，在產權界定方面還存在著不少的問題。不同產權人（抵押人）取得土地使用權的方式不盡相同，有通過出讓方式獲得，有通過政府征用取得的劃撥土地使用權。有些企業為了節省費用不去辦理產權登記手續，提供資料不全不實，在抵押評估過程中為了自身利益誘使估價機構和估價人員高估房地產抵押價值以獲取高額貸款。商業銀行直接以估價機構提供的評估值乘以抵押貸款比率（一般為50%-70%）作為抵押物房地產的貸款價值發放貸款。

商業房地產抵押貸款評估風險的防范

規范房地產抵押貸款評估的程序

目前，各地辦理抵押評估的做法不一，評估的口徑很不一致，影響了評估結果的有效性。而一個規范有效的估價程序顯然是有助于估價的準確統一性的。首先，必須審定抵押物的合法性。包括抵押物是否符合準許進入抵押市場的條件；抵押物是否已經設立抵押；抵押人提交的產權證明與權證存根及檔案資料記錄的內容是否相符。然后對權利狀況、環境條件等具體內容進行客觀確認。實體確認包括房屋結構、裝修、朝向、層次、所處的地段等；權利確認包括房屋所有權、土地使用權及他項權利狀況，并與原來確定的權利狀況進行資料對照和認證，檢查與其內容是否有異；環境條件的確認包括抵押物所處區域的商業服務、市政設施、文化教育、衛生、交通、生態等狀況。以上工作為價格評估提供基礎材料。最后評估抵押房地產的正常價格。

建立健全估價制度

規范房地產估價師和估價機構的資質管理。實行房地產估價師資格認證，建立初級、高級和資深等代表不同估價水平的房地產估價師等級制度；建立房地產估價機構和估價師業績報告制度；政府對房地產估價機構進行經常性的審查和監督。

建立和完善估價機構質量保證體系。在估價機構內部設置的一系列保證估價質量的組織模式。要求該模式從獲取估價業務，選擇估價業務開始，一直到項目完成向用戶提供估價產品—估價報告的全過程中，采取一系列的檢驗、核查、驗證等措施或方法，保證估價的真實、可靠、科學、公正。這需要建立機構適宜的組織體系，并根據體系建設進行必要的職責劃分，互相約束、互相促進，做到職責分明，利益明確。

建立房地產估價師職業保險制度。我國大陸截止2002年底注冊的房地產估價師已經達到15000余人，加上2003年通過房地產估價師考試人員總數將超過21000人。這樣龐大的隊伍，對于保險公司來說，是一個具有極大潛力的發展市場。一旦建立房地產估價風險保險制度，對估價師會產生督促作用。如果某個估價師因為業務水平差經常出現疏忽被索賠的情況，那么保險公司就有可能不再為這些人提供保險。這些估價師會因此失去估價市場，丟掉生存空間。因此，通過估價風險保險制度，可以不斷提高估價人員的素質，提高整個行業的水平和形象。

提高估價人員素質和估價技術

在國外一些發達國家和地區，如美國和香港的房地產估價行業規定房地產估價師應該在規定的期間內完成額定時間的職業培訓、撰寫估價工作心得和論文、提交自己完成的估價報告，如果不能完成相應的工作，就會受到行業協會的懲罰，直至取消其會員資格。我國也要求房地產估價師接受一定時間的后續教育。中國房地產估價師學會已經相繼舉辦了許多次房地產估價師后續教育培訓。一個好的估價師必須參加過足夠多的估價實踐，并且對最新最近的估價理論知識有很好的掌握。因此，對估價師和估價人員的后續教育顯得尤為重要。面對估價實踐中的諸多不確定因素，唯有通過不斷地學習才能克服解決。

商業銀行提高風險預警能力

積極的風險規避應該重在事前的預防而不是事后的補救。目前，銀行在決定對房地產商是否進行開放放貸時，主要評估的對象是房地產商提供的抵押資產或擔保資產。業內專家認為，按照這種評估方式，一旦出現房地產商無力歸還銀行貸款情況時，銀行規避風險的辦法是沒收房地產商的抵押資產或擔保資產。這種評估方式只是在風險出現之后對風險的一種補救措施，只能消極被動地坐等不良資產的產生。有鑒于此，商業銀行應該將重心放在項目開發能力評估體系的建立健全方面，通過設定內部房地產評估部，適時踏勘房地產的宏觀、微觀收益影響因素是否發生變動，房地產的維護和運行情況如何，對抵押物房地產的貸款價值進行檢核性評估，提高風險預警能力。

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