導(dǎo)語：如何才能寫好一篇法律邏輯學(xué)論文，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

通過筆者研究，在解決法律邏輯學(xué)教學(xué)中存在的問題上可以有以下幾種解決方案。

1.1分清法律邏輯學(xué)和普通邏輯學(xué)的關(guān)系

作為區(qū)分法律邏輯學(xué)和普通邏輯學(xué)的關(guān)系的方法，首先搞清楚普通邏輯學(xué)和法律邏輯學(xué)的整體和個體的關(guān)系，然后再加以區(qū)別，主要從以下幾個方面：

1.1.1抽象和具體的關(guān)系顯然普通邏輯學(xué)屬于邏輯學(xué)中較抽象的問題，而法律邏輯學(xué)則屬于抽象中的具體個例。

1.1.2理論和應(yīng)用的關(guān)系普通邏輯學(xué)屬于理論邏輯范疇，更多的是進(jìn)行形式和方法的理論研究；法律邏輯學(xué)則更傾向于邏輯學(xué)在實(shí)際中的應(yīng)用，而應(yīng)用的正是普通邏輯學(xué)中的理論結(jié)合法學(xué)理論。

1.1.3廣泛和個體的關(guān)系在普通邏輯學(xué)中并不涉及固定的應(yīng)用領(lǐng)域里的個性化問題；法律邏輯學(xué)則必須應(yīng)用到法律領(lǐng)域內(nèi)的各種具體化的思維方式和思維方法。所以在講授法律邏輯學(xué)的過程中既要講授普通邏輯學(xué)的思維方法，又要講授法學(xué)中對普通邏輯學(xué)的應(yīng)用。在概念的講述上既要講述法律術(shù)語的主觀規(guī)定與客觀現(xiàn)實(shí)的矛盾，也要講法律的穩(wěn)定與靈活的統(tǒng)一，而判斷的真假特征與判斷的斷定上更要明確法律條文的意義，同樣的推理要注重法律辯證推理和形式推理的統(tǒng)一。

1.2解決法律邏輯學(xué)和法理學(xué)的關(guān)系

在這方面對于法理學(xué)、法律方法論和法哲學(xué)等學(xué)科的理論成果要經(jīng)過辯證判斷之后吸收，再避免出現(xiàn)照搬其成果的情況。法律邏輯學(xué)必須堅(jiān)持在法律邏輯研究基礎(chǔ)之上的法律思維方法和法律思維形式。在進(jìn)行法律辯證推理的講解時(shí)不能完全不顧形式而只考慮內(nèi)容，這都是一些普通綜合性高校在法律邏輯學(xué)課堂上容易出現(xiàn)的錯誤。總之，這二者的關(guān)系不能是脫離開來的兩個孤立部分，而應(yīng)該是互相結(jié)合融為一體的兩個相輔相成的關(guān)系。所以，采用這種邏輯統(tǒng)一的方式實(shí)現(xiàn)法律邏輯學(xué)術(shù)語的規(guī)范化是法律邏輯學(xué)教學(xué)改革內(nèi)容中必不可少的一部分。

1.3重視“法律”在法律邏輯學(xué)中的特色

目前大部分法律邏輯學(xué)課程中所講述的都是普通邏輯學(xué)在法律工作中的應(yīng)用問題，采用的方法大多是“案例分析+普通邏輯學(xué)原理”，這在整個法律邏輯學(xué)中是屬于個體與整體的關(guān)系，目前的方法必須采用，但是僅采用目前的辦法還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠。法律邏輯學(xué)的內(nèi)容應(yīng)該包括應(yīng)用邏輯學(xué)和特殊邏輯問題在法律實(shí)踐中的應(yīng)用，這些情況中不僅有法律適用過程中存在的邏輯問題，還有法律邏輯規(guī)范中自身存在的邏輯問題。總之在教學(xué)過程中，應(yīng)該多采用法律實(shí)踐的研究形式提高學(xué)生的法律思維能力，明確法律邏輯學(xué)中法律的重要性。

1.4重視法律推理的地位

既然是法律邏輯學(xué)就應(yīng)該凸顯法律推理的重要性，以法律推理為主要依據(jù)。根據(jù)邏輯學(xué)界的通用說法就是邏輯學(xué)就是推理學(xué)。尤其是法律邏輯學(xué)，更應(yīng)該在重視法律的基礎(chǔ)之上重視邏輯推理。事實(shí)上，法律推理是法律工作者在執(zhí)法過程中廣泛使用的法律思維方式，尤其是在法律事實(shí)明確、而法律動機(jī)不明的情況下，通過法律推理對案件進(jìn)行分析和偵查的過程，對案件的認(rèn)定存在必然關(guān)系。在具體講授過程中，特別應(yīng)該強(qiáng)調(diào)以下幾點(diǎn)：

1.4.1法律推理的定義和特點(diǎn)只有弄清法律推理的定義和特點(diǎn)才能明確使用的適用范圍。

1.4.2法律推理的種類通過對種類的詳細(xì)描述，才能讓學(xué)生了解在具體情況中應(yīng)該采用何種方法和手段進(jìn)行有效的推理。

1.4.3法律推理的要求對事實(shí)的可信性進(jìn)行分析之后采用正當(dāng)?shù)男问胶秃戏ǖ氖侄芜M(jìn)行法律推理是法律推理必須遵照的要求，以維護(hù)法律的公正性。

1.4.4法律推理的作用法律推理的使用可以彌補(bǔ)法律的漏洞，在案件偵查過程中可以找到正確的方向，從而實(shí)現(xiàn)司法公正。

1.5理論與實(shí)際相結(jié)合

目前國內(nèi)的學(xué)術(shù)氛圍就是重理論而輕實(shí)際，這在學(xué)術(shù)探討中無可厚非，但是大部分學(xué)校培養(yǎng)的人才是要到社會中去實(shí)踐自己的理論，而不是去研究機(jī)構(gòu)進(jìn)行更深層次的研究的。這就造成大部分剛剛步入社會的學(xué)生空有一身理論而無法進(jìn)行實(shí)踐操作。所以在教學(xué)過程中一定要注意理論和實(shí)踐的結(jié)合，這正是出于法律邏輯學(xué)的特點(diǎn)———經(jīng)驗(yàn)性學(xué)科而得出的結(jié)論。經(jīng)驗(yàn)在實(shí)際操作中往往會更勝于理論。

2法律邏輯學(xué)的應(yīng)用（密室逃脫策劃方案）

2.1活動主題

本次活動的主題就是通過實(shí)踐教學(xué)提升學(xué)生的邏輯推理能力。

2.2活動目的

“普通邏輯學(xué)”是一門關(guān)于思維的基本形式、思維方法及其發(fā)展規(guī)律的科學(xué)。為提高學(xué)生思維的準(zhǔn)確性和敏捷性，它注重培養(yǎng)學(xué)生準(zhǔn)確判斷、精確推理的能力，因我院是培養(yǎng)執(zhí)法工作者的搖籃，執(zhí)法工作者需要有較強(qiáng)的邏輯思維素質(zhì)，而且邏輯學(xué)來源于實(shí)踐，最終也要回到實(shí)踐中去，因此未來的執(zhí)法工作者學(xué)習(xí)邏輯，更應(yīng)該結(jié)合實(shí)際思考和體會。根據(jù)我院學(xué)生所學(xué)專業(yè)需要，培養(yǎng)學(xué)生邏輯推理實(shí)踐應(yīng)用的能力是有必要的，特在2012級本科大隊(duì)開設(shè)“普通邏輯學(xué)”的實(shí)踐活動，在學(xué)習(xí)理論知識概念、判斷和推理的基礎(chǔ)上，合理運(yùn)用理論知識聯(lián)系實(shí)際，最大程度地鍛煉參加者的觀察能力、邏輯推理能力、抽象思維能力，以及團(tuán)隊(duì)協(xié)作能力。

2.3活動過程

2.3.1準(zhǔn)備工作人員準(zhǔn)備：活動參與人員從2012級本科大隊(duì)7個開設(shè)普通邏輯學(xué)科目的班級中選出20名學(xué)員分兩次參加此項(xiàng)活動。活動地點(diǎn)準(zhǔn)備：新疆警察學(xué)院北校區(qū)1號教學(xué)樓二樓全部行政班級教室（202~208）。（注：活動當(dāng)天需學(xué)生處領(lǐng)導(dǎo)配合安排各區(qū)隊(duì)教室）活動器具準(zhǔn)備：根據(jù)設(shè)計(jì)關(guān)卡，列出項(xiàng)目活動器具清單，上交至基礎(chǔ)部綜合教研室教師處審核，統(tǒng)一配備。(注：因活動設(shè)計(jì)需要向警體訓(xùn)練部借用手銬)

2.3.2正式活動部分參加人員先聚集在一號教學(xué)樓階梯101教室統(tǒng)一進(jìn)行對本次活動的全面介紹和規(guī)則的學(xué)習(xí)，再隨機(jī)分組，由每組負(fù)責(zé)學(xué)生分別帶到202-209教室統(tǒng)一開始第一關(guān)：心有靈“析”、心心相印。活動中，所有參與學(xué)生必須在學(xué)習(xí)理論知識的基礎(chǔ)上聯(lián)系實(shí)踐，緊密配合，能夠在規(guī)定時(shí)間內(nèi)，人人參與其中通過團(tuán)隊(duì)合作尋找線索，推理、聯(lián)想、破解謎題獲取最終密碼，才能全部成功逃脫。隨后由第一名逃脫的小組再進(jìn)入終極關(guān)卡：越獄終極大Boss。最后評出逃脫最快、使用提示最少的小組為冠軍進(jìn)行獎勵。此次活動，教師只是指導(dǎo)，學(xué)生自主設(shè)計(jì)密室關(guān)卡，不僅學(xué)生參與積極性很高而且還專門單設(shè)一間供邀請嘉賓闖關(guān)，讓我部全體教師與學(xué)生同時(shí)參與活動，真實(shí)切身體會其中的奧秘。

2.4活動總結(jié)

通過這種多樣的實(shí)踐教學(xué)活動，最大程度地鍛煉參加者的觀察能力、邏輯推理能力、抽象思維能力，以及團(tuán)隊(duì)協(xié)作能力。無論是推出了成功經(jīng)驗(yàn)還是發(fā)現(xiàn)了存在的不足，都會對學(xué)院的本科實(shí)踐教學(xué)模式產(chǎn)生積極的影響，這類實(shí)踐教學(xué)活動可長期堅(jiān)持下去，并在實(shí)踐中不斷改進(jìn)和完善。

3總結(jié)

篇2

在法律教育和學(xué)習(xí)中，法律邏輯不但是基礎(chǔ)，是工具，而且更是目的。這正如臺灣著名的民法學(xué)家王澤鑒先生所言：“學(xué)習(xí)法律，簡單言之，就在培養(yǎng)論證及推理的能力”。

當(dāng)前，法學(xué)教育困惑于怎樣提高學(xué)生的法律思維能力，法律邏輯學(xué)教學(xué)困惑于怎樣對學(xué)生進(jìn)行有效的法律思維訓(xùn)練。對此，本文結(jié)合講授法律邏輯學(xué)的體會，總結(jié)一些法律邏輯學(xué)的教學(xué)方法，就教于同仁。

一、強(qiáng)調(diào)邏輯自律意識，引導(dǎo)學(xué)生重視邏輯思維

人從2歲左右就開始邏輯思維，在成長的過程中，邏輯思維能力不斷提高，但是邏輯自律意識淡薄卻是大家的通病。有一些人，我們不能說他邏輯思維能力欠缺，但在寫論文、教材、專著中，在講話、演講、辯論中，在處理一些重要問題時(shí)，卻犯了一些不該犯的簡單錯誤。例如：《中國法學(xué)》、《法學(xué)研究》中的兩篇文章。

《中國法學(xué)》2002年第2期《社會危害性理論之辯正》第167頁：“根據(jù)通說，犯罪的本質(zhì)在于它是具有社會危害性的行為，簡單地說，犯罪是危害社會的行為。顯然，它是一個全稱判斷，即所有危害社會的行為都是犯罪。于是，反對者很快反駁”這里，作者明顯在偷換論題，從“犯罪是危害社會的行為”推不出“所有危害社會的行為都是犯罪”，只能推出“有的危害社會的行為是犯罪”（全稱肯定判斷不能簡單換位，只能限制換位）。

《法學(xué)研究》2004年第1期《證據(jù)法學(xué)的理論基礎(chǔ)》第109頁：“客觀真實(shí)論者一方面聲稱‘實(shí)踐是檢驗(yàn)真理的惟一標(biāo)準(zhǔn)’，另一方面又將刑事訴訟定義為認(rèn)識活動與實(shí)踐活動的同一，這樣一來，在訴訟中，所謂的‘實(shí)踐是檢驗(yàn)真理的惟一標(biāo)準(zhǔn)’這一命題可以替換為‘認(rèn)識是檢驗(yàn)真理的惟一標(biāo)準(zhǔn)’。而所謂真理無非是符合客觀實(shí)際的一種認(rèn)識，因此，上述命題可以進(jìn)一步替換為‘認(rèn)識是檢驗(yàn)認(rèn)識的惟一標(biāo)準(zhǔn)’。”作者在這里混淆了概念，將辨證思維中的“同一”理解為普通思維中的“同一”，依此作推理，結(jié)論肯定不正確。“認(rèn)識活動與實(shí)踐活動的同一”指的是辨證思維中的“同一”，是你中有我，我中有你，相互依存的同一，而不是普通思維中你就是我，我就是你的同一。

當(dāng)然，講到這里，老師還要告訴學(xué)生：出現(xiàn)邏輯錯誤只是作者和編輯缺乏邏輯自律意識的結(jié)果，核心期刊還是核心期刊，法學(xué)專家還是專家，我們不能因此而否定全部（作者的文章還是有創(chuàng)新之處，這個例子還可以用來講解思維形式與思維內(nèi)容的關(guān)系等），需要注意的是，核心期刊的編輯、專家尚且出現(xiàn)這樣的錯誤，我們更應(yīng)該培養(yǎng)和提高自己的邏輯自律意識，把自發(fā)的邏輯思維轉(zhuǎn)變?yōu)樽杂X的邏輯思維。這是學(xué)習(xí)法律邏輯學(xué)的第一個目的。

二、用法律邏輯學(xué)理論思考，引導(dǎo)學(xué)生提高法律思維能力

法律思維由法律思維形式和法律思維內(nèi)容組成，法律思維形式和法律思維內(nèi)容相互依存，但又具有相對獨(dú)立性。法學(xué)專業(yè)課講授法律思維內(nèi)容，法律邏輯學(xué)講授法律思維形式，各有側(cè)重，但在培養(yǎng)和提高法科大學(xué)生的法律思維能力，對學(xué)生進(jìn)行法律思維訓(xùn)練時(shí)，法律思維形式和法律思維內(nèi)容彼此相依，形式離不開內(nèi)容，內(nèi)容也離不開形式。法律邏輯學(xué)教學(xué)中融入法律思維內(nèi)容，法學(xué)專業(yè)課講授時(shí)注意法律思維形式、方法和規(guī)律，將會大大提高學(xué)生的法律思維能力，實(shí)現(xiàn)法學(xué)教育的目標(biāo)。舉兩個例子：

在法律邏輯課堂上，我讓學(xué)生把“合法行為”、“違法行為”、“行為”、“犯罪行為”四個概念之間的關(guān)系用歐拉圖表示出來，大部分學(xué)生把行為劃分為合法行為和違法行為，在違法行為中劃分出犯罪行為。他們認(rèn)為，一種行為，要么合法，要么違法，為什么？他們說“不違法的就是合法”，“法不禁止即自由”嘛！且不說這樣給合法下定義不合邏輯規(guī)則，也先不提合法的定義到底應(yīng)該是什么，就舉個例子，一個人坐在座位上，另一個人上來打他一下，不重，也不輕，違法嗎？不違法。合法嗎？沒法回答，說是說不是似乎都有問題，但你肯定不能說這種行為合法。還有更多的例子，不違法的并不能說合法。“合法行為”、“違法行為”、“行為”、“犯罪行為”四個概念之間的關(guān)系用歐拉圖應(yīng)該這樣表示：先將行為劃分為法律調(diào)整的行為和法律不調(diào)整的行為，然后，再將法律調(diào)整的行為分為合法行為和違法行為，違法行為中有一部分是犯罪行為。想一想，“法不禁止即自由”是多好的一個借口啊，法不禁止的就是自由的，但邏輯理性告訴我們，不是所有時(shí)候都這樣。

在和學(xué)生一起聆聽的一次學(xué)術(shù)報(bào)告中，一位教授將“有法可依，有法必依，執(zhí)法必嚴(yán)，違法必究”修改為“科學(xué)立法，依法行政，司法公正，執(zhí)法公平”。目的是希望“依法治國”落到“依法治官”、“依法治權(quán)”上，而不是“依法治民”。但是如果要“依法治官”、“依法治權(quán)”，那么，凡是官和權(quán)都要依法而治。行政是權(quán)，我們呼吁依法行政，司法也是權(quán)，為什么不說依法司法呢？是現(xiàn)在我國的司法已經(jīng)依法了，還是司法需要凌駕于法律之上，還是司法依不依法并不重要，至少不如行政依法重要，只要公正就可以了？而什么是公正？司法官說了算嗎？這是從邏輯三段論推理想到的質(zhì)疑。當(dāng)時(shí)，正好講到三段論推理，學(xué)生感觸非常深刻。

以上說明盡管法律邏輯學(xué)沒有探討法律的邏輯（此處的邏輯意指客觀事物發(fā)生、發(fā)展變化的規(guī)律），但它告訴我們批判性地分析法律的邏輯（此處的邏輯意指思維規(guī)律、規(guī)則和方法，主要是推理和論證的規(guī)則與方法）。后一種邏輯理性地看待前一種邏輯的現(xiàn)有觀點(diǎn)，思考其未來走向。

三、從法律邏輯學(xué)的角度分析案件，讓學(xué)生產(chǎn)生學(xué)習(xí)期望

“案件分析是指對案件事實(shí)進(jìn)行分解、條理剖析，并提出應(yīng)如何適用實(shí)體和程序法律意見的活動。”案件分析是法學(xué)專業(yè)教育中一種重要的教學(xué)方法。案件分析在于揭示案件中的法律理由，包括事實(shí)根據(jù)、法律依據(jù)和二者在法律上的邏輯結(jié)合。事實(shí)和法律都是由概念組成命題，由命題進(jìn)一步組成推理，以此來論證法律理由。所以，案件分析也可以從概念、命題和推理入手。

例如，某地方法院判決的婚姻關(guān)系上的違約金案。原告和被告結(jié)婚時(shí)訂立書面的婚姻合同，上面約定了違約金條款：任何一方有第三者構(gòu)成違約，應(yīng)當(dāng)支付違約金25萬元給對方。現(xiàn)在被告違約，原告請求違約金。法院審理本案，遇到的難題是：本案是婚姻案件，應(yīng)當(dāng)適用婚姻法，但婚姻法上沒有違約金制度。違約金是合同法上的制度，而合同法第二條第二款明文規(guī)定：婚姻關(guān)系不適用合同法。

怎樣解決這一難題？從法律邏輯學(xué)的角度講，合同和婚姻，一是財(cái)產(chǎn)法上的行為，一是身份法上的行為。但兩者均屬于法律行為，法律行為是其屬概念。法律行為與合同、婚姻兩個概念之間是屬種關(guān)系。因此，法官可以適用關(guān)于法律行為生效的規(guī)則，具體說就是：其一，意思表示真實(shí)；其二，內(nèi)容不違反法律強(qiáng)制性規(guī)定；其三，內(nèi)容不違反公序良俗。審理本案的法官認(rèn)為，本案婚姻關(guān)系上的違約金條款，是雙方的真實(shí)意思表示，現(xiàn)行法對此并無強(qiáng)制性規(guī)定，并不違反"公序良俗"，因此認(rèn)定該違約金條款有效，并據(jù)以作出判決：責(zé)令被告向原告支付25萬元違約金。

四、提問式教學(xué)，使學(xué)生學(xué)會思考

提問式教學(xué)法，又稱蘇格拉底式教學(xué)方法，是老師不斷向?qū)W生提出問題，務(wù)求達(dá)到學(xué)生被窮追猛問，難以招架的地步。其目的是促使學(xué)生思考，通常不會問問題的人，也就不會發(fā)現(xiàn)問題，不會提出問題。因此，要在不斷的提出問題的過程中，促使學(xué)生不僅會回答問題，更主要的是會注意問題、發(fā)現(xiàn)問題、并以適當(dāng)?shù)姆绞教岢鰡栴}。

有人說，律師的作用就是重新組合案件事實(shí)，尋找法律理由，維護(hù)當(dāng)事人的利益。而怎樣在復(fù)雜的案件事實(shí)中找到突破點(diǎn)？借鑒MBA邏輯考試的方式，針對一個案件，請學(xué)生總結(jié)各方當(dāng)事人的可能觀點(diǎn)及證據(jù)，思考怎樣支持、加強(qiáng)、反駁、削弱某一方的論證，怎樣解釋、評價(jià)某一方的觀點(diǎn)和論證。同學(xué)之間可以假設(shè)案情，展開辯論。

在個案分析中，不斷提問的方式可以啟發(fā)學(xué)生的思路，鼓勵學(xué)生們積極思索，互相反饋信息，并與教師溝通，在提問、反問、自問自答、互問互答中，探求解決問題、難題的路徑與方法。

五、適當(dāng)課堂辯論，引用典故事例，設(shè)計(jì)課堂游戲，激發(fā)學(xué)生聽課的興趣

邏輯學(xué)是在“辯”的基礎(chǔ)上產(chǎn)生和發(fā)展的。我國古代，邏輯學(xué)也稱為“辯學(xué)”。“訴訟”的目的就是找到法律理由，說服別人，維護(hù)自身利益。故辯論對于學(xué)好法律邏輯學(xué)而言，不失為一個行之有效的方法和手段。辯論的題目可以是學(xué)生生活、學(xué)習(xí)中的熱門話題。辯論要求語言流暢，有的放矢，持之有故，言之成理，以理服人，分正反兩方進(jìn)行。如“法學(xué)教育應(yīng)側(cè)重于理論（實(shí)踐）”等。這是一大部分大三學(xué)生所困惑的問題，大一、大二學(xué)習(xí)了一些專業(yè)知識，大三開始思考未來發(fā)展時(shí)，發(fā)現(xiàn)所學(xué)的理論與實(shí)踐之間有差別，而又不知道怎樣解決。辯論的過程中，我發(fā)現(xiàn)，他們自己可以解決這個問題。這是辯論的一個作用。此外，辯論中，學(xué)生的思維過程展現(xiàn)出來了，邏輯問題也出來了。如：概念的內(nèi)涵外延不明確，機(jī)械類比、循環(huán)論證、訴諸無知等等。往往是當(dāng)局者迷，旁觀者清，也往往是知其然而不知其所以然。老師可以提醒學(xué)生注意，引發(fā)學(xué)生學(xué)習(xí)的積極性和主動性。

法律邏輯學(xué)是一門研究法律思維的形式、規(guī)律和方法的工具性學(xué)科，學(xué)好它對于我們的法律學(xué)習(xí)、司法實(shí)踐大有裨益；同時(shí)，它又是一門交叉學(xué)科，高度抽象的邏輯學(xué)學(xué)科溶入具體的法學(xué)學(xué)科，概念多、規(guī)則多、符號多、公式多，法科學(xué)生學(xué)起來有一定難度。鑒于課程的抽象性和應(yīng)用性，有必要設(shè)計(jì)一些課堂游戲，活躍課堂氣氛，深化學(xué)生對知識的理解和應(yīng)用。例如，為強(qiáng)化學(xué)生對等值命題的理解和運(yùn)用，在課堂上用10—15分鐘做“換一句話說”的小游戲：第一排學(xué)生寫一個命題，后幾排學(xué)生換一句話說，然后在傳回來，前排學(xué)生評價(jià)是否等值；講到法律規(guī)范邏輯時(shí)，為了引起學(xué)生對“應(yīng)當(dāng)”、“允許”等規(guī)范詞的重視，請學(xué)生們課后研讀法律條文，尋找三個相關(guān)法律條文，編造“兩個事實(shí)與一個謊言”，上課時(shí)，請其他同學(xué)判斷那一個是謊言；講法律概念時(shí)，請學(xué)生用三個詞語編一段故事；講推理時(shí)，做“誰是作案者”、“故事接龍”的推理游戲等。

六、既講普通邏輯學(xué)的知識，又講辯證邏輯學(xué)的知識，尋找法律的生命

對思維形式和思維規(guī)律可以從不同的視角加以研究，因而邏輯學(xué)本身是一個龐大而又多層次的學(xué)科體系，如今人們通常把邏輯學(xué)分為普通邏輯、辯證邏輯。普通邏輯形成最早，它側(cè)重于靜態(tài)地研究思維形式的邏輯結(jié)構(gòu)及邏輯規(guī)律，研究單向的思維；辯證邏輯研究動態(tài)的思維，研究多向的思維；恩格斯說“普通邏輯和辯證邏輯就象初等數(shù)學(xué)和高等數(shù)學(xué)的關(guān)系”。辯證邏輯思維時(shí)針對某一方面的論述同樣要遵守普通邏輯思維的形式和規(guī)律。在通常情況下，對于簡單案件，人們使用普通邏輯思維就可以了，但對于復(fù)雜案件，必須使用辯證邏輯思維才可以維護(hù)法律的正義。畢竟，人類已經(jīng)進(jìn)入辯證邏輯思維時(shí)期。

從某種意義上講，法律、道德、經(jīng)濟(jì)、政治是統(tǒng)一的，經(jīng)濟(jì)效益有國家、集體、個人之分，有近期、中期、長遠(yuǎn)之分；道德上善與惡的標(biāo)準(zhǔn)、政治上利與弊的權(quán)衡也因出發(fā)點(diǎn)的不同而有差異；談到法律，當(dāng)它確定時(shí)，我們以合法性為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行法律思維，當(dāng)它不確定時(shí)，我們怎么進(jìn)行法律思維呢？而什么是合法？為什么法律如此規(guī)定呢？答案是，以當(dāng)時(shí)的政治、經(jīng)濟(jì)、道德為標(biāo)準(zhǔn)所制定。所以，當(dāng)我們講用法律來思維時(shí)，我們?nèi)匀灰紤]到政治、經(jīng)濟(jì)、道德的因素，當(dāng)法律確定時(shí)，是立法者考慮；當(dāng)法律不確定時(shí)，是司法者考慮。這樣，法律就是活的法律，而不是死的法律；合法性僅僅是法律思維的重心，而不是法律思維的唯一前提。

篇3

行政職業(yè)能力測驗(yàn)主要考查應(yīng)試者是否具備從事行政工作的潛能。考題涉及面廣,包括政治、經(jīng)濟(jì)、法律、邏輯、人文等各方面的知識,題量大,時(shí)間緊。雖然試題難度不大,但要考出高分也很不容易,因?yàn)樗罂忌邆淇焖俜磻?yīng)能力,所以考生必須熟悉題型和考試內(nèi)容,掌握相應(yīng)的答題方法和思路。

常識判斷:這一類型的考題考查內(nèi)容比較全面,內(nèi)容涵蓋法律、政治、經(jīng)濟(jì)、管理、歷史、自然、科技等方面,側(cè)重考查考生的法律知識運(yùn)用能力。所以考生平時(shí)應(yīng)多積累法律方面的知識,注重對法律的理解,重點(diǎn)放在憲法、行政法和一些最新制定的法律上。答題時(shí)要合理控制時(shí)間,不能在第一部分的題目上花太多的時(shí)間以致延誤后面的答題。

言語理解與表達(dá):考生在閱讀時(shí)要抓關(guān)聯(lián)詞、關(guān)鍵詞和關(guān)鍵句,善于識別迷惑選項(xiàng),篩選出正確信息。如果題目提供的材料比較長,最好先看問題再看材料,這樣可以有效刪除擾亂思維的內(nèi)容。

判斷推理:這部分題目包含圖形推理、定義判斷、邏輯判斷等多種類型。考生需要對所有題型都有比較仔細(xì)的了解和體會,這要通過大量的練習(xí)來達(dá)到。答題時(shí)要把所有選項(xiàng)都看完整,同時(shí)注意思維方式的轉(zhuǎn)換,不要緊盯著一個思路不放。此外,在備考過程中,考生不能一味地埋頭做題,更要對基本的知識有個了解,尤其是邏輯學(xué)基礎(chǔ)知識。

數(shù)量關(guān)系:考生要通過大量的練習(xí)來培養(yǎng)對數(shù)字的敏感度,熟練掌握各種基本數(shù)列及其排列規(guī)律。做練習(xí)時(shí)應(yīng)“具體問題具體分析”,注重尋找數(shù)字的排列規(guī)律,同時(shí)加強(qiáng)思維訓(xùn)練,以提高解題速度。

資料分析:加強(qiáng)綜合題型的練習(xí)。考試時(shí)宜先看題目再讀資料,以排除干擾信息,迅速而準(zhǔn)確地答題。

《申論》沖刺攻略

申論主要是對給定材料進(jìn)行分析、概括、提煉和加工。申論考試主要測查考生解決實(shí)際問題的能力,以及閱讀理解能力、綜合分析能力、提出并解決問題的能力和文字表達(dá)能力。考生在備考《申論》時(shí)應(yīng)從以下幾個方面著手:

關(guān)心時(shí)政新聞:《申論》主要關(guān)注國家的熱點(diǎn)焦點(diǎn)問題,涉及經(jīng)濟(jì)、改革、管理、突發(fā)事件等方面,因此平時(shí)關(guān)注時(shí)政新聞就顯得十分必要。最好能搜集到一年左右的時(shí)事新聞,或者利用相關(guān)網(wǎng)站和報(bào)刊積累資料,比如南方網(wǎng)、人民網(wǎng)、《半月談》、《人民日報(bào)》。在了解的基礎(chǔ)上還要加深理解,并能對一些問題提出個人的觀點(diǎn)和看法。

錘煉語言能力:《申論》的語言要求非常嚴(yán)格,主要表現(xiàn)為語言規(guī)范、用詞準(zhǔn)確、簡明扼要、行文流暢、說理透徹。無論是歸納、分析、論述,還是議論文寫作,都要求考生具備較高的文字駕馭能力。考生應(yīng)該多參考《人民日報(bào)》、《光明日報(bào)》、《半月談》等媒體的文章風(fēng)格。

強(qiáng)化閱讀分析能力:在《申論》的150分鐘考試時(shí)間里,用于閱讀的合理時(shí)間一般不應(yīng)超過40分鐘。《申論》往往是圍繞一個問題給出一堆資料,這些資料都是不夠全面準(zhǔn)確、不夠清晰的半成品資料,考生要善于透過資料的表象抓住事物的實(shí)質(zhì),這需要具有快速的閱讀能力,以及歸納概括段落大意和中心思想的能力。

篇4

1987年，統(tǒng)編中學(xué)語文教材修訂時(shí)，刪去了邏輯常識的全部內(nèi)容。對此，中學(xué)語文教學(xué)界議論紛紛，語文報(bào)刊上也偶有文章評論，主張?jiān)谥袑W(xué)恢復(fù)邏輯常識的教學(xué)。筆者在多年的中學(xué)語文教學(xué)教研中，深切地體會到：中學(xué)不僅應(yīng)恢復(fù)邏輯常識的教學(xué)，而且應(yīng)該加強(qiáng)和改革這一教學(xué)。

一、恢復(fù)和加強(qiáng)邏輯教學(xué)是搞好中學(xué)語文教學(xué)的需要、深化中學(xué)語文教改的需要

近幾年，筆者在教《常見文言虛詞的用法》時(shí)，有意識地改變了過去那種按教材順序講解、訓(xùn)練的通常做法，運(yùn)用了分類、比較、假設(shè)、分析、歸納等邏輯方法，引導(dǎo)學(xué)生對有可比性的文言虛詞，特別是容易混淆的文言虛詞，如“之”與“其”、“而”與“則”等等，在詞性、作用、含義、句中位置等方面進(jìn)行比較，具體感受在文句中把它們互換位置而產(chǎn)生的不同效果，分析歸納，找同中之異，求異中之同，列出條目，形成規(guī)律性的認(rèn)識。學(xué)生普遍反映，這樣做，理解得深，記憶得牢，運(yùn)用得活。另外，我還把這種方法運(yùn)用到文言文實(shí)詞的教學(xué)，詞法句法的教學(xué)，標(biāo)點(diǎn)、翻譯的教學(xué)，整體閱讀的教學(xué)和古代文學(xué)、文化常識的教學(xué)等等方面。在中學(xué)語文其它內(nèi)容的教學(xué)中我也作過多次嘗試，都收到了比較理想的效果，證明了有意識的運(yùn)用邏輯方法優(yōu)于常規(guī)做法。

在多年的教學(xué)中，我體會到，中學(xué)語文的基本內(nèi)容與邏輯有著極其密切的關(guān)系。人們常說，中學(xué)語文的基本內(nèi)容是“字詞句篇”、“語修邏文”、“聽說讀寫”。其實(shí)，聽、說、讀、寫是中學(xué)語文教學(xué)的基本形式和基本手段，而字、詞、句、篇、語、修、邏、文才是基本內(nèi)容。詞語、句子、句群、段落、篇章本身就是概念、判斷、推理。它們之間，是表與里、形式與內(nèi)容的關(guān)系，是一個事物不可分割的兩個方面。語法是規(guī)范遣詞造句的尺度，修辭是把話說得好的手段，而邏輯則是各種文字符號和語言現(xiàn)象的實(shí)際內(nèi)容，是各種語法規(guī)則和修辭手法得以成立的內(nèi)在依據(jù)。邏輯的東西，只有用邏輯的方法去學(xué)習(xí)，才能快速理解、掌握，快速形成能力。各種語文基礎(chǔ)知識的掌握和運(yùn)用，各種語文能力的培養(yǎng)和形成，都不能離開邏輯。譬如現(xiàn)代文閱讀吧，捕捉和提取明顯信息，領(lǐng)悟和明確隱含信息，離不開概念、判斷、推理。段落層次的劃分，段意層次以及整篇文章中心的準(zhǔn)確把握，離不開分析歸納、比較假設(shè)、判斷推理。目前，中學(xué)生的現(xiàn)代文閱讀是個薄弱環(huán)節(jié)，歷年高考中得分率最低，與社會的發(fā)展很不適應(yīng)。產(chǎn)生這種狀況的原因很多，其中重要的一條，就是大多數(shù)學(xué)生缺乏最起碼的邏輯常識，思維不上路子，不合最基本的邏輯規(guī)則。現(xiàn)代文閱讀，所需要具備的最根本能力是理解能力。理解就是思維。正確的理解，要求思維主體對思維客體進(jìn)行思維的過程、方法、角度符合思維的規(guī)律和規(guī)則。學(xué)生如果沒有掌握必要的邏輯常識，沒有經(jīng)過比較嚴(yán)格的邏輯訓(xùn)練，就很難有較強(qiáng)的理解能力，也就很難有比較高的現(xiàn)代文的閱讀能力。目前改進(jìn)現(xiàn)代文閱讀教學(xué)的一個根本措施就是恢復(fù)和加強(qiáng)邏輯教學(xué)，加強(qiáng)學(xué)生閱讀現(xiàn)代文的邏輯思維訓(xùn)練，使學(xué)生養(yǎng)成正確地運(yùn)用邏輯常識和邏輯方法閱讀現(xiàn)代文的良好習(xí)慣。作文教學(xué)更是如此。記敘文與形象思維，議論文與邏輯思維，審題立意與概念判斷、分析綜合、假設(shè)比較，論據(jù)論證與判斷推理、歸納演繹、同一律、矛盾律、排中律等，謀篇布局層次結(jié)構(gòu)與種種推理和邏輯方法，它們之間的關(guān)系都十分密切。十幾年來，中學(xué)作文教學(xué)的改革歷程，也有力地說明了這一點(diǎn)。前一時(shí)期，不少人很重視寫作常識和技能的分項(xiàng)訓(xùn)練，把項(xiàng)目分得很細(xì)。現(xiàn)在，中學(xué)語文教學(xué)界的不少有識之士則越來越重視作文教學(xué)中學(xué)生的思維訓(xùn)練。為什么呢？因?yàn)槔蠋焸冎饾u認(rèn)識到，只有這樣做，才算抓住了問題的關(guān)鍵。文章寫得好不好，最根本的，不是取決于作者記住了多少名詞概念，而是取決于作者對事物事理的認(rèn)識是否深刻、全面、清晰。認(rèn)識深刻了，才會立意新穎，表述準(zhǔn)確，給人以教益；認(rèn)識全面了，才能表述準(zhǔn)確辯證，避免犯片面性絕對化的錯誤；認(rèn)識清晰了，才會文脈貫通，條分縷析，章法精巧，并有較強(qiáng)的文勢。認(rèn)識能力的提高只能來自于嚴(yán)格的思維訓(xùn)練，而嚴(yán)格的思維訓(xùn)練的最基本的要求，就是使學(xué)生的思維變成符合邏輯的思維，變成符合思維的規(guī)律、規(guī)則的思維，正確運(yùn)用邏輯方法的思維。只有這種邏輯思維訓(xùn)練搞好了，我們的中學(xué)作文教學(xué)才有希望再上新檔次。

由此看來，提高中學(xué)語文教學(xué)效率、深化中學(xué)語文教改的一個重要措施，就是恢復(fù)和加強(qiáng)邏輯教學(xué)，使學(xué)生熟悉邏輯常識，運(yùn)用邏輯常識，學(xué)會邏輯思維。這樣做，看似旁逸斜出，增加了課業(yè)負(fù)擔(dān)，實(shí)際正好相反，定會使學(xué)生學(xué)到并運(yùn)用科學(xué)的學(xué)習(xí)方法，減輕負(fù)擔(dān)，收到事半功倍的效果。

二、恢復(fù)和加強(qiáng)邏輯教學(xué)是搞好中學(xué)各科教學(xué)的需要、深化中學(xué)各科教改的需要

政治經(jīng)濟(jì)、道德法律、歷史地理、外國語言，都不能離開普通邏輯和辯證邏輯；數(shù)學(xué)物理、化學(xué)生物，不能離開普通邏輯和數(shù)理邏輯，這是毋庸置疑的。因?yàn)檫@些學(xué)科或者是基本內(nèi)容本身就是一些邏輯常識，或者其框架結(jié)構(gòu)靠邏輯常識和邏輯方法來構(gòu)建，或者它們與邏輯學(xué)有著其它形式的這樣或那樣的緊密聯(lián)系。因此，在這些學(xué)科的教學(xué)中，就應(yīng)該自覺地運(yùn)用邏輯常識和方法，進(jìn)行反復(fù)的邏輯訓(xùn)練。這樣，才能切實(shí)提高教學(xué)效率，提高教學(xué)質(zhì)量。否則，就會使各科本來很嚴(yán)密的知識體系變得支離破碎，人為地增加教學(xué)難度，降低教學(xué)效率和教學(xué)質(zhì)量。

現(xiàn)在，很多教師比較重視教法改革和學(xué)法指導(dǎo)，并收到了比較好的效果。教法改革和學(xué)法指導(dǎo)的實(shí)質(zhì)是什么？說到底，它是對古今中外教學(xué)理論和實(shí)踐的揚(yáng)棄，在某種程度上說，也是對教師在教學(xué)活動中具體運(yùn)用邏輯常識和邏輯方法的由不夠自覺到比較自覺、由不夠熟練到比較熟練的不斷優(yōu)化。堅(jiān)持這樣做，各科教學(xué)的指導(dǎo)思想和具體方法具體過程就會越來越科學(xué)，越來越符合學(xué)生認(rèn)識事物、接受新知、不斷豐富和完善自我的規(guī)律。社會的發(fā)展對中學(xué)各科教學(xué)的要求越來越高。為了不斷優(yōu)化教學(xué)效果，教師在教學(xué)實(shí)踐中不僅需要積累感性認(rèn)識，也要形成理性認(rèn)識，并不斷深化，形成系統(tǒng)，不斷豐富、發(fā)展教學(xué)理論，甚至創(chuàng)建更加科學(xué)的新教學(xué)理論，作為教學(xué)實(shí)踐的指導(dǎo)。為此，就必須反復(fù)運(yùn)用邏輯，進(jìn)行邏輯思維。總之，教法學(xué)法的汰劣擇優(yōu)，教學(xué)方案教學(xué)理論的棄舊更新，都不能離開邏輯。

在中學(xué)多科教學(xué)教改中運(yùn)用邏輯常識和邏輯方法的重要意義不僅僅局限于這些學(xué)科的教學(xué)本身，還會對其它知識的學(xué)習(xí)乃至各種領(lǐng)域的活動發(fā)生影響，形成“場效應(yīng)”，養(yǎng)成邏輯思維的習(xí)慣，以后再遇到比較困難的問題，就容易沖破不科學(xué)的思維習(xí)慣，比較自覺地運(yùn)用邏輯常識和邏輯方法進(jìn)行邏輯思維，形成科學(xué)的思維定勢正效應(yīng)的良性循環(huán)，培養(yǎng)不斷改進(jìn)方法，探求獲取新知“捷徑”的心理機(jī)制。這樣，中學(xué)的各科教學(xué)才能適應(yīng)時(shí)代賦予我們的培養(yǎng)跨世紀(jì)一代新人的需要。

近年來，很多教師比較重視控制論，系統(tǒng)論，信息論的學(xué)習(xí)和運(yùn)用，這確實(shí)是好的。這里，需要指出的是，這些理論本身及其運(yùn)用的過程，都不能不借助于邏輯。否則，也就沒有這些理論，更談不上什么運(yùn)用了。還有很多教師向心理學(xué)求助，這確實(shí)也是好的。可是，略作分析，便可知道，心理學(xué)主要是解決教學(xué)動機(jī)問題，啟動教學(xué)主體的內(nèi)部心理機(jī)制，特別是學(xué)生學(xué)習(xí)動機(jī)問題，而內(nèi)部心理機(jī)制的啟動，還必須借助于邏輯。

三、恢復(fù)和加強(qiáng)邏輯教學(xué)是深化中學(xué)教育改革的需要、多出人才、快出人才、出好人才的需要

怎樣不斷深化中學(xué)教育改革，多出人才、快出人才、出好人才？首要的，應(yīng)明確中學(xué)教育改革的基本內(nèi)容。大體來說，主要有兩條：一是刪去那些脫離實(shí)際的陳腐無用的教育內(nèi)容，增加一些聯(lián)系實(shí)際的有時(shí)代氣息的有用的教育內(nèi)容，例如，增加一些適合中學(xué)生接受水平的社科理論和科技新成果；二是不斷學(xué)習(xí)、運(yùn)用、揚(yáng)棄古今中外教育理論，改進(jìn)教育方法，提高教育效率，切實(shí)提高教育水平。為什么說某些內(nèi)容是脫離實(shí)際的、陳腐無用的而另一些內(nèi)容是聯(lián)系實(shí)際的、有時(shí)代氣息的有用的？為什么對它們采取截然相反的兩種態(tài)度？這個分析、歸納、綜合、判斷、推理、決策的過程就是運(yùn)用邏輯常識和邏輯方法進(jìn)行邏輯思維的過程。古今中外教育理論的不斷學(xué)習(xí)、運(yùn)用、揚(yáng)棄，教育方法的不斷改進(jìn)，實(shí)質(zhì)上就是教育主體對自己在教育活動中的思維角度、思維方法以及思維結(jié)果等方面所作的不斷調(diào)整、不斷更新和不斷優(yōu)化，使自己在對教育中的許多問題進(jìn)行思維的時(shí)候，能夠更正確、更嫻熟、更靈活、更有成效地運(yùn)用邏輯常識和邏輯方法進(jìn)行邏輯思維。

其實(shí)，就是不斷深化中學(xué)教育改革的根本目的也決定了中學(xué)急需恢復(fù)和加強(qiáng)邏輯教學(xué)。教育必須堅(jiān)持三個“面向”，培養(yǎng)德、智、體、美、勞五育發(fā)展的社會主義勞動者，這早已成為整個教育界的共識。中學(xué)教育改革的指歸只能是這一點(diǎn)。教育要對學(xué)生開發(fā)智力、培養(yǎng)能力，不能離開邏輯，已無需贅言，就德育來說，先進(jìn)思想的教育、優(yōu)良傳統(tǒng)的發(fā)揚(yáng)、優(yōu)秀品質(zhì)的培養(yǎng)、美好情操的陶冶等等，也都不能離開邏輯。如果離開了概念、判斷、推理，也就無從分辨真、善、美和假、惡、丑。要想優(yōu)化德育工作，就必須運(yùn)用正確的理論、先進(jìn)的思想、崇高的精神教育學(xué)生，通過具體活動來訓(xùn)練學(xué)生的思維，規(guī)范學(xué)生的思維，使學(xué)生趨優(yōu)向善，學(xué)真學(xué)美。其它的，體育，勞動技術(shù)教育，不論是目標(biāo)的確定、內(nèi)容的選擇、活動的實(shí)施，還是效果的檢測、工作的改進(jìn)，也都需要高質(zhì)量的邏輯思維，一刻也不能離開邏輯。我們不能一方面要求學(xué)生思維正確、科學(xué)、敏捷、創(chuàng)新，一方面卻又把學(xué)生與專講思維及其規(guī)律的邏輯隔絕起來。

總之，只有恢復(fù)和加強(qiáng)邏輯教育，把邏輯常識的教學(xué)和運(yùn)用滲透到各項(xiàng)活動的各個環(huán)節(jié)、方方面面，不但使教師有邏輯頭腦，而且使學(xué)生也訓(xùn)練出邏輯頭腦，我們的中學(xué)教育才能上一個大臺階，適應(yīng)建設(shè)有中國特色的社會主義這一新時(shí)期的需要，我們的中學(xué)教育及其它各項(xiàng)事業(yè)也才能躋身于世界先進(jìn)行列，領(lǐng)世界先進(jìn)水平。

四、恢復(fù)和加強(qiáng)中學(xué)邏輯教學(xué)的幾點(diǎn)設(shè)想

1.提高認(rèn)識，認(rèn)清意義，確認(rèn)位置。邏輯是各科的基礎(chǔ)，是搞好各科教學(xué)的重要工具。邏輯教學(xué)的質(zhì)量關(guān)系著整個中學(xué)教育的質(zhì)量。邏輯課是基礎(chǔ)課、工具課，它的實(shí)用價(jià)值是高的。那種認(rèn)為邏輯教學(xué)在中學(xué)可有可無的想法是不足取的，有害的。不能設(shè)想只把它列入高校的教學(xué)內(nèi)容。現(xiàn)在高校開設(shè)邏輯課的的專業(yè)是有限的，況且，我國大多數(shù)人進(jìn)入高校學(xué)習(xí)的愿望在相當(dāng)長的時(shí)間內(nèi)還不能得到滿足。隨著中學(xué)教育的發(fā)展，絕大多數(shù)人進(jìn)入中學(xué)學(xué)習(xí)則即將變成現(xiàn)實(shí)。應(yīng)該克服淺見，糾正偏見，剔除宿垢，充分認(rèn)識恢復(fù)和加強(qiáng)中學(xué)邏輯教學(xué)對多出人才、快出人才、出好人才的巨大作用。邏輯不應(yīng)受冷遇，也不應(yīng)只把它鎖在書齋里，而應(yīng)該把它滲透到中學(xué)的各種教育教學(xué)活動中去，成為廣大中學(xué)生乃至大多數(shù)國民探求新知提高學(xué)習(xí)和勞動效率的工具。多類中等學(xué)校和政府有關(guān)部門應(yīng)該把這一工作看作加強(qiáng)學(xué)生素質(zhì)教育乃至提高整個中華民族素質(zhì)的有力舉措。

2.健全機(jī)構(gòu)，充實(shí)隊(duì)伍，制度保證。國家宣明確規(guī)定：各級教研和社科研究部門應(yīng)建立健全專門機(jī)構(gòu)，選派精兵強(qiáng)將，充實(shí)和加強(qiáng)邏輯學(xué)科的教研力量。中央和省市及高校設(shè)所、室，地縣設(shè)組和專職教研人員。要重視邏輯學(xué)科的自身建設(shè)，更要研究邏輯常識的普及。還宜明確規(guī)定：把熟悉邏輯、熟練進(jìn)行邏輯思維、解決教育教學(xué)問題作為教育工作者和教師任職資格的重要條件；不合這一條件的，應(yīng)通過進(jìn)修、培訓(xùn)、自學(xué)等形式進(jìn)行補(bǔ)習(xí)，并建立必要的考試考核制度作為保證；把是否認(rèn)真落實(shí)這些規(guī)定并取得顯著成效作為考核各級教育行政部門、各類學(xué)校政績的一項(xiàng)重要內(nèi)容。

篇5

論文摘要:證券私募發(fā)行是當(dāng)今世界資本市場的重要組成部分,其已成為各國經(jīng)發(fā)展進(jìn)程中不可或缺的投融資方式。近年來,全球證券私募發(fā)行呈加速發(fā)展之態(tài)勢,在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中發(fā)揮著越來越重要的作用。本論文將通過對《公司法》與《證券法》相關(guān)法條的研究分析,對我國相關(guān)法律制度的完善提出傾向性立法建議。

我國2005年10月修訂的《中華人民共和國公司法》和同期修訂的《中華人民共和國證券法》順應(yīng)了迅速發(fā)展的經(jīng)濟(jì)對于建立新制度、擺脫更多束縛的要求,其中通過“股份有限公司可以向特定對象募集設(shè)立”、“公開發(fā)行的定義”、“上市公司可以非公開發(fā)行新股”等規(guī)定,初步形成了我國證券私募制度的基本框架,成為我國有關(guān)私募立法的原則性規(guī)范。但是我國的證券私募制度剛剛起步,整個規(guī)范機(jī)制尚不健全、不成熟,有許多的規(guī)范需要進(jìn)一步完善。

一、私募發(fā)行的含義及問題

“私募又稱不公開發(fā)行或內(nèi)部發(fā)行,是指面向少數(shù)特定的投資人發(fā)行證券的方式。”學(xué)者郭靂認(rèn)為,“證券私募發(fā)行是針對特定對象、采取特定方式、接受特定規(guī)范的證券發(fā)行方式”。而我國《公司法》第78條第3款將向社會公開募集和向特定對象募集(即學(xué)理界所稱的私募設(shè)立)作為募集設(shè)立的下位概念。因此,《公司法》上的私募設(shè)立應(yīng)指發(fā)起人認(rèn)購公司應(yīng)發(fā)行股份的一部分,其余股份向特定對象募集而設(shè)立股份有限公司的一種設(shè)立方式。但這其中又是存在問題的。根據(jù)邏輯學(xué)概念劃分規(guī)則,劃分的子項(xiàng)之間必須是相互排斥的,因此私募設(shè)立是與發(fā)起人認(rèn)購公司應(yīng)發(fā)行股份的一部分,其余股份向社會公開募集(公開募集設(shè)立)相對應(yīng)的一種股份有限公司設(shè)立方式。私募設(shè)立與公開募集設(shè)立之間的這種對立關(guān)系使得只要界定了二者之間的一種外延,就可以確定另一種的外延。但是通觀《公司法》的全篇,并沒有規(guī)定何為“向特定對象募集”,何為“向社會公開募集”,對哪些人屬于《公司法》第78條第3款中所指的“特定對象”也沒有任何界定。

《證券法》第10條第2款從正面規(guī)定了何為公開發(fā)行:“有下列情形之一的,為公開發(fā)行:(一)向不特定對象發(fā)行證券;(二)向累計(jì)超過二百人的特定對象發(fā)行證券;(三)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其它發(fā)行行為。”同樣,根據(jù)邏輯學(xué)上的排中律,公開發(fā)行與非公開發(fā)行之間存在著非此即彼的關(guān)系,凡是不屬于公開發(fā)行的即為非公開發(fā)行。因此,對于《證券法》第10條第2款的規(guī)定似乎可以這樣理解:在沒有法律、行政法規(guī)規(guī)定何為其他屬于公開發(fā)行的行為之前,我們的《證券法》上規(guī)定的公開發(fā)行行為只有兩種,即向不特定對象發(fā)行證券和向累計(jì)超過200人的特定對象發(fā)行證券,除此之外的其他發(fā)行行為,即向累計(jì)不超過200個特定對象發(fā)行證券都屬于私募發(fā)行。該條款中還明確規(guī)定只有“法律、行政法規(guī)”才可規(guī)定何為公開發(fā)行,這進(jìn)一步排除了依司法解釋等認(rèn)定何為公開發(fā)行行為的可能性。從這個意義上來說,我國對私募發(fā)行界定未能把握“私募”的本質(zhì)而失之過寬。

二、私募主體及決議機(jī)關(guān)

《公司法》與《證券法》對于私募的主體并未明確規(guī)定。黃健先生認(rèn)為:“2005年修訂的《公司法》將原條文159條刪去,這意味著公司債券的發(fā)行主體不再限定于具有國有成份的公司,而是允許符合條件的各類公司平等地利用債券市場籌集資金。”但是,《公司法》將私募設(shè)立這一設(shè)立方式規(guī)定于第四章“股份有限公司的設(shè)立和組織機(jī)構(gòu)”中,因此,我們認(rèn)為私募設(shè)立應(yīng)僅僅適用于股份有限公司。但誰有權(quán)決定以私募方式設(shè)立股份有限公司呢?在取得營業(yè)執(zhí)照之前,股份有限公司并未成立,不得為私募主體。因此,在私募設(shè)立股份有限公司時(shí),私募主體應(yīng)為股份有限公司的發(fā)起人,發(fā)起人作為設(shè)立中的股份有限公司的機(jī)關(guān)可決定采用私募方式設(shè)立該股份有限公司。

公司成立以后采用私募方式發(fā)行有價(jià)證券主要是私募發(fā)行新股或私募發(fā)行公司債券兩種形式。只有已經(jīng)成立的股份有限公司才可私募發(fā)行新股,同時(shí),因?yàn)榘l(fā)行新股將導(dǎo)致公司注冊資本的增加,根據(jù)《公司法》第100條以及第104條之規(guī)定,應(yīng)該由股東大會以特別決議的方式做出決議,即應(yīng)有出席會議的股東所持表決權(quán)的三分之二以上通過私募發(fā)行新股的決議。由于發(fā)行公司債券并不僅僅限于股份有限公司,因此,私募發(fā)行公司債券的主體應(yīng)包括有限責(zé)任公司與股份有限公司兩種,根據(jù)《公司法》第38條、第100條之規(guī)定,私募發(fā)行公司債券仍應(yīng)由股東會或股東大會做出決議,但僅需以普通決議方式通過即可。

三、私募證券的種類:股份及公司債券

根據(jù)現(xiàn)行《公司法》與《證券法》的相關(guān)規(guī)定,我國私募發(fā)行的證券種類目前包括股份與公司債券兩種。《公司法》第78條規(guī)定設(shè)立股份有限公司時(shí)可以向特定對象私募股份,根據(jù)《證券法》之規(guī)定,股份有限公司還可于成立后私募發(fā)行新股。而私募債權(quán)也是為我國《證券法》所允許的,但“私募債券市場通常為部分債信評等較差、急需長期資金之企業(yè)的主要籌資管道,例如具有高風(fēng)險(xiǎn)、高報(bào)酬的垃圾債券,大多是在私募市場中發(fā)行。”同時(shí)我們要注意,私募發(fā)行有價(jià)證券不受《證券法》第12至第18條關(guān)于設(shè)立股份有限公司公開發(fā)行、公開新股、公開發(fā)行公司債券的條件和程序限制。

有疑問的是:私募發(fā)行的股份或公司債券是否僅限于普通股與普通公司債券?現(xiàn)行法中未明確規(guī)定,從法律解釋的角度來看,似乎不應(yīng)僅限于上述兩種,優(yōu)先股、可轉(zhuǎn)換公司債券、實(shí)物券形式公司債券也應(yīng)處于可私募發(fā)行的證券之列。但是應(yīng)注意的是,因私募發(fā)行的證券不得自由轉(zhuǎn)讓,因此私募發(fā)行的股票應(yīng)為記名股票,私募發(fā)行的公司債券應(yīng)為記名債券。

四、私募對象:何為特定對象?

《公司法》規(guī)定私募設(shè)立股份有限公司時(shí),必須向“特定對象”募集;根據(jù)《證券法》第10條規(guī)定也可推斷,私募發(fā)行是向累計(jì)不超過200人的“特定對象”發(fā)行。“特定對象”這一詞反復(fù)出現(xiàn),但是兩法都沒有解釋到底什么人才屬于“特定對象”。可以說,對這三個字的解釋關(guān)系到我國是否能真正確立規(guī)范的私募發(fā)行制度,也關(guān)系到我國的私募發(fā)行制度是否能與各種形式的非法集資相區(qū)別。

筆者認(rèn)為,私募發(fā)行制度的核心在于注冊和豁免,其背后所蘊(yùn)含的理念是該次發(fā)行不涉及社會公眾的利益,該次發(fā)行的投資者具有自我保護(hù)的能力,不需要注冊制度所提供的保護(hù)。“這就要求界定什么樣的投資者具有自我保護(hù)能力,這些內(nèi)容直接涉及到私募發(fā)行制度的建立是否具有可操作性。”

借鑒美國及我國臺灣地區(qū)的立法,首先可以肯定,我國已經(jīng)出現(xiàn)的較為成熟的機(jī)構(gòu)投資者屬于“特定對象”的范疇。其次,在新股發(fā)行或公司債券私募發(fā)行中,發(fā)行人的

董事、監(jiān)事、高級管理人員、控股股東、實(shí)際控制人以及與發(fā)行人存在關(guān)聯(lián)關(guān)系的人(下文將這些人統(tǒng)稱為內(nèi)部人)也應(yīng)屬于“特定對象”的范圍。再次,具有一定經(jīng)濟(jì)實(shí)力和風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)能力并具備相關(guān)財(cái)經(jīng)專業(yè)知識及投資經(jīng)驗(yàn)的自然人也應(yīng)屬于“特定對象”的范圍。

五、發(fā)行方式:何為“公開勸誘”、“變相公開”?

規(guī)定私募發(fā)行制度的同時(shí),通常也禁止私募發(fā)行以公開方式進(jìn)行,我國《公司法》對于私募設(shè)立股份有限公司的方式未加規(guī)定,但我國《證券法》第10條第3款明確規(guī)定:“非公開發(fā)行證券,不得采用廣告、公開勸誘和變相公開方式。”我國臺灣地區(qū)也有相似規(guī)定:“臺灣地區(qū)證券交易法第43條之7規(guī)定,有價(jià)證券之私募及再行賣出不得為一般性廣告或公開勸誘之行為。”

廣告作為一種公開方式當(dāng)然毋庸置疑,但是,如何理解“公開勸誘”、“變相公開”呢?假如現(xiàn)有A、B、C、D四人擬以私募方式設(shè)立一注冊資本為1000萬的股份有限公司,四人已經(jīng)認(rèn)繳并實(shí)際繳納了500萬出資,剩余部分欲尋找“特定對象”認(rèn)購。A、B、C、D向雜志上刊登的上一年度“本市最富裕的一百人”打電話詢問是否愿意購買該(設(shè)立中的)公司私募發(fā)行的股份,最終募足剩余股份。A、B、C、D四人的行為是否是“公開勸誘”或“變相公開”?假如上述例子中,A、B、C、D四人是拿著本市的電話號碼簿逐個撥打電話詢問,最終募足剩余股份呢?假設(shè)A、B、C、D四人正在尋求符合條件的“特定對象”認(rèn)購該公司私募發(fā)行的股份時(shí),D在報(bào)社工作的好友在當(dāng)?shù)貓?bào)紙上以簡訊的形式報(bào)道了A、B、C、D四人擬以私募方式設(shè)立一股份有限公司,A、B、C、D四人的行為是否是“公開勸誘”或“變相公開”?要給出一個確定的答案,恐非易事。本人傾向于仍應(yīng)從私募發(fā)行制度的存在的根源出發(fā)來解釋何為“公開勸誘”、“變相公開”。上文曾一再強(qiáng)調(diào),私募發(fā)行之所以適用不同于公開發(fā)行的特殊制度,根本原因是私募發(fā)行中的投資者無需《證券法》的保護(hù)。如一種發(fā)行方式很可能涉及到需要《證券法》保護(hù)的社會公眾時(shí),該發(fā)行方式就應(yīng)被認(rèn)定為公開勸誘”或“變相公開”。本人認(rèn)為上述三個例子中,第一種情形不應(yīng)被認(rèn)定為“公開勸誘”或“變相公開”,因其針對的對象經(jīng)過選擇,并符合“特定對象”所應(yīng)具備的條件;第二種情形則應(yīng)被視為“公開勸誘”或“變相公開”,因其實(shí)際上是針對不特定的對象,發(fā)行人與應(yīng)募對象之間的關(guān)系并不能保證應(yīng)募人能獲得相關(guān)的信息;第三種情形也因被視為“公開勸誘”或“變相公開”,因?yàn)樵趫?bào)紙上刊登相關(guān)的消息實(shí)際上能起到宣傳的效果,考慮我國有償新聞泛濫這一現(xiàn)實(shí),更因?qū)Υ朔N方式加以禁止。

私募發(fā)行制度在我國《公司法》與《證券法》中剛剛確立,確實(shí)存在許多不完善的地方,除去上述幾個問題之外,還有很多問題值得探討。但我們同時(shí)應(yīng)該認(rèn)識到該法律制度的構(gòu)建也會受到證券市場發(fā)展水平的制約,需要其他配套機(jī)制的發(fā)展與完善,如市場退出機(jī)制、場外交易制度等方面的發(fā)展,以及投資者水平的提高。雖然在短期內(nèi),系統(tǒng)性的私募發(fā)行法律制度還無法得以確立,但是,應(yīng)當(dāng)看到在我國建立該制度具備可行條件,因此,長遠(yuǎn)看,未來是光明的。

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篇6

行政判決書是行政訴訟審判中法院向當(dāng)事人和社會公眾展示公正司法形象和法律正義的重要載體。本文針對現(xiàn)行行政判決書中存在的主要弊端，結(jié)合行政判決書制作的基本原則，從內(nèi)容、體制和形式等幾個方面，較系統(tǒng)地闡述了行政判決書創(chuàng)新與完善的具體措施，突出了理論推理的重要性和改善措施。

行政判決書是法院在行政案件審理終結(jié)時(shí)就案件實(shí)體問題的處理所制作的最終決定法律文書。它是行政訴訟案件所有程序、實(shí)體和適用法律的最終的集中體現(xiàn)，是衡量案件質(zhì)量、法官業(yè)務(wù)素質(zhì)的主要評判依據(jù)之一，是法院向當(dāng)事人和社會公眾展示公正司法形象和法律正義的重要載體。

我國自行政訴訟法頒布實(shí)施以來，行政判決書的發(fā)展經(jīng)歷了三個階段，即行政訴訟法實(shí)施后、1992年最高法院文書樣式（以下簡稱“1992年樣式”）和最高法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》實(shí)施后重新制作的樣式（以下簡稱“最新樣式”）。論文百事通1992年樣式及之前的行政判決書樣式實(shí)已廢棄，經(jīng)過改革和探索，現(xiàn)在適用的最新樣式已較規(guī)范和標(biāo)準(zhǔn)，制作水平有所提高，但仍存在很多弊病。現(xiàn)筆者結(jié)合行政審判工作實(shí)踐，對我國現(xiàn)存的行政判決書的模式，芻議幾點(diǎn)粗淺認(rèn)識。

一、現(xiàn)行行政判決書存在的主要弊端

與普通法國家或港、澳、臺地區(qū)等行政判決書相比較，我們現(xiàn)適用的最新樣式雖有簡明扼要等特點(diǎn)，卻仍有不能體現(xiàn)完善的法律程序，理論推定說服力不強(qiáng)，公開透明度不高等體例、內(nèi)容上的諸多問題，具體表現(xiàn)為：

（一）行政判決書內(nèi)容上不完整，體例不規(guī)范，不能真正體現(xiàn)文書的法律價(jià)值。

1、未能完整體現(xiàn)訴訟的全過程。對于向社會公布案件的所有程序和實(shí)體的表現(xiàn)形式，應(yīng)完整地記載和反映訴訟全過程，如舉證、證據(jù)交換、送達(dá)等時(shí)間不表述，超審限事由不明、財(cái)產(chǎn)保全、先予執(zhí)行情況不作交待等，影響了案件訴訟程序的公開性和透明度。

2、對行政機(jī)關(guān)是否享有行政管理職權(quán)的審查、對作出具體行政行為時(shí)應(yīng)遵循哪些程序和適用哪些法律的審查在查明事實(shí)部分得不到完整反映。

3、對事實(shí)認(rèn)定中證據(jù)瑕疵尚缺少必要的分析認(rèn)定。證據(jù)有瑕疵，某些時(shí)候也可作為定案根據(jù)，但對其缺乏分析取舍，證據(jù)與客觀事實(shí)的聯(lián)系亦缺乏嚴(yán)密邏輯判斷推理。特別是對間接證據(jù)定案的，沒有對間接證據(jù)間關(guān)系、證據(jù)縫合是否嚴(yán)密等問題進(jìn)行論述。

4、說理部分過于僵化。大多套用一些法律術(shù)語和習(xí)慣用語，缺乏個案的針對性，不能反映法官的法理和文字功底，判決反映的理論性、專業(yè)性不強(qiáng)。

5、適用法律過于概括。一般只引用法律條文，不闡明適用法律的道理，缺乏法官適用法律依據(jù)的法理分析。

6、合議庭或?qū)徟形瘑T會討論記錄對當(dāng)事人保密，缺乏透明度，嚴(yán)重影響了行政判決書的公正和權(quán)威性。

7、判決書尾部缺乏當(dāng)事人救濟(jì)權(quán)行使的說明。

（二）表述形式上的缺陷。

1、整個判決書外觀形式上過于單調(diào)，與一般打印材料無異，給人有法院判決也就“一張紙”的感覺，突出不了法律的權(quán)威性。

2、判決書字體不統(tǒng)一，標(biāo)點(diǎn)符號使用不精確，數(shù)字用法欠規(guī)范。

（三）行政判決書制作效率不高。

法官作風(fēng)拖沓，文書制作不及時(shí)，因此經(jīng)常導(dǎo)致當(dāng)事人的矛盾激化。

二、行政判決書的制作應(yīng)遵循的原則

行政判決書的制作應(yīng)遵循以下基本原則：

（一）公正原則。司法公正是審判工作的生命和靈魂，是人民法院工作永恒的主題，而“裁判文書是司法公正的最終載體。”（1）司法公正包含程序和實(shí)體兩個方面，一份優(yōu)秀的行政判決書應(yīng)始終圍繞著這兩個公正來體現(xiàn)法律的正義價(jià)值。

（二）公開原則。即判決書的公開性和透明度。這是行政判決書改革完善所必須遵循的重要原則。現(xiàn)行行政判決書存在的缺陷，即說明其尚不能完全體現(xiàn)這一原則，如合議庭和審判委員會討論分歧意見對當(dāng)事人保密，明顯缺乏審判的透明度，違背了公開原則的本意。“審判公開，只能做到裁判理由公開才是最終的，實(shí)質(zhì)性的。能夠把裁判理由闡述清楚，也是不容易做到的。長期以來，我們的裁判文書千案一面，缺乏認(rèn)證斷理，看不出判決結(jié)果的形成過程，說服力不強(qiáng)。這樣，裁判文書即使在認(rèn)定事實(shí)和適用法律上沒有錯誤，有時(shí)也不能說服當(dāng)事人，往往造成一些當(dāng)事人纏訟，未能取得良好的社會效果。同時(shí)也使一些法官撰寫裁判文書的業(yè)務(wù)水平長期得不到提高。”（2）

（三）合法性原則。合法性原則包含兩個方面的含義：其一，依法制作原則，制作行政判決書，必須嚴(yán)格遵循法律規(guī)定的要求；其二，合法性審查原則，即行政判決書的制作圍繞整個行政審判活動所突出的被訴具體行政行為是否合法來進(jìn)行。

（四）說理原則。行政判決的理由是行政判決書的靈魂，是將事實(shí)與判決主文有機(jī)聯(lián)系的橋梁，是反映法官職業(yè)素質(zhì)的重要窗口。判決通俗易懂，推理嚴(yán)謹(jǐn)，剖析隱微，說理透徹，使人無從懷疑其公正性與合法性，從而心悅誠服，這應(yīng)是一份優(yōu)秀行政判決書的至高境界。

（五）針對性原則。行政判決應(yīng)側(cè)重于各方的爭議焦點(diǎn)，側(cè)重于個案的實(shí)際情況，使判決有的放矢。

（六）效率原則。“公正與效率”是現(xiàn)代司法理念的主題與靈魂。行政判決書將行政訴訟全過程全面地展示給公眾。則如何體現(xiàn)效率原則也是十分突出的問題。

三、行政判決書創(chuàng)新與完善的具體措施

行政判決書中存在的問題，對行政審判工作產(chǎn)生了一系列消極影響，妨礙了法院“公正與效率”為主題的審判方式改革的進(jìn)程。故行政判決書的不斷創(chuàng)新與完善乃必然趨勢。現(xiàn)結(jié)合行政判決書制作的基本原則，從內(nèi)容、體制和形式等方面，側(cè)重于一審行政判決書的創(chuàng)新與完善擬提幾點(diǎn)建議，供商榷參考。

（一）行政判決書內(nèi)容和體制上的改革與創(chuàng)新。

1、首部：

最新樣式已較1992年樣式有較大突破，其將合議庭組成人員、當(dāng)事人出庭情況，、受理及開庭時(shí)間列入判決書中，但仍不能反映所有訴訟活動和程序的內(nèi)容。應(yīng)作出如下修改：

（1）人欄，增設(shè)權(quán)限的說明；

（2）只注明、受理時(shí)間，而未注明送達(dá)訴狀副本、通知答辯時(shí)間，顯然難以體現(xiàn)判決公正性和透明度，應(yīng)在“X年X月X日受理后”增加“X年X月X日向被告X送達(dá)狀副本，并通知其十日內(nèi)向本院提舉作出具體行政行為的證據(jù)（或根據(jù)具體案情擬定通知舉證情況）。”

（3）依照最高法院《關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》，增加通知舉證、當(dāng)事人舉證及證據(jù)交換時(shí)間。前面已提及通知舉證在送達(dá)訴狀副本時(shí)一并作出，則在“依法組成合議庭”后增加“X年X月X日，被告向本院提舉了作出具體行政行為的證據(jù)，X年X月X日，原告向本院提舉了證明被告違法的證據(jù)，X年X月X日，本院組織原、被告進(jìn)行了證據(jù)交換。”在訴被告行政賠償案件中，應(yīng)在被告舉證前添加“X年X月X日，原告提舉了因被告行政行為而造成損害的

證據(jù)。”

（4）在“公開開庭審理了本案”后增設(shè)“X年X月X日，合議庭對本案進(jìn)行了評議”。經(jīng)審判委員會討論的，再增加“X年X月X日，案經(jīng)本院審判委員會討論。”

（5）另超審限的要注明超審限事由。先予執(zhí)行和財(cái)產(chǎn)保全的，也要說明清楚。

（6）充實(shí)“原告訴稱”內(nèi)容。原告因被告具體行政行為侵犯其合法權(quán)益而訴之法院，但很多原告文化素養(yǎng)不高，狀表達(dá)不完整等情況存在，現(xiàn)判決書多對原告訴訟請求進(jìn)行簡單歸納概括，極易給原告造成法官偏袒被告行政機(jī)關(guān)的印象。故在表述原告請求時(shí)要完整地指出其事實(shí)理由和訴訟請求。

（7）將證據(jù)提交情況納入正文部分，確保當(dāng)事人陳述和舉證、質(zhì)證、認(rèn)證、事實(shí)認(rèn)定分別各自連成一體，形成連貫性。

2、正文：

正文主要分為三個部分，即事實(shí)推定、理論推定和判決主文。由事實(shí)認(rèn)定到理論推斷、分析，從而衍生出判決結(jié)果。

（1）事實(shí)推定。事實(shí)推定主要是根據(jù)最高法院證據(jù)規(guī)定的舉證、質(zhì)證和認(rèn)證來表述的。具體分為以下幾個步驟：

其一，歸納爭議焦點(diǎn)。其是有當(dāng)事人訴辯主張和舉證的銜接作用，這也是行政判決書制作的針對性原則所要求的。根據(jù)雙方的訴辯主張，歸納出爭議焦點(diǎn)。同樣，雙方的舉證也緊緊圍繞爭議焦點(diǎn)而展開，故將最新樣式中歸納爭議焦點(diǎn)部分，從事實(shí)推定尾部移到當(dāng)事人舉證之前，對整個事實(shí)推定部分起到引導(dǎo)作用。美國法院的行政判決，如著名的美國國際貿(mào)易法院就泰國菠蘿罐制工業(yè)有限公司等訴美國反傾銷行政復(fù)審終裁決定案的判決書（3），即采取了這種方式。

其二，先由各方當(dāng)事人舉證，再籠統(tǒng)地將質(zhì)證、認(rèn)證融為一體，顯然缺乏連貫性。故對該部分的表述，可就每一系列關(guān)聯(lián)的證據(jù)由一方當(dāng)事人舉證，他方質(zhì)證，法院認(rèn)證，具體設(shè)定為“被告X在答辯中提舉了以下主要證據(jù)”，對每同類型證據(jù)歸納出證明目的，“對此，原告提出質(zhì)異，認(rèn)為……，被告對原告質(zhì)異予以辯駁，認(rèn)為……，合議庭認(rèn)為……。”然后，再由他方當(dāng)事人舉證，如此舉證、質(zhì)證、認(rèn)證一氣呵成，更清楚地體現(xiàn)了證據(jù)規(guī)則的要求。在其中的合議庭認(rèn)證部分，對證據(jù)瑕疵也要作出分析認(rèn)定，并確定瑕疵證據(jù)是否可以作為定案依據(jù)的分析說明。另外，在認(rèn)證過程中，當(dāng)庭認(rèn)證的應(yīng)記錄在合議庭筆錄之中，并允許當(dāng)事人查閱，確保認(rèn)證的公開、透明度。

其三，“本院根據(jù)采信的證據(jù)，確認(rèn)以下案件事實(shí)”，是最新樣式中認(rèn)定案件事實(shí)的開頭，但卻對事實(shí)有主觀臆斷的之嫌，可將該部分更改為“上述經(jīng)認(rèn)定的證據(jù)，證明了以下案件事實(shí)”。認(rèn)定事實(shí)過程中，首先要注明清楚對行政機(jī)關(guān)職權(quán)的審查結(jié)果，即對行政機(jī)關(guān)是否有管理職權(quán)進(jìn)行審查。對事實(shí)的敘述，也不能過于簡略，應(yīng)結(jié)合相關(guān)確認(rèn)的證據(jù)來進(jìn)行。另外，為被訴行政行為所認(rèn)定，而合議庭因證據(jù)等問題不能認(rèn)定的也應(yīng)闡明理由。

（2）理論推定。即“本院認(rèn)為”部分，該部分是行政判決書的重點(diǎn)內(nèi)容，與審查認(rèn)證及判決結(jié)果呼應(yīng)，是由事實(shí)到判決主文的紐帶。理論推定要符合“七性”，即法律性、針對性、透徹性、確認(rèn)性、邏輯性、規(guī)范性和全面性。（4）此前，因受大陸法系國家法官不得造法的禁錮，法官主觀能動性受到抑制，法院的行政判決書的理論推定的透徹性、邏輯性和全面性等幾個方面尚存有很大缺憾。如何克服行政判決書理論推定的弊端與缺憾，使行政判決不斷創(chuàng)新與完善，是寫好行政判決書的關(guān)鍵部分，也是難點(diǎn)所在。筆者建議做到以下幾點(diǎn)：

其一，加強(qiáng)法官的政治、法律、文學(xué)等綜合素質(zhì)的培養(yǎng)。一名優(yōu)秀的法官，必能洞察案件秋毫，公開評斷是非。行政判決書不僅包括法律的內(nèi)容，還有可能涉及到文學(xué)、自然科學(xué)、哲學(xué)、邏輯學(xué)等各方面的內(nèi)容和知識，只有具備各方面的基礎(chǔ)知識，并善于把握案件的整個脈胳，法官才有可能制作出優(yōu)秀判決書。否則，涉及到判案法官無法認(rèn)知的方面，難以判明，更無從制作出好的判決書。法官素養(yǎng)是行政判決書的人的因素，也是優(yōu)秀行政判決書必備的外部條件。

其二，破除固定化三段論式的論述。以美國為代表的英美法系國家，法院判決內(nèi)容具體、推理嚴(yán)謹(jǐn)，法官大量運(yùn)用判例等說明認(rèn)識過程和判決的合法性，由一具體案件的審判，闡述、歸納出一項(xiàng)具普通性指導(dǎo)意義的法的規(guī)則。由于成文法制度的背景約束，我國法官主觀能動性受到抑制，判決只能是對適用法律的被動分析，一般采取大前提、小前提到結(jié)論的三段論式的脈胳，說理簡單、籠統(tǒng)。故建議對理論推定部分，以說理充分、透徹、表達(dá)清晰為側(cè)重點(diǎn)，不拘泥于固定的模式，使法官有自由發(fā)揮的空間，促使法官能竭盡能事，制作優(yōu)秀的判決文書，且其對推進(jìn)法律的完善也是大有裨益的。

其三，增加邏輯推理的內(nèi)容。直到現(xiàn)行的最新樣式，我國歷來行政判決書均在理論推定方面大多應(yīng)用法律推理，論證以法律術(shù)語和習(xí)慣用語為主，而基本上沒有邏輯推理的內(nèi)容，沒有對裁判結(jié)果的唯一性和必然性等進(jìn)行邏輯分析和充分論證，造成說理不全面、不透徹，甚至給人一頭霧水的感覺。

“邏輯推理指法官運(yùn)用形式邏輯的相關(guān)法律，結(jié)合個案的事實(shí)進(jìn)行演繹、歸納、類比等推理，從而得出較有說服力的真實(shí)案情的結(jié)論。”（5）這一推理的運(yùn)用就是我國與英美法系等國家行政判決書說理部分存在差距的重要原因之一。目前我國行政判決書的理由部分因缺乏嚴(yán)密的邏輯推理的環(huán)節(jié)，只有幾百字的法理說明，甚至僅幾十字即可敲定全部內(nèi)容，給人頭重腳輕的感覺，而英美法國家的行政判決書融合了法律與邏輯推理的相關(guān)內(nèi)容，給人“無可辯駁”的感覺，具有更強(qiáng)的說服力。當(dāng)然講求邏輯思維和推理，并非洋洋灑灑，將判決書寫成議論文，而是要緊密結(jié)合案件的證據(jù)，“充分論證案情事實(shí)和運(yùn)用法條的關(guān)聯(lián)性，”（6）從而杜絕空洞的理論說教。

其四，增加法律、法規(guī)、規(guī)章等適用的解釋、分析判斷的內(nèi)容。法律具有一定的確定和明確性，但正如美國波斯納所說“法律的規(guī)則經(jīng)常是含糊的，無底的，理由是臨時(shí)的，有很多爭論的。此外，不僅可以變更而且實(shí)際上也經(jīng)常變更。”（7）法律概念、規(guī)則規(guī)定等具有模糊不清、含混歧義和籠統(tǒng)抽象等現(xiàn)象存在，這就賦予辦案法官解釋法律的責(zé)任。所謂解釋法律，是指法官根據(jù)確認(rèn)的案件事實(shí)，適用法律期間，而“法律概念或術(shù)語，法律規(guī)定或規(guī)則模糊不清，含混歧義和籠統(tǒng)抽象時(shí)，法官基于法律的邏輯分析，法律的歷史考察，法律意圖和目的的考量，法律價(jià)值的判斷，以及社會習(xí)慣或慣例考察，社會利益或社會效用衡量，社會公共政策或社會公平正義的價(jià)值判斷或選擇等，對法律概念、術(shù)語以及法律規(guī)定或規(guī)則作出明確化、確定化或具體化的解釋或推論，發(fā)掘其確切含義，消除其模糊、含混或疑義，從而獲得判決的法律理由，建立裁判的大前提。”（8）通俗地說，就是闡明并確認(rèn)所適用的法律。由于行政審判所涉及的法律適用較刑、民更加復(fù)雜，其不僅涉及法律、法規(guī)、規(guī)章的適用，還涉及各類效力不等的規(guī)范性文件參考運(yùn)用和認(rèn)定，且它們之間經(jīng)常發(fā)生適用上的沖突，則對法律適用的解釋，在行政判決書中尤為重要。

在具體操作中，應(yīng)注意幾個方面的問題：1、適用最高法院司法解釋的，應(yīng)注明法律涵蓋力有限情況下適用司法解釋的必要性。基于司法解釋公布范圍尚不能與法律并論，且有的已超越了法律規(guī)定的范圍，則需對具體司法解

釋的條文進(jìn)行必要的詮釋。2、對參照規(guī)章及以下效力的規(guī)范性文件，應(yīng)比對相應(yīng)法律、法規(guī)等，并結(jié)合案件事實(shí)和合理性因素進(jìn)行必要的評述，以確定是否作為依據(jù)使用。3、對法律概念進(jìn)行解釋，以推斷具體行政行為的合法性等。如《治安管理處罰條例》對尋釁滋事行為作出必要的處罰規(guī)定，但對尋釁滋事在行政處罰中卻難以找到明確具體的定義，那么，在對該類案件進(jìn)行判決時(shí)，法官可比照刑法中關(guān)于尋釁滋事的規(guī)定，結(jié)合學(xué)理上的解釋對尋釁滋事進(jìn)行解釋，再據(jù)此對行政行為中的尋釁滋事定性的合法性進(jìn)行比對判決。再如尚待實(shí)施的《行政許可法》中許多概念，在法院適用時(shí)可先對其作出必要的解釋，使行政相對人一目了然，增強(qiáng)法院判決的公信力。

其五，參考典型案例闡述理由。普通法系國家大多將判例法作為判決案件的主要參照依據(jù)之一，而大陸法系國家多采用成文法典作為判決依據(jù)，這是二者的主要區(qū)別。在我國行政判決中，也難以找到判例作為參照依據(jù)的案件。現(xiàn)存的法律狀況，社會、經(jīng)濟(jì)、文化不斷發(fā)展，而一些法律法規(guī)尚停滯在幾年，甚至幾十年前的狀況中，還有一系列新型案件尚無法律、法規(guī)加以規(guī)范。基于上述情況發(fā)生，創(chuàng)造性地審判新型案件，并適當(dāng)適用最高法院公布的一系列典型案例作為依據(jù)，則是目前法律適用上的補(bǔ)充。最高法院《人民法院五年改革綱要》第14條規(guī)定，最高人民法院公布的經(jīng)審判委員會討論決定的有關(guān)適用法律問題的典型案件，可作為各級法院審理類似案件闡述理由時(shí)參考適用判例提供了依據(jù)。

3、結(jié)尾：

（1）增加判決書簽署人欄。判決書制作、審核、簽發(fā)人，應(yīng)在判決書中署名。

（2）增加說明當(dāng)事人在案件生效后的救濟(jì)時(shí)間和途徑。

（3）注明判決的送達(dá)時(shí)間，明示行政判決書的制作、審核、簽發(fā)、生效時(shí)間，并由送達(dá)人在送達(dá)給當(dāng)事人的文書中簽名，確保法官辦案的公開、效率原則得以落實(shí)。

（二）行政判決書形式上的改革與創(chuàng)新。

判決書作為法律最直接的體現(xiàn)，除有公正、嚴(yán)明的內(nèi)容，在社會生活中必要的形式要件也是體現(xiàn)法律權(quán)威性所必需要的。現(xiàn)有行政判決書形式上過于平溯，難以體現(xiàn)法律的嚴(yán)肅與權(quán)威性。筆者建議作以下完善措施：

1、增設(shè)判決書封面，上列“人民法院判決書”字樣，中間印紅色與金黃色相間的天平（胸徽）圖樣，下列判決書制作法院，簡結(jié)明了地反映法院判決與一般文書的差別，突出法律的權(quán)威性。新晨

2、統(tǒng)一行政判決書的字體，準(zhǔn)確規(guī)范適用標(biāo)點(diǎn)符號和數(shù)字，確保判決書的嚴(yán)肅性和權(quán)威性不因此而受到影響和懷疑。

3、增設(shè)行政判決書封底，并將上述的判決書生效和救濟(jì)問題及送達(dá)時(shí)間在封底內(nèi)而說明。

（三）其他需要注意的問題。

1、杜絕行政判決書的打印和校對錯誤。行政判決書作為法院審理案件的最終決定文書，具有確定性和法律權(quán)威性的特點(diǎn)，其行文較其它文書更為嚴(yán)肅。其中出現(xiàn)校對和打印錯誤，將對判決書本身以及法院造成不良影響。所以要杜絕打印和校對錯誤，更不能加蓋文書校對印章。

篇7

內(nèi)容摘要:公共利益的概念位于法律概念體系的頂端,具有高度的抽象概括性。我國《物權(quán)法》中雖然使用了公共利益的概念,但是,對何謂公共利益、如何界定公共利益等問題并未予以明確規(guī)定。而在實(shí)踐中,在一定程度上也存在對公共利益的誤讀,因而重新解讀公共利益并提出相關(guān)立法建議很有必要。

關(guān)鍵詞:公共利益 商業(yè)利益 開放式類型化 立法模式

被誤讀的公共利益

(一)從“公共利益優(yōu)先”到被批判的公共利益

法律概念體系中,公共利益概念是一個具有高度抽象性和概括性的概念。公共利益是否客觀存在?什么是公共利益?如何界定公共利益?這些問題都是法學(xué)領(lǐng)域中的難題。我國早期法學(xué)研究通說認(rèn)為,不但要維護(hù)公共利益,而且公共利益應(yīng)當(dāng)具有天然合理的優(yōu)先性。當(dāng)公共利益、集體利益、個人利益之間發(fā)生沖突時(shí),公共利益應(yīng)得到優(yōu)先保護(hù),其他利益應(yīng)當(dāng)讓位。

但是,公共利益概念內(nèi)涵和外延的不確定性為權(quán)力的濫用創(chuàng)造了條件,肆意侵犯私權(quán)主體財(cái)產(chǎn)權(quán)益之實(shí)的公權(quán)力可以便利地假借公共利益之名。正如學(xué)者所言,“公共利益的內(nèi)涵和外延很模糊,公民個體又往往缺乏對‘公共利益’的解釋權(quán)和話語權(quán),就往往導(dǎo)致一些強(qiáng)勢的政府部門或開發(fā)商等利益集團(tuán)濫用‘公共利益’的‘尚方寶劍’,堂而皇之地圖謀并非公共利益的部門或者企業(yè)私利,并使權(quán)利人權(quán)益受損”。因而,嚴(yán)格限定公共利益的范圍被逐漸提上日程。也有學(xué)者高舉“風(fēng)能進(jìn),雨能進(jìn),國王不能進(jìn)”的大旗,否定公共利益的存在,強(qiáng)調(diào)對私權(quán)的絕對保護(hù)。公共利益從優(yōu)先的位置墮入被蔑視的位置。

(二)公共利益與商業(yè)利益的對立

為了防范公權(quán)力與商業(yè)利益相互勾結(jié),實(shí)施暗箱操作、權(quán)力尋租,有學(xué)者將公共利益與商業(yè)利益相互對立,甚至認(rèn)為應(yīng)當(dāng)采取排除式的方式對公共利益的概念進(jìn)行界定,即明確規(guī)定:公共利益是不以商業(yè)目的為指向的利益。這種觀點(diǎn)對應(yīng)對當(dāng)前亟待解決的社會問題具有理論和實(shí)踐意義。

公共利益與商業(yè)利益的對立是為了解決當(dāng)前存在的現(xiàn)實(shí)問題而提出的權(quán)宜之計(jì);是基于防范公權(quán)力尋租的考慮而提出的一種矯枉過正的策略,具有應(yīng)急性和非理性的因素。這種方式在一定程度上限制了公權(quán)力濫用,但是,也制約了公權(quán)力的正常行使,阻礙了社會經(jīng)濟(jì)的正常發(fā)展。這種二元對立的劃分模式難于適應(yīng)經(jīng)濟(jì)生活的需要,最終導(dǎo)致阻礙社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展。應(yīng)當(dāng)看到原罪并不在于商業(yè)利益本身,而在于商業(yè)利益借助公權(quán)力謀取了額外的利益。

公共利益概念的重新解讀

(一)關(guān)于公共利益定位的再思考

公共利益是一個開放性的概念。公共利益是公權(quán)與私權(quán)連接的紐帶,是公權(quán)力介入私人生活領(lǐng)域的限制性前提條件。公共利益如同一個閥門,控制公權(quán)力能否進(jìn)入,以及在多大程度上進(jìn)入私人生活領(lǐng)域。但是,公共利益的抽象性、模糊性和不確定性卻使得利用公共利益平衡公權(quán)和私權(quán)成為一門難以琢磨和掌握的藝術(shù)。

古往今來,諸多中外法學(xué)家試圖對公共利益概念的內(nèi)涵和外延進(jìn)行明確界定,在公權(quán)力與私權(quán)之間尋求一勞永逸的平衡點(diǎn)。其間不乏真知灼見,但是,最終收效甚微。筆者認(rèn)為,公共利益是一個具有開放性的概念,其外延和內(nèi)涵都具有不確定性,隨著社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展會呈現(xiàn)出不同的面貌。試圖對公共利益的內(nèi)涵和外延進(jìn)行一勞永逸的界定只是學(xué)者的一種假想,難于實(shí)現(xiàn)。公權(quán)力介入私人生活領(lǐng)域的情形和正當(dāng)性理由的多樣性、變動性,決定了公共利益是一個開放式、不斷變動的概念。正是這種開放性,才能滿足變動不居的社會生活對法律制度的需要。

公共利益概念擴(kuò)張的趨勢。早期美國法院對公共目的作限制性解釋,將其限定在公共使用(public use)的范圍。只有當(dāng)為了公共利益而需要使用私人財(cái)產(chǎn)的時(shí)候,才能采用征收的手段。

“20世紀(jì)30年代,美國政府為改善平民區(qū)居民的居住條件,撥款征收土地興建平民住宅房。但美國法院經(jīng)過咨詢得出的結(jié)論卻是平民住宅區(qū)住房的建造,雖然有利于改善城市衛(wèi)生的政策措施,但住宅住用的是平民,不是公共利益主體,因此不符合‘公共目的’”。由此可見,將“公共目的”定義為“公共使用”有其不合理之處。此后,對土地征收中“公共使用”的要求在司法判決中被大大放寬了,僅要求“最大地服務(wù)于公眾”。“公共目的”不再局限于公共利益主體的使用,還包括其他類型。

在Berman v. Parker一案中,法院認(rèn)為,“必須將‘public use’擴(kuò)張解釋,公共使用(public use)已經(jīng)轉(zhuǎn)變?yōu)楣怖?public interest, public purpose, pubic need, public welfare),泛指公共目的、公共需要或公眾福祉,亦即為了公共目的、公共需要或公共福祉亦可行使征收權(quán)。”

在法國,19世紀(jì)時(shí)公用的觀點(diǎn)和公產(chǎn)的建設(shè)不可分離。公用征收只有在政府進(jìn)行公共工程建設(shè)需要將私產(chǎn)轉(zhuǎn)化為公產(chǎn)時(shí),才采用的一種手段。20世紀(jì)以后,社會生活發(fā)生了很大變化,政府對于經(jīng)濟(jì)生活和社會生活的干預(yù)逐年增加。公用征收成為行政機(jī)關(guān)采取經(jīng)濟(jì)行動和社會行動的一種手段。公用的目的不再受到公產(chǎn)、公共工程和公務(wù)觀念的限制,發(fā)展成為公共利益的同義語。

19世紀(jì)中葉,德國將征收的目的限定在滿足特定公用事業(yè)需要的范圍內(nèi)。魏瑪憲法頒布以后,帝國法院和學(xué)者對于公用征收的內(nèi)涵認(rèn)識逐步發(fā)生變化,對于征收目的進(jìn)行擴(kuò)張性解釋,從而擴(kuò)大征收的范圍成為趨勢。 征收的目的不再僅限于某種特定公用事業(yè)的需要,還包括有利于一般的公共利益。

由此可見,隨著社會發(fā)展,公權(quán)力需要介入私人生活領(lǐng)域的情況不斷增加,因而,公共利益的外延和內(nèi)涵也在不斷擴(kuò)張。將公共利益嚴(yán)格限定在公共使用的狹窄范圍不能滿足社會生活的需要。不能只看到打著公共利益旗號謀商業(yè)利益之實(shí),損害私權(quán)主體利益的一面,而忽視了具有公共利益性質(zhì)的商業(yè)開發(fā)在我國城市化進(jìn)程中所起到的重要作用。

(二)公共利益與商業(yè)利益關(guān)系辨析

從邏輯學(xué)角度進(jìn)行的類型劃分。從嚴(yán)格邏輯的角度而言,公共利益并不是一個與商業(yè)利益相對應(yīng)的概念。從邏輯學(xué)的角度而言,概念類型的劃分標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)保證不同類型之間具有排斥性,即不允許有交叉、重疊,此外,分類標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)同一,不能隨意變換。在對“利益”這一上位概念進(jìn)行類型劃分時(shí),依據(jù)利益所指向的對象不同,可以將利益劃分為個人利益、家庭利益、集體利益、公共利益等。而商業(yè)利益,是基于該利益是否具有營利性不同而作出的區(qū)分,與之相對應(yīng)的應(yīng)當(dāng)是非營利性利益等。

如羅斯科•龐德(2002)認(rèn)為利益可以劃分為三種類型,即個人利益(individual interest)、公共利益(public interest)、社會利益(social interest)。該類型的劃分即采用了以利益指向的對象為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行劃分的方式,其間并不涉及商業(yè)利益的問題。

現(xiàn)實(shí)生活中公共利益與商業(yè)利益的交叉、重疊。美國城市化進(jìn)程中,諸多案例均表明商業(yè)利益和公共利益之間并沒有明確的界限,公共利益并不排斥商業(yè)利益,相當(dāng)一部分公共利益的實(shí)現(xiàn)是以商業(yè)開發(fā)為途徑和手段的,開發(fā)商獲取商業(yè)利益并不否定行為的公共利益目的。從我國城市發(fā)展的經(jīng)驗(yàn)可知,商業(yè)利益并非與公共利益截然對立,商業(yè)開發(fā)行為對于改善民眾的生存環(huán)境、推動經(jīng)濟(jì)發(fā)展、提高人民生活水平起到了重要作用。

以建造大型超市需要取得建設(shè)用地為例,建造大型超市無疑是為了商業(yè)用途,開發(fā)商、運(yùn)營商都能從中獲取商業(yè)利潤。但是,這種商業(yè)利益是否絕對排斥公共利益呢?答案并非絕對否定。因?yàn)樘热舸笮统械呐d建有效改善了周邊民眾的就業(yè),改善了居民的生存環(huán)境和生活質(zhì)量,推動了周邊地區(qū)經(jīng)濟(jì)發(fā)展,那么,興建大型超市的行為就與一定范圍內(nèi)群體的共同生活密切相關(guān),很難否定其公共利益屬性。進(jìn)而言之,中央商務(wù)區(qū)(Central Business District)的建設(shè)、高新技術(shù)開發(fā)區(qū)的建設(shè)等等建設(shè)的過程中,一旦涉及到商業(yè)利益就不能動用征收權(quán)利,就與公共利益相對立的問題值得思考,關(guān)鍵問題在于對具體情形進(jìn)行調(diào)研作出區(qū)分,而不是籠統(tǒng)的將商業(yè)利益排除在公共利益之外。

公共利益界定的法律思考

(一)正確定位城市建設(shè)需要與公共利益的關(guān)系

計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代,公權(quán)力滲透到社會生活的各個方面。從市政建設(shè)到個人住房,城市范圍內(nèi)的開發(fā)建設(shè)活動基本上都是由國家統(tǒng)一解決的。個人利益和社會利益依附于國家利益。在這一時(shí)代背景下認(rèn)為公權(quán)力的行使不具有營利的商業(yè)目的,進(jìn)而論證基于國家建設(shè)和城市建設(shè)的需要實(shí)施征地拆遷行為的合理性是正當(dāng)?shù)摹?/p>

但是,伴隨市場經(jīng)濟(jì)體制的建立,利益主體呈現(xiàn)多元化格局。因城市建設(shè)的需要,在國有土地上進(jìn)行房地產(chǎn)開發(fā)利用既有公益性質(zhì)的開發(fā)利用也有商業(yè)性質(zhì)的開發(fā)利用。因而既不能僵化地認(rèn)為,國家建設(shè)行為總是以社會整體利益作為出發(fā)點(diǎn)的,社會整體利益本身就是社會公共利益,國家建設(shè)本身就具有公共利益的性質(zhì)。也不能將具有商業(yè)目的的開發(fā)一律排除在公共利益范圍之外,不允許動用征收權(quán)力。

應(yīng)當(dāng)注意到,即便是在我國臺灣地區(qū)也認(rèn)為,土地征收條例第3條既改以因公益需要為要件,且現(xiàn)行法中亦不乏有利于私人之公用征收之例,加以國外實(shí)務(wù)運(yùn)作中多有承認(rèn)此種征收目的者,如德國,故此項(xiàng)問題應(yīng)予以肯定。

(二)不應(yīng)采納排除式立法模式

商業(yè)利益與公共利益的對立既然是為了解決現(xiàn)實(shí)問題,那么在體系化的法律中是否應(yīng)當(dāng)進(jìn)行規(guī)范值得思考。在物權(quán)法起草的過程中,有學(xué)者提議通過排除式的方式明確界定公共利益,即公共利益是不以商業(yè)目的為指向的利益。

筆者認(rèn)為,該立法模式并不可取。法律具有剛性,一旦制定,就應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格執(zhí)行,任何柔化、變通法律的方式都會弱化法律的權(quán)威。規(guī)定為了商業(yè)目的都不屬于公共利益的范疇,也不得動用公權(quán)力進(jìn)行征收拆遷。那么,當(dāng)出現(xiàn)類似前述“大型超市建設(shè)”的案件時(shí)就不得不將其認(rèn)定為非公共利益,不得進(jìn)行征收拆遷,很可能因此損害周邊居民的利益并影響社區(qū)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展。倘若為了滿足經(jīng)濟(jì)生活的需要將其認(rèn)定為公共利益,那么法律規(guī)范的權(quán)威性則會受到挑戰(zhàn)。

(三)采用一般條款與類型化結(jié)合的方式立法

為了縮減靜止的規(guī)則與變動的社會生活的差距,實(shí)現(xiàn)個案的公平正義,應(yīng)當(dāng)在一定程度上賦予法官依據(jù)時(shí)代精神對于公共利益進(jìn)行解釋的自由裁量權(quán)。當(dāng)然,法官自由裁量權(quán)應(yīng)當(dāng)限定在必要的限度內(nèi)。法律的歷史表明,人們始終是在推崇廣泛的自由裁量權(quán)和堅(jiān)持嚴(yán)苛詳盡的規(guī)則之間來回?cái)[動。對公共利益的法律規(guī)制總是徘徊于嚴(yán)格規(guī)則與自由裁量之間的,這一兩難問題無法消除,只能緩解。對于公共利益采用一般概括式與類型化相結(jié)合的立法模式不失為一個較為妥當(dāng)?shù)姆桨?它緩和了現(xiàn)實(shí)生活的多樣性和規(guī)則的封閉性之間的矛盾。

采用公共利益一般概括式與類型化相結(jié)合的立法模式可以在法律中規(guī)定為:公共利益是以社會為主體,以公共秩序和共同福祉為核心的普遍性利益存在的形式。它所關(guān)注的是一定范圍內(nèi)社會共同體中主體的生活質(zhì)量和公共安全等問題,主要類型有國防建設(shè)、公共安全、公共建筑、公共道路交通、公共衛(wèi)生、災(zāi)害防治、科學(xué)及文化教育事業(yè),社會福利事業(yè)、環(huán)境保護(hù)、文物古跡及風(fēng)景名勝區(qū)的保護(hù)、公共水利事業(yè)、森林保護(hù)事業(yè)等等。

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篇8

論文關(guān)鍵詞 環(huán)境 環(huán)境利益 環(huán)境權(quán)

一、人與環(huán)境

環(huán)境一般是指圍繞某一中心事物的外部空間、條件或狀況。在生態(tài)學(xué)中，環(huán)境是指以整個生物界（包括人類、其他動物、植物和微生物）為中心、為主體的環(huán)境，圍繞生物界的并構(gòu)成生存必要條件的外部空間和無生命物質(zhì)（如大氣、水、土壤、陽光及其他無生命物等）是生物的生存環(huán)境，也稱為“生境”。在環(huán)境科學(xué)中，環(huán)境是指圍繞著人群的空間及其中可以直接或間接影響人類生活和發(fā)展的各種自然因素的總體。生態(tài)學(xué)中的環(huán)境以整個生物界為中心，環(huán)境科學(xué)中的環(huán)境以人類為中心。環(huán)境法中的環(huán)境應(yīng)以“人類”為中心還是以“整個生物界”為中心？學(xué)術(shù)上沒有一致的答案。我國環(huán)境保護(hù)法規(guī)定：“本法所稱環(huán)境，是指影響人類生存和發(fā)展的各種天然的和經(jīng)過人工改造的自然因素總體，包括大氣、水、海洋、土地、礦藏、森林、草原、野生生物、自然遺跡、人文遺跡、自然保護(hù)區(qū)、風(fēng)景名勝區(qū)、城市和鄉(xiāng)村等。”為了研究的方便，本文使用我國環(huán)境保護(hù)法中關(guān)于“環(huán)境”的概念，認(rèn)為環(huán)境是以人或人類為中心的自然因素總體，人與環(huán)境的關(guān)系，實(shí)乃人與自然的關(guān)系。

人與自然的關(guān)系是伴隨人和人類始終的一種客觀存在的關(guān)系。人是自然界的一部分，人依靠自然界而生活。人為了生存與發(fā)展，必須認(rèn)識自然、利用自然、改造自然甚至征服自然。人類社會發(fā)展史就是人類以一定的生產(chǎn)方式認(rèn)識自然、利用自然、改造自然、征服自然，從而獲得盡可能豐富的生活資源的歷史。在人類早期，人與動物沒有根本的區(qū)別，人與人的關(guān)系和人與自然的關(guān)系沒有根本的區(qū)別。人出于生存的本能和需要，按照弱肉強(qiáng)食、適者生存的生物進(jìn)化和生態(tài)規(guī)律生活。人與人的關(guān)系、人與自然的關(guān)系、自然物與自然物之間的關(guān)系全部受自然生態(tài)規(guī)律的控制或調(diào)整。人這種對自然的依賴性及由此形成的原始的和諧的秩序，達(dá)爾文概括為“適者生存，物競天擇”。在人類社會進(jìn)入“人類文明時(shí)期”后，特別是經(jīng)過第一次資產(chǎn)階級工業(yè)革命，人類社會進(jìn)入現(xiàn)代社會后，生產(chǎn)力獲得突飛猛進(jìn)的空前發(fā)展，人類樹立了對自然界的絕對權(quán)威并占據(jù)了主宰地位。人與自然的關(guān)系主要表現(xiàn)為征服與被征服、統(tǒng)治與被統(tǒng)治、管理與被管理、利用與被利用的關(guān)系。人類以“萬物之主宰”的絕對優(yōu)勢對自然界無節(jié)制的利用、征服、掠奪與破壞，導(dǎo)致日益嚴(yán)重的環(huán)境問題。

二、環(huán)境利益與經(jīng)濟(jì)利益

環(huán)境問題的癥結(jié)在于經(jīng)濟(jì)利益與環(huán)境利益的沖突。經(jīng)濟(jì)利益對環(huán)境利益的強(qiáng)勢擠壓產(chǎn)生了環(huán)境問題。為洞見環(huán)境法與環(huán)境權(quán)的本質(zhì)，有必要對自然、環(huán)境給人們帶來的利益加以辨析。何謂利益？利益就是好處，就是能夠滿足或?qū)崿F(xiàn)人們的需要、愿望、要求的東西。自然界對于人類來說太重要了，人類的生存、繁衍與發(fā)展離不開自然界的“哺育”，自然界是人類的“母親”。自然界能夠滿足人類多種多樣的需要，其中最重要的當(dāng)然是生產(chǎn)、生活的需要。因此，自然界首先或主要是給人們帶來生產(chǎn)、生活利益。生產(chǎn)是人們依靠自然界創(chuàng)造物質(zhì)財(cái)富的活動和過程，通過生產(chǎn)，自然界給人們帶來物質(zhì)利益或經(jīng)濟(jì)利益。同時(shí)，自然界提供自然人生活（生命存活）的基本條件、審美滿足（如優(yōu)美的風(fēng)景）與生態(tài)平衡，這就是自然界帶給人類的環(huán)境利益。環(huán)境利益與經(jīng)濟(jì)利益存在對立統(tǒng)一的矛盾關(guān)系。首先，環(huán)境利益是經(jīng)濟(jì)利益實(shí)現(xiàn)的前提條件。自然環(huán)境是人類追求經(jīng)濟(jì)利益的載體，如果沒有自然環(huán)境為人類生產(chǎn)活動提供必需的能源和原材料，人類將無法最終實(shí)現(xiàn)其經(jīng)濟(jì)利益。其次，追求經(jīng)濟(jì)利益的生產(chǎn)活動必然導(dǎo)致程度或輕或重的環(huán)境污染，損害人們或人類的環(huán)境利益。再次，如果由追求經(jīng)濟(jì)利益導(dǎo)致的環(huán)境污染不能有效解決，會對人體健康、生命安全和人的物質(zhì)財(cái)富造成危害，導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)利益與環(huán)境利益皆不可得、甚至為負(fù)。

我們不能簡單地認(rèn)為環(huán)境利益就是環(huán)境帶來的利益。環(huán)境帶來的利益應(yīng)該包括經(jīng)濟(jì)利益與純粹的環(huán)境利益（以下稱環(huán)境利益）。自然界帶來的利益是環(huán)境利益還是經(jīng)濟(jì)利益需要辯證的分析。陽光、空氣等環(huán)境因素可以為家庭與企業(yè)謀取經(jīng)濟(jì)利益而無償利用。陽光、空氣等環(huán)境因素也可以僅供人們基于生命形式而享受。前者屬于環(huán)境帶來的經(jīng)濟(jì)利益，后者屬于環(huán)境利益。森林、礦藏、水流等可物權(quán)化的自然資源可以有償或無償?shù)赝度氲缴a(chǎn)活動中去，創(chuàng)造物質(zhì)財(cái)富，給人類以直接的經(jīng)濟(jì)利益。森林、礦藏、水流等自然資源也有維護(hù)生態(tài)平衡、審美愉悅等環(huán)境利益。自然界容納著人為造成的環(huán)境污染，承載著自然界自身變遷所引致的各種破壞，并且依靠其自身的力量不斷重新塑造環(huán)境，通過物理、化學(xué)、生物等作用過程，把有害于人類的環(huán)境逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)閷θ祟悷o害的環(huán)境。這就是通常所說的環(huán)境自凈能力。環(huán)境自凈能力是一種重要的環(huán)境利益，但環(huán)境自凈能力也可以用之于生產(chǎn)而帶來經(jīng)濟(jì)利益。同時(shí)，人類生產(chǎn)生活所產(chǎn)生的各種污染超越了環(huán)境自凈能力的承載限度則會產(chǎn)生各種各樣的環(huán)境問題。環(huán)境法所要保護(hù)的利益是環(huán)境利益，環(huán)境法要求經(jīng)濟(jì)利益的實(shí)現(xiàn)不能損害環(huán)境利益。

三、環(huán)境利益與環(huán)境權(quán)

環(huán)境法怎樣保護(hù)環(huán)境利益？為了保護(hù)環(huán)境利益，環(huán)境法怎樣約束人們追求經(jīng)濟(jì)利益的行為？環(huán)境法約束人們追求經(jīng)濟(jì)利益的行為的正當(dāng)性何在？這些問題的解答依賴于環(huán)境權(quán)理論的成熟以及環(huán)境權(quán)在立法、執(zhí)法與司法上受到重視。環(huán)境利益只有上升為環(huán)境權(quán)才能夠得到法律的切實(shí)保護(hù)。因此，環(huán)境權(quán)是環(huán)境法的一個核心問題。

為了更為深刻地洞察環(huán)境權(quán)的概念與屬性，我們需要對權(quán)利概念加以必要分析。何謂權(quán)利？這是讓學(xué)者們深感困惑的一個難題。即使在法理學(xué)領(lǐng)域，權(quán)利也是一個受人尊重而又模糊不清的概念。康德在談及權(quán)利的定義時(shí)就感嘆說，問一位法學(xué)家什么是權(quán)利就像問一位邏輯學(xué)家什么是真理那樣會讓他感到為難。盡管如此，學(xué)者們還是對權(quán)利的概念與本質(zhì)進(jìn)行了不懈的探討，形成權(quán)利本質(zhì)的諸多理論。張文顯在《法學(xué)基本范疇研究》一書中介紹了目前國內(nèi)外最具有代表性和主導(dǎo)性的八種權(quán)利概念與本質(zhì)學(xué)說，即資格說、主張說、自由說、利益說、法力說、可能說、規(guī)范說、選擇說。在中國學(xué)界，學(xué)者們大多從要素的角度來揭示權(quán)利的本質(zhì)，認(rèn)為權(quán)利由多種要素構(gòu)成。如夏勇在《人權(quán)概念起源》一書中把權(quán)利歸結(jié)為五大要素：利益、主張、資格、權(quán)能、自由，認(rèn)為以這五個要素中任何一種要素為原點(diǎn)，以其它要素為內(nèi)容，給權(quán)利下一個定義，都不為錯。程燎原、王人博在《權(quán)利及其救濟(jì)》一書中把權(quán)利最重要的要素歸納為自由意志、利益、行為自由，認(rèn)為權(quán)利是由自由意志支配的，以某種利益為目的的一定的行為自由。筆者認(rèn)為權(quán)利的本質(zhì)在于人們的利益，所謂權(quán)利就是某種規(guī)范體系所保護(hù)或保障的主體的利益，所謂法律權(quán)利就是法律所保護(hù)或保障的主體的利益。人們的自由、意志、行為、主張、選擇等權(quán)利要素只有指向利益、以利益為目的才可能納入權(quán)利之中或上升為權(quán)利。

篇9

[關(guān)鍵詞]　理論基礎(chǔ)　情報(bào)學(xué)　情報(bào)學(xué)性

1　情報(bào)學(xué)非獨(dú)立性品格

當(dāng)情報(bào)實(shí)踐面臨種種棘手問題而找不到醫(yī)治良方時(shí)，當(dāng)情報(bào)學(xué)理論面臨實(shí)踐領(lǐng)域種種不滿和輕慢而無可奈何時(shí)，在理論領(lǐng)域也無力堅(jiān)守情報(bào)學(xué)那個本來就小得可憐的理論陣地而聽任其他學(xué)科在其領(lǐng)地自由馳騁和肆虐時(shí)，情報(bào)學(xué)理論者也不由自主地發(fā)出了哀嘆――情報(bào)學(xué)出現(xiàn)了危機(jī)。

情報(bào)學(xué)的危機(jī)與尷尬突出表現(xiàn)在情報(bào)學(xué)自身的非獨(dú)立性。一方面，體現(xiàn)為情報(bào)學(xué)沒有明確的研究對象、缺乏獨(dú)立的研究方法；另一方面，體現(xiàn)為情報(bào)學(xué)理論研究沒有形成自己穩(wěn)定的研究規(guī)范、學(xué)科體系。所以，人們長期以來將情報(bào)學(xué)視為前科學(xué)階段。

為了擺脫情報(bào)學(xué)非獨(dú)立性狀態(tài)，實(shí)現(xiàn)情報(bào)學(xué)的獨(dú)立化以及學(xué)科尊嚴(yán)，學(xué)者們進(jìn)行了許多努力。這些努力是可取的，但是，筆者認(rèn)為，情報(bào)學(xué)作為一門學(xué)科首先需要理論基礎(chǔ)，如果理論基礎(chǔ)非獨(dú)立、不牢固，那情報(bào)學(xué)理論學(xué)科獨(dú)立化將無從談起。

在探討情報(bào)學(xué)理論之理論的基礎(chǔ)之前，首先要對理論作必要的界定。筆者從知識形態(tài)的角度將情報(bào)學(xué)理論之理論界定為作為知識形態(tài)而存在的問題邏輯體系。所謂情報(bào)學(xué)的理論基礎(chǔ)，就是指作為知識形態(tài)而存在的情報(bào)學(xué)邏輯體系的理論根源與邏輯出發(fā)點(diǎn)，這個邏輯出發(fā)點(diǎn)構(gòu)成了情報(bào)學(xué)邏輯結(jié)構(gòu)展開的基礎(chǔ)。

2　以學(xué)科為理論基礎(chǔ)的發(fā)生學(xué)分析

長期以來，人們只是將情報(bào)學(xué)的理論基礎(chǔ)等同于情報(bào)學(xué)的基礎(chǔ)學(xué)科。所以，人們可以從情報(bào)問題出發(fā)，所有牽涉到的學(xué)科知識都被視為情報(bào)學(xué)的理論基礎(chǔ)知識，這些知識所屬的學(xué)科因而自然而然地成為情報(bào)學(xué)的理論基礎(chǔ)。這種認(rèn)識邏輯自情報(bào)學(xué)產(chǎn)生以來一直影響著人們對情報(bào)學(xué)理論基礎(chǔ)的認(rèn)識。

按照情報(bào)學(xué)理論的發(fā)展階段，筆者以為，情報(bào)學(xué)的理論基礎(chǔ)大致經(jīng)歷了由朦朧到明確，再到分化拓寬和反思等4個階段。

在情報(bào)學(xué)產(chǎn)生之前，情報(bào)學(xué)依附于文獻(xiàn)學(xué)或圖書館學(xué)。人們通常只不過在談?wù)撐墨I(xiàn)工作或圖書館服務(wù)時(shí)才偶爾地提到對情報(bào)活動的看法。這時(shí)的情報(bào)學(xué)還僅僅是情報(bào)活動經(jīng)驗(yàn)，注重于當(dāng)時(shí)社會背景下的情報(bào)需求與情報(bào)服務(wù)，其理論基礎(chǔ)是朦朧的，不明確的。

自1950年“情報(bào)學(xué)(Information Science)”作為一個學(xué)科名稱正式出現(xiàn)，到H.格呂茨克和M.洛伊波爾特對前民主德國國1980年以前關(guān)于情報(bào)學(xué)基本理論問題的爭論作總結(jié)性評論，提議將情報(bào)學(xué)建立在情報(bào)活動基礎(chǔ)之上，這時(shí)候的情報(bào)學(xué)明顯是以其他學(xué)科(如傳播學(xué)、行為學(xué)、現(xiàn)象學(xué)等)為其理論基礎(chǔ)。此后，情報(bào)學(xué)家在建構(gòu)自己的理論體系時(shí)都明確無誤地闡述其情報(bào)學(xué)理論性質(zhì)，并將其理論基礎(chǔ)圈定下來。靳娟娟曾經(jīng)對20世紀(jì)西方情報(bào)學(xué)的理論基礎(chǔ)進(jìn)行了總結(jié)，嚴(yán)怡民教授從概念、研究起點(diǎn)、研究主線與內(nèi)容等方面，對20世紀(jì)中期以來國內(nèi)外情報(bào)學(xué)理論體系進(jìn)行了梳理，從中都可以看出情報(bào)學(xué)的理論基礎(chǔ)呈現(xiàn)出拓展與分化的跡象。

在20世紀(jì)60年代末和70年代初，以情報(bào)分析哲學(xué)的興起為標(biāo)志，西方情報(bào)學(xué)界由自發(fā)到自覺對情報(bào)學(xué)理論基礎(chǔ)進(jìn)行了反思。1977年，美國情報(bào)學(xué)家謝拉(J.H.Shera)和克里夫蘭(D.B.Cleveland)發(fā)表了《情報(bào)科學(xué)的歷史與基礎(chǔ)》一文，指出“Y?巴希勒(Y.Basiler)是從邏輯學(xué)的角度審視情報(bào)科學(xué)；H?威斯曼(H.Viseman)認(rèn)為情報(bào)科學(xué)是傳播學(xué)的一個基本的、主要的分支；哈爾曼(Hulman)將情報(bào)科學(xué)看成行為科學(xué)；柯亨(M.Kochen)指出情報(bào)科學(xué)的核心是認(rèn)知動力學(xué)，等等。”前蘇聯(lián)的情報(bào)學(xué)者主要注重情報(bào)活動的社會關(guān)系，他們認(rèn)為：“情報(bào)學(xué)是一門從屬于社會科學(xué)的學(xué)科，它研究科學(xué)情報(bào)的結(jié)構(gòu)及一般特點(diǎn)和制約所有科學(xué)通訊過程的一股規(guī)律。”美國情報(bào)學(xué)家薩瑞塞維克(T.Saracevic)認(rèn)為，情報(bào)科學(xué)是研究通訊的現(xiàn)象和通訊系統(tǒng)特性的一門通訊科學(xué)；英國情報(bào)學(xué)家法拉丹(J.E.L.Farradane)認(rèn)為，情報(bào)學(xué)是一門認(rèn)知科學(xué)；皮爾遜(O.Person)認(rèn)為，符號論促進(jìn)了情報(bào)學(xué)的發(fā)展，等等。

就國內(nèi)而言，對情報(bào)學(xué)理論基礎(chǔ)的反思是在上個世紀(jì)80年代末，并開始著手情報(bào)學(xué)理論基礎(chǔ)的建設(shè)。例如：1989年，梁曉龍發(fā)表了《論情報(bào)學(xué)學(xué)科建設(shè)的基礎(chǔ)》、王秀成和劉東維發(fā)表了《我國情報(bào)學(xué)基礎(chǔ)理論研究當(dāng)前面臨的形勢》等等。這些論文的發(fā)表標(biāo)志著我國情報(bào)學(xué)界開始懷疑和反思情報(bào)學(xué)自身的理論性質(zhì)和理論基礎(chǔ)。90年代初，在全國范圍內(nèi)展開的對情報(bào)學(xué)理論與情報(bào)實(shí)踐的大討論，進(jìn)一步將情報(bào)學(xué)理論基礎(chǔ)的研究推向情報(bào)理論基礎(chǔ)的源頭。1989年，陳明先發(fā)表了《情報(bào)學(xué)的危機(jī)》；1990年，姜振儒發(fā)表了《我國情報(bào)學(xué)的危機(jī)與出路》，對我國情報(bào)學(xué)理論基礎(chǔ)和情報(bào)學(xué)的學(xué)科地位提出了振聾發(fā)聵的質(zhì)疑。但是，人們僅僅只是停留在質(zhì)疑階段，而對于自己提出的問題，例如：為什么情報(bào)學(xué)一定要以別的學(xué)科為基礎(chǔ)?什么東西才堪稱情報(bào)學(xué)的理論基礎(chǔ)?情報(bào)學(xué)的理論基礎(chǔ)是否等同于其基礎(chǔ)學(xué)科?并沒有做出回答。

3　情報(bào)學(xué)性作為情報(bào)學(xué)理論基礎(chǔ)

3.1　情報(bào)學(xué)理論基礎(chǔ)異化的原因

筆者認(rèn)為，之所以出現(xiàn)將情報(bào)學(xué)的理論基礎(chǔ)等同于情報(bào)學(xué)基礎(chǔ)學(xué)科的現(xiàn)象，是因?yàn)椋?/p>

?情報(bào)學(xué)自身研究對象和性質(zhì)極不明晰。情報(bào)活動與情報(bào)學(xué)的中心問題均與人有關(guān)，人在情報(bào)學(xué)中既作為主體，又作為客體，這就使得情報(bào)學(xué)與其他學(xué)科在研究對象上存在交叉。情報(bào)活動與情報(bào)學(xué)所要研究的對象既是抽象的人的情報(bào)活動，又是具體的人的情報(bào)活動；既是個體的人的情報(bào)活動，又是社會的人的情報(bào)活動。而且情報(bào)活動主體的個體差異性、情報(bào)現(xiàn)象的復(fù)雜性、情報(bào)規(guī)律的不確定性，也決定了在情報(bào)活動研究中既存在對情報(bào)價(jià)值的審視與判斷，又存在對情報(bào)事實(shí)的探求與指導(dǎo)。情報(bào)學(xué)如果沒有自己的品性、學(xué)科標(biāo)準(zhǔn)、學(xué)科邏輯，就非常容易走向?qū)W科異化的深淵。

?情報(bào)學(xué)發(fā)展的“科學(xué)化”路徑。為了擺脫傳統(tǒng)文獻(xiàn)工作對情報(bào)學(xué)的束縛，西方和東歐各國情報(bào)學(xué)界一直在謀求建立“科學(xué)”的情報(bào)學(xué)。這種情報(bào)學(xué)將情報(bào)過程假設(shè)為具有像自然科學(xué)一樣的因果對應(yīng)關(guān)系；在研究方法上多沿用歸納方法；在研究內(nèi)容中，注重情報(bào)知識的普適性“規(guī)律”的尋求。其結(jié)果，使情報(bào)學(xué)非但沒有建成如同物理等自然科學(xué)一樣具有嚴(yán)密邏輯的學(xué)科，反而陷入失去自身方向的境地。

3.2　情報(bào)學(xué)性作為情報(bào)學(xué)理論基礎(chǔ)的原因

什么是情報(bào)學(xué)的理論基礎(chǔ)?什么東西才能堪稱情報(bào)學(xué)的理論基礎(chǔ)?情報(bào)學(xué)研究如果在忘卻自身特點(diǎn)的情況下，盲目追求這些外在的標(biāo)準(zhǔn)，必然會在不能成功之處責(zé)備自己的失敗，而在自己能成功之處卻真正失敗了。筆者認(rèn)為，情報(bào)

學(xué)的理論基礎(chǔ)是指為情報(bào)活動提供知識準(zhǔn)備、價(jià)值取向論證基礎(chǔ)和方法論具有基礎(chǔ)性與普遍指導(dǎo)作用的理論。任何學(xué)科知識要成為情報(bào)學(xué)的基礎(chǔ)理論知識，必須以是否具有情報(bào)學(xué)自身理論品格為前提與標(biāo)準(zhǔn)。情報(bào)學(xué)自身的理論品格成為檢驗(yàn)其他學(xué)科在解決情報(bào)問題中是否能內(nèi)化為情報(bào)學(xué)知識的試金石。

所謂情報(bào)學(xué)自身的理論品格，就是情報(bào)學(xué)性，即指情報(bào)學(xué)理論具備的自身邏輯性質(zhì)與屬性。之所以提出情報(bào)學(xué)性作為情報(bào)學(xué)的理論基礎(chǔ)，一方面，是學(xué)科獨(dú)立化的需要；另一方面，是情報(bào)學(xué)仍然處于前科學(xué)階段，情報(bào)學(xué)知識仍然十分貧瘠與匱乏。一味地封閉情報(bào)學(xué)與其他學(xué)科的理論疆域，只能造成情報(bào)學(xué)的淺薄與封閉自大。因而，在情報(bào)學(xué)性的基礎(chǔ)上，各種知識可以發(fā)展和拓寬，這就能使情報(bào)學(xué)保持獨(dú)立性與開放性的平衡。否則，只能造成情報(bào)學(xué)的“無家可歸”。

3.3　情報(bào)學(xué)性的內(nèi)涵與外延

由于情報(bào)學(xué)性是情報(bào)學(xué)自身的理論品格，即指情報(bào)學(xué)理論具備的自身的邏輯性質(zhì)與屬性。而品格有品性風(fēng)格之意，指作品的質(zhì)量和風(fēng)格。因此，情報(bào)學(xué)理論品格(即情報(bào)學(xué)性)應(yīng)當(dāng)是指情報(bào)學(xué)理論的質(zhì)量和風(fēng)格，或者說是情報(bào)學(xué)理論中的某些價(jià)值內(nèi)涵。其中誠實(shí)、尊重、責(zé)任、可信等是內(nèi)涵的關(guān)鍵因素，對維護(hù)和發(fā)揚(yáng)多元理論中的民主精神具有重要意義。

從以上概念可以看出，情報(bào)學(xué)性的內(nèi)涵非常豐富，它由多層面、多結(jié)構(gòu)的概念組成，包含情報(bào)學(xué)理論、情報(bào)學(xué)方法和獨(dú)特的情報(bào)學(xué)技能三個層面。情報(bào)學(xué)性的外延也非常廣闊，其研究對象包括情報(bào)活動、情報(bào)現(xiàn)象和情報(bào)用戶，研究人類知識利用的瓶頸，從情報(bào)生產(chǎn)到情報(bào)利用的全過程。

值得指出的是，情報(bào)學(xué)性所反映的情報(bào)活動的特有屬性與客觀存在的情報(bào)活動的特有(本質(zhì))屬性是不同的，這也就是說，情報(bào)學(xué)性的內(nèi)涵與情報(bào)活動的特有屬性是有差別的。情報(bào)學(xué)性的內(nèi)涵屬于思維方面的認(rèn)識內(nèi)容，情報(bào)活動的特有屬性屬于情報(bào)活動(客觀)方面的認(rèn)識對象。情報(bào)學(xué)性的內(nèi)涵源于情報(bào)活動的特有屬性，并且日益正確反映情報(bào)活動的特有屬性，但是，它們兩者仍然不能等同。外延也如此。因而，人們對情報(bào)活動的認(rèn)識是一個不斷深化，逐漸接近真理的過程，也因人們觀察認(rèn)識情報(bào)活動的角度不同，人們的界定就會有所不同，并且同一類別不同等次的情報(bào)學(xué)理論又有不同的規(guī)格要求。在“品格”上，情報(bào)學(xué)理論基礎(chǔ)有共同要求，但對情報(bào)現(xiàn)象、情報(bào)活動、情報(bào)過程、情報(bào)吸收等理論又有一些切合要求的實(shí)際品格。

3.4　情報(bào)學(xué)性作為情報(bào)學(xué)理論基礎(chǔ)的必要性

筆者認(rèn)為，只有以情報(bào)學(xué)性作為情報(bào)學(xué)的理論基礎(chǔ)，才能真正將情報(bào)學(xué)作為情報(bào)世界的問題與學(xué)問來考察。

?就學(xué)科邏輯體系而言，情報(bào)學(xué)應(yīng)該堅(jiān)持獨(dú)立的基本概念和命題體系。其命題體系所陳述的是構(gòu)成情報(bào)活動系統(tǒng)的各種要素之間的關(guān)系、命題之間的關(guān)系，即解釋情報(bào)活動的內(nèi)在聯(lián)系和情報(bào)活動自身的邏輯，并在情報(bào)活動自身邏輯基礎(chǔ)上考察情報(bào)活動同各種外部條件的關(guān)系。所謂情報(bào)學(xué)的自身概念和范疇，是情報(bào)學(xué)理論獨(dú)特的思維形式，是指從社會情報(bào)現(xiàn)象和情報(bào)問題中抽象得到的對整個學(xué)科有統(tǒng)一和概括作用的概念。情報(bào)學(xué)發(fā)展至今，其主線一直是對情報(bào)問題的關(guān)注和如何提升知識利用效率。情報(bào)學(xué)的這種歷史演化，盡管在很大程度上使各種情報(bào)學(xué)理論很少，但是，不可否認(rèn)的是，情報(bào)學(xué)的基本概念并沒有改變，只不過許多情報(bào)學(xué)者對這些基本概念的詮釋不盡相同。這些基本范疇有：情報(bào)、情報(bào)活動、情報(bào)過程、情報(bào)現(xiàn)象、情報(bào)用戶、情報(bào)教育等等。這些范疇都是其他學(xué)科所沒有的命題體系。其他學(xué)科知識的內(nèi)化必須首先拷問其邏輯適用性，即是否能夠與情報(bào)學(xué)命題體系達(dá)到“兼容”。如果沒有，那就不能成為情報(bào)學(xué)知識。

?就研究范圍而言，情報(bào)學(xué)應(yīng)該形成自己的情報(bào)問題世界，而不是情報(bào)現(xiàn)象世界。情報(bào)學(xué)的問題世界是指情報(bào)學(xué)理論主體與情報(bào)學(xué)對象(客體)之間發(fā)生相互作用的世界，這使得情報(bào)學(xué)理論主體與情報(bào)學(xué)對象的認(rèn)識――評價(jià)作用發(fā)生了阻隔和中斷。情報(bào)學(xué)問題的界限在于能否成為情報(bào)學(xué)理論主體，是否觸及情報(bào)活動元素以及情報(bào)活動各個要素之間的關(guān)系。研究情報(bào)現(xiàn)象意味著它沒有能夠充分說明情報(bào)現(xiàn)象與其他各種現(xiàn)象――經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象、法律現(xiàn)象、社會現(xiàn)象等相互重合的關(guān)系，而且還會引起錯覺：人類社會的這些情報(bào)現(xiàn)象不是通過人類情報(bào)活動的“動”的關(guān)系來認(rèn)識，而是通過“靜”的關(guān)系就可以認(rèn)識的。情報(bào)問題意味著從情報(bào)學(xué)的立場來看待情報(bào)活動。情報(bào)學(xué)的立場表明：情報(bào)問題是情報(bào)實(shí)踐所獨(dú)有的問題，情報(bào)學(xué)理論要立足于真正的情報(bào)活動。然而，情報(bào)學(xué)的問題世界不是單一的，它至少有以下幾個層次：情報(bào)學(xué)問題世界要關(guān)注知識的存在、生成與建構(gòu)；除此之外，還要關(guān)注完整的情報(bào)活動、關(guān)注對社會情報(bào)現(xiàn)象的建構(gòu)與創(chuàng)造，即關(guān)注的不僅是個體和社會的物質(zhì)層面，更要關(guān)注個體和社會的精神層面。情報(bào)學(xué)對知識的關(guān)注使得情報(bào)學(xué)具備工具性的功能，使得情報(bào)學(xué)最終具有為人類情報(bào)活動與情報(bào)過程服務(wù)的前提。

?就研究思維而言，情報(bào)學(xué)應(yīng)該具有自身的特質(zhì)，即復(fù)雜性與交互性。情報(bào)學(xué)研究思維具有其他學(xué)科所沒有的復(fù)雜性和層次性。同樣是研究人的活動，哲學(xué)著眼于對人的本性的揭示和概括，是一種冷峻的理性思考；社會學(xué)則側(cè)重人的社會角色地位及其社會關(guān)系的研究，是對客觀事實(shí)的分析。情報(bào)學(xué)則一方面要涉及對人自身理念的哲學(xué)思考和基于情報(bào)活動事實(shí)的分析；另一方面卻要求主體身臨其境主動參與，著眼于人的情報(bào)活動及如何有效地影響人的情報(bào)過程的發(fā)展，它指向于人的情報(bào)吸收過程與知識結(jié)構(gòu)的改變。因而與其他人文學(xué)科相比，情報(bào)學(xué)理論更具動態(tài)性、交互性和行為性；與其他科學(xué)學(xué)科相比，它具有其獨(dú)特的人文精神。

篇10

一、司法考試對獨(dú)立學(xué)院法學(xué)本科教育的強(qiáng)烈沖擊

自從國家統(tǒng)一的司法考試制度建立以來，司法考試與法學(xué)教育，特別是與獨(dú)立學(xué)院法學(xué)本科教育之間一直存在矛盾。從司法考試的實(shí)踐來看，一些非法律專業(yè)出身的考生，以司法考試為中心，通過參加司考培訓(xùn)班或沖刺班，經(jīng)過研究司法考試歷年真題，針對重點(diǎn)，突破難點(diǎn)，追蹤熱點(diǎn)，可以順利通過考試，甚至還能以高分通過。然而，許多法學(xué)本科生甚至法學(xué)研究生雖然接受過正規(guī)的法學(xué)教育，經(jīng)過數(shù)年系統(tǒng)的學(xué)習(xí)，卻不能通過司法考試。這從側(cè)面反映了一種現(xiàn)象：我國法學(xué)教育包括獨(dú)立學(xué)院法學(xué)本科教育與司法考試嚴(yán)重脫節(jié)。

二、司法考試與獨(dú)立學(xué)院法學(xué)本科教育關(guān)系的界定

司法考試因報(bào)考門檻高、報(bào)考人數(shù)多、試題難度大、通過率低，被人們稱作“天下第一考”。司法考試是國家統(tǒng)一組織的從事特定法律職業(yè)的資格考試，初任法官、初任檢察官和取得律師資格必須通過國家司法考試，通過考試就意味著取得了從事法律職業(yè)的資格，否則，就將被拒絕在相關(guān)法律職場的大門之外。教育與考試之間一直存在矛盾，獨(dú)立學(xué)院法學(xué)本科教育與司法考試的關(guān)系也是如此。獨(dú)立學(xué)院與普通高等院校一樣，學(xué)生的“三率”（畢業(yè)率、學(xué)位授予率、就業(yè)率）是重要的考核指標(biāo)。

司法考試對法學(xué)專業(yè)學(xué)生的重要性是不言而喻的，它直接關(guān)系到一部分法學(xué)專業(yè)學(xué)生的就業(yè)問題，因?yàn)楠?dú)立學(xué)院大部分法學(xué)本科生都希望畢業(yè)后能夠到法院、檢察院、律師事務(wù)所工作，而這一愿望的實(shí)現(xiàn)又以通過司法考試為前提。作為我國法律職業(yè)準(zhǔn)入資格的考試，統(tǒng)一司法考試的確立在很大程度上影響了我國的法學(xué)教育尤其是本科法學(xué)教育[1]。

獨(dú)立學(xué)院法學(xué)本科教育是不是應(yīng)該以司法考試作為指揮棒呢？答案是否定的。誠然，在很大程度上，司法考試是國家對各法律院校教育產(chǎn)品進(jìn)行綜合檢測的一種基本形式，這一“質(zhì)量認(rèn)證體系”具有相當(dāng)?shù)目茖W(xué)性和權(quán)威性，但如果片面地認(rèn)為通過司法考試就是法學(xué)教育的根本目的，這給法學(xué)教育所帶來的影響將是災(zāi)難性的。[2]

目前，我國司法考試是典型的“應(yīng)試”考試，其特點(diǎn)是考察范圍廣、內(nèi)容細(xì)、依法條為綱。司法考試采用閉卷、筆試的方式，題型包括客觀題和主觀題兩部分。近年來，司法考試的試題呈現(xiàn)客觀題主觀化的趨勢，加強(qiáng)了對應(yīng)試人員法學(xué)理論素養(yǎng)的考察，雖然試題盡可能把法學(xué)的基本概念、基本理論、法條與案件事實(shí)結(jié)合起來，但答案仍限定在四個選項(xiàng)之內(nèi)，應(yīng)試人員分析問題的能力、解決問題的能力和書面表達(dá)能力仍不能充分地展現(xiàn)。而法學(xué)本科教育，包括獨(dú)立學(xué)院法學(xué)本科教育，屬于素質(zhì)教育。獨(dú)立學(xué)院法學(xué)本科教育不僅向?qū)W生講授法律專業(yè)知識，而且要著眼于學(xué)生綜合素質(zhì)的提高，目的是培養(yǎng)復(fù)合型高級實(shí)用型法學(xué)人才。如果以司法考試為中心，會使獨(dú)立學(xué)院法學(xué)本科教育重蹈應(yīng)試教育的覆轍，不利于學(xué)生能力的培養(yǎng)。

獨(dú)立學(xué)院法學(xué)本科教育是不是可以完全不顧司法考試的存在，關(guān)起門來教學(xué)？答案也是否定的。國家司法考試的科目包括14個：法理學(xué)、憲法、法制史、經(jīng)濟(jì)法、國際法、國際私法、國際經(jīng)濟(jì)法、司法制度與法律職業(yè)道德、刑法、刑事訴訟法、行政法與行政訴訟法、民法、民事訴訟法、商法。由此可見，司法考試對法學(xué)教育的成果是予以肯定的，因?yàn)樗痉荚嚨目颇颗c法學(xué)本科教育的16門核心課程具有高度一致性。法學(xué)教育是司法考試的基礎(chǔ)，司法考試制度功能的有效發(fā)揮，離不開法學(xué)教育的支撐。沒有法學(xué)教育，司法考試只能是無源之水，無本之木。

本人認(rèn)為，司法考試與獨(dú)立學(xué)院法學(xué)本科教育相互依存，相互滲透，共同發(fā)展。法學(xué)教育是司法考試的理論基礎(chǔ)，司法考試是檢驗(yàn)法學(xué)教育成功與否的標(biāo)志之一。因此，法學(xué)教師在授課過程中，要結(jié)合法學(xué)專業(yè)的特點(diǎn)加強(qiáng)學(xué)生的素質(zhì)教育，同時(shí)也不能無視司法考試的存在。

三、獨(dú)立學(xué)院法學(xué)本科教育應(yīng)對司法考試作出積極的回應(yīng)

中國政法大學(xué)校長徐顯明教授在國家司法考試制度研討會上說，法學(xué)教育與司法考試的關(guān)系正處于互動期。司法考試對獨(dú)立學(xué)院法學(xué)本科教育既是挑戰(zhàn)，又是機(jī)遇。目前，針對司法考試所帶來的新情況、新問題，獨(dú)立學(xué)院法學(xué)本科教育應(yīng)積極應(yīng)對。

（一）獨(dú)立學(xué)院法學(xué)本科教育應(yīng)保持必要的獨(dú)立性

統(tǒng)一的司法考試制度的確立，不僅有利于培養(yǎng)高素質(zhì)的法律職業(yè)者，而且也會對法學(xué)教育產(chǎn)生深遠(yuǎn)的影響。曾憲義教授指出“：司法考試是一個中間環(huán)節(jié)，它是在法學(xué)教育和法律職業(yè)之間架起的一座橋梁，其制度價(jià)值在于將符合現(xiàn)代法治要求的法治精英選拔到法律職業(yè)隊(duì)伍中。”[3]

但是，我們必須清醒地認(rèn)識到通過司法考試只能說明學(xué)生對法律知識達(dá)到一定程度的積累，是否通過司法考試并不是全面衡量學(xué)生能力的唯一標(biāo)準(zhǔn)，因?yàn)楦叻值湍墁F(xiàn)象也是客觀存在的。因此，獨(dú)立學(xué)院法學(xué)本科教育的獨(dú)立地位不能動搖，我們不能將獨(dú)立學(xué)院法學(xué)本科教育與司法考試直接掛鉤，獨(dú)立學(xué)院法學(xué)本科教育只能對司法考試做出適度的反應(yīng)。

雖然允許應(yīng)屆大學(xué)畢業(yè)生報(bào)考司法考試，但司法考試的通過率使得一些實(shí)力不強(qiáng)的學(xué)生選擇放棄考試。即使是通過司法考試的法學(xué)專業(yè)學(xué)生，因?yàn)槿狈?shí)踐經(jīng)驗(yàn)，也只有一部分在畢業(yè)之后到法院、檢察院、律師事務(wù)所工作。目前，法學(xué)專業(yè)學(xué)生的就業(yè)范圍并不限于司法實(shí)務(wù)這一條途徑，還涉及社會的其他領(lǐng)域。作為法學(xué)教育的場所，獨(dú)立學(xué)院法學(xué)本科教育的目標(biāo)不能僅限于通過司法考試，我們還要為那此準(zhǔn)備選擇其他職業(yè)的學(xué)生提供良好的、相關(guān)的訓(xùn)練。本人認(rèn)為，獨(dú)立學(xué)院法學(xué)本科教育絕不能以司法考試為導(dǎo)向，而應(yīng)根據(jù)學(xué)生的實(shí)際情況，將法學(xué)教育與司法考試合理銜接，開展有效的教學(xué)活動。

（二）明確獨(dú)立學(xué)院法學(xué)本科教育的培養(yǎng)目標(biāo)

目前，我國的就業(yè)形勢非常嚴(yán)峻，法學(xué)畢業(yè)生就業(yè)率低，很多法學(xué)專業(yè)學(xué)生對自己的未來非常擔(dān)憂。為此，獨(dú)立學(xué)院法律系應(yīng)找準(zhǔn)自己的培養(yǎng)目標(biāo)，制定合理的人才培養(yǎng)方案。獨(dú)立學(xué)院法學(xué)本科教育的培養(yǎng)目標(biāo)是培養(yǎng)復(fù)合型高級實(shí)用型人才，這不僅要求學(xué)生熟練掌握法學(xué)的基本理論、基本知識和基本概念，而且還要求學(xué)生能夠靈活運(yùn)用所學(xué)的理論知識來發(fā)現(xiàn)、分析和解決現(xiàn)實(shí)生活中存在的法律問題。本人認(rèn)為，獨(dú)立學(xué)院法學(xué)本科教育應(yīng)是素質(zhì)教育和職業(yè)教育的結(jié)合，我們應(yīng)以法律專業(yè)為基礎(chǔ)、復(fù)合能力尤其是實(shí)踐能力為突出特點(diǎn)，重視學(xué)生學(xué)習(xí)能力、思維能力、職業(yè)能力、創(chuàng)新能力和社會適應(yīng)能力的培養(yǎng)，培養(yǎng)社會認(rèn)可的法律人才。

（三）優(yōu)化課程設(shè)置

從課程設(shè)置的角度來看，獨(dú)立學(xué)院法學(xué)本科教育應(yīng)積極尋找專業(yè)教育、通識教育、職業(yè)教育的“平衡點(diǎn)”。一方面，我們應(yīng)當(dāng)注重法學(xué)理論知識的傳授和實(shí)踐能力的培養(yǎng)，使學(xué)生具備從事法律職業(yè)的基本素質(zhì)；另一方面，我們還應(yīng)創(chuàng)造條件，向?qū)W生介紹經(jīng)濟(jì)學(xué)、社會學(xué)、邏輯學(xué)、管理學(xué)、歷史學(xué)、語言學(xué)等人文社會科學(xué)知識，培養(yǎng)寬口徑、厚基礎(chǔ)、知識結(jié)構(gòu)合理的創(chuàng)新型人才。實(shí)踐中，我們可以適當(dāng)減少法學(xué)類必修課和限選課的課時(shí)，增加通識課和選修課的課時(shí)。設(shè)置必修課時(shí)，應(yīng)注重加強(qiáng)實(shí)踐環(huán)節(jié)，增強(qiáng)學(xué)生的參與意識，培養(yǎng)學(xué)生的創(chuàng)新精神。多年來，我院堅(jiān)持“以培養(yǎng)學(xué)生能力為中心，提高教學(xué)質(zhì)量”的思路，將實(shí)務(wù)課程、法律文書寫作、速錄技術(shù)、人民調(diào)解、專業(yè)見習(xí)、畢業(yè)實(shí)習(xí)、畢業(yè)論文等有機(jī)結(jié)合起來。其中限選課能夠體現(xiàn)學(xué)院的辦學(xué)特色，深化學(xué)生專業(yè)知識的學(xué)習(xí)，引導(dǎo)學(xué)生的專業(yè)方向。在設(shè)置限選課時(shí)，要注意課程之間是否存在包容關(guān)系，避免教育資源的浪費(fèi)，如公司法、保險(xiǎn)法、證券法、海商法沒有必要在限選課中列出，因?yàn)樗鼈兌家言诤诵恼n程商法中涵蓋。通識課和選修課的設(shè)置應(yīng)體現(xiàn)基礎(chǔ)性、前瞻性、思想性，授課內(nèi)容的深度、廣度要適中，學(xué)生可以根據(jù)自己的興趣、需要自主選擇。通識課打破了學(xué)科界限，能夠使學(xué)生學(xué)習(xí)不同學(xué)科的思想和方法，有利于拓寬學(xué)生的知識面，促進(jìn)其全面發(fā)展。選修課能夠彌補(bǔ)學(xué)生在一些知識方面的欠缺，滿足學(xué)生個性發(fā)展的需要。

（四）整合教學(xué)內(nèi)容

備課時(shí)，教師要認(rèn)真研究教材、教學(xué)大綱，力求吃透教材，把握重點(diǎn)、難點(diǎn)，還應(yīng)當(dāng)參考其他輔資料，對教材內(nèi)容進(jìn)行科學(xué)的整合，同時(shí)教師應(yīng)與時(shí)俱進(jìn)，搶占前沿。根據(jù)學(xué)生的理解能力，教師可安排一些難度較小的章節(jié)讓學(xué)生自學(xué)，對教材中較深奧的理論可以適當(dāng)刪除，而對教材中沒有介紹的、重要的立法背景、立法意義、相關(guān)的重要的概念和理論等可作適當(dāng)?shù)难a(bǔ)充。這樣，可以保證學(xué)生在有限的課堂上獲得最重要、最實(shí)用的知識，并能夠形成一個重點(diǎn)突出、條理清晰的知識框架體系。授課時(shí)，教師應(yīng)直奔主題，重點(diǎn)突出，切忌對概念和術(shù)語泛泛而談。教師不僅應(yīng)講授法學(xué)的基本原理、基本制度、基本概念、法律條文等，而且還應(yīng)向?qū)W生介紹與該課程有關(guān)的我國立法、司法的新發(fā)展、司法考試的動態(tài)、學(xué)科的前沿問題，開拓學(xué)生的視野。

（五）授課過程中穿插司法考試真題以檢驗(yàn)授課效果

教師要對司法考試的命題規(guī)律和真題進(jìn)行研究，以便更準(zhǔn)確地把握考試動向。備課時(shí)，教師要合理安排教學(xué)進(jìn)度，搜集該章所涉及的司考真題。在講課時(shí)，先給學(xué)生介紹本章的主要內(nèi)容，使學(xué)生對該章有一個整體的認(rèn)識，再對本章的重點(diǎn)、難點(diǎn)進(jìn)行詳細(xì)的講解，然后配以司法考試真題或相關(guān)典型案例，引導(dǎo)學(xué)生思考解答，再對真題或案例進(jìn)行分析，使學(xué)生熟悉、掌握本章的知識點(diǎn)。司法考試真題引入課堂，使司考熱點(diǎn)、難點(diǎn)和教學(xué)內(nèi)容緊密結(jié)合，可以檢驗(yàn)授課效果，也能提高學(xué)生的實(shí)戰(zhàn)經(jīng)驗(yàn)。

（六）實(shí)行考試制度改革