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本案是一起新類型的提單責任險保險賠償糾紛。目前國內開展責任險業務的主要是外資保險公司如本案被告和國外的無船承運人互保協會如TTCLUB等。隨著形勢發展，這一在國外已經很成熟的險種將在國內大量出現，所以對該類問題的分析研究具有一定的現實意義。本案涉及是提單責任險保險賠償糾紛，屬新類型案件。審理提單責任險糾紛應優先適用《海商法》，并可適用《保險法》等法律規定。在這類案件中，承運人的提單簽單應認定為具有可保利益，作為投保人或被保險人時并應承擔重要事項告知義務。

〖案情〗

原告上海星星貨運有限公司（以下簡稱星星公司）。

被告皇家保險公司上海分公司（以下簡稱皇家保險）。

2000年12月12日，星星公司填寫了皇家保險提供的綜合運輸責任保險投保書，選擇投保附加險中的（C）受托人責任保險和（G）第三者責任保險，保險有效期限為2001年1月1日至2001年12月31日。在投保書所列的基本險A提單責任保險中“損失記錄：請注明在過去五年中發生的所有提單項下的索賠/損失”一欄中，星星公司填寫為“無”。

2001年2月13日，星星公司以傳真方式通知皇家保險決定投保該投保書中列明的險種：（A）提單責任保險和（B）財務損失，接受免費贈送（D）包裝責任保險，并要求將AIRSEATRANSPORTINC.、SHANGHAIAIRSEATRANSPORTINC.（星星公司）、AIRSEAAIRCARGOINC.、AIRSEATRANSPORT（HK）LTD.、BONDEXAIR&SEALOGISTICSINC.、BONDEXCHINACO.，LTD.、HAICHENGAIRSEAINTERNATIONALTRANSPORTAGENTCO.，LTD.、CHINALOGISTICSCO.，LTD.、和AIRSEATRANSPORT（CANADA）INC.等九家公司一并列入保險單，保險期間為2001年2月1日至2002年1月31日。上述被保險人中，只有AIRSEATRANSPORTINC.、BONDEXCHINACO.，LTD和CHINALOGISTICSCO.，LTD.有自己的提單。星星公司和AIRSEATRANSPORTINC.曾經被作為共同被告，發生提單責任項下的索賠和涉訟，但星星公司未將上述事實告知皇家保險。

2001年2月15日，皇家保險簽發了保險單，星星公司與其他八家公司為被保險人，險種為公眾責任險下的提單責任保險、財務損失（錯誤和漏保）保險，以及包裝責任保險，保費為47，630美元。涉案保單中公眾責任險規定的責任范圍為：在保險期間，被保險人因經營業務發生意外事故造成第三者的人身傷亡和財產損失的，依法應由被保險人承擔的經濟賠償責任由保險人承擔；對被保險人因上述原因而支付的訴訟費用以及事先經保險人書面同意而支付的其他費用，保險人亦負責賠償。保險單中規定被保險人的義務為：被保險人應在投保時對投保書中列明的事項以及保險人提出的其他事項作出真實、詳盡的說明或描述。

另查明，2001年6月，AIRSEATRANSPORTINC.為提單承運人、福建亞明電器有限公司為托運人的提單項下的貨物被無單放行。2002年1月21日，該起無單放貨糾紛被托運人至廈門海事法院。2002年3月25日，廈門海事法院以星星公司并非提單承運人，也無證據證明星星公司是無單放貨的責任人為由駁回了托運人的。星星公司為應訴發生律師費計人民幣33，480元。2002年4月11日皇家保險通知星星公司：由于星星公司在投保時有故意隱瞞重要事實的行為，保險單從簽訂之日起就屬無效保險單，皇家保險不承擔該保險單項下的保險責任。

由于皇家保險拒絕保險理賠，星星公司遂請求確認涉案保險合同有效；皇家保險賠付星星公司因涉訟產生的案件處理費用。

〖裁判〗

上海海事法院認為，星星公司與皇家保險之間訂立的是海上保險合同。但對星星公司而言，其僅作為承運人的人，對于提單項下發生的責任賠償，并無損失產生，也不必承擔責任，其不具有可保利益，就該險種為內容的保險合同應為無效。根據《海商法》的規定，星星公司投保時，應當將其知道的或者在通常業務中應當知道的所有被保險人的有關影響保險人據以確定保險費率或者確定是否同意承保的重要情況，如實告知保險人。但星星公司未履行上述義務。據此，皇家保險依法有權解除合同，并拒絕退還保險費。上海海事法院遂判決：對星星公司要求確認涉案保險合同有效的訴訟請求不予支持；對星星公司要求皇家保險支付因涉訟產生的案件處理費用的訴訟請求不予支持。

星星公司不服一審判決，提起上訴。二審法院認為，根據《海商法》規定，以提單責任為保險標的的保險合同屬于海上保險合同，提單項下海上保險事故的法律責任理應由《海商法》調整。原判依據《海商法》對涉案保險合同的是否成立作出認定，適用法律并無不當。星星公司作為承運人的簽單，有可能承擔提單項下貨物的裝卸等承運人責任，即享有提單責任險下的保險利益，保險合同應認定有效。但在涉案保險事故中，星星公司僅為AIRSEATRANSPORTINC.在裝貨港的簽單人，與在目的港無單放貨行為無涉，不承擔有關提單項下的責任，不涉及提單責任險下的保險利益問題。星星公司在原投保書提單責任險中關于近五年內“無”索賠或損失記錄的陳述屬實。但在要求將其與另外8家單位列入保險單時，星星公司未將自己和AIRSEATRANSPORTINC.曾經被列為共同被告，發生過提單責任項下的索賠和涉訟的事實如實告知皇家保險，構成故意未履行如實告知義務，皇家保險拒賠理由依法有據。星星公司在廈門海事法院涉訟的案件中不負賠償責任，所產生的律師費用不構成因保險事故造成的損失，不屬于保險理賠范圍，皇家保險不應承擔賠償責任。綜上，原判適用法律正確，但關于保險合同為無效合同的認定有誤，應予糾正。星星公司要求皇家保險賠償律師費損失的上訴請求缺乏事實和法律依據，不予支持。

〖評析〗

一、提單責任險糾紛案件的法律適用問題。

責任保險是指以被保險人對第三者依法應負的賠償責任為保險標的的保險?！吨腥A人民共和國保險法》（以下簡稱《保險法》）和《中華人民共和國海商法》（以下簡稱《海商法》）中都有保險方面的法律規定。原、被告雙方在法律適用上的爭議充分體現了上述兩部法律對保險人和被保險人在權利和義務的調整上存在不同之處。《海商法》與《保險法》相比較而言，《保險法》屬于普通法，而《海商法》屬于特別法，其側重調整與海上貨物和船舶的損失和責任有關的法律關系。本案中，星星公司以提單責任險向皇家保險提起保險賠償訴訟，而根據投保書，提單責任險是指保險人承保因被保險人簽發的海上貨運行提單所引起的對客戶因提單運輸產生的貨損的賠償責任。根據《海商法》第二百一十六條和第二百一十八條第（六）項的規定，以提單責任為保險標的的保險合同明顯屬于海上保險合同，提單項下海上保險事故的法律關系理應首先由《海商法》調整?！逗Ｉ谭ā窙]有規定的，再適用《保險法》等其他相關法律，原判依據《海商法》對涉案海上保險合同的成立作出認定，適用法律并無不當。

二、保險合同的要約和承諾問題。

投保書是經投保人據實填寫交付保險人，由保險人據以確定是否接受保險和確定保險費率的書面要約，構成了保險合同的一個組成部分，并作為確定被保險人是否履行如實告知義務的依據。據此，星星公司的投保書，可認為是其向皇家保險發出的保險要約。其后，星星公司以傳真函方式對原投保書的內容即險種、保險期間進行了修改，并增加被保險人，應當認定星星公司對原要約進行了修改，修改后的要約則成為一份新要約，而星星公司未修改的原要約內容當然延續成為新要約的部分內容。根據《保險法》第十二條、《中華人民共和國合同法》第二十六條規定，皇家保險以出具保險單的行為（交易習慣）方式承諾了新要約，星星公司接受了保險單，并對保險合同內容無異議，應視為其對新要約內容的確認。至此，星星公司和皇家保險之間的海上保險合同依法成立，雙方均應誠信地履行合同，承擔合同項下的義務。即使皇家保險以低廉的保險費吸引投保，并對涉案被保險人的保險索賠予以拒絕，其行為并不違背有關法律規定，也未違背市場經濟條件下保險市場的運行規則。星星公司未能舉證證明皇家保險存在保險欺詐的行為，對于星星公司關于涉案投保書因此為無效要約、皇家保險惡意逃避賠償責任的上訴意見理當不予采信。

三、承運人的簽單作為提單責任險的被保險人時保險合同的效力問題。

《保險法》規定被保險人在投保時應當具有保險利益，投保人對保險標的不具有保險利益的，保險合同無效。而海上保險則由于其特殊性，放寬要求，只要被保險人在保險事故發生當時存有利益，也推定其具有保險利益。從保險利益的角度看，通常情況下，星星公司沒有自己的提單，未自己簽發貨運行提單與貨主建立海上運輸合同關系，按理不會承擔承運人的責任，自然不應擁有提單責任險下的保險利益。但事實上，星星公司作為AIRSEATRANSPORTINC.、BONDEXCHINACO.，LTD.和CHINALOGISTICSCO.，LTD.提單的簽單，有可能承擔提單項下貨物的裝卸等義務，甚至有時會被判定為承運人，承擔了承運人責任，此時其有可能享有提單責任險下的保險利益，能夠成為適格的提單責任險的被保險人，因此，該保險合同應認定為有效。雖然在涉案糾紛中，星星公司僅為AIRSEATRANSPORTINC.在裝貨港的簽單人，與在目的港無單放貨行為無涉，不承擔有關提單項下承運人的責任，但不能因此斷言星星公司在投保時對涉案提單下的保險標的不具有可保利益。此外，在雙方當事人對可保利益未產生爭議時，法院也不宜對此問題主動給予裁判。

四、投保人就提單責任險的保險告知義務問題

投保書作為保險合同的一個組成部分，也是保險人確定被保險人是否履行如實告知義務的重要依據。通常格式投保書上填制的內容對于保險人確定是否承保和確定保險費率高低具有至關重要的作用。關鍵在于，就“對于保險人確定是否承保和確定保險費率高低”的重要事實的“陳述”責任，《保險法》和《海商法》確立了不同的歸責責任?！侗ｋU法》規定保險人應當向投保人說明保險合同的情況，并可以就保險標的或者被保險人的有關情況提出詢問。投保人應當如實告知，但沒有主動告知的義務。《海商法》規定被保險人有義務主動告知。星星公司主張適用《保險法》，因為依照該法，投保人沒有主動告知的義務。而皇家保險則主張適用《海商法》，因為被保險人必須履行主動告知的義務。鑒于本案應優先適用《海商法》，星星公司作為被保險人應當承擔主動告知義務。本案中星星公司并非無船承運人，且事實上也無證據證明星星公司曾經承擔了提單項下的責任，因此可以相信，星星公司在2000年12月12日的投保書提單責任險中關于近五年內“無”索賠或損失記錄的陳述屬實。在2001年2月13日要求將其與另外8家單位列入保險單時，星星公司明知皇家保險在投保書中就被保險人在提單責任項下的索賠和涉訟記錄明確提出詢問，也明知自己和AIRSEATRANSPORTINC.曾經被列為共同被告，發生過提單責任項下的索賠和涉訟，但其未將上述事實如實告知皇家保險，可以推定構成故意未履行如實告知義務。因此，根據《海商法》的規定，由于被保險人故意未將應當如實告知的重要情況告知保險人的，皇家保險有權解除合同，且不退還保險費，并對星星公司所稱因保險事故造成的損失不承擔賠償責任。

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一、適用懲罰性賠償的具體情形。

根據《解釋》的規定，適用上述懲罰性賠償原則的具體情形有五種：

（一）商品房買賣合同訂立后，出賣人未告知買受人又將該房屋抵押給第三人；

（二）商品房買賣合同訂立后，出賣人又將該房屋出賣給第三人。

（三）故意隱瞞沒有取得商品房預售許可證明的事實或者提供虛假商品房預售許可證明；

（四）故意隱瞞所售房屋已經抵押的事實；

（五）故意隱瞞所售房屋已經出賣給第三人或者為拆遷補償安置房屋的事實。

二、懲罰性賠償的條件

通過以上規定的情形，還可以得出以懲罰性原則適用需滿足以下的條件：

（一）只有商品房買賣合同適用懲罰性賠償，而并非所有的房屋買賣合同糾紛都可以適用“懲罰性賠償原則”?！端痉ń忉尅愤m用于“商品房買賣合同”糾紛，而作為《司法解釋》中的懲罰性賠償原則也僅適用于“商品房買賣合同”，其并不當然地適用于其他集資房、房改房、二手房的買賣糾紛。

（二）只有屬于惡意違約和欺詐行為才能適用懲罰性賠償。在《司法解釋》規定的五種情形中，前兩種情形屬于惡意違約行為。根據合同法的規定，以及目前我國的司法實踐，構成違約責任必須同時具備以下四個條件：

第一，行為，也就是一方當事人必須有不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的行為，這是構成違約責任的客觀條件。違約行為只能在特定的關系中才能產生。違約行為發生的前提是，當事人之間已經存在著合同關系。如果合同關系并不存在，則不發生違約行為。

第二，過錯，即違約一方當事人主觀上有過錯，這也是違約責任的主觀要件。當事人違約可能有各種原因，如不可抗力、對方違約等。因這些原因引起違約，當事人不能承擔違約責任。只有因違約當事人的原因造成違約責任。因此，違約當事人要承擔違約責任，主觀上必須要有過錯。而在雙方過錯的情況下，過錯的大小是其承擔違約責任大小的依據。

第三，損害事實，損害事實指當事人違約給對方造成了財產上的損害和其他不利的后果。從權利角度考慮，只要有違約行為，合同債權人的權利就無法實現或不能全部實現，其損失即已發生。在違約人支付違約金的情況下，不必考慮對方當事人是否真的受到損害及損害的大??；而在需要支付賠償金的情況下，則必須考慮當事人所受到的實際損害。

第四，因果關系，即違約行為和損害結果之間存在著因果關系。違約當事人承擔的賠償責任，只限于因其違約而給對方造成的損失。對合同對方當事人的其他損失，違約人自然沒有賠償的義務。違約行為造成的損害包括直接損害和間接損害，對這兩種損害違約人應賠償。在此之外，應該注意的是惡意違約的規定，而《司法解釋》上述二種情形的規定則是規定的惡意違約的具體規定。

后三種屬于“欺詐行為”。欺詐，一般是指以使他人發生錯誤為目的的故意行為。在欺詐中，為了使他人了生錯誤，一般要作所謂不正確說明和陳述，它主要指的是一方當事人在訂立合同之前，為了吸引對方訂立合同而對重要事實所作的一種不真實的陳述，從而使對方產生誤解并遭受損害的行為。它主要分為兩種類型：一種叫做非故意的不正確說明，如果作出不正確說明的人是出于誠實地相信真有其事而作的，那就屬于非故意的不正確說明；一種叫做欺騙性的不正確說明。欺詐應被告稱為“欺騙性的不正確說明”。如果作出不正確說明的人并非出于誠實地相信有其事而作，則屬于欺騙性的不正確說明。高院司法解釋所說明的后三種情形則指的是欺騙性的不正確的說明，也就是欺詐。

《司法解釋》中指明的后三種情形與《消法》第四十九條的規定有相似之處，但卻是不同的。首先，《消法》中所稱的“欺詐行為”是泛指的；而本《解釋》中的欺詐是有特定范圍的，即“故意隱瞞”某些特定的事實。另外，賠償的標準也不一樣，《消法》規定的是確定的，是“購買商品的價款或者接受服務的費用的一倍”；而本解釋中規定的是“可以請求出賣人承擔不超過已付購房款一倍的賠償責任”。

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綜觀我國合同法中的違約責任制度，我認為具體有以下主要特點：在盡量吸收以往三部合同法行之有效的規定的基礎上，充分借鑒國外的有益經驗，體現了我國違約責任制度的穩定性、連續性和發展性；在體現違約責任補償性的同時，強調實際履行的違約責任承擔方式。

一、合同法中的違約責任制度吸收了以往三部合同法的成功經驗

首先，在違約形態方面，《合同法》第107 條規定了“不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定”兩種形態，這承襲了《經濟合同法》第29條、《涉外經濟合同法》第18條、《技術合同法》第17條的相關規定，符合我國傳統立法中兩分法觀點，即將違約形態劃分為不履行和不適當履行。這種劃分能夠涵蓋所有的違約形態，是從中國的實際情況出發，在總結我國立法、司法實踐經驗的基礎上建立的科學的違約形態體系。

其次，在歸責原則方面，《合同法》第107條、120條確立了嚴格責任原則。這和《涉外經濟合同法》第18條，《技術合同法》第17條的規定是一致的。在嚴格責任原則下，只要不存在免責事由，違約行為本身就可以使違約方承擔責任。因此嚴格責任更有利于保護守約方的利益，維護合同的嚴肅性，增強當事人的責任心和法律意識，克服信用危機。在過錯責任原則下，只有在不能證明其對違約行為無過錯的情況下，才承擔違約責任，而過錯屬主觀心理狀態，其存在與否的證明和判斷，較屬于客觀事實的違約行為和免責事由更為困難，因此嚴格責任原則比過錯責任原則更為有利于降低訴訟成本。正是由于嚴格責任原則的以下優點，英美法系在合同的違約救濟中采嚴格責任原則，大陸法系中實行過錯責任原則的德國也正在逐步轉向嚴格責任原則，由兩大法系的權威學者共同參與擬訂的《國際商事合同通則》和《歐洲合同法原則》也都采用嚴格責任原則，反映了國際上合同法發展的共同趨勢。我國合同法采用嚴格責任應該說是正確的選擇。當然，嚴格責任原則作為我國合同法中違約責任的一項總的歸則原則，也不是絕對的，針對某些合同違約的特殊情況，《合同法》分則中也采用了過錯責任原則作為例外，如第189、191條的贈與合同、第303條的客運合同、第320條的多式聯運合同、第374條的保管合同、第406條的委托合同等。但這些只是一般原則的例外，并不能改變嚴格責任原則在合同法中的主導地位。

除以上兩個方面外，合同法在不可抗力免責、承擔違約責任的方式等方面都盡量吸取以往立法的成功經驗，體現了法律的繼承性和連續性。

二、違約責任的補償性和強調實際履行

違約責任的補償性，是指違約責任旨在補償守約方因違約行為所造成的損失。《法國民法典》第1142條規定，作為或不作為債務，在債務人不履行的情況下，轉變為賠償損失的責任。由于賠償損失成為違約責任的主要方式，因而違約責任的補償性質體現得十分明顯。違約責任的補償性從根本上說是商品交易關系在法律上的內在要求。我國合同法對違約責任的補償性較之過去三個合同法作出了更為全面和具體的規定，對債權人的保護更為充分。

首先，《合同法》確定了完全補償原則，如第97條規定：“合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經履行的，根據履行情況和合同性質，當事人可以要求恢復原狀、采取其他補救措施，并有權要求賠償損失?！钡?12 條規定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，在履行義務或者采取補救措施后，對方還有其他損失的，應當賠償損失。”第113 條規定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益。”這是我國合同法首次明確規定損失賠償應包括可期待利益的損失，與國際通行做法相一致。另外，《合同法》第114 條規定：“約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加。”

其次，我國《合同法》對損失賠償額進行了合理限制，如第113 條的可預見性規則：“損失賠償額……不得超過違反合同一方訂立合同時預見或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失?！钡?16 條違約金定金不并用規則：“當事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇適用違約金條款或者定金條款”。第119 條的減損規則：“當事人一方違約后，對方應當采取適當措施防止損失的擴大；沒有采取適當措施致使損失擴大的，不得就擴大的損失要求賠償。當事人因防止損失擴大而支出的合理費用，由違約方負擔。”需要指出的是，在對損失賠償額的限制上，我國合同法尚缺乏損益相抵規則。所謂損益相抵，是指守約方基于損失發生的同一原則而獲得某種利益時，包括費用的避免和損失的避免，在其應得的損失賠償額中，應扣除其所得的利益部分。損益相抵規則在大陸法系和英美法系中得到一體遵循，但都特別強調利益取得與違約之間具有因果關系。

當然，違約責任的補償性也不是絕對的，在特定情況下違約責任也體現出懲罰性，如根據《合同法》第114條的規定， 違約金高于但不是過分高于違約所造成的損失的，高出的部分即具有懲罰性； 根據第115條的規定，當采取定金擔保出現違約時，若違約并未造成損失或者造成的損失低于定金數額時，適用的定金即具有懲罰性。另外， 根據第113條，經營者提供商品或者服務有欺詐行為的，消費者可以要求增加賠償其受到的損失，增加賠償的金額為消費者購買商品的價款或者接受服務的費用的1倍。

英美法系較之大陸法系更強調違約責任的補償性，這體現在其對實際履行的態度上。英美法上除了一些特殊情況外，首要的違約救濟是損失賠償，而非實際履行。實際履行作為衡平法上的救濟方式，是以公平正義原則為指導的，即以所謂衡平法院法官的良心為準，需要個案酌量。同時，它又作為一種補充救濟方式，總以例外的方式存在，所以其適用的條件通常以其不適用的情況表達出來，法律經濟分析學派對英美法系的以上做法提供了理論根據，他們認為，若他不履約而增加的收益超過對方因其履行而可獲得的利益，那么他的違約行為就是一種有效益的行為，即所謂：“有效益違約”（efficient breach）。這對合同雙方而言沒有損害，對整個社會的資源配置也是有益的?！坝幸孢`約”主張只要賠償守約方可期待利益即可不實際履行，其假設的前提便是可期待利益是確定的，這些都使該理論受到許多批評和反對。反對者認為，可期待利益的確定本身便是一個非常棘手的問題；可期待利益賠償中的種種限制，如損失的可預見性、確定性等，使守約方基本上無法得到充分補償；另外違

約后的交易成本并不一定比實際履行中的交易成本低，往往導致極不效益的后果。因此他們主張擴大實際履行的適用，而不是僅僅將其作為一種補充。不過，目前美國合同法上仍將損失賠償做為首要的救濟方式，雖然許多法院對實際履行的適用的確出現日益靈活放寬的趨勢。

我國合同法未采用英美法的做法，而是通過第107、109、110 三個條款將繼續履行作為重要的違約責任承擔方式確定下來，規定經守約方要求，金錢債務應實際履行；非金錢債務除法律明確規定的除外情況外，也應實際履行。這是符合我國目前現實經濟生活需要的，它對于保障守約方實現其合同目的，嚴肅合同紀律，消除信用危機，維護正常的社會經濟秩序，具有重要意義。實際履行和違約責任的補償性在我國合同法中并不矛盾，而是相輔相成，共同為債權人利益提供保障的。

三、充分借鑒國外成熟的立法經驗

首先，合同法借鑒了英美法系中預期違約的先進規則。英美法中的預期違約制度，包括明示毀約和默示毀約。明示毀約是指在合同依法成立之后履行期限屆滿之前，當事人一方明確肯定地拒絕履行合同；默示毀約是指當事人一方在被認為預期履行不能的情況下拒絕向債權人提供充分擔保的一種違約行為。明示毀約制度是以前我國合同法律制度中缺失的一項制度，此次《合同法》在第94條和第108 條中對其作出了規定，填補了這項空白。其中第94條規定：“有下列情形之一的，當事人可以解除合同：……（二）在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務?！钡?08 條規定：“當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務的，對方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔違約責任?！?/p>

和英美法中默示毀約制度相對應的，是大陸法系中的不安抗辯權制度。傳統上的不安抗辯權是指雙務合同中有先為給付義務的當事人，如對方當事人的財產于定約后明顯減少，有難為對待給付之虞時，在該方當事人未履行對待給付義務或提供擔保前，有權拒絕先給付義務。傳統上的不安抗辯權制度具有以下缺陷：其一，依據原因上的限制。盡管法國法和德國法對不安抗辯的行使原因一采支付不能主義，一采概括主義，但都是以財產的減少為不安抗辯權發生的原因，而另一方難為對待給付的原因，卻不限于財產的減少，經濟狀況不佳、商業信譽不好、債務人在準備履約過程中的行為或者債務人的實際狀況都可能表明債務人將難以對待給付，這時債權人卻不能行使抗辯權以保護自身的權益，顯然是立法中的一大缺陷。其二，法律救濟方法的不足。不安抗辯權的救濟方法是有不安抗辯權的債權人可以中止自己的給付，一旦對方提供充分的擔保，即應繼續履行義務。在對方不能提供擔保時，債權人可否解除合同？法律規定比較含糊，盡管有些學者主張應有解除權，但從法律條文來看是沒有解除權的，損害賠償請求權則更是沒有規定。這樣就極不利于雙方當事人及時了結爭議，增加了雙方的損失，導致了連環違約等情況的發生，使整個市場秩序受到不利影響。而默示毀約制度正可以克服不安抗辯權的以上弊端。《合同法》第68、69、97等條款關于不安抗辯權的規定，充分吸收借鑒了默示毀約的有關規定，不但大大放寬了對行使不安抗辯權的限制，而且賦予守約方解除合同、要求恢復原狀、采取其他補救措施、賠償損失等權利。

其次，在單方解除合同的條件方面，合同法在借鑒國外先進經驗的基礎上，對一方當事人因對方違約而單方解除合同的條件做出了更為合理的規定。其一，補充了因明示毀約而單方解除合同的條件做出了更為合理的規定。其一，補充了因明示毀約而解除合同的規定：其二，完善了因遲延履行而解除合同的規定。《經濟合同法》第26條將“由于另一方在合同約定的期限內沒有履行合同”作為單方解除合同的條件之一，這一規定使一方當事人在對方發生延遲履行時就可解除合同，不利于對違約方權益的保護，有失公平。《涉外經濟合同法》第29條將其規定為：“另一方在合同約定的期限內沒有履行合同，在被允許推遲履行的合理期限內仍未履行?！边@一規定又過于嚴格，因為違約方可能僅僅履行了次要義務，而守約方就無法解除合同。因此《合同法》第94條將其規定為：“當事人一方延遲履行主要債務，經催告在合理期限內仍未履行?！?/p>

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論文關鍵詞：透過一起施工合同糾紛看工程概預算的意義

2005年9月14日，被告昌浩公司通過招投標與被告勞聯公司簽訂一份《建筑工程施工合同》，約定：由被告勞聯公司承建昌浩公司開發的六安世紀景園小區一期1號樓工程，合同價款482萬元。該份合同報六安市工商局和六安經濟技術開發區建設管理辦公室備案。同日，兩被告又簽訂一份《補充施工合同》，對世紀景園一期1號樓工程的合同價款進行了重新約定，調整為“382萬元，一次包死，不做任何調整”。雙方還約定了付款方式，其中保修金為19.1萬元。該份《補充施工合同》未予備案。2005年10月13日，原告張顯成在沒有對該工程作任何的概預算的情況下，與被告勞聯公司簽訂《施工合同》一份，約定：“由張顯成承包六安世紀景園小區一號樓工程，合同工期按發包方（勞聯公司）與昌浩公司簽定該工程的總承包合同為準。合同價款為382萬元，承包方（張顯成）應付發包方稅金及管理費40萬元……保證以該工程總承包合同保修期為準”。隨后，原告依約組織人員、材料，按合同約定組織施工，2006年10月，該工程通過竣工驗收，但原告在隨后的核算中卻發現其已為該工程實際支付了510余萬元工程款。

綜上成本管理論文，原告請求：1.判決被告勞聯公司據實付清下欠原告的工程承包款1287652.19元（不含維修保證金19.1萬元）；2.被告勞聯公司承擔自工程交付之日至今的利息及其他相關損失；3.被告勞聯公司承擔本案的訴訟費用；4.被告昌浩公司作為發包方對上述款項承擔連帶責任。被告勞聯公司答辯稱，原告是自愿與勞聯公司簽訂了工程款為382萬元的工程合同。另外，其與昌浩公司就世紀景園1號樓的工程承建簽訂了《建設工程施工合同》后，又簽訂了《補充施工合同》，約定的工程價款為382萬元，其與昌浩公司的關系，與原告無關，因此，原告的訴請無事實依據，請求駁回論文格式模板。法院經審理認為，被告勞聯公司在承建六安世紀景園一期1號樓工程后，將其轉包于沒有資質的個人張顯成，所簽訂的《合同》，顯然違反了法律禁止性規定，應屬無效。最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛適用法律問題的解釋》第二條規定“建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合同，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持”。該《解釋》第二十二條又規定“當事人約定按照固定價結算工程價款，一方當事人請求對建設工程造價進行鑒定的，不予支持”?？梢?，由張顯成承建并經竣工驗收的六安世紀景園一期1號樓工程價款，當應確定為382萬元，故判決駁回原告的訴訟請求。

爭議焦點

本案中，爭議的焦點主要有以下兩個方面：1、在建設工程合同無效，但建設工程經竣工驗收合格的情形下，承包人如何請求支付工程價款，是參照合同約定的382萬元，還是實際決算的510萬元？而按照最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第2條規定：“建設工程合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。”，承包人只能請求參照合同約定的382萬元支付工程價款。2、被告勞聯公司與昌浩公司簽訂的兩份合同是否屬于陰陽合同，以及原告張顯成是否有權請求參照備案合同約定的482萬元價款進行給付。

法理分析

最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第2條規定：“建設工程合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。”依照該規定，實際上排除了承包人依照實際決算的510萬元請求支付工程價款的權利。該規定是基于建設工程施工合同無效后，已經履行的內容不能使用返還的方式使合同回復到簽約前的狀態，而采取了折價補償的方式，確定了參照合同約定結算工程價款的補償原則成本管理論文，其目的在于避免無效合同價款高于有效合同而超出當事人簽訂合同的預期。

昌浩公司通過招投標與勞聯公司簽訂的《建設工程施工合同》，與在同一天簽訂的《補充施工合同》相比照，對方對合同價款進行了重新約定，且差距甚大，顯然是對合同內容進行了實質性的變更。此外，《建設工程施工合同》分別在六安市工商局和六安經濟技術開發區建設管理辦公室予以了備案登記，而《補充施工合同》卻未予備案?？梢姡乒九c勞聯公司先后訂立的《建設工程施工合同》與《補充施工合同》應為陰陽合同。但是，根據最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條“當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據”的規定，有權參照備案合同約定的價款進行工程結算的主體只能是簽訂陰陽合同的當事人，即勞聯公司。張顯成并非《建設工程施工合同》的當事人，根據合同的相對性，張顯成無權請求參照備案合同約定的482萬元的價款進行給付。

本案啟示

本案原告張顯成之所以在訴訟中敗訴，請求參照備案合同的482萬元支付和參照實際決算的510萬元支付工程價款都未得到支持，一個很重要的原因即是其應該在與勞聯公司簽訂施工合同前，未對該工程進行概預算，對即將發生的工程價款沒有一個大概的認識，從而造成了本可避免的損失。不具備相應承包資質的施工企業或者個人即使與發包方簽訂了建設工程施工合同，但因其不具有建設工程施工合同主體的資質，因此，其與發包方簽訂的建設工程施工合同最終會導致無效。在此情況下，合同中約定的工程價款就異常重要，因此，進行工程概預算，對不具備相應承包資質的施工企業或者個人來說，意義重大。

設計概算是在初步設計或擴大初步設計階段，由設計單位根據初步設計或擴大初步設計圖紙，概算定額、指標，工程量計算規則，材料、設備的預算單價，建設主管部門頒發的有關費用定額或取費標準等資料預先計算工程從籌建至竣工驗收交付使用全過程建設費用經濟文件。簡言之，即計算建設項目總費用。施工預算是施工單位內部為控制施工成本而編制的一種預算。它是在施工圖預算的控制下，由施工企業根據施工圖紙、施工定額并結合施工組織設計，通過工料分析，計算和確定擬建工程所需的工、料、機械臺班消耗及其相應費用的技術經濟文件。施工預算實質上是施工企業的成本計劃文件論文格式模板。施工概預算主要作用有：（1）是考核工程成本、確定工程造價的主要依據；（2）是編制標底、投標文件、簽訂承發包合同的依據；（3）是工程價款結算的依據 ；（4）是施工企業編制施工計劃的依據；（5）是企業加強施工計劃管理、編制作業計劃的依據。

在進行具體工程概預算時，以下幾個方面尤為注意：

首先，要堅持科學求實的原則。概預算專業人員在編制概預算時，應該堅持科學的態度，實事求是地進行概預算。深入調查研究成本管理論文，充分收集調查第一手材料，了解工程實際和施工過程，對相關圖紙做詳細了解，正確運用定額，做到量實，價值，費用準確。堅決制止巧立名目地過高估算，也不能少算漏算。

其次，努力提升概預算人員素質。概預算人員要熟悉本專業的概算、預算和費用定額,熟悉建筑材料預算價格,樹立強烈的工程造價控制意識,精心設計,大膽采用新工藝、新材料,把技術與經濟統一起來。一旦突破相應的概算,則必須返工,返工費由設計單位自負,嚴重的,還應追究當事人的責任。

最后，借助相關技術設備，進行輔助編制。建筑工程概預算編制是個異?？菰?、復雜、抄錄計算量非常大的工作。傳統的手工編制工作中，概預算編制人員不得不在大量的定額條目及各種計算表之間進行反復抄錄和校對，如此一來，就會因為大量重復性的抄錄和計算，浪費了大量的時間和精力，效率低，速度慢，而且還不準確。所以，隨著科學技術的發展，在編制建筑工程概預算時，利用計算機，設置科學高效的概預算程序來輔助完成相關編制很有必要，這是現今提高概預算工作的效率和質量的重要保證。

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