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篇1

「關鍵詞民事證據，經驗，規則

在民事證據法領域，修訂及完善現有的證據規則，構建適合中國國情的完備的證據法律系統，已經成為了法學界與司法實務界的共識。在進行必要理論準備的基礎上，一些學者已經研究、起草了一些民事證據法草案（民間草案），如中國人民大學陳界融博士起草的《中華人民共和國民事證據法》（建議稿）、①中國人民大學肖建國副教授和復旦大學章武生教授起草的《民事證據法》（建議稿）、②清華大學張衛平教授、法官學院畢玉謙教授等起草的《中華人民共和國民事證據法》（建議稿）等。③但是，一些學者對于制定單獨的民事證據法仍然持有不同意見，如王利明教授主張將民事證據法的內容放在民法典內，陳桂明教授則主張將民事證據法的內容放在民事訴訟法典內。④在比較上述證據法草案后，我們發現各草案在內容上存在著較大的差別。上述表明，民事證據立法的體例、民事證據法應當具備的內容等問題仍然需要進一步研究。

事實上，許多學者已經從國外立法例、立法技術等角度對上述問題進行了非常有見地的研究。但作者認為，要澄清上述問題，更重要的是從證據法的本質屬性著手進行分析。在下文中，作者將從經驗與證據規則之間的關系入手，研究、解決三個問題：（1）證據法是否能夠脫離訴訟法單獨存在；（2）獨立存在的證據法應當具有什么內容；（3）如何平衡證據規則與法官自由裁量之間的關系。

一、從經驗到規則：證據法與訴訟法的分野

何家弘教授認為，現代司法制度在認定案件事實方面已經實現了從“告知真理”到“發現真理”的轉化。⑤這就意味著，現代司法制度對案件事實的發現采用的是“發現”的方法，即通過某種方法來探知發生于既往的事實。我們研究與構建證據法律系統的目的就在于建立一種在司法過程中發現既往事實的方法與制度。

根據哲學理論的一般觀點，人類認識客觀世界的主要方法是演繹法。這一論斷具有相當的普遍性。具體到司法制度，在司法過程中，演繹法對于裁判的形成具有重要作用。⑥普遍認為，“三段論”的演繹推理是大陸法系訴訟的主要推理方式。作者認為，“三段論”推理也普遍存在于英美法系的訴訟過程當中。人們一般認為由于英美法系國家奉行判例法制度，類比推理才是他們訴訟過程的主要推理方式。事實上，類比推理只是英美法系法官尋找“三段論”大前提的一種推理方式，即他們通過類比推理以及邏輯推理以外的方式，如美國著名法官卡多佐所提出的“歷史、傳統和社會學的方法”少社會學的方法“等，⑦尋找每一個案件所應當適用的法律規則，即尋找”三段論“推理的大前提，在此基礎上結合庭審認定的事實小前提以作出裁判。因此，用三段論來描述英美法系司法推理的宏觀過程是適當的，英美法系與大陸法系司法推理的區別僅僅在于：

英美法系法官尋找大前提的過程是復雜的，需要通過額外的類比推理甚至一些邏輯推理之外的推理方法，⑧如辨證推理；⑨而大陸法系法官則可以從現存的成文法中輕而易舉地找到三段論的大前提，其過程簡單得可以被忽略。⑩

在運用演繹法形成裁判的司法過程之內，還存在著演繹法的個別運用。其中，通過證據認定案件事實的過程也借助了演繹法。例如：一般認為，只有債務人才會向債權人寫欠條；有一張甲寫給乙的，并簽署了甲的姓名的欠條；結論是甲為債務人，乙為債權人。從上述例子中可以看出，證據本身屬于認定案件事實這個演繹過程中的小前提。那么，大前提是什么呢？一般認為，當存在證據規則時，證據規則是大前提，在沒有證據規則的情況下，經驗法則是大前提。[11]

“經驗法則是人們在長期生產、生活以及科學實驗中通過對客觀外界普遍現象與通常規律的一種理性認識。司法審判上的經驗法則是社會日常經驗法則的一個必要而特殊的組成部分，其特殊性表現在法官常常根據自身的學識、親身生活體驗或被公眾所普遍認知與接受的那些公理經驗作為法律邏輯的一種推理定式。”[12]簡單說來，經驗法則本質上是一種經驗，這種經驗來源于法官對既往工作、生活經歷的總結，體現了法官的價值觀，反映了具有時間差異的事物之間的聯系，如：現實的欠條與既往的借貸事實之間的聯系，事故現場的剎車痕跡與既往的車輛行使速度之間的聯系等。在沒有證據規則的情況下，現存的證據與既往的事實之間的連接點就是經驗法則。或者說，經驗法則是在缺乏證據規則的情況下法官運用演繹法發現案件真實的大前提。

在存在證據規則的情況下，證據規則就是演繹法的大前提了。證據規則實際上也是一種經驗。例如，傳聞證據規則否定傳聞證據的證據能力，是因為經驗告訴人們，道聽途說的消息往往是不準確的，但又很容易誤導聽取傳聞者，因此為了避免誤導，只能將傳聞證據拒諸法庭之外。又例如，書證的原件要比復印件具有更強的證明力，是因為經驗告訴人們，偽造復印件比偽造原件要容易得多。因此，從本質上講，證據規則也是一種經驗。與經驗法則不同的是，作為證據規則的經驗是經過司法實踐反復檢驗、屢試不爽的經驗，為了指導法官判斷證據，立法者將這些經驗總結成為法律，從而完成將經驗上升為證據規則的過程。

根據哲學理論的一般觀點，形成演繹法大前提的方法是歸納法。這個論斷在證據演繹的過程中得到了很好的印證。證據演繹的大前提是證據規則或者經驗法則。無論是證據規則還是經驗法則，都是人們日常生活、工作經驗的總結與歸納。

因此，證據立法的過程是一個從經驗到規則的過程，是一個形成證據演繹大前提的歸納過程。而運用證據發現真實的過程則是一個證據演繹的過程，證據規則是這個過程的大前提，而證據則是這個過程的小前提。我們制定證據規則，主要就是要將經過司法實踐檢驗的，能夠正確指導法官判斷證據的經驗上升為規則。[13]

有關證據能力、證明力等的證據規則是證據演繹推理的大前提，而作為演繹推理大前提的規則，從法律規則的角度看具有實體法的屬性。可見，有關證據能力、證明力等的證據規則與訴訟規則相比具有了本質上的差異：前者是實體規則；后者是程序規則。實體規則作為演繹法的大前提，是對社會事物抽象后的一般性判斷。這種判斷如果要具體到個案當中，則需要服從程序規則的安排。訴訟的實際結果由于訴訟程序或具體程序的差異可以有極大的不同。[14]具體到發現真實的訴訟環節當中，由經驗上升而來的證據規則在經過適用后能否實現最大限度接近客觀真實的價值目標，對程序安排的依賴性非常強。例如，為了保障作為演繹小前提的證據資料的真實性，必須設計檢驗證據的宣誓程序、質證程序。又例如，呈現在法庭上的證據資料越多，證據演繹所得出的結論就越接近真實，為了方便當事人發現證據，就必須設計證據開示的程序。歸根到底，證據演繹是在特定的時間與空間內進行的，與發現真實相關的程序實際上就是對證據演繹過程的安排。

這樣一來，與發現真實相關的規則可以劃分為兩類：一類是作為證據演繹推理大前提的證據實體規則；另外一類則是作為安排證據演繹推理過程的證據程序規則。證據程序規則在訴訟法所營造的司法大空間之內又營造了一個發現真實的小空間，而證據實體規則在這個小空間內指引著法官對證據的判斷和當事人對證據的運用。

因此，證據實體規則與證據程序規則既是相互關聯的，在性質上又是徑渭分明的。證據實體規則與證據程序規則可以相互分離出來，前者可以獨立成法，后者可以規定在訴訟法典當中。當然，立法上的分離無法掩蓋兩者之間的關聯，正如實體法與程序法的關聯一樣。證據程序規則的設計不應當滿足于純粹的程序正義，其所實現的正義應當是在追求完全程序正義的過程中所實現的不完全程序正義。[15]證據程序安排的結果應當是在追求客觀真實的過程中所實現的法律真實。[16]在設計證據程序規則時既要反對“絕對工具論”，[17]又要反對“程序至上論”，[18]在追求程序內在價值的同時必須最大限度地兼顧程序的外在價值，以發現客觀真實作為衡量證據程序規則正當性的重要指標。

目前學界內存在這樣一種觀點，發現真實是訴訟的主要目標，證據規則是訴訟法的重要組成部分，如果將證據規則從訴訟法中獨立出來，訴訟法將便得空洞無物。這種觀點的錯誤之處就在于沒有將與證據相關的規則進行性質劃分。將證據規則獨立成為證據法，并非將所有與證據相關的規則都從訴訟法中剝離出來，所剝離的僅僅是那些證據實體規則，證據程序規則仍然規定在訴訟法當中。因此這種擔憂是沒有必要的。

除了性質差別的因素外，其他的一些因素也決定了證據規則獨立成法的必要性：為了盡可能指導法官判斷證據，應當將更多的司法經驗上升為證據規則，如果將全部的證據規則都納入訴訟法典當中，會造成訴訟法典的局部臃腫；作為經驗總結的證據規則必然會隨著人們對世界認識水平的提高與經驗的不斷積累而發生變化，如果將證據規則納入訴訟法典當中，為了保持訴訟法典的穩定性，這些變化就不能通過法律的修訂工作而及時得到立法體現；在司法實踐工作急需證據規則指引的情況下，如果將證據規則的制定納入工作量巨大的訴訟法典修訂工作當中，無法滿足現實的立法需要等。[19]這些理由結合上述對證據法屬性的分析，決定了證據實體規則應當獨立成法。

二、經驗的演繹：證據法的應有內容

通過上文的論述可知，我們所講的證據法，是法官判斷證據的根據，而非法官運用證據發現真實的程序安排。法官判斷證據的規則是證據演繹推理的大前提，具有實體法的屬性。這些規則本質上屬于經驗，它們在司法實踐當中得到了檢驗，從而被立法者上升為法律。因此，制定證據法的過程主要是從經驗到規則的歸納過程，而運用證據法的過程則是一個證據演繹的過程。

事實上，目前一些由學者起草的民間證據法草案并沒有區分證據實體規則與證據程序規則，而是將與使用證據發現真實這個過程相關的一切規則都納入到證據法當中。例如，由肖建國副教授與章武生教授共同起草的《民事證據法》（建議稿）就是按照在訴訟中運用證據發現真實的實際進程來安排內容的：首先規定舉證責任的分配；然后規定書證、物證、人證、視聽資料、當事人陳述、鑒定等各種證據的證據能力、證明力，以及運用這些證據進行證明的程序；最后再規定證據保全的程序。又如由張衛平教授、畢玉謙教授等學者起草的《中華人民共和國民事證據法》（征求意見稿），當中也包含有大量程序規則，如第三章“審前程序的證據調查”、第四章“庭審程序中的證據動作”等，均主要涉及到運用證據的程序。

將證據實體規則與證據程序規則一并納入獨立的證據法當中的做法也有一定的合理之處，畢竟證據演繹是發生在訴訟過程當中的，證據演繹的過程需要依靠程序的安排，證據的程序規則與實體規則之間具有緊密的聯系。但是，這種做法會產生以下兩個問題：（l）正如許多學者所擔心的那樣，將與證據有關的所有規則都獨立成法，實際上是掏空了訴訟法典，訴訟法典將因為獨立證據法的存在而變得空洞無物。（2）證據程序規則所營造的發現真實的小空間是存在于訴訟法所營造的司法空間之內的，如果將證據程序規則與訴訟法相分離，兩者之間很可能出現不兼容的情況。

歸根結底，規則的本質屬性決定了證據的實體規則與程序規則應當分別存在于不同的法典當中，前者存在于證據法典當中，而后者存在于訴訟法典當中。證據的實體規則是證據演繹推理的大前提，我們在制訂證據法時，應當將證據演繹推理的有關大前提納入證據法當中。也就是說，證據規則的主要內容是由證據演繹推理的大前提組成的。

證據演繹推理的大前提究竟包括什么呢？我們可以將證據演繹的過程從訴訟程序中獨立出來考慮這個問題。簡單說來，證據判斷是一個從證據資料到證據再到事實的過程，這個過程實際上是由若干個演繹步驟構成的：

第一步：從證據資料到證據。這個過程主要考量證據資料是否具有證據能力，能否從證據資料轉化為證據。證據能力規則（或者說證據能力排除規則）應當是這個演繹過程的大前提，而當事人所提供的證據資料則是這個演繹過程的小前提。雖然大陸法系國家基于自由心證的原因對證明能力的規定比較少，但證明能力規則還是存在于大陸法系國家的證據規則當中（最常見的是非法證據排除規則）。在英美法系國家的證據規則當中，證明能力規則占了相當大的比例。我國的證據法應當首先規定證據能力的規則。

第二步：從證據到事實。這個過程又是經過如下演繹過程實現的。首先，法官依據證明力規則或者經驗法則判斷證據與待證事實之間的關聯究竟達到何種程度。在這個過程中，上一個階段的結論“證據”成為了小前提。這個階段演繹的大前提是證明力規則或者經驗法則。而證據與待證事實之間的關聯程度則是演繹的結論。作為演繹的大前提，證明力規則也應當成為證據法的內容。在得出證據與待證事實之間的關聯達到何種程度的結論之后，這種結論又會成為下一個演繹階段的小前提。在下一個階段中，需要得出證明的最終結論，即有關證據是否能夠證明待證事實的存在。在這個階段中，演繹的大前提是證明標準，小前提是證據與事實之間的關聯程度，如果證據與事實的關聯程度超過了證明標準的要求，則結論為待證事實得到了證明，反之則待證事實無法得到證明。作為最后一個演繹階段的大前提，證明標準也應當規定在證據法當中。

第三步：有關證明責任的分配。證明責任作為一種“風險”，并不會在所有案件中直接發揮作用。[20]如果通過第一步與第二步的演繹能夠得出待證事實存在或者不存在的結論，則運用證明責任規則進行第三步演繹的必要性就不存在了。但如果經過第一步與第二步演繹之后，有關重要事實仍然不能被認定，則需要以證明責任規則作為大前提進行第三步演繹。[21]在這個階段的演繹過程中，證明責任分配規則是大前提，小前提為處于真偽不明狀態的事實的屬性，結論是證明責任應當由某方當事人承擔，且該當事人應當承擔不利的裁判后果。因此，從理論上講，作為這一演繹階段大前提的證明責任分配規則也應當規定在證據法當中。盡管羅森貝克的法律要件分類說本身也存在許多缺陷，但至少到目前為止是指引證明責任分配的“最不壞”的學說。法律要件分類說本身以實體法規則作為分配證明責任的基礎，與實體法規范具有密切的聯系。因此，在民法中規定具體情況下證明責任的分配比較合適。在證據法中應當規定與證明責任分配相關的問題：一是當運用法律要件分類說分配證明責任會造成實質上的不公平時，應當如何分配證明責任，即規定舉證責任倒置的具體情形。二是當運用法律要件分類說分配證明責任會造成實質上的不公平，同時這類案件又沒有被納入舉證責任倒置的范圍時，法官應當根據何種原則，如何具體地分配證明責任，以實現實質上的公平。換言之，證據法當中的證明責任分配規范應當是民法中的證明責任分配規范的補充。

綜上所述，我們應當將證據演繹過程中若干環節的大前提納入證據法當中，它們包括：證據能力規則、證明力規則、證明標準規則與證明責任分配規則。為了與上述內容相配套，我們也應當將證據的種類、證明對象（包括面證事實）等的內容規定在證據法當中。

證據法的上述內容大部分是經驗的總結。例如，在證據能力規則中，傳聞證據排除規則是根據道聽途說之內容不可靠的經驗上升而來。又如，在證明力規則中，書證原件的證明力高于書證復印件的規則來源于偽造復印件要比偽造原件容易的經驗。當然，除了經驗之外，其他因素對于證據規則的影響也是非常大的。在證明責任分配規則（尤其是舉證責任倒置的規則）中，除了從經驗上考慮到當事人接近證據程度的實際情況之外，還包含了一定的社會價值考量。例如，在醫療過錯侵權賠償訴訟中之所以實行舉證責任的倒置，除了病人無法清楚了解治療過程的司法經驗外，還包含了保護弱者的價值考量，也體現了國家提供醫療水平，保障人民生命健康的基本政策。三、規則下的經驗：證據規則與法官自由裁量的平衡

證據規則與經驗法則都是證據演繹的大前提。雖然證據規則與經驗法則從本質上講都是經驗，但對法官的約束力是不一樣的。經驗法則是存在于法官心中的經驗，可以由法官根據案件的實際情況靈活運用。證據規則是由立法機關從經驗上升而成的規則，在一般情況下法官都應當嚴格適用，對法官判斷證據有比較嚴格的約束力。因此，在證據法中，證據規則的數量對法官自由裁量權的范圍有著直接的影響。證據規則越多，以經驗法則作為證據演繹大前提的情形就越少，留給法官自由裁量的余地就越小；反之則法官自由裁量的余地就越大。

因此，在證據法中應當規定適當數量的證據規則，既不能束縛法官的經驗與智慧，也不能因過度放任而造成法官的態意裁判。在上文中，筆者已經總結了證據演繹過程中的若干大前提，它們是：證據能力規則、證據力規則、證明標準規則與證明責任規則。下面，筆者將針對這些大前提分別探討在各種規則之下應當如何平衡證據規則與法官的自由裁量。

我們先從證據能力與證明力的角度來分析上述問題。與其它證據規則相比，證據能力與證明力更能體現證據規則的經驗屬性。從本質上講，經驗是無窮的，因為經驗是人類在長期探索外界世界過程中的知識積累。隨著科學技術的進步與人類認知能力的提高，人們會不斷積累新經驗并不斷淘汰不合時宜的老經驗。因此，人類大腦中的經驗倉庫應當是開放性的。正是基于上述理由，徹底束縛法官主觀能動性的法定證據主義是不科學的，必然遭到時代的拋棄。但是，我們必須看到，法定證據主義也有一定的合理之處。首先，它將司法活動中運用證據的成功經驗上升為法律，使那些反映證明活動一般規律的經驗成為證據規則而得到普遍適用。其次，它使證據的運用整齊劃一，保證了在證據問題上實現法律面前人人平等。再次，它還可以防止法官濫用權力。[22]上述合理因素使得以自由心證為證據制度顯著特征的大陸法系在當代仍無法完全拋棄有關證據能力與證明力的規則。例如，在《法國民法典》的親屬法當中，法律對證據方法作出了嚴格的限制，在財產法方面，依待證事實是法律行為還是法律事件作出不同規定，對法律行為中超過一定金額的合同原則上只能以書證作為其證據方法，對事件則允許用證人證言等證據證明。[23]又如，《蘇俄民法典》第44條第2款規定：“公民之間發生的金額在100盧布以上的法律行為必須用書面形式實施”，并在46條中規定：“不遵守法律所要求的普遍的書面形式，當事人在發生爭議時則無權引證證人證言證實法律行為……。”此外，日本著名學者三月章認為：“事實存在與否的判斷，常以某種經驗法則為大前提，自由心證主義將何為經驗法則的判斷委任于法官。可見其基礎是對法官的信任。反之，法定證據主義則預先對何為經驗法則加以規定，法官須據此行事，以防止法官擅斷性判斷。可見，其出發點是對法官的不信任。”[24]〔我國法官素質有待進一步提高的情況下，多規定一些證據能力規則與證明力規則還是有必要的，畢竟證據規則存在的必要性及其數量與一國法官的素質有重要的關系。因此，國內學者普遍認為，基于經驗的無限性與發展性，應當以自由心證作為判斷證據能力與證明力的主要方式，同時也基于法定證據主義的合理因素與我國法官素質的現狀，應當在證據制度當中規定合理數量的證據能力規則與證明力規則。

證據能力規則與證明力規則究竟應當規定多少，規定哪些內容比較合適呢？有學者認為，我國在制訂證據能力規則時應當采用法定證據制度，制定比較詳盡的證據能力規則，從源頭上保障證據的質量，而在制訂證明力規則時采用自由心證制度，以充分發揮法官的主觀能動性。[25]筆者認為，這種觀點具有一定的合理性，但未免過于抽象。在制訂證據法時，我們應當針對各種證據方法的特點來決定成文規則在證據能力規則與證明力規則當中的比例。以下分別以人證與書證為例提出筆者的思路：

人證分為一般人證與專家人證。前者是通過普通證人（區別于專家證人）陳述其親身經歷所感知的事實以證明案件事實的證據方法；后者是依靠專家證人的知識、經驗、技能、培訓對專門性問題進行分析而證明案件事實的證據方法。[26]在一般人證中，英美法系國家的證據規則重點規定證人證言的證據能力。因為證人證言的可靠性主要取決于證言的來源，即證言是否來源于證人的親身經歷，證人所陳述的內容是否是其親身經歷所感知的事實。一旦確保了上述兩點，法律在一般情況下無法對證人證言的證明力作出預先設定，對證人證言證明力的檢驗只能依靠法庭詢問。法律只會，也只能夠對法庭詢問的形式作出規定，無法具體規定證人證言的證明力。因此，有關一般人證的證據規則應當重點規定證人證言的證明力規則。根據英美法系的立法經驗，主要包括傳聞規則與意見規則。當然，對于一般人證也可以設定一些證明力規則，主要是根據社會人際關系經驗所設定的證明力比較規則，如親屬證人證言與一般證人證言的證明力孰高孰低。值得強調的是，這些證明力規則對于法官應當只具有參考作用，而沒有絕對的約束力。在專家人證中，專家證言的證據能力應當主要考察專家的資格。因為專家證人之所以能夠對專門性問題發表結論性意見，是因為專家證人具有了常人所不具備的知識、經驗與技能。由于專家證言（或者專家意見）涉及到專業問題，不具備相關專業知識的法官與當事人很難檢驗專家證言的證明力，因此，很有必要為法官判斷專家證言的證明力提供相應的參考標準。例如，美國聯邦法院通過“Daubertv.MerrellDowPharmaceuticals.Inc.”一案，[27]確立了檢驗專家證言證明力的所謂“Daubert規則”。該規則規定，對專家證言證明力的檢驗應當從以下幾個方面來考察：（l）形成專家證言所依靠的科學理論與科學方法是否建立在可檢驗的假設之上；（2）形成專家證言所使用的科學理論與科學方法是否與現有的專業出版物當中記載的原理相同；（3）有關理論的已知的或者潛在錯誤率以及該理論現存的研究標準；（4）指導相關理論的方法論及研究方法為相關科學團體所接受的程度。[28]筆者認為，為了方便法官判斷專家證言（在我國表現為鑒定結論）的證明力，應當在證據法中多規定一些有關專家證言證明力的判斷標準。此外，為了防止法官對專家意見的過度信任，在證據法中還必須規定專家證據不得具有預設證明力的規則。[29]

在書證中，書證的內容總是通過一定的載體出現在法庭之上。載體的形式在很大程度上就確定了書證的證明力，例如公證文書的證明力一般高于一般文書，文書原件的證明力一般高于文書復印件的證明力。通過載體形式的比較，法官比較容易對書證的證明力作出判斷，不易受到證明力低下的書證的影響。而且，立法者也比較容易在證據法中根據載體的形式來規定各種載體證明力的大小。因此，有關書證的證據規則應當重點放在證明力之上，沒有必要過多地規定證據能力，將一些有可能具有證據價值的書證資料排除在法庭之外。

綜上所述，我們不應當籠統地講應當多規定一些證據能力規則，少規定一些證明力規則，或者多規定一些證明力規則，少規定一些證據能力規則，而應當根據不同證據方法的不同特性來設置證據規則。我們應當把握以下標準：如果有關證據方法很可能誤導法官的判斷[30]，而且很難對其證明力以成文法的形式預先設定，那么在證據法中就應當多規定一些證據能力的規則。反之，立法的重點應當放在證明力判斷方向的指引與證明力大小比較的指引之上。

在證據能力與證據力規則之外，應當讓法官依據經驗法則作為證據演繹的大前提，利用法官的經驗，充分發揮法官的聰明才智。為了鼓勵法官運用經驗，可以考慮在證據法的總則部分對經驗法則的概念與作用作出明確規定。

同時，值得強調的是，既然證據能力與證明力的本質為經驗，而經驗的倉庫又是開放性的，我們應當適時地對證據能力與證明力規則進行更新。這種更新表現為法律的修訂。在這個過程中，身處司法實踐第一線的法院應當發揮重要作用。例如，在美國，傳聞證據的排除是證據規則的重要組成部分。在司法實踐中法院總結出了許多傳聞證據排除的例外情況，例如，美國紐約州法院就總結出了“興奮性陳述”（excitedstatement）等類型的例外情況。[31]對證據規則的修正與補充要么以判例的形式實現，要么以成文法修訂的形式實現。在我國，我們也必須肯定法院在形成證據規則方面的作用。在目前法院嚴格適用法律的司法體制下，尚無形成判例法的可能，法院對證據規則的補充應當主要通過司法解釋的方式實現。[32]在將來，應當考慮建立判例法制度，為有益經驗的補充與過時經驗的刪除提供一個暢通渠道。

再看證明標準規則。證明標準是衡量證明責任是否完成的標準。通常認為民事訴訟的證明標準應當是占優勢蓋然性。在各類專業著作、教科書中，許多作者習慣用比例的形式來表達何謂“占優勢蓋然性”（如許多人認為超過50%即為占優勢蓋然性）。事實上，證明標準只是立法對法官判斷證據的一種指引。作為一種心理狀態的描述，證明標準實在無法用比例來描述。因此在證據法中，只需要用適當的條文將證明標準概括出來就可以了，至于什么情況下算是達到了有關證明標準，還是應當由法官自行決定。換言之，證據法中的證明標準規則只具有指引功能。

最后，看證明責任分配規則。從理論上講，證明責任分配規則是在事實認定的最后階段發生作用的，是法官在窮盡一切法定手段之后，待證事實仍然處于真偽不明狀態時裁判案件的依據。但是，基于證明責任分配規則對當事人提供證據責任的牽動[33]，司法實踐中證明責任分配規則實際上在證明活動之初就開始發生作用。因此，為了有效指引當事人的證明活動，證明責任分配規則應當是明確的。基于上述原因，盡管羅森貝克的法律要件分類說存在著種種瑕疵，但該學說易于操作、對當事人具有較強指引功能的特點使得該學說始終為大陸法系各國所青睞。

但是，我們也不能否認，以成文法的形式預先規定證明責任的分配會過于機械，在許多情況下對規則的嚴格適用會導致實質上的不公平。盡管證據規則會以成文法的形式列舉一些倒置舉證的情況，但成文法終究無法窮盡客觀存在的一切情況。在這種情況下，必須給予法官在成文規則之下的自由裁量權。一般認為，法官運用自由裁量權分配證明責任的方式有以下兩種：

其一，法官直接決定個案當中證明責任的分配。在英美法系國家，關于證明責任的分配沒有統一的標準。美國證據法學家wigmore認為，在實務中沒有統一的分配規則，在理論上也不應當有統一的分配規則。其理由是，每個案件各不相同，當事人的舉證責任主要是經驗上的事項（matterofexPerienc.），應當基于公平分配證明責任。[34]基于上述證明責任應當具有指引功能的理由，筆者認為這種觀點是不可取的。但是，這種觀點也指出了證明責任分配成文規則過于機械性的缺陷。因此，我們可以將法官根據個案情況決定證明責任分配作為成文規則的補充。在有關案件缺乏證明責任分配的成文規則，或者根據成文規則將導致實質上的不公平時，應當允許法官根據案件的實際情況分配證明責任。根據美國學者的總結，法官根據個案情況具體分配證明責任所考量的主要因素包括：（l）政策（policy）；（2）公平（fairness）；（3）證據所待（possessionofproof）或證據距離；（4）方便（convenience）；（5）蓋然性（pro、a、ility）；（6）經驗規則（ordinaryhumanexpe-rienc.）；（7）請求變更現狀的當事人理應承擔證明責任，等等。[35]最高人民法院《關于民事訴訟證據若干問題的規定》第7條規定：“在法律沒有具體規定，依本規定及其他司法解釋無法確定舉證責任承擔時，人民法院可以根據公平原則和誠實信用原則，綜合當事人舉證能力等因素確定舉證責任的承擔。”該規定事實上承認了我國法官在一定情況下直接決定證明責任分配的權力。在日后，應當進一步研究法官在具體分配證明責任時作出具體判斷的過程。上述美國學者所總結的各種因素值得我們參考。

其二，法官通過事實上的推定以影響證明責任的分配。所謂推定，是指根據一個前提事實A可以推導出一個結論事實B，在訴訟上利用推定，當事人可以將較難證明的證明對象B置換為較易證明的證明對象A.如果這種推定是由法律明文規定的，稱為法律上的推定；如果這種推定僅僅是法官依職權作出的，則稱為事實上的推定。法律上的推定，由于前提事實與結論事實之間的聯系是不可的，實際上起到轉移證明責任的效果；[37]事實上的推定[38]，由于前提事實與結論事實之間的聯系沒有固定化，不能起到轉移證明責任的效果，但可以起到減輕證明責任的效果。[39]運用推定，尤其是運用事實上的推定，可以使我們的證明責任分配制度靈活起來。例如，警察身著制服檢查車輛可推定為執行公務，飯店菜碟里面出現了蒼蠅可推定飯店廚房衛生差等。證據法應當有靈活的推定制度，法官應當敢于、善于運用推定制度。在運用推定的過程中，法官應當不斷加入新獲得的社會經驗和社會的主流價值觀，使我們的證據法與社會的發展保持同步，使訴訟事實的認定更接近真實，使我們的裁判結果更具有正當性。

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[論文關鍵詞]案例教學；“診所式”教學；多元化教學方式

民商法學是一門實踐性很強的法學學科，其對案例教學是極其渴望的，如目前的民事借貸和商事借貸如何區分，民事擔保和商事擔保應否區別等等，都需要結合實際案例進行個案分析以分清現狀、理清法理。但從現有案例教學的實際效果來看，其實質價值未能得到充分發揮。所以在民商法學中如何更好地應用案例教學是一個值得深思的問題，我們應在既有經驗的基礎上，探求新的思路和出路。

一、角色定位——案例教學的實質價值

（一）案例教學的引進——對傳統教學的批判

1.傳統課堂教學的弊端

中國學生從踏入學校的那一刻開始至學生生涯結束，其接受的是以老師為主導的講授式教學，即老師在講臺上繪聲繪色地演講，學生坐在下面不停地記筆記，沒有思考，有的只是被灌輸既有的學術觀點、優秀成果；沒有開拓創新，有的只是學生為了順利通過期末考試，死記硬背知識點。這種傳統的教育，教給學生的只是如何更好去接納現成的東西，更好地應付考試，而不能帶給學生一種將理論與實踐、動腦與動手相結合的能力。

2.我國傳統法學教學的不足

我國傳統教學的不足在于其教授的學生多數難以應對千變萬化的社會。特別是在法學教學方面，對于學習民商法學的學生來說，如果只是被動接受知識，沒有實踐和分析能力，那么即使是學校里面的佼佼者，在畢業面對職場公共時，也只能被稱為與社會脫節的法律人。畢竟書本上的東西是有限的，它也只是前人在自己的經驗上總結出來的，不像現實世界內容豐富，不斷變化發展。

3.國外案例教學的價值

案例教學在世界上被廣泛的應用，但是各國的案例教學的具體一些細節情況顯然是不同的。例如，在美國，案例教學又稱蘇格拉底式教學，即由學生總結案情，分析判例中隱含的規則；教授只是不斷的提出問題引導學生層層思考。而在德國，其練習課即相當于案例教學，由高級助教或者教授助手主持，由學生用學到的理論知識對案例進行分析，然后由主持人組織討論并加以系統終結。雖然各國案例教學的細節不同，但是這種教育方法所體現出來的價值顯然是一致的。相對于傳統教學，案例教學這種新型的教學，即從設問引導分析的法學思維方式的訓練，或者說從發現問題分析問題適用法律的針對問題解決的模擬演練，其價值是十分明顯的。傳統教學所缺乏的即為案例教學的價值，亦即問題導向的開放式、發散思維基礎上的總結歸納和問題解決試案的提出。

（二）案例教學的價值——理論與實踐的結合

1.教學目標——理論+實踐

哈佛商學院曾把案例教學界定為“這是一種教師和學生直接參與，共同對工商管理案例或疑難問題進行討論的教學方法，這些案例常以書面形式展現出來，它來源于實際的工商管理情景。學生在進行閱讀、研究、討論的基礎上，通過教師的引導進行全班討論。”《教育大詞典》認為“案例教學是高等學校在社會科學某些科類的專業教學中的一種教學方法。即通過組織學生討論一系列的案例，提出解決問題的方案，使學生掌握有關的專業技能、知識和能力”。國內有學者認為，“所謂案例教學是教育者根據一定的教育目的，以案例為基本教學材料，將學習者引入教學實踐情境中，通過師生之間，生生之間的多向互動，平等對話和積極研討等方式，從而提高學習者面對復雜教育情境的決策能力和行動能力的一系列教學方式的總和，它不僅強調教師的教，更強調學生的學，要求教師和學生的角色都要有相當大程度的轉變。”

2.教學開展方式——教師+學生情景互動

法律現實主義者將法律分為“書本上的法律”和“行為上的法律”。真正意義上的案例教學就是讓學生擁有書本上和行為上的法律知識，將理論與實踐結合起來。在案例教學中學生為主導，自己動手去查找大量資料，在資料查找過程中，進行總結，從不同角度分析案例，充分地調動學生的思考能力。而老師則是一個提示評價的角色，在學生進入誤區的時候給予必要的提示，在案例結束時做一個總結，評價學生們的觀點。可見案例教學是能培養將理論與創新，動手與動腦結合的法律職業能力人才的必要武器。案例教學的價值是巨大的，但是前提是要運用的恰到好處，否則案例教學就會出現大量的問題。

二、問題透析——民商法案例教學與現實的沖撞

在我國實際的民商法學案例教學中，案例教學體現出了很多的問題，其價值也并未得到充分發揮。

（一）民商法學案例教學的目標價值問題

在我國，案例教學是對傳統教學批判和對國外教學經驗借鑒的產物。然而我國對引進來的案例教學的定位卻偏離了原有的位置。在現今，我國高校雖然認識到案例教學給法學教育帶來不可估量的作用，但是卻沒有吸取到精華，只是一種表象，其實未能改變傳統的教學方式。只是為了更好地說明所講內容，老師采用中間穿插小案例的形式來闡述問題。這種中間穿插式案例教學的確有利于學生的理解和記憶，但完全錯位了案例教學的價值定位。民商法學案例教學要達到的目的，是使學生動口動手動腦，充分發揮自己的思考力，預期達到一種對話式的教學，以學生為主導，老師是一個中立的評價者。即以卓越法律人才為教學目標，多方位多角度地培養學生，從學術研究、課堂教學、法律實踐三個方面進行深入探索，從知識、思維和實踐三個方面對學生進行有針對性地培養。

（二）案例教學的選材問題

案例教學，其首先考慮的應該是案例。

1.案例的選擇問題。如何選擇一個案例，既可以引發學生的積極性，又能很好地說明課堂所學的理論知識，這在案例教學中是一個至關重要的問題。但在我國，相比于判例法的美國，案例來源選擇受到很大局限。法院判決書顯然是選擇案例的絕佳途徑，但我國并沒有強制規定法院必須公開每一個判決；而法院公開的判決，又都是有選擇性的，因此，案例來源相對有限。

2.案例與知識點的銜接問題。在我國高校的案例教學中，大多數案例來源于教課書，它們大部分是作者根據自己的思考和設計編寫的，并不能很好地涵蓋和深入每一個知識點。而法院的判決書，對學生來說，又是一個固定版本，學生通過判決書在得到真實案情的同時，也注意到了法院的判決結果，這在無形中固定了學生的思路，使學生往往只是從法官判決的角度去理解案例背后的法理，不利于啟發學生思維。

（三）案例教學的教學方法問題

案例教學要求學生在課前做大量的準備，包括根據教師選擇的案例，查找相關資料，分析和總結案例。它一定程度上有助于開拓學生的思維，培養學生的實踐能力，但我們必須清醒地認識到，案例教學仍然是書面式的教學，仍然是象牙塔里的實踐。面對千變萬化的現實社會，復雜多樣的法律關系，層出不窮的糾紛，難以固定的立法、修法以及適用法律等，象牙塔里的學生，在案例教學的課堂上，只是身在情景再現中。例如在模擬法庭這種案例教學中，學生們只是在課下反復地模擬排練進而在課堂上發揮。縱然有些教師很好地應用了案例教學法，但是我們必須承認的一點是，案例教學只是情景創設，紙上談兵對學生來說依然是無實戰的教學方式。

三、出路探尋——多元化教學方式的探思

在我國，案例教學本可期待的價值被有意無意地忽略了。因此在探尋民商法學案例教學的出路時，我們一方面應極大地發揮案例教學的價值，將其作為深化理論知識的工具；另一方面，可以嘗試引入美國的“診所式”教學，作為理論與實踐銜接的橋梁，以求培養出“應用型、復合型、實踐性”的卓越法律人才。

（一）“診所式”教學方法的引入

“診所式”教學方法，顧名思義，就是仿效醫學院利用診所實習培養醫生的形式進行教學，強調教師要創造條件，讓學生在教師的指導下積極參與法律實踐過程，培養學生的法律思維能力，從而縮小法律理論教育與法律職業技能的距離，同時注重培養學生的責任心和提高職業道德水準。筆者預期將“診所式”教學作為理論與實踐銜接的橋梁，即將案例教學歸屬于傳授“書本上的法律”的教學方式，即是通過情景創設讓學生學習理論與實踐知識，而將“診所式”教學作為案例教學的補充，作為傳授“行為上的法律”的教學方式。

在高校中，開設“診所式”教學課程，可以從以下幾個方面進行。

1.與法律援救中心合作，高校可以將經過案例學習的大三大四或者研二的學生，送到合作的法律援救中心。在法律援救中心，學生真正地作為法律人，可以親身接待當事人，參加案例研討和庭審等等。并且在法律援救中心，學生將由法律事務經驗豐富的法律工作者帶領學習。

2.高校自己成立弱者權利保護中心或者義務法律事務所。如武漢大學成立的“武漢大學社會弱者權利保護中心”，在該中心服務的學生，在教師的指導下，依法維護婦女、未成年人、殘疾人、老年人和“民告官”等社會弱者的合法權益。學生親身接待咨詢，回復信件和電話，訴訟，并且組織街頭法律宣傳教育等等。

3.與知名公司企業合作開展實習基地如與證券公司、上市公司等合作。在公司企業的法務部門實習中學生可以參與公司章程制定，在一些證券公司更有機會了解實踐中公司如何成功上市等。

這些課程使學生獲得課堂上無法傳遞的知識，并充分鍛煉學生實踐能力，對學生法律道德思想情操也進行了深化和熏陶。卓越法律人才的培養要求學生們具有堅定的社會主義法治信念、社會責任感和良好的法律職業道德。在“診所式”教學中，學生在法律援助中心或者弱者保護中心，自愿無償地幫助社會困難群體，并可能經常看到社會上一些不平等的事情，在這樣的環境的熏陶下，學生們就會在自己的思想中不自覺添上的正義感與社會責任感。

（二）民商法學案例教學的重構

對民商法學案例教學法預期的目標是，訓練學生法律思維方法，教授學生法律內容，更注重教會學生法律推理的方法，即像法律職業人那樣思考。

1.對教師的要求

運用案例教學實施對學生的能力培養， 教師要相應地實現從傳統教學中的“主講人”到“組織引導者”這一角色的轉變。案例教學法對教師的素質要求很高，教師在案例教學中要完成從劃分專題選擇案例提前布置任務層層設問、啟發思維總結歸納等幾項明確的任務，每一項都不容忽視。

（1）對于教授法學課程的教師來說，其可以按照課時，將本學期所開課程分為幾個專題，針對這些專題進行系統的教授。按照相關專題，教師要選擇好與專題知識點相符合的案例，案例形式可以是書面的，也可以是視聽資料等，但要注意案例應有針對性、典型性和疑難性。教師將選擇好的案例和資料，提前交給學生預習準備，并應有硬性的要求，如要求每個學生寫案例分析報告，或者就該專題的某個方面寫出自己理解思考的小論文。

（2）在課堂中，教師應將案例作為理論知識深化的工具，研究分析完案例后，學生必定要從該案例中收獲很多。教師在課堂中處于引導作用，可以提前將學生分成小組形式，課上，讓每個小組代表作課前預習思考的匯報發言。然后，老師可以就理論知識背景做個簡短介紹。再針對學生的思考發言提出層層深入的問題，并讓每位學生都參與問題討論。每個問題最后教師都可以做一下有關此問題的前沿觀點介紹。

2.對學生的要求

案例教學其價值最終體現來源學生對其參與的的積極性。因此案例教學對學生的要求很高。

（1）課前預習，學生要閱讀上文中教師交給的相關資料，然而學生卻不是簡單地進行閱讀，要在閱讀材料案例中，不停地思考，發現疑問，然后帶著這種閱讀的成果，在課上與老師同學進行交流探討。那么這樣一個閱讀思考和探討的過程就形成一個理論深化過程。

（2）對于在課堂中，學生的積極表現，是使課堂不至于冷場的前提。提高學生課上發言的積極性，除了從學生興趣入手外，應該制定嚴格的成績評定制度，即將課堂表現作為學生成績的主要評定標準，可以將課堂表現列為70%，考試成績列為30%，甚至不用考試將課堂表現列為80%，平時的案例報告或者小論文列為20%。這樣一來，學生就沒有偷懶的機會，同時也給那些害羞不善表達的同學一定的動力。

（三）構建多元化教學方法的幾點問題

1.引入“診所式”教學出現的問題。

“診所式”教學，是實踐教學的重要來源。但在實行“診所式”教學時不可避免要考慮以下幾個問題。

（1）教育經費問題。在“診所式”教學的基地，學生開展的是義務法律幫助，沒有任何的收入來源，如何維持基地運行，經費來源是個重要問題。現有已開辦“診所式”教學的學校，解決經費的來源除了學校自己撥款，主要是與國際學校開展合作項目，得到國際支援。因此，今后在開辦“診所式”教學時，除了以上兩種方式，國家應當予以支持，這是一種法學教學的改革，旨在培養卓越法律人才，是社會主義法治社會建設的需要，毫無疑問，政府應予以財政上的支持。

（2）師資來源問題。“診所式”教學雖然類似于放羊式的教學但是也不能缺乏老師的指導。但是在高校中，一般從事法律實務工作的教師是很少的，而教師的科研任務很重，加上教學任務，就很難再分身從事“診所式”教學基地的指導任務。所以可以考慮從律師事務所招聘一些兼職實踐導師，主要從事在幕后給予學生指導的工作。甚者高校和公司企業合作開辦實習基地，從而是整個法務部門的工作人員成為學生的實踐導師。

2.實施案例教學存在的問題。

構建案例教學，首先就需要對高校傳統教育制度進行改革，即高校“進門”難，“出門”容易現象的改變。這一現象導致的一個嚴重問題是，進入大學后的學生，出現懈怠迷茫，甚至只想混個文憑，使學生缺乏主動學習的動力。這個問題必將導致，在課堂教學中，經常出現冷場，學生積極性不高的現象。上述案例教學其價值實現，就必須依靠活躍的課堂氣氛。因此高校將“出門”的門檻拉高，將課堂上表現作為成績評定標準，如果學生不積極應對，課前不做大量準備，那么他就會掛科，而將掛科與畢業的標準掛上鉤，掛上一門課學生就畢不了業，這樣就會督促學生努力配合老師搞好學習。再者大班教學問題，要發揮案例教學的實質意義，小班教學是毋庸置疑的，然而這就對高校師資力量提出了考驗，而在中國法學教育出現尷尬境地的今天，相應的縮小法學教育的招生數量，不失為一個良策。

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【關鍵詞】民族地方文獻；開發；利用

一、 民族地方文獻的含義

所謂民族文獻是指研究和記載我國各少數民族的政治、經濟、歷史、地理、教育、文化生活等各個方面的文獻。主要包括：用漢字記載的有關民族問題的文獻；用少數民族文字記載的文獻；用簡易圖形符號記載和代代相傳具有史料的口碑文獻以及電子版民族文獻。地方文獻特別是地方志，是一個地方的“百科全書”，是指關于一個地方的一切方面的書刊資料。它的內容十分廣泛。包括從古至今的地方文獻；包括政治、經濟、自然、軍事、歷史、地理、人物等一切自然的和人文的內容。民族地方文獻根據其形式劃分，一般可以劃分為三類：一是國家、民族地區政府部門或研究單位頒布、出版發行的正規出版物；二是記錄民族地方特色的非正規出版物；三是口頭流傳的“資料”。民族地方文獻既反映了地方特色，同時也體現了社會發展的進程。民族地方文獻在滿足民族群眾文化生活需要的同時，又加深了各族同胞的相互了解，也為促進民族地區的經濟發展提供了十分寶貴的經驗。因此，民族地方文獻的開發和利用，對少數民族地區的經濟發展和社會的長足進步都將起到十分重要的作用。

二、對民族地方文獻進行開發利用的可能性

現階段，充分正確的認識我國民族地方文獻的現狀，是對民族地方文獻進行開發利用的前提和基礎。1982年，文化部頒布了《關于省（自治區、市）圖書館工作條例》，這其中對圖書館工作當中，民族地方文獻的收集，整理和利用做出了明確的規定。但是，對于我國現存的圖書館中的民族地方文獻的使用率十分的低，這是目前在全國的圖書館中普遍存在的問題。

1、物質基礎：

各民族地區擁有豐富的信息資源，是民族地方文獻開發和利用的前提。隨著經濟的快速發展，為民族地方文獻方面投入的資金也在隨著加大，穩定的資金也為民族地方文獻的開發和利用提供了保障。

2、政策基礎：

一直以來，中央民族政策中對民族地方文獻等民族文化遺產做了相關規定，使其有一定的法律依據。如憲法規定“國家保護名勝古跡、珍貴文物和其他重要文化遺產。”同時，各民族自治地區也為民族地方文獻的開發提供制度保證和政策優惠，以此來開發民族地區的資源，帶動本民族地區的經濟發展。

3、人才的保證：

在圖書館能夠將民族地方文獻與使用民族地方文獻有效連接的關鍵是一批業務能力強，又有敬業精神的民族文獻工作人員。各民族地區圖書館重視在職人員的培訓、素質教育，使工作人員的整體素質有較大改觀。

4、科技手段的支持：

現代科學技術的日新月異，舊的技術不斷更新升級，新的技術不斷研發，這為民族地方文獻的開發提供了一個廣闊的技術平臺。

三、 民族地方文獻開發的途徑

隨著經濟的快速發展，信息資源的開發和利用也越來越受到關注。人們越來越認識到信息資源的重要性。對于少數民族地區來講，發掘民族地方文獻，將民族地方文獻信息資源進行整理，能夠及時、準確、系統、完整地提供給讀者，這在很大程度上可以促進民族地區的發展，為地方的民族經濟和社會服務，為地方的民族文化、教育和科研服務以及為世界各民族事業的建設和發展提供服務。

1、解放思想，轉變觀念。

由于民族地方文獻是記錄民族地方知識有關的資料，是了解與研究民族地方人文地理、政治經濟、風土人情以及社會發展的重要信息資源，所以許多地區絕大多數的地方文獻并不能為廣大讀者參閱利用。隨著社會的不斷進步，各地區的職能部門應轉變觀念，在資金扶持的基礎上同時要樹立民族地方文獻開發是一項長期任務的觀念。使其產生經濟效益與社會效益。

2、加大力度搜集地方文獻資料。

由于民族文獻具有民族性、地方性、多樣性、分散性及復雜性的特點，民族文學的搜集工作應從更廣、更深的角度去進行：第一，要深入民間，從民間的收藏中收集整理；第二，從民族地區遺存下來的繪畫、圖符及故事、傳說中收集整理；第三，從民族方志中收集整理；第四，從漢語古文獻中收集整理；第五，從有關民族問題的著述中收集整理；第六，從民族地區的寺院、經典及各界人士手中收集整理；第七，從國外有關我國民族的文獻中去收集整理。

只有這樣多方面、多層次、多渠道地進行，才能從更寬的范圍、更深的角度進行民族文獻的收集整理，構筑民族文獻建設的物質基礎。

3、實施民族地方文獻資源的生態保護。

我們之所以要保護民族文獻，其目的是為了要很好的利用民族地方文獻。我們對地方文獻的利用不只是現在，更應想到長遠的利用價值。所以，對于民族地方文獻的保護要做到永久保存和長期利用。

少數民族地區有著豐厚的文化資源。相對經濟資源而言，豐厚的歷史文化遺產和豐富多彩的文化形態更是它的資源優勢。這種優勢包括有形文化遺產和無形文化遺產，有形文化遺產如文物古跡、歷史名勝等有固定空間形式的文化遺產，無形文化遺產主要由民族民間傳承的活態文化構成，是指在少數民族地區具有代表性的傳統杰出工藝、具有代表性的非文字形式的藝術文學，突出代表民族文化認同，又因種種原因瀕于失傳或正在失傳的文化表現形式。在少數民族聚居地區，蘊藏著極為豐富的歷史文化遺存和民族民間文化，各地的民族歌舞、戲曲、剪紙、刺繡、民居、民族民間傳統故事、宗教藝術等等，這一切都使得民族文化具有獨特的魅力，是民族地區經濟發展的潛在資源優勢，更是民族地方文獻主要和生活的信息源泉。

4、實現網絡環境下的民族地方文獻信息資源優化。

優化前提是效益原則優化完善民族地方文獻信息資源體系的最終目的就是要使文獻信息得到最充分的利用，產生最大的效益，因此優化必須緊緊圍繞著效益這一原則。這里所說的效益包括經濟效益、社會效益和綜合效益。經濟效益是指通過對民族地方文獻的科學開發利用產生最大的經濟價值，社會效益是指文獻信息資源中沿襲承接的民族文化、民族團結和民族等方面的因素，使其在維護祖國統一、民族團結和社會穩定方面發揮最大的效用，得到社會更廣泛的認同，綜合效益是指文獻信息資源優化要從全局出發，要服從服務于國家和民族地方的整體發展戰略，注意協調好文獻資源服務體系與其它系統的關系，使經濟效益和社會效益達到綜合最優化。

5、民族地方文獻資源數字化的共建共享。

長期以來，民族地方文獻信息資源的建設受到諸多問題的困擾，如采集成本的大幅增加，文獻收藏的分散無序，封閉半封閉的藏書體系和讀者服務上的自給自足的小農方式，計算機網絡技術和通迅技術的高速發展后讀者對各種信息需求表現出的多樣性、及時性要求等。這些都從客觀上迫使各民族地區圖書館在地方文獻信息資源建設和服務方式上加強相互合作和協調，自覺遵守網絡環境下的入藏新規則，形成各館互補型的館藏，共建共享整個文獻信息資源。

在網絡環境下，各館不可能也沒有必要建立“大而全”或“小而全”的地方文獻信息資源保障體系，只有各圖書館上網的文獻信息資源具有各自的特點，，互不相同，網絡才是真正意義上的文獻信息寶庫。因此，民族地方文獻信息資源數字化建設必須走整體化資源建設和資源共享的道路，各民族地方圖書館地方文獻信息的數字化采集過程中，應根據本館現有的文獻資源和狀態、各地用戶需求、本館典藏的特點，在網絡環境下通過多館配合、分擔或合作收藏文獻，以數館、一個地區、一個國家的收藏來共同滿足用戶的需求，從而大大提高整體的文獻保障水平。

6、民族地方文獻信息資源的整合及開發。

民族地方文獻信息資源的優化不能簡單地認為是將選擇好的信息資源進行數字化并在網上傳遞，或者利用檢索技術能夠方便、快捷地查詢網絡信息資源便萬事大吉。實際上信息資源的數字化智能檢索只是優化過程中的第一步，如果我們只停留在這一步，那么當我們需要某種資料及相關信息時便會擺脫不了從一個數據庫轉到另一個數據庫反復來回點擊進入的窘境和不斷尋找相關網址的煩惱。所以對民族地方文獻信息資源進一步優化的發展方向是積極對信息資源進行整合與開發，充分挖掘信息資源中的知識內涵，實現知識因子的有序化和知識關聯的網絡化。試想，當人們需要有關我國湘西鳳凰境內著名歷史遺址中國南方長城的有關資料時，從數字館藏中尋找到任意一個中國南方長城的原始文件時，便會出現諸多的信息鏈接，把與中國南方長城內容相關的背景材料、新聞圖書、知識資料、述評綜述、人物剪影、歷史傳說、旅游動態等等信息資源全方位、多層次地展現在我們面前，這對一名想探究神秘湘西的游客會產生莫大的吸引力。由此可見，對民族地方文獻信息資源的優化不僅僅是對文獻信息資源進行數字化轉換，而是要對信息資源的知識內容進行組合與擴充，圍繞每一信息資源的主題，縱向挖掘和橫向開發相關的信息資源與之整合，并進行動態地實時匹配，使整合匹配后的信息資源更具有廣度和深度，提升民族地方文獻信息資源的多維立體感和文化厚重感。

四、民族地方文獻的開發和利用對本民族地區各方面建設的實際意義

1、加強民族地方文獻信息資源的建設，可以為本民族地區的經濟建設提供服務。

因為民族地區其所處的地理位置、自然資源都有很大的差異，導致該地區的經濟發展的結構、程度和發展方向也不盡相同。這就要求我們要為本地區提供本民族的的地方文獻信息。只有為其提供符合本民族本地區的信息資源，才可以為其經濟發展提供有利的幫助。隨著社會的進步，越來越多的現代化機器代替了傳統的手工業，雖然這是社會的進步，但同時也使得那些極具民族特色的傳統工藝失傳。所以，我們需要通過民族地方文獻中記載的相關信息，將其恢復和延續。現在，在全國范圍內都在重點保護馬上或已經失傳的非物質文化遺產。很多傳統的手工業為我們帶來了更多的外資。通過民族地方文獻我們還了解到我們本地區很多豐富的自然資源，為今后自然資源的開發和利用提供了重要線索。為本民族地區帶來了巨大的經濟效益。

2、地方政府的決策也離不開民族地方文獻信息。

民族地方文獻所涵蓋的范圍非常廣泛、全面，它包含了本民族地區在政治、經濟、科技、教育、社會歷史和現實的真實反映。政府在領導、決策時可以通過各種文獻形式為其提供信息資源，對制定本民族地方的社會發展規劃和相關的地方政策提供重要依據。

3、民族文獻信息可以弘揚民族文化精神。

民族地方文獻記載的不光是本民族地區輝煌燦爛的過去，它也記載了這個地區苦難歷史。通過學習和研究民族地方文獻，激發人們的民族精神和愛國主義精神。倡導全民參與保護民族文化遺產，弘揚民族文化精神是民族地方文獻工作的重中之重。

4、利用民族地方文獻，發展地方旅游經濟。

經濟的發展促使人們物質水平不斷提高，地方旅游經濟正在悄然興起。各民族地區可以根據本地區圖書館的民族文獻記載，開發修復歷史文物遺跡，風景名勝等旅游景點，發展本地區旅游經濟。

無論社會怎樣發展和進步，民族文獻資源建設工作都不會可有可無，它只會隨著歷史的推移，越來越受到人們的重視。現代信息技術的發展為民族地方文獻資源建設創造了機遇，我們各民族地區要抓住機遇，加強民族文獻資源建設，提高民族地區文獻信息化、網絡化程度，重視民族地區文獻信息專業隊伍的建設和人才的培養，使民族地區文獻資源建設有一個更大的發展。

參考文獻：

[1] 佚名. 淺談民族地方文獻的開發與利用

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作者：宣瑄 單位：安徽華衡律師事務所

補充責任人和直接責任人之間沒有共同過錯補充責任是伴隨直接責任而產生的,沒有直接責任也就沒有補充責任。但是補充責任人和直接責任人之間沒有共同過錯,這里的共同過錯不僅包括共同故意,還包括共同過失。如果兩個行為人之間具有共同過錯,那么行為人對造成的損害后果就應承擔連帶賠償責任,而不能適用補充責任。在司法實踐中,判斷當事人是承擔補充責任還是連帶責任,最重要的就是考察行為人之間是否具有共同過錯,是否有共同過錯是區分補充責任和連帶責任的主要標準和依據。

從以上規定可以看出,權利人主張權利時,完全沒有必要把企業法人作為被告。關于機動車輛掛靠單位如何承擔責任問題所謂車輛掛靠單位(即車輛掛戶),是指按口頭或書面協議,在機動車管理部門將車輛登記在他人名下。在處理交通事故人身損害賠償案件中,經常遇到肇事車輛掛靠在某個公司,那么機動車輛掛靠單位是否應承擔民事責任?如需要承擔民事責任,是承擔全部責任、還是承擔連帶責任或是補充責任?對于這些問題,不僅理論界說法不一,而且司法實踐中的作法也是大相徑庭。有學者認為,掛靠單位是否承擔責任及承擔何種責任,應根據通行的“運行支配”和“運行利益”的標準來判斷,如果掛靠單位對車輛運行既不能實際支配和控制,又不能從機動車運行中取得利益,那么掛靠單位對肇事車輛造成他人的損害,則不承擔民事責任,并以最高人民法院(2001)民一他字第32號復函即《關于連環購車未辦理過戶手續,原車主是否對機動車發生交通事故致人損害承擔責任》的相關內容為依據,該復函認為“連環購車未辦理過戶手續,因車輛已交付,原車主既不能支配該車的營運,也不能從該車的營運中獲得利益,故原車主不應對機動車發生交通事故致人損害承擔責任”持掛靠單位不承擔民事責任觀點的人認為,掛靠單位完全符合上述規定的情形,因此掛靠單位不應承擔民事責任。但在司法實踐中按上述觀點判決的并不多見,人民法院在處理道路交通事故人身損害賠償案件時,通常會判決掛靠單位承擔連帶責任,如安徽省高級人民法院于2006年2月22日下發的《審理人身損害賠償案件若干問題的指導意見》第9條就規定:“掛戶車輛發生交通事故造成他人傷害的,由掛戶單位(個人)與車輛實際所有人承擔連帶責任”,并規定掛戶單位(個人)承擔責任后,有權向車輛實際所有人追償。根據以上規定,安徽省各級人民法院在處理交通事故人身損害賠償案件時通常均判決掛靠單位承擔連帶責任。其主要理由就是,既然掛靠單位收取了管理費,那么根據權利義務相一致的理論,掛靠單位就得承擔責任。在司法實踐中,還有的法院直接判決機動車行駛證登記的“所有人”或者“車主”承擔全部民事責任,其理由是機動車發生交通事故造成他人傷害的,應由在機動車管理部門登記的車輛所有人承擔賠償責任。而所謂的掛戶單位就是在機動車管理部門登記的車輛所有人。至于實際所有人和機動車管理部門登記的所有人不一致時,掛戶單位在承擔民事責任后,可以依據掛戶協議向機動車實際所有人追償。筆者認為以上三種作法都存在偏頗,掛靠單位到底應否承擔責任以及如何承擔責任,應視具體情況而定。

筆者之所以贊成這種觀點,是因為:首先,凡機動車掛靠經營的,一般實際車主和掛靠單位都有口頭或書面掛戶協議,而且掛戶協議對掛戶費等權利和義務均作出了具體的約定,雖然掛戶協議通常都約定,機動車發生交通事故造成他人損失的,掛戶單位不承擔任何責任,但這一合同當事人的內部約定,并不能抗辯第三人即賠償權利人向掛戶單位主張權利,因為掛戶單位收取了掛戶費,享受了一定的權利,根據權利義務相一致的原則,掛戶單位當然要承擔一定的責任。但這種民事責任如果是連帶責任,則對掛靠單位有失公平。因為掛靠單位和肇事車輛的駕駛人(通常也就是車主)并不存在共同過錯問題,因此掛戶單位不應承擔連帶責任。再說,如果掛戶單位承擔連帶責任,那么它享有的權利和承擔的義務則有失均衡,雖然掛戶單位收取了管理費,享受了一定的權利,但一般掛戶費都不多,主要是各項服務費用,如代交養路費、代辦保險、車輛年檢費等。因掛戶單位并不參與車輛營運利益的分配,營運車輛盈虧均與掛戶單位無關,因此掛戶單位對掛靠的車輛所造成的損失承擔連帶責任,顯然有失公平,同時也與有關的司法解釋相悖。筆者認為,掛靠單位對掛靠的車輛所造成的損失,首先應由實際車主承擔民事責任,如不足以清償,由掛靠單位在其收取的掛戶費的范圍內承擔補充責任,這種處理方法比較合適。目前,已有法院按此種補充責任處理道路交通事故人身損害賠償糾紛,如2006年3月22日上海市浦東新區人民法院就以(2005)浦一(民)初字第4251號《民事判決書》判決肇事車輛的掛靠單位肥西縣董崗汽車運輸隊對被告解正偉的賠償部分承擔補充責任,雖然判決書沒有對補充責任的數額作出規定,但掛靠單位承擔補充責任的判例已經出現。補充責任無疑小于連帶責任,司法實踐的判例對于保證掛靠單位權利義務的基本均衡具有積極意義。筆者認為,車輛掛靠單位承擔補充責任,完全符合適用補充責任的全部條件,即掛靠單位承擔補充責任是基于合同約定的經濟利益;掛靠單位在車輛管理、監督及安全教育方面存在一定的過錯;與直接責任人即肇事駕駛員沒有共同過錯;掛靠單位承擔補充責任必須是直接責任人不能承擔全部責任的前提下而承擔的在收取的掛戶費的限額內承擔的有限責任。

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關鍵詞： 包容性發展 失地農民 生存發展

失地農民的出現與一個國家的城市化進程有著密切的關聯性，后者是前者的推動力，前者是后者的必然社會現象，失地農民的“社會現象”性質決定了其問題的解決必須從社會角度出發，進行社會調節。土地對于農民來說就是生活之源、生存之本，失去土地的農民就沒有了生活依靠，伴隨著城鎮化、工業化進程加快而來的是“土地城鎮化”快于“人口城鎮化”問題，大量農民集體所有土地被征收，大量失地和無地農民由此產生，失地農民的后續社會保障無法及時得到補充，各項失地農民的城市生存與發展制度缺失，久而久之便會影響社會穩定。且隨著失地農民人數的增多，農村人口人均占有耕地資源的數量將進一步減少，農村人口的減少慢于農村耕地的減少，不僅危及國家的糧食安全，而且勢必進一步加大解決“三農”問題的難度。

一、包容性發展的內涵與重要意義

對于包容性發展的理解，必須從“包”與“容”兩個基本詞匯進行闡釋，“包”字本身有很多詞性，如名詞、動詞、形容詞等，僅以包容性發展為范疇闡釋“包”字，大意可以解釋為范圍的涵蓋、拓展、擴大等；“容”字本身具有包容的意思，在這里可以理解為兼顧；包容性發展概念源于包容性增長，在2011年亞洲博鰲論壇上，進一步對包容性發展達成了共識，即“包容性發展，是所有人機會平等、成果共享的發展，各個國家和民族互利共贏、共同進步的發展，各種文明相互激蕩、兼容并蓄的發展，人與自然和諧共處、良性循環的發展”。包容性發展還與發展二字有密切關聯，發展在馬克思看來，包含了人的發展與社會發展兩個主要內容，在社會發展方面，社會發展的推動力是生產力與生產關系的 相互作用，人在社會發展中承擔勞動者的角色和作用，是生產力的直接主體，是生產關系的重要變革力量之一，即人的每一個體力和腦力勞動都對生產力和生產關系有著重要影響，所以有社會的發展必然有人的發展。

二、失地農民產生的原因

中國社會科學院社會學研究所、社會科學文獻出版社的《2012年社會藍皮書》指出，2012年，我國城鎮總人口數的比重首次實現超過農業人口總數，城鎮化水平達到了50%以上，有學者指出，這一數據表明了“我國開始進入以城市社會為主的新成長階段”。在2002年至2012年近10年的時間內，我國城市化水平由原有的39.09%提升了近10個百分點。根據這份藍皮書報告可以看出，在我國十二五期間，我國城市化發展水平將迎來更高速的發展，預計城市化率將每年提高1～1.4個百分點，城鎮建成區面積將增加到20萬平方公里（占全國國土面積的1.9%），其中城市建成區面積3.4萬平方公里（年均增加1000平方公里左右）。預計我國城市化水平會在2030年迎來高峰期，城市人口預計會突破11億，城市化率將達到70%。依據這樣的進度推算，屆時我國的失地農民總人口數會達到6億。

城鎮化發展需要占用大量土地，導致大量失地農民的產生。但是在城鎮化發展中，我國注重讓失地農民獲得一定的利益補償，做到讓農民“失地”不“失利”，取得了一定的成效，如在江西新余經濟開發區，該區在2003年就開始向當地失地農民發放最低生活保障和社會救濟款，該經濟開發區規定“凡具有該區農業戶口，年滿55周歲、人均耕地不足0.1畝的失地農民都可享受最低生活保障。”此外，該經濟開發區也注重對失地農民的就業與創業技能培訓，開發就業崗位，可以說在一定程度上實現了經濟與社會雙效益。

三、包容性發展理念對改善失地農民生存與發展的重要作用

用包容性發展的理念改善失地農民與生存的發展質量有著重要的指導意義，包容性發展本身是一種發展哲學，是發展哲學在當展過程中的豐富。首先就包容性發展理念的自身本質來看，它對于改善失地農民生存與發展有一定的可行性。包容性發展與科學發展觀是一脈相承的，科學發展觀為包容性發展提供了有力的政策支持，包容性發展理念豐富了科學發展觀的內容，在我國歷經三十多年的改革開放和現代化建設過程中，我國實現了從粗放發展向集約發展，再到科學發展的重要轉變，包容性發展同科學發展觀有著共同的內核，即以人為本的發展思想，失地農民問題首先是人的問題，失地農民的問題解決必須堅持以人為本的思想為指導，這就決定了包容性發展理念在解決失地農民問題中的可操作性，失地農民生存與發展問題是一個涉及方方面面的問題，不能一蹴而就，需要通過協調的方式逐步解決，“而‘包容性發展’自身所確立的讓全體社會成員都能公平合理地共享發展的權利和機會，特別是普適性地分享發展成果的這種開放性理念和價值導向，使其已成為當下有效調解社會矛盾、整合多方利益關系、確保利益共享的重要機制保障和戰略新選擇”。

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關鍵詞：思想政治理論課 實踐教學 閩南文化資源

中圖分類號：G640 文獻標識碼：A

文章編號：1004-4914（2011）08-111-02

同志在慶祝清華大學建校100周年大會上的講話中指出：“高等教育是優秀文化傳承的重要載體和思想文化創新的重要源泉。”因此，弘揚優秀傳統文化是每位高校工作者的重要責任，是大學生全面發展的客觀要求。高校思想政治理論課是對大學生進行思想政治教育的主渠道和主陣地，而實踐教學是堅持理論聯系實際，提高思想政治理論課教學實效性和吸引力的有效方式。本文就閩南地區高校思想政治理論實踐教學課程閩南文化資源開發問題進行探討。

一、閩南文化蘊涵著豐富的思想政治理論教學資源

閩南文化是以中原文化為主體，兼容閩越土著文化和海洋文化形成的，多元的、具有鮮明區域特色的文化。作為傳統文化,它是人類文明的產物,盡管其中尚存不足之處,但蘊含著對大學生進行思想政治教育不可多得的豐富資源。具體如下：

1.開拓精神。敢于吃螃蟹，敢為天下先的勇氣，是閩南文化中最有價值的精神之一。古有宋元時期，閩南人大規模出洋貿易；明清海禁時期，閩南人敢于冒禁下海。今有20世紀80年代初期閩南人率先與我國臺灣商人進行海上貿易。即使在“”時期，全國各地正在大割“資本主義尾巴”,而閩南的晉江人卻敢于冒險犯禁,開設“地下工廠”做生意。如今，閩南商人勇于競爭的精神促使他們成為福建經濟發展的生力軍，形成一系列具有較強競爭力的產業集群。僅以鞋業為例，晉江每年生產的運動鞋數量超過50億雙，成為名符其實的世界運動鞋生產基地。閩南人以其面海的自然優勢，甘冒風濤之險，置生死于度外，向海洋發展，錘煉出勇于競爭、敢于冒險的開拓精神。

2.拼搏精神“愛拼敢贏”是閩南文化的核心價值理念。閩南民間自古就有“少年不打拼，老來無名聲”的說法，特別是閩南商人更是崇尚“寧做雞頭，不當鳳尾”的思想。而要做“雞頭”就不能隨大流，必須獨辟蹊徑，拼搏進取。因而，“咬定青山不放松”就成了閩南人拼搏進取精神的現實寫照；“辦企業就要當老板”就成了閩南人的價值取向。自古到今，閩南人懷著“愛拼才會贏”的堅定信念，把封閉的邊海變為開放的窗口，把閩南文化中最值得弘揚的的拼搏精神發揮得淋漓盡致。據不完全統計，目前在省外投資創業的福建人超過250萬人，其中，僅閩南的泉州一地就達70多萬人。

3.開放精神。閩南文化的產生和發展一直與漫長的移民歷史和海外交流史結合在一起。閩南移民可以分為比較集中的兩個階段，一是自西晉開始，久經戰亂的中原人“衣冠南渡”大舉南遷；二是自明朝以后數百年間，閩南人“過番”南下東南亞。長年闖蕩異域，艱難謀生和見多識廣，塑造了閩南人胸襟廣闊、自強不息的豪放性格。同時，閩南背靠大陸，面向大洋，又是“海上絲綢之路”的起點，各國、各民族、各宗教文化在這一地區和諧共處。在多元文化的相互碰撞下形成了以中原華夏文明為主體，以儒學為核心而帶有濃厚海洋性和地域特征的文化系統，塑造了閩南文化兼容、開放的精神。

4.務實理念。閩南地區地瘠民稠，生存空間狹小，再加移民環境，致使閩南人更加崇尚務實的創業理念。這也就是明清以來相當部分閩南人冒險漂洋過海到東南亞，以謀取生存與發展空間的原因所在。精明務實的創業精神，培育了閩南人無所畏懼的性格，歷史上閩南人就以敢作敢為而著稱，締造了許多奇跡，以致巨賈輩出。若以世界華人富豪榜所列資產1億美元以上者統計，閩南籍和來自閩南文化圈范圍者（臺灣、廣東潮汕地區）約占2/3。改革開放以來，閩南人精明務實的創業精神再次得到充分激發，并取得巨大的成就。僅以泉州為例，改革開放之前，泉州地區是福建經濟最落后的地區之一，經過改革開放30多年的發展，泉州現在已是福建省三大中心城市之一，經濟總量連續10年居福建省首位，約占全省1/4。2010年，泉州全市地區生產總值達3564.76億元，人均GDP已達6000美元。同時2009―2010年泉州人均收入在全國城市人均收入排名第24位，達12699元。

5.“祖根”意識。閩南文化崇源重本、格守傳統。不管是西晉開始的中原人大舉南遷，還是明清時期閩南人遠渡重洋南下東南亞，閩南先民闖蕩異域，艱難謀生，思鄉念土，塑造出強烈的“祖根”意識。在共同的血緣、心理、文化和精神的基礎上，能把包括臺灣同胞在內的廣義的閩南人凝聚在一起，養成強烈的群體意識，這種強烈的“祖根”意識和對傳統文化的認同感，是維系閩臺區域關系的“粘合劑”，是閩南文化向心力的大眾心理基礎，對海峽兩岸和平統一具有重大的意義。

二、思想政治理論實踐教學課程閩南文化資源的基本形態

所謂課程資源，是指形成課程的要素來源以及實施課程的必要而直接的條件。閩南文化是指閩南地區民眾在日常生活中反映出來的共同心理和文化特性的結合體，包括一定的行為規范、共同的信仰、價值觀念、理想目標、地域心態等。它是我們開展思想政治理論課實踐教學的寶貴資源。這一資源具體可分為以下四類：

1.物質文化資源。所謂物質文化資源，是指閩南文化形象的外在表現,主要包括閩南地區的自然景觀、人工環境和生產、生活用品中的文化因素等。例如，閩南大地分布著眾多的文物古跡，這些文物古跡即使是處于宏大歷史背景之中，也與閩南當地人民的生活和當地的歷史有著密切的聯系，具有地方意義，它們是閩南文化的一個重要組成部分，也是我們實踐教學課程的重要資源。又如，閩南大地擁有大量富涵地域特色的自然生態、文化生態資源，各風景區還伴有美妙動人的神話傳說，或名人軼事趣聞，這些都是開展愛國愛鄉實踐教學活動的重要資源。再如，閩南是一個歷史和文化積累非常深厚的地區,各種博物館星羅棋布，而博物館正是學校教育難得的寶貴資源，是思想政治理論課實踐教學的穩定基地。還有，閩南村落建筑是中原士民進人閩南后逐漸形成的，具有特定基質的社區基層組織基本形態，具有血緣性、聚居性、穩定性的特點，并代代相傳至今，是“祖根”理念的物質載體，是進行愛國主義教育的實踐場所。

2.傳統風俗文化資源。所謂傳統風俗文化資源，是指閩南民眾的生活習慣，如婚葬嫁娶、節日慶典、飲食起居、社交往來等地方傳統。這是當地人民在長期生活實踐中逐步形成的，并且以某種方式固定下來的生活經驗的凝結。例如，閩南人具有聚族而居的傳統風俗。閩南人90%以上是北方移民，他們既受背井離鄉、顛沛流離之苦，又受國內統治者和外國侵略者的雙重侵害。當他們到達新墾地之后便自然而然地采取了聚族或聚鄉而居的形式，以應付新的環境，穩固自己已經占有的生存空間，拓展本家族、鄉族的社會勢力。從某種意義上可以說，這一風俗促進了早期閩南文明的開發和進步。到明清時期，閩南人遠渡重洋到東南亞謀生，身在異國他鄉，他們又聚族而居，扎下根來，并將在海外的贏利回報故鄉的同時，為故鄉帶來了南洋文化。所以，閩南人歷來愛國愛鄉，涌現出許多動人典范，這些都是我們進行思想政治教育的寶貴資源。

3.精神文化資源。所謂精神文化資源，是指閩南地區民眾在長期共同生產、生活中逐漸形成的一種共同的價值觀念、心理傾向和道德標準，它是閩南人的精神支柱和活力源泉。其表現形式為民眾價值觀經過提煉高度概括出來的口號、歌曲、象征性符號等。例如，從某種意義上講，《愛拼才會贏》這首家喻戶曉的閩南歌曲，正是閩南人“愛拼敢贏”文化精神的寫照。縱觀歷史，閩南先民正是在這種精神支撐下，開疆拓土，遠渡重洋；橫看當今，閩南人正是在這精神鼓舞下，乘著改革開放的東風，團結協作、開拓進取，開創閩南經濟發展的新紀元。

4.活動文化資源。所謂活動文化資源。是指閩南民眾在豐富多彩、富有特色的具體工作、生活、文娛、學習等行為活動中體現出來的文化。它是民眾在長期的生產和生活中形成的各種具有地方特色的娛樂方式、生產方式和鍛煉方式。閩南活動文化方式種類繁多，其中很多不僅具有娛樂價值和生產價值，而且還具有很高的藝術價值。以泉州為例，作為中國首批歷史文化名城之一，它享有“古代海上絲綢之路的起點”、“中國著名僑鄉”、“木偶之鄉”、“南音之都”、“多元文化寶庫”之美譽。不僅富有星羅棋布的靜態文化，而且擁有豐富多彩的動態文化，二者完美地形成了泉州歷史文化、宗教文化、“海絲”文化、華僑文化、泉臺文化、戲曲文化、民俗文化、方言文化，以及茶文化、石文化、瓷文化等諸多元素。這些都是我們開展實踐教學活動的豐厚素材。

三、思想政治理論實踐教學課程閩南文化資源開發的行為模式

1.完善閩南文化資源開發的系統工程。高校思想政治理論實踐教學課程閩南文化資源是以不同的形態分散于社會各個角落，具有多重屬性，正常情況下,它們分屬于不同部門管理。因此，對其進行開發利用是一個復雜的系統工程。我們必須做到：

首先，閩南地方政府應制定當地高校思想政治理論實踐教學課程資源建設的指導性意見。以地方高校思想政治理論實踐教學課程資源的需求分析為基礎,對閩南文化資源開發力量進行整體部署。在充分調動高校、教師等在該課程教學資源開發和利用中的主動性、積極性的同時,擴大社會各界特別是閩南文化資源所有者和管理者的教育參與力量，激勵更多方面的積極因素，協同該課程實踐教學資源的開發。

其次，高校必須面向社會宣傳思想政治理論實踐教學的重要意義，以取得相關部門和單位的廣泛支持與合作。通過宣傳和溝通，使閩南文化資源所有者和管理部門與學校形成共識，達成協議，共建實踐教學基地，明確各自的職責，為思想政治理論實踐教學正常開展奠定基礎。

再次，高校必須充分挖掘開發思想政治理論實踐教學課程閩南文化資源的地域特色人才。所謂地域特色人才，是指閩南地區那些在知識、技能、社會資源、人脈等方面有教育影響力的人士。其構成主要有：黨政機關相關人士、閩南文化專家、企業界人士、離退休干部和學生家長。他們身上聚集著各種不同的資源和潛力，是思想政治理論實踐教學課程閩南文化資源開發不可或缺的人力因素。

第四，高校思想政治理論課教師必須提升自身閩南文化素質。由于思想政治理論實踐教學課程閩南文化資源的開發最終是要落到課程執教者身上，所以，教師的閩南文化素質直接關系到實踐教學資源開發的質量。針對高校教師來自全國各地，相當一部分教師來自非閩南地區，由于地域文化的差異，其閩南文化積淀先天不足，這為思想政治理論實踐教學課程閩南文化資源的開發帶來了諸多不便，因此通過各種手段提高高校思想政治理論課教師閩南文化素質勢在必行。

2.探索閩南文化資源開發的新模式。高校思想政治理論實踐教學課程閩南文化資源的開發利用，是一項復雜而艱巨的工程，我們必須始終堅持創新思維，努力探索一條充分發揮大學生主動性和積極性，以最大限度實現閩南文化資源思想政治教育功能的新路子。具體模式如下：

第一，體驗式實踐教學模式。所謂體驗式實踐教學模式，就是組織學生走出校門參觀諸如中國閩臺緣博物館、海外交通史博物館、華僑博物館、鄭成功陵園、施瑯紀念館、李贄紀念館等閩南文化保護區的各種物質文化資源，讓學生去親身感知和體驗閩南文化精神，以獲得思想道德升華的模式。這種實踐教學模式具有很強的吸引力，深受學生歡迎，能收到較好的教育效果。

第二，探索式實踐教學模式。所謂探索式實踐教學模式，也就是引進來的教學模式。一是邀請閩南文化專家到校為學生作有關閩南文化的專題報告。二是將閩南物質文化資源、傳統風俗文化資源、活動文化資源引入課堂，引導學生探索所蘊涵的閩南精神文化。以此提高學生的思想道德水平。這種實踐教學模式，一方面有助于豐富課堂教學內容，加深學生對閩南文化所含思想政治教學資源的理解；另一方面，有助于充分發揮校園文化的作用，培養學生學術探索能力，挖掘閩南文化中的思想政治教育功能，并能取得較好的效果。

第三，創作式實踐教學模式。所謂創作式實踐教學模式，特指引導音樂、美術、建筑、創意等相關專業學生，對閩南物質文化、傳統風俗文化、精神文化、活動文化進行傳承、創作和創意的模式。在創作過程中使學生深刻理解、領悟閩南文化精神的內涵，實現閩南文化思想政治教育功能。這種實踐教學模式深受相關專業學生的歡迎，對學生的影響也具更直接的效果。但這模式通常只適用于具有相關專業背景和學業基礎的大學生，而且還應得到專業教師的支持。

第四，娛樂式實踐教學模式。所謂娛樂式實踐教學模式，指結合閩南文化進校園活動，引導學生欣賞閩南傳統風俗文化和活動文化，從中提升對閩南文化思想政治教育資源的感悟，以達到寓教于樂目的的模式。如，引導學生觀看高甲戲、梨園戲等。又如，利用節日活動組織學生開展課本劇演出和南音欣賞會等，這種實踐模式的優點在于受眾面廣、參與性好、感染力強。但必須得到宣傳、藝術、演出等部門的協助和支持，才能達到預期的效果。

[本文為2010年福建省教育廳思政課教學研究專項課題《挖掘閩南文化寶貴資源，提升高校思想政治理論課實效性和吸引力的研究》[JAI0393S]階段性成果。]

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論文關鍵詞　民事證人制度　民事訴訟　證據

一、我國現行民事證人制度的現狀

證人是指知曉案件事實并應當事人的要求或法院的傳喚到法庭作證的人，證人就自己知道的事實向法庭所做的陳述稱為證人證言。證人證言是民事訴訟中普遍使用的一種證據，具有描述性和確定性的特征。它與書證、物證、視聽資料、當事人陳述、鑒定結論、勘驗筆錄等證據相互印證，共同形成證據鏈條，證明案件事實。證言的重要性主要表現在兩個方面：一是證言的內容能夠證明案件事實的部分或全部;二是證人證言為正確審查判斷其他證據提供有力手段。古往今來世界各國的立法都普遍重視證人證言的地位和作用。

我國在立法上，對證據問題重視不夠，到目前為止尚無證據法典。近年來的民事審判方式出現了弱化職權主義、強化當事人主義的明顯趨勢，在訴訟中弱化了法官主動收集證據的權力，而改為主要由訴訟當事人雙方舉證。這樣，中國證據制度立法上的缺陷便暴露無遺。而在證人制度方面，暴露的問題更為突出。關于證人制度，我國現行《民事訴訟法》第70條規定：“凡是知道案件情況的單位和個人，都有義務出庭作證”。這一規定過于原則，程序規范疏漏、法律約束不力、可操作性不強，沒有形成一個較完整的證人制度體系。在學術界和司法界的強烈呼吁和共同努力下，2001年12月6日最高人民法院審判委員會第1201次會議通過了《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》。《規定》是我國第一次比較系統地規定證人制度的司法解釋，它的實施，對證人的資格、證人作證的程序、證人作證應以出庭作證為原則、證人證言的形式要求、對證人的詢問規則等作了相應規定，初步形成了我國民事訴訟證人制度，基本符合民事審判方式改革的要求。但從實踐中看，《規定》對證人作證的具體方式、程序、證言生效規則及違反出庭作證義務的法律責任等方面的規定仍存在缺陷，尤其是強制證人出庭作證、證人權益保障等方面幾乎沒有可操作性的內容。

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關鍵字： 基本原則 研究現狀 比較研究 制度重構

一、 我國學術界對民訴法基本原則的研究概覽：

一段時間以來，我國各法學部門法均十分注重對本學科基本原則的研究，也出現了一些頗有代表性的著作，如徐國棟教授的《民法基本原則解釋》、周佑勇教授的《行政法基本原則研究》，可以說這兩本書對于私法和公法領域的基本原則研究是很有開拓和借鑒意義的。而對我國民事訴訟法基本原則體系的理解，則是我國民事訴訟法學理論上最為混亂的問題之一。什么是民訴法的基本原則，哪些原則可以視為民訴法的基本原則，以及作為民訴法的基本原則應該具備什么樣的特征和功能，這在我國民訴理論上引起了極大的爭論。對于民訴法基本原則的認識有“18種說”、“17種說”、“13種說”、“11種說”、“10種說”、“9種說”、“4種說”、“3種說”等等。除了有關基本原則概念、含義認識上的不同外，理論界對于我國民訴法第一章有關基本原則法律規定的分類和基本原則性質的認識也存在較大分歧。有的學者把該章規定的基本原則分為“憲法和法律組織法規定的原則”與“民事訴訟特有的原則”；有的論著分為“共有原則”和“特有原則”；還有的分為“基本原則”與“基本制度”。在學界的著作論文當中，對于民訴法基本原則的論述不少，但真正做到深入、精辟的不多，尤其缺乏對民訴法基本原則的宏觀建構性的論述，也很少把基本原則與具體制度結合探討。代表性論文主要有：張衛平的《民事訴訟辯論原則重述》，（載《法學研究》1996年第6期）、《民事訴訟處分原則重述》，（載《現代法學》2001年第6期）；林曉霞：《論市場經濟條件下重新評價和構建我國民訴法基本原則》，（載《法學評論》1997年第6期）；占善剛的《訴訟平等原則新論》，（載《法學評論》1999年第2期）；《對民事訴訟基本原則的初步檢討》（載《法學評論》2000年第3期）；何文燕的《調解和支持起訴兩項民訴法基本原則應否定》，（載《法學》1997年第4期）、《關于民訴法基本原則的探析》，（載《長春市委黨校學報》2003年第1期）；廖中洪的《我國民訴法基本原則規定的問題及其重構》（載《河南政法管理干部學院學報》2002年第5、6期）、《民事訴訟基本原則立法體例之比較研究》，（載《法學評論》2002年第6期）；肖建國的《我國民訴法基本原則的理論反思》，載于中國民商法律網（civillaw.com.cn），其內容基本還是《司法現代化與民事訴訟機制的建構》中相關內容的網絡版。另外著作主要有陳桂明的《訴訟公正與程序保障》（中國法制出版社1996年版）；還有些學者倡導在我國民訴法中規定誠實信用原則，倡導者主要有劉榮軍教授、張家慧博士等。其他的著作主要是闡述一些具體的立法構想，對于基本原則的確立標準意見不一，各抒己見。

二、 世界主要國家對于民訴法基本原則的立法狀況：

就世界各國民訴法有關原則的立法體例來看，雖然存在多種形式，但是具有代表性的主要是下述四種①：

1、 德國民訴法的立法體例。德國民訴法在基本原則立法體例上的最大特點在于它不設專章和專門條文對基本原則加以規定。所謂不設專章或專門條文對基本原則加以規定，是指在立法體例上沒有關于基本原則的抽象性、概括性的專門法條規定。德國民訴法是一部具有一百多年歷史的民訴法典。從1877年制定至今，雖經過多次修改，然而其立法體例基本沒有改變。德國民訴法不設專章或專門法條對基本原則加以規定，并不等于說整個民訴法典沒有指導意義的基本原則。只不過在立法體例上，不是以明確的立法表現形式或采用專門法條加以規定，而是將其精神、原理和思想貫穿于法典具體條文的規定之中而已。

2、日本民訴法的立法體例。日本民訴法在基本原則的立法體例上的最大特點在于民訴法典中僅設少數條文對較為特殊的基本原則加以規定。所謂較為特殊的基本原則，是指一國在一定的歷史時期根據其司法實踐的需要和訴訟制度的發展而在法律中規定具有特別意義的訴訟原則。日本的新民訴法是日本明治維新以后，根據當時國內社會政治和資本主義經濟發展的需要，仿效1877年德國民訴法制定的，1890年日本民訴法制定以來，一百多年見雖然多次修改，然而其就法典有關基本原則立法體例與德國民訴法并無二致。即均沒有關于基本原則的抽象性、概括性的專門規定。然而1996年6月6日頒布的《民事訴訟法》，歷經立法上五年反復討論之后，在有關基本原則的立法體例上作了重大修改。該法典第2條“法院與當事人的職責和義務”規定了兩個基本原則：一個是法院應公正，并迅速的進行民事訴訟的原則；另一個是訴訟中的誠實信用原則。

3、法國民訴法的立法體例。在1806年拿破侖主持制定的《民事訴訟法》中并未對基本原則做出規定。而在1975年新的《民事訴訟法典》在基本原則立法體例上的最大特點在于其不僅設置專章，而且使用大量的條文對基本原則詳加規定。法國《民事訴訟法典》開宗明義，在法典第一章“訴訟的指導原則中”，按照訴訟程序進行的順序，就訴訟的啟動、停止、進行；系爭的標的；法官裁判的事實范圍；證據的提供、證明；法官裁判的法律依據；兩造審理；辯護權利和法官聽取陳述的義務；法官的和解職責；公開辯論；當事人的訴訟義務和法官對訴訟控制的權力等基本問題中，法官與當事人之間的角色分配和基本權利（力）、義務關系，用24個條文依次作了詳細規定。有學者認為：新法典規定指導原則的許多條文，如果假以時日，將會像法國《權利宣言》、《法國民法典》的諸多條文一樣，成為民事訴訟中當事人主義的經典表述。

4、《蘇俄民事訴訟法典》的立法體例。其最大特點在于該法典將基本原則與其他內容不加區分，混合在一個章節中加以規定。1964年前蘇聯制定和頒布了《俄羅斯蘇維埃聯邦社會主義共和國的訴訟法典》，該法典第一章“基本原則”的規定中，用14個條文對基本原則以及其他問題進行了規定。例如民事訴訟立法的依據；范圍；任務；向法院請求司法保護的權利；民事案件向法院的提起；處理民事爭議的法律依據等諸多問題作了詳細而具體的規定。

分析以上四種立法體例，我們不難發現，就基本類型而言，無外乎兩種。一種是默示的方式，即法律規定上不對基本原則作明確的規定，而是將基本原則的精神、原理和思想貫穿于具體的法律條文中，通過具體的法條規定加以體現。另一種是明示的方式。即通過設置專章和專門條文，采用具體的法律條文對基本原則明確加以規定。從我國的具體的實踐來看，我們任務應該仿效法國民訴法的做法，以具體條文的形式加以規定。主要原因是現行立法采取這樣的立法體例，通過這么多年的施行，這種模式以為廣大群眾和學者所接受。利用現有的法律資源是立新法的明智選擇，是立法資源的節約和經濟使用。應該強調的是，我們的民事訴訟法中既應該以法律條文的形式明文規定，更應注重在民事訴訟的具體制度對基本原則加以切實的體現和貫徹。

三、 對于我國未來民事訴訟法基本原則的完善意見：

（一）、理論紛爭的評述：

我國理論界之所以對基本原則的認識和分類存在如此巨大的分歧，從原因的角度上看，雖然不排除來自學者自身認識、視角和理論觀念上的差異，但是除此之外，我們認為很多程度上與我國立法上對現行民訴法基本原則的確定和規定的不科學具有直接的關系。換言之，民訴立法對基本原則的概念在內在含義、特征和功能等問題確定上的不當，是引起理論分歧的重要原因。我國《民事訴訟法》第一章的標題即為：“任務、適用范圍和基本原則”，其中第五條到第十七條共規定了十八個基本原則。由于民事訴訟法僅從外延上對基本原則作了界定，而未能對其下一個完整性定義，因而關于民事訴訟法基本原則的內涵也就僅有學理上的界說了。近年來學者們對于民事訴訟法基本原則的潛心研究，包括對基本原則的含義、內容、功能、價值等都進行了深入的研究，而且某些研究在一定程度上已經走上了學者們倡導的“超越注釋法學，走向理論法學”的道路。②但是在以下幾個基本問題上并沒有達成一致。主要是：民事訴訟法基本原則的定義與特征（屬性、性質或識別標準）；基本原則與基本制度；基本原則的功能；基本原則的具體內容。

其實以上幾個問題的根本是基本原則的識別標準問題，學者們認為的基本原則屬性、特征或識別標準不同，那么對于基本原則的具體內容、與基本制度的區分和功能的認識也就當然不同。

陳桂明教授認為民事訴訟法基本原則的基本屬性有三：其一，應該具有根本準則之屬性，其效力應該具有一以貫之的統率特質；其二，必須是民事訴訟法特有的，即在憲法和法院組織法中沒有加以規定的；其三，必須具有宏觀抽象的特質。

肖建國教授認為基本原則應該包含三方面的性質：其一，基本原則的規范性，通過規范性強調基本原則的強制性的來由以及通過思念途徑實現它的強制性；其二，基本原則的強制性；其三，基本原則的包容性，即強調它的抽象性。

占善剛老師則認為民事訴訟法基本原則不僅是指能夠直接彰顯當事人訴訟行為與法院審判行為之間互動關系的法律規范，而且尚應囊括昭示當事人訴訟請求與法院裁判之范圍以及當事人所主張的且經由言詞辯論之事實與法院裁判基礎之間相互關系的法律規范。并據此認為在現行的民事訴訟法框架下，只有訴訟權利平等原則方為真正意義上的民事訴訟法基本原則。

也有學者認為作為基本原則應該包含應該“三性”：即始終性、根本性和特有性。

綜上，我們認為對于始終性和根本性，學者們基本形成了一致意見。而規范性或說強制性已為基本原則根本性和效力貫徹始終性所包含，不足以獨立成為基本屬性之一。因而分歧的關鍵便在于抽象性和特有性是否應為民訴法基本原則屬性之一。

法理學界認為抽象與具體是法律原則和法律規范的重要區別。顯然作為一項原則，理所應當應該是抽象的，否則它就是法律規范。原則尚且如此更不用說基本原則了，所以用對于原則的一般要求作為判斷基本原則的依據，我們覺得是十分荒謬的！

作為特有性而言，在其他部門法中，是有把它作為基本原則的0識別標準的。例如，在行政法中，周佑勇教授就把特殊（有）性作為行政法基本原則的識別標準。⑤但我們必須考慮到民事訴訟法的一些特殊性質。梅利曼就指出：正如民法是大陸法系實體法的核心一樣，民事訴訟法是大陸法系程序法的核心。……大陸法系的所以訴訟制度都共同淵源于羅馬法、教會法和中世紀意大利法，各種訴訟法的形成和發展所依據的又都是民事訴訟法學家所創造的基本原則。民事訴訟法是核心和基礎，其他專門的訴訟法，甚至包括刑事訴訟法，都是以民事訴訟法的模式為基礎演變而成的。⑥所以，從某種意義上講，民事訴訟法可以說是訴訟法的“母法”。在實際層面上，我國最高人民法院《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第97條就規定：人民法院在審理行政案件，除依照行政訴訟法和本解釋外，可以參照民事訴訟的有關規定。而在行政訴訟和刑事訴訟中都有附帶民事訴訟，也都準用有關民事訴訟法的規定。所以不難看出，行政訴訟和刑事訴訟都應以民事訴訟作為“藍本”，因而三大訴訟有些原則重復便是情理之中了，而其中又以行政訴訟的基本原則跟民事訴訟的基本原則更為相象。例如當事人訴訟權利平等原則、辯論原則和檢察監督原則，在兩者中均有體現。嚴格意義上講只有處分原則是民事訴訟中的特有原則。若在民事訴訟法中不規定這些共有原則，將會導致三大訴訟失去歸依，也會使得整個訴訟法的結構十分混亂，也使得民事訴訟法的基本原則十分單薄，到時候是不是應該在民事訴訟法中規定，“本法沒有規定的適用行政訴訟法的有關規定”，顯然這是十分荒唐的。綜上，我們認為民訴法中對于三大訴訟的一些共有原則不但要規定還應作很詳細的規定，只有這樣才能作為三大訴訟共同的歸依。

（二）、基本原則識別標準的重新確立：

我們認為我國民事訴訟法的基本原則具有如下三個基本屬性：

1、內容的根本性

基本原則的內容具有根本性。民事訴訟法基本原則對民事訴訟法最基本的問題做出的高度抽象的規定，對如何進行民事訴訟提出了基本的要求，民事訴訟法各項具體制度和有關訴訟權利義務的規定是對基本原則的落實和具體化。作為一種抽象的原則性規范，基本原則是其他訴訟法律規范產生和解釋的依據，其他訴訟規范不得與基本原則發生矛盾沖突，否則便無效。正如占善剛老師認為的那樣，民事訴訟最基本的問題便是行使訴權的雙方當事人和行使審判權法院圍繞案件事實的查明及法律的適用而交互作用的過程，所以基本原則必須反映出其中最為根本的關系：當事人訴訟行為與法院審判行為之間互動關系。

2、效力的始終性

正如陳桂明教授認為的那樣，民事訴訟法基本原則的效力具有貫徹始終性，就是說基本原則在民事訴訟法中生效的領域是完全的，對民事訴訟法的全部規范自始至終具有法律效力。通過基本原則的規制，其他的具體制度、條款的規定才能不偏離民事訴訟目的，不偏離訴訟公正的基本價值取向。并作了兩點說明，一是效力的貫徹性并不表明民事訴訟法的任何具體規范都是某一基本原則的具體化；二是效力的一以貫之也不排除個別的例外情況。①我們認為，效力的貫徹性包括兩個方面，一是其效力范圍的廣泛性，即基本原則貫穿于我國《民事訴訟法》及其他民事訴訟法律規范中；二是其作用的領域的廣泛性，即不但對民事訴訟法的全部規范自始至終具有法律效力，而且對具體的民事訴訟活動起著根本性指導作用。我們不難看出強制性為效力始終性的當然內涵。

3、相對的特有性

如前所述，民事訴訟法基本原則的這種特有性是一種相對的特有性，是相對于實體法而言的，而不是相對于另外兩大訴訟而言的。

在明確了基本原則的確立依據后，對于基本原則的具體內容和它于基本制度的區分便不再是問題了。唯一有疑問的便是民訴法基本原則的功能。

關于我國民事訴訟法的基本原則的功能，學者們各有見解，張衛平、徐國棟（他所指的是民法的基本原則）認為有3項， 陳瑞華認為有5項。江偉教授主編的《中國民事訴訟法專論》中收入的陳桂明教授的《民事訴訟法基本原則研究》一文認為有2項，即立法準則的功能和行為準則的功能，但從其文中論述來看，實則包括了第3項功能-“法官造法”功能。

對上述學說，肖建國教授總結認為，基本原則主要有三方面功能：1、立法準則的功能。基本原則是立法者思考和行動的元點、參照系。具體程序規則無非是圍繞著基本原則而設定的，是基本原則的保障和實現。2、訴訟行為準則的功能。民事訴訟法基本原則還是法官、當事人和其他訴訟參與人的基本行為準則。不過，由基本原則的抽象性所決定，基本原則的行為準則功能并不強，遠遠不及程序規則，主要是在程序規則未對有關訴訟程序問題做出規定或是雖有規定，但程序規則規定模糊或相互矛盾的情況下表現出這一功能。3、進行創造性司法活動的功能。立法者在設定基本原則時即承認了自己不可能把民事訴訟程序的規則規定無遺，對于立法者未能預料到設定的程序問題，可以通過基本原則表達價值取向上的關切，同時允許法官對法典做出合乎時代精神的解釋，授權法官完成司法立法的任務。

其實我們分析一下不難發現，民事訴訟法學者所談的民訴法基本原則的功能都未能跳出徐國棟教授所講的民法基本原則的功能，他們似乎認為民法和民事訴訟法具有私的同一性，所以基本原則的功能也基本上是一致的。我們認為，從規制糾紛雙方和法院訴訟行為的角度看，前兩項功能無疑是必要和恰當的。但是有兩個問題卻是值得我們思考的。

第一，在民訴法領域中，基本原則的功能是不是跟其在民法中一樣有那么重大的意義？

第二，民事訴訟法中通過基本原則授權法官進行創造性司法的空間應該是大還是小？

一般而言，在民法中，基本原則是作為克服成文法局限性的工具的形式出現的，而由于民訴法是強行法，民事訴訟行為的效力由法律明定，因而民事訴訟規定應當盡量表述為明晰、確定、具體的程序規則，而不宜過多采用原則性規范的形式，“宜粗不宜細”的立法觀念至少在民訴法中是行不通的。我們主張，民事訴訟法基本原則功能的發揮必須與程序規則的完善結合起來。它給法官預設的自由裁量的空間無疑應該比民法中小的多，所以它在引導法官進行創造性司法意義上的功能也是很弱的。

（三）、民訴法基本原則體系的重建：

我們認為對于未來的民事訴訟法基本原則的重構應該借鑒法理學中的一些概念和原理。③在民事訴訟法中，首先把民事訴訟程序的終極價值目標，可冠之以核心原則-公正和效率突出出來，作為應然的價值取向；其次是民事訴訟法的基本原則，即需要在民事訴訟法中具體加以規定的實然原則，具體包括辯論原則、處分原則和直接言詞原則；再次是民事訴訟法的基本制度，如民事審判制度（涵括人民法院獨立審判、公開審判、合議制和兩審終審制等）、調解制度等；最后的是與民事訴訟法的制度或具體程序規則關聯的非民事訴訟法制度，如支持起訴原則、人民調解原則、檢察監督原則和使用本民族語言文字進行訴訟原則等。

所以我們認為民訴法的基本原則通過兩個層次來表達，即核心原則（訴訟公正原則和訴訟效率原則）和構筑訴訟結構的基本原則（辯論原則、處分原則和直接言詞原則）。

具體而言，體現訴訟公正的一般原則包括以下幾項：

1、平等原則：具體包含以下含義：⑴、民事訴訟的當事人具有平等的訴訟地位。訴訟地位平等即訴訟權利和義務平等，就是在立法上應對當事人的訴訟權利和訴訟義務進行平等分配。這不但體現在具體的訴訟制度及法律條文中，而且法院在分配訴訟權利義務時不得歧視任何一方，必須公平地對待雙方當事人。如起訴制度，當事人雙方平等地享有起訴權，都可以起訴對方。原告和被告的確定，系屬一種假定，僅起引發民事訴訟程序的作用，那種歧視被告、認為被告必定敗訴的觀念是錯誤的，原告與被告的訴訟法律地位是根本平等的，法院應對當事人一視同仁，平等對待。⑵、民事訴訟的當事人訴訟地位的平等，表現為訴訟過程中的另一種形態為訴訟權利義務的對等。如原告享有放棄、變更訴訟請求和撤訴的訴訟權利；與之對應被告就享有承認、反駁訴訟請求和反訴的訴訟權利。又比如，原告具有起訴權，被告則具有答辯權和反訴權。⑶、具有不同國籍的當事人、無國籍的當事人在我國的民事訴訟法上訴訟地位平等，即國民待遇對等原則。

2、法官中立原則；只有法官確保中立的狀態才能保證訴訟公正和當事人的均衡對抗，這要求法官不偏不倚，于當事人及其律師私下接觸，不得在判決前表述自己對案件的看法和傾向。法官不得在法無明文規定的情況下主動調查取證，不得未經當事人申請而開展有關當事人處分之訴訟活動。

3、法律幫助原則；設立這個原則的目的是保護弱者，真正實現公平。在現實生活中，由于強者可以憑借其經濟上的巨大優勢，聘請最好的律師，利用其一切可以利用的程序浪費弱者的資源，另其望訴而卻步，最終使弱者敗訴或不訴。在消費者權益受侵害和環境污染方面等現代訴訟中，表現的尤為突出，因而給予弱者有利的程序保障，可以縮小雙方在訴訟上的差距，真正實現對抗和公平。法律幫助原則除包含《民事訴訟法》第15條支持起訴的內容外，還體現以下制度建設：完善訴訟費用減、緩、免交制度；建立完善的律師援助制度；賦予法官釋明權②。

體現訴訟效率的一般原則包括以下幾項：

1、訴訟經濟原則，其基本含義是節省訴訟成本，提高對訴訟資源的利用率，它要求簡化訴訟程序，縮短訴訟周期，節省訴訟費用，加強當事人對解決糾紛的選擇權，減少訴訟資源浪費，弱化法官調查取證，減少司法成本。

2、訴訟及時原則，它要求程序設置提高及時的判決，訴訟期間安排合理，程序避免重復和可以靈活運用，并建立對當事人和法官違反原則時的約束機制。

對構筑訴訟結構的基本原則中的辯論原則和處分原則屬于民事訴訟法的基本原則（但需要改造）學者們認識基本一致。其內涵與外延的研究也基本成熟，在此便不再贅言。

直接原則，亦即直接審理原則，是指法院以直接認知的訴訟資料作為裁判的依據。申言之，即做出裁判的法官須是直接參與當事人的辯論及調查證據，否則不得參與裁判；若由未參加言詞辯論的法官參與判決，其審判組織形式即為不合法，其做出的判決當然屬違法判決。所謂言詞原則，亦即言詞審理原則或口頭審理原則，是指當事人的辯論及訴訟資料的提供，須在法官面前以言詞（口頭）方式進行，才具有效力，否則不得作為判決的基礎。它包含兩層含義：一是各方訴訟參與人應以口頭陳述、辯論的方式從事審理、攻擊、防御等各種訴訟行為，凡未以口頭形式方式實施的訴訟行為，均應視為未發生或不存在，而不具有訴訟法上的效力；二是在法庭是提出任何證據資料均應以言詞辯論的方式進行，訴訟各方對證據的調查應以口頭方式詢問證人、鑒定人，以口頭方式對實物證據發表意見，任何未經法庭上提出和調查的證據不得作為法庭裁判的依據。不難看出，直接言詞原則是對我國當前民事訴訟中很多不良現象的直接規制。例如：判而不審、審而不判、法庭辯論“話劇性”、“非約束性”等。我們認為確立直接言詞原則的基本原則地位十分必要，這既可以直接制約我國司法實踐中的混亂現象，對于我國民事訴訟結構的改良也十分有益！

篇9

    論文關鍵詞 商業秘密 法律保護 反不正當競爭法

    在現代市場經濟條件下,商業秘密已經成為眾多企業的生命之源,但在現實中,企業商業秘密被侵犯的情況卻屢見不鮮。目前國家對于商業秘密保護高度關注,在立法上已經初步建立起商業秘密保護的法律體系框架。但是,隨著市場經濟的飛速發展,市場對商業秘密法律保護制度的各個方面都提出了更高標準的要求。本文擬對商業秘密的內涵、保護現狀等問題進行分析,并在此基礎上對商業秘密保護的法律制度建設提出相關建議,以期對相關法律制度的建設有所裨益。

    一、商業秘密的界定

    關于商業秘密的概念界定,西方發達國家的立法、理論以及國際法中都有涉及,如美國在其1979年出臺的《美國統一商業秘密法》中,將商業秘密定義為:“包括配方、模型、編輯、計劃、設計、方針、技術、程序的信息,必須:(1)因并不為眾所周知、無法由他人通過正當方法輕易獲知、其泄露或者使用能夠使他人獲取經濟利益,而具有現實的或潛在的經濟價值;(2)根據具體情況采取了合理的努力,以維持其秘密性”。 德國立法中沒有對商業秘密作出明確規定,但按照聯邦法院及學說的見解,商業秘密是指所有人有保密的意思、具有正當的經濟利益的一切與經營有關的尚未公開的信息。其構成要件有:秘密性、保密的意思和保密的利益等。 日本《不正當競爭防止法》第二條第三款規定:“本法所稱的商業秘密,是指在商業活動中使用的制造方法、銷售方式或者其他任何技術或者經營信息,該信息作為秘密進行保持,且不為公眾所知悉。”

    商業秘密出現在我國立法中最早是在1991年修改頒布的《中華人民共和國民事訴訟法》中,但沒有界定商業秘密的具體概念。1993年出臺的《中華人民共和國反不正當競爭法》將商業秘密概括為某種技術信息和經營信息。1997年《國家經貿委辦公廳關于加強國有企業商業秘密保護工作的通知》中也規定:“商業秘密主要是指制作方法、技術、工藝、配方、數據、程序、設計、客戶名單、貨源情報、招投標文件以及其他技術信息和經營信息”。隨著我國于2001年正式加入世界貿易組織(WTO),TRIPS協議中的規定也開始可以適用于我國國內。綜上,我國在立法中對商業秘密的保護范圍也同樣經歷了一個不斷擴大的過程。

    二、我國商業秘密法律保護現狀

    (一)目前立法現狀

    我國商業秘密保護立法只有短短十幾年的歷史,較發達國家來說起步較晚,而且差距也是很大的,但國家對商業秘密保護越來越重視,商業秘密保護立法發展也非常快,商業秘密保護的民事、刑事、行政法律體系已初步建立。

    1.民事法方面

    《民法通則》中雖然沒有明確關于商業秘密的規定,但基于商業秘密的知識產權屬性,可以依據《民法通則》中關于知識產權的規定對商業秘密進行保護,其一百一十八條規定:“公民、法人的著作權(版權)、專利權、商標專用權、發現權、發明權和其他科技成果權受到剽竊、篡改、假冒等侵害的,有權要求停止侵害,消除影響,賠償損失。”

    《合同法》頒布后,對商業秘密有了明確的界定,另外,在《勞動法》中也規定有保護商業秘密的相關內容。《勞動法》二十二條:“勞動合同當事人可以在勞動合同中約定保守用人單位商業秘密的有關事項”,第一百零二條還規定了違反保密事項所應承擔的民事責任。

    2.經濟法方面

    1993年,我國頒布實施了《中華人民共和國反不正當競爭法》,這是我國商業秘密保護立法史上的里程碑式的事件,標志著我國商業秘密保護立法進入了一個嶄新的階段。《反不正當競爭法》是我國目前保護商業秘密的主要法律形式,這也是世界其他國家的通行做法。《反不正當競爭法》首次在立法中界定了商業秘密的內涵,該法第十條第三款規定:“本條所稱的商業秘密,是指不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益、具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。”并在同一條中詳細列舉了商業秘密侵權行為的類型:“經營者不得采用下列手段侵犯商業秘密:(一)以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取權利人的商業秘密;(二)披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權利人的商業秘密;(三)違反約定或者違反權利人有關保守商業秘密的要求,披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業秘密。第三人明知或者應知前款所列違法行為,獲取、使用或者披露他人的商業秘密,視為侵犯商業秘密。”同時,在該法的“法律責任”一章,還規定了商業秘密侵權行為的一系列民事責任和行政責任,形成了商業秘密保護的一整套體系。

    3.行政法方面

    1995年國家工商行政管理局頒布實施的《關于禁止侵犯商業秘密行為的若干規定》,在《反不正當競爭法》的基礎上,進一步細化并完善了相關規定。作為一部單行的行政法規,《若干規定》延伸了《反不正當競爭法》的精神,特別對于權利人的行政救濟措施作了明確規定,例如第六條規定,在案件審理過程中,遭受侵害的權利人在提供擔保的情況下,可以申請行政機關預先扣留侵權人占有的商業秘密的圖紙、軟件及其有關資料或申請停止銷售商業秘密技術產品。

    4.刑法方面

    1997年《刑法》增加了“侵犯商業秘密罪”的罪名,明確了商業秘密屬于知識產權的保護范疇,同時也首次在刑事法中給予了商業秘密以明確的保護措施。該法第二百一十九條明確規定:“有下列侵犯商業秘密行為之一,給商業秘密的權利人造成重大損失的,處三年以下有期徒刑或者拘役,并處或者單處罰金;造成特別嚴重后果的,處三年以上七年以下有期徒刑,并處罰金……”。1997年《刑法》對于商業秘密保護的有關規定,使商業秘密的刑法保護有了立法上的依據,彌補了以往我國刑法保護不力的不足。

    (二)目前立法中存在的問題

    1.沒有統一規定,立法過于分散

    前已述及,目前我國關于商業秘密保護的立法規范散見于民事法、刑事法以及行政法等各個單行法律法規中,這種做法帶來了在概念界定、理論依據、適用、執行等各方面的混亂。如對于概念的界定,《合同法》使用的是“技術秘密”的表述方式,《反不正當競爭法》使用的是“商業秘密”,《勞動法》中使用的是“保密事項”的表述。而各個法規從不同的角度進行保護,合同法是從合同關系為基礎進行保護,反不正當競爭法則是以侵權行為理論和反不正當競爭理論為基礎,勞動法則是從勞動關系角度進行保護,這些分散的規定必然會造成法律適用上的混亂。

    2.傾向于行政法保護,其他法律保護不力

    目前關于商業秘密保護的直接立法規定,僅見于《反不正當競爭法》中的兩個條文和《刑法》第二百一十九條中關于侵犯商業秘密犯罪的規定。刑法是對于嚴重侵犯社會秩序的行為進行刑罰制裁,因此關于該方面的法律保護,實踐中是以《反不正當競爭法》為主的,而《反不正當競爭法》是經濟法,強調的是行政監管,有著明顯的行政監管法、權力保護色彩。行政監督權的優點很明顯,那就是利用行政部門的職權強力監管侵犯商業秘密的行為,但其不利方面是無法實現損害賠償,當事人仍然必須通過民事訴訟來維護自己的權利。

    3.民事法保護不力

    由于行政救濟不能滿足權利人彌補損失的需要,當事人只能轉向民事救濟以求獲賠,然而,我國民事救濟制度的三大缺陷,導致商業秘密權利人的民事救濟也成為可望不可及的“空中樓閣”:缺陷一,商業秘密訴前救濟制度缺失;缺陷二,被告侵犯商業秘密行為具有手段多樣和隱蔽性特征,但原告必須負責舉證證明被告實施了侵犯商業秘密行為:缺陷三,訴訟、仲裁期間商業秘密保護制度不健全,失密風險極高。

    三、關于我國商業秘密保護的改革建議

    針對我國商業秘密保護現狀中存在的問題,我們需要從統一立法、完善民事保護制度、完善配套制度等多個方面進行改進,才能真正形成切實有效的商業秘密保護體系。

    (一)制定統一的商業秘密保護法

    商業秘密涉及到我們社會生活和經濟生活的各個方面,與市場經濟的運行息息相關,影響著權利人、國家、員工等各種主體的切身利益。同時,隨著我國市場經濟的發展和與世界經濟的聯系越來越緊密,只有對商業秘密進行足夠的保護,才能促進與商業秘密相關的經濟的發展,而要進行足夠的保護,從根本上來說,我們必須從宏觀出發,制定統一的商業秘密保護法,設置商業秘密保護的法律原則,統一各項商業秘密保護的具體制度,完善具體措施,這樣才能更深入更全面地保護商業秘密。

    (二)完善各項民事保護制度

    首先,應明確商業秘密的民事權利屬性。“如果不承認商業秘密具有民事權利的屬性,實踐中已經大量存在的商業秘密許可、轉讓行為、商業秘密入股行為,及商業秘密的繼承行為等法律事實就失去其法理基礎,成為‘無本之木’”。

篇10

由于我國民事訴訟法中缺少對證人提供虛假證言的具體規制，所以在現實中證人提供虛假證言的現象泛濫，本文分析出證人頻繁提供虛假證言有三種原因：證人自身因素、我國立法缺陷和司法實踐障礙。并提出針對性的建議，以達到遏制證人提供虛假證言的目的。

關鍵詞：

虛假證言；證人；民事訴訟；偽證

一、我國民事訴訟中證人提供虛假證言的現狀

證人在民訴中提供虛假證言給法官查證造成障礙，不利審判進行，破壞誠實信用社會風氣。整體而言，我國證人在民訴中呈現出庭率低、提供虛假證言率高的狀況，學者們的兩組數據可予以參考：1.徐昕教授通過兩年的實證研究，調查了江西、廣東、海南等地的基層法院，調查發現：近六成法官發現過證人作偽證，其中有三個基層法院偽證率分別為96.43%、78.95%和83.33%；18.18%的法官聲稱未發現證人作偽證(只是未發現而已)。2.北京市第一中級人民法院民事證據調研課題組調查了86件典型案例，證人出庭作證的僅20例，其證言被采納的僅5例，未被采納的則有15例，采信率僅為25%；未被采信的案件中，有4例被審判人員傾向認定為虛假證言，其余11例則有較大嫌疑。

二、我國民事訴訟中證人提供虛假證言的原因

筆者認為民訴中證人提供虛假證言的原因主要有這三方面：證人自身因素、我國立法缺陷和司法實踐障礙。

（一）民訴中證人提供虛假證言的自身因素是其法制意識薄弱

證人提供虛假證言的動機一般有六種：（1）為了使親友免遭法律制裁；（2）受到當事人的威脅、恐嚇；（3）證人與案件有某些利害關系，避免牽連自己；（4）出于義氣，盡力營救犯罪的“哥們”；（5）為了庇護已暴露的共犯；（6）因貪利被一方當事人或其親友收買。分析證人提供虛假證言的動機，可以知道（1）（3）（4）（5）是受其自身的人情因素影響；（2）（6）是證人受當事人因素影響。但無論哪種情形，都反映了證人法制意識的薄弱：其不明法律與人情界限，在受脅迫、恐嚇時不知維權，在受利誘時無法在利與法之間理性選擇。

（二）我國立法缺陷是證人提供虛假證言得不到遏制的根本

就我國立法來看，法律對證人行為的規制原則化，責任寬松。依現行法律僅能將證人提供虛假證言的行為列為妨害民事訴訟的行為進行處罰。《民事訴訟法》第111條規定了對民訴中證人的處罰，但對適用罰款與拘留的具體情形及程序的啟動無區分性地規定。即使法院根據自由裁量權，對證人進行相應處理，但法定責任較為寬松。我國民事訴訟法中對證人的處罰限于罰款（對個人是10萬元以下，對單位是5萬元以上100萬元以下）、拘留（15日以下）。盡管《民事訴訟法》第111條規定了刑事責任，但《刑法》第305條將偽證罪的適用范圍限定于刑事訴訟中，這種法律規定的不一致，導致對民訴證人追究刑事責任的懸空。

（三）司法實踐對證人提供虛假證言處罰不力是其泛濫的屏障

根據徐昕教授的實證調查，在實踐中對證人虛假陳述的處理，多數法官(49.73%)只是批評教育；采取妨害民事訴訟強制措施的法官14.97%(大多罰款，使用拘留極少)；不了了之的為6.42%。顯然，民訴中的證人基本上不會因提供虛假證言而付出多大代價。批評教育和不了了之占84.99%；因提供虛假證言而承擔刑事責任的情形幾乎為零，所有被調查法院皆未出現過此類案例。分析實踐中法官對證人處罰不力的原因，筆者認為有以下兩點：

1.法官庭外調查權受限，不利法官認定證言虛假。由于缺少對證言真實性判斷的法定標準，法官對證言的判斷多是依據自己的合理懷疑。但證言是以證人的主觀表達為依據，其可信性取決于證人的記憶力、表達力等，所以證人在遭受合理懷疑時可訴諸各種理由，進行責任脫險。此時，法官想確認證言的真實性，就需進行庭外調查。而法律對法官庭外調查權是有一定限制的。依法律規定，除法定事由，法官調查取證必須依當事人申請，且申請的范圍必須是因客觀原因不能調取的證據。即便符合以上條件，如果調查涉及到個人信息等，即使當事人或者證人主張，法院仍無權進行調查。這種庭外調查權的限制為法官通過調查判斷證言真實性設置了壁壘。

2.司法人員追責意識不強，多數法官認為懲罰證人缺乏必要性。多數法官認為，就現在的庭審流程來講，對證人提供虛假證言不去制裁無關大礙，反倒是若對證人制裁錯誤，則會導致被制裁方遷怒于法官個人。這使得法官對證人提供虛假證言采取“多一事不如少一事”的態度，不予責任追究。

三、規制證人提供虛假證言的措施建議

（一）增強證人法律意識，降低法律在社會層級間的認識不對稱

在學界有不少增強人們法律意識的措施，如讓公民自身增加法律學習、有關部門開展法律教育活動、在電視中播放法治節目等等。這些措施與證人同樣適用，在此筆者就不再贅述。于一般非專業人士而言，人們認識法律條文容易，通曉條文后法律規則難。這反映了法律在社會層級間的“認識不對稱”。所以筆者認為，增強大眾法律意識的根本是去消除這種認識不對稱。所以筆者建議，在上述措施基礎上，司法部門應該努力使法變得易懂。易懂的法更易獲得司法認同。即使不能使法律變得完全易懂，國家工作人員在工作時能多用通俗語言使人們理解法律規則，這樣至少在一定程度上可降低人們對法律認識的不對稱。與證人而言，法律規定愈明確，法官告知其行為風險愈充分，則他在“人情”與“法律”之間抉擇就愈理性，從而減少證人提供虛假證言的可能性。

（二）完善我國對于民訴中證人提供虛假證言的立法構建

1.出臺司法解釋彌補立法不足。我國《民事訴訟法》第111條對于證人提供虛假證言的處罰，可予以罰款、拘留，但對什么情況下罰款、什么情況下拘留、程序如何啟動皆無相應規定。基于最高人民法院司法解釋在司法實踐中起到的重要作用,筆者認為出臺相應的民訴法解釋，可以彌補立法的不足，利于法律的適用。

2.在民事訴訟中引入偽證敗訴制度，增大當事人的偽證風險。在上文，證人提供虛假證言的兩個動機（2）受到當事人的威脅、恐嚇和（6）因貪利被一方當事人或其親友收買，都是證人在當事人影響下提供虛假證言。所以有必要在法律的建構中設置針對當事人的偽證敗訴制度，以此遏制當事人對證人的影響。偽證敗訴制度，即在“誰主張，誰舉證”的基礎上，當一方因舉證不能而偽造證據時，偽證方要承擔敗訴后果的制度。在民訴中引入偽證敗訴制度，推定當事人會對行為權衡利弊，做出選擇。基于法官對當事人的期待可能性，則當事人一方只要提供虛假證言，則要承擔敗訴后果。在實踐中也存在證人主動偽證，與當事人無關的情形，此時讓當事人承擔敗訴結局，表面上看會有失公平。但筆者認為，若受益方明知證人在提供虛假證言并享受了偽證的勝訴效果，則可推知其有包庇之嫌，利益與責任始終共存，讓受益方承擔偽證敗訴后果，符合情理。

3.將偽證罪適用民事訴訟，嚴格證人法律責任。民訴法規定證人的偽證行為在情節嚴重時要追究刑事責任，說明在情節嚴重時其對法益的侵害已達到了需追究刑事責任的程度。所以將偽證罪適用民事訴訟，是法律規定一致性的要求，同時這也比在刑法中單設民事偽證罪成本要小。將偽證罪適用民事訴訟，可以震懾提供虛假證言的證人，增加其違法成本。

（三）完善我國司法實踐對民訴中證人提供虛假證言的制度構建

1.建立個人誠信檔案制度。法律限定法官對公民信息等庭外調查權是基于對公民隱私權的保護。雖然庭外調查權的限制不利于法官對證言真實性的調查，但建立個人誠信檔案制度可以彌補這一缺陷。隨著新民訴法將誠實信用原則寫進法律條文，個人誠信檔案制度的建立是大勢所趨。個人誠信檔案制度，是對公民進行信用評價，建立個人誠信系統的制度。該誠信系統是與司法、工商、金融、出入境管理等部門統一聯網，有權部門可以查詢。在民事訴訟中，法院可對證人的表現進行信用評價。雖然法官的庭外調查權受到了限制，但法官可以證人的誠信檔案為參考，綜合其庭上表現來判斷證言的真實性。由于公民的誠信度及不良評價可以直接影響其從事其他社會活動，所以健全的誠信檔案制度，可以促使證人由不敢作偽證，逐漸過渡到不想作偽證，降低司法成本。

2.改變法官績效考核制度，增強司法人員追責意識。多數法官認為懲罰證人缺乏必要性，這一方面是由于民訴中沒有對證言效力確定性的規定，則既不能約束證人必須如實陳述，也不能約束法官對證言必須做出非真即假的認定。另一方面是因為法官對證人偽證危害認識較淺，輕視證言作用。同時，我國對法官實行案件終身制，手里案件已讓法官戰戰兢兢，若額外追究證人偽證責任必有時間成本，并有出錯風險，所以法官不愿主動追責。筆者認為，我們應該提高法官的福利待遇，刺激其工作積極性；對法官進行職業能力培訓，變被動司法為能動司法，增強其法律正義感，增強其對違法行為的追責意識。改變法官績效考核制度，考核時要將結案率與法官能動性綜合評價，堅持效率與正義的統一。

四、結語

學界也有主張通過建立證人宣誓制度來規制證人偽證行為。筆者認為，宣誓制度是個“舶來物”，是否可用涉及到法律移植的問題。證人宣誓制度在西方實行較好，基礎是西方有統一的宗教，其力量能在人們心中形成法律確信。而在我國，沒有統一的，不具備宣誓制度適用的土壤。所以筆者認為依靠宣誓制度來減少證人偽證行為，意義不大。

參考文獻：

[1]張衛平．民事訴訟的邏輯．法律出版社．2015．

[2]鄒赟．論民事訴訟證人出庭作證制度之完善．南昌大學碩士論文．2014．

[3]周成泓．論民事訴訟證人證言的調查．西南政法大學博士論文．2006．