導語：如何才能寫好一篇司法保護論文，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

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1．諾基亞訴華勤案的特征

當前，我國的軟件基本上都以授權許可的方式運行和使用。諾基亞訴華勤案作為我國第一件有影響力的軟件專利侵權訴訟，很多IT公司都對此案高度關注，認為其反映了我國當前對軟件專利的司法保護態度和狀況。諾基亞訴華勤案具有如下特征。（1）案件直接涉及軟件專利涉案專利的核心內容為：用戶直接將需要傳送的信息輸入通信設備，通信設備檢查用戶輸入內容的特性（文字、電子郵件符號@、圖片等），根據檢查結果選擇信息傳送方式傳送信息7。根據涉案專利的內容可知，該專利不涉及通信設備硬件的改進，發明涉及的設備實施的步驟都是通過軟件的運行實現。專利說明書中也多處提到通信設備實施的步驟由下載到設備中的軟件實施8。（2）涉案專利符合專利法及審查指南的規定涉案專利已經被國家知識產權局經過實質審查授予專利權；同時，該專利在侵權訴訟過程中經歷了無效宣告審查，專利復審委員會對涉案權利要求的清楚、支持、說明書公開充分、新穎性、創造性等內容進行了審理，最后作出了維持涉案權利要求有效的決定。可見，涉案專利具備專利法和審查指南規定的授權條件，是合法、有效的專利。（3）涉案權利要求具有軟件專利的普遍性涉案權利要求是采用方法步驟（計算機流程）限定的產品權利要求。對于計算機產品權利要求，審查指南只要求按照反映計算機流程的方法權利要求一致的方式撰寫裝置（產品）權利要求，這種裝置權利要求應被理解為實現程序流程各步驟建立的功能模塊，不應被理解為通過硬件方式的實體裝置，也不要求在說明書中對硬件裝置進行描述9。涉案權利要求為產品權利要求，其采用與方法權利要求一致的產品權利要求的撰寫方式；涉案專利不涉及硬件改進，所以并未在說明書中描述硬件結構，涉案專利權利要求及說明書的撰寫符合審查指南的規定。涉案專利中產品權利要求的撰寫采用審查指南要求的通常方式。目前大量的軟件專利申請按照涉案專利的方式撰寫，并獲得授權。（4）涉案專利沒有獲得司法保護涉案專利在尋求侵權司法保護時，法院沒有將涉案專利與被控侵權產品進行對比，直接認定侵權不成立，駁回其全部訴訟請求。一審法院認為，權利要求7是產品權利要求，撰寫方式是在方法步驟特征前附加“被配置為”進行限定，在文義上應該將“被配置為”理解為使具備或達到其所限定的執行某一步驟的功能或效果。然而本專利說明書中只涉及方法、步驟或者功能，而缺乏對裝置本身的描述。一審法院查看說明書全文，仍然不能發現關于裝置本身如何“被配置為”的具體實施方式。因此，原告專利權利要求的保護范圍結合說明書仍然不能確定。無需對其進行侵權比對，可以直接認定侵權控告不成立。

2．該案體現出我國軟件專利立法選擇與司法保護的沖突

目前，我國軟件專利面臨這樣的困境：一方面，我國專利法認可了軟件的專利保護地位，同時在審查指南中專門列出一章對其撰寫要求作出詳細規定；另一方面，經過實質審查和無效程序確認符合專利法和審查指南規定的專利權，卻被法院認定不能確定保護范圍，無需進行侵權比對，直接認定侵權不成立。可見，目前我國軟件專利存在立法選擇和司法保護的明顯沖突，一項符合專利法及審查指南規定的專利權，可能在尋求侵權司法保護時，權利的合法性與正當性得不到法院的認可。事實上，軟件專利技術公開、激勵創新和抑制競爭、增加社會成本方面的關系，一直是困擾立法者的成本效益命題。同時，應該給軟件專利設置怎樣的撰寫規則，以實現權利人和社會公眾之間的利益平衡，也是立法者需要考量的問題。在當前的立法者已經給出了明確的價值選擇，同時通過審查指南規定了具體撰寫要求時，符合專利法和審查指南要求的軟件專利就應該得到社會認可和司法保護。在軟件專利獲得授權時，公民便獲得了該項財產權利，在尋求司法保護時，被司法機關判定權利不具有保護范圍，相當于變相架空甚至剝奪了該項財產權利。立法選擇后的軟件專利財產權無法獲得司法保護，這體現了在軟件專利上兩者的沖突和不協調。

二、我國軟件專利司法保護的社會影響

基于軟件專利的特殊屬性，軟件專利的申請和持有者對于軟件專利的立法動向和重大司法判決非常敏感。我國軟件專利的司法保護狀況可能直接影響我國軟件專利申請和持有者的決策和布局。

1．對研發投入的影響

當前，有980家跨國公司在我國設立了研發機構，我國正吸引著大量研發投資[2]，有些跨國公司在我國設立的研發機構比在其本土還要多。我國在2007年就已經是僅次于美國的研發投入第二大國10。預計到2020年，我國的研發投資在國民生產總值中所占比例將增長到2.5%11。在我國軟件專利領域，國內外IT公司均存在巨大的投資。微軟、甲骨文、高通、愛立信等IT業跨國公司均在我國設立了研發機構，這些國際性研發投資無疑對我國的經濟增長和創造力培養極其重要。華為、中興等國內通信企業也在軟件專利上存在巨額投資12。這些IT業的投資者自然希望通過研發投資產出的技術成果能夠得到知識產權的保護。由于版權不能保護軟件模塊的功能，技術秘密存在反向編譯的可能，尋求軟件的專利保護往往成為他們主要的甚至是唯一的選擇。一旦這些投資者認為，中國法院對于已經獲得授權的軟件專利可能以不具有保護范圍為由拒絕給予司法保護，他們可能得出在中國研發投資的技術產出得不到有力的司法保護的結論，從而減少或轉移在我國的研發投資，最后可能影響我國整體經濟增長和技術產出。

2．對軟件專利申請的影響

通過對軟件領域中國發明專利申請量的檢索分析，筆者繪制了軟件領域中國發明專利年申請量13和中國發明專利年申請總量14對比圖（圖1），以及軟件領域中國發明專利國內年申請量和國外年申請量對比圖（圖2）。由圖1可以看出，在我國專利法制定之初，對于涉及計算機程序的發明授予專利保護的條件相當嚴格，相應地，軟件領域中國發明專利申請的數量相當少。隨著時間的推移，我國專利法及其實施細則的修改和實施，以及審查指南的修改，放寬了軟件發明專利的授權條件，使得軟件領域中國發明專利申請量有了較快增長，從2000年左右起，同時期軟件領域中國發明專利年申請量的增長率明顯高于中國發明專利年申請總量的增長率。隨著我國立法對于軟件發明專利的保護給予肯定，以及相對穩定的法律環境，我國國內相關行業的企業得到了積極的影響。如圖2所示，2000年之前，國內企業與國外企業的軟件領域中國發明專利年申請量增長趨勢接近，國外年申請量較高；2000年之后，國內企業的軟件領域中國發明專利年申請量的增長率大幅提升，自2006年起，國內年申請量超過了國外年申請量。由上述分析可知，我國的法律環境的變化對軟件領域中國發明專利申請量的年增長率有一定的影響。我國軟件專利相關法律環境較為穩定，在一定程度上使得我國軟件專利申請行為更加活躍。目前我國的相對穩定的相關法律環境，主要在于立法環節對于軟件專利申請產生的正面積極的影響。法的制定和法的實施共同構成我國的法制環境，司法保護作為我國法制環境的重要環節，必定會對我國的軟件專利申請量造成影響。目前，我國軟件專利司法保護方向尚不確定，對諾基亞訴華勤案，業界還在期待其最終結果以及我國其他地區對待軟件專利的態度，一旦該案目前的結論成為我國軟件專利的司法審判趨勢，必定會對我國的軟件專利申請造成負面影響。

3．對我國專利權保護國際評估的影響

專利權保護評估作為我國知識產權保護狀況的一部分，常常被國際機構和其他國家用來評價我國的知識產權保護力度，以決定對華的貿易政策和指引私人投資。專利權保護評估主要依據權利人和國家對專利申請的認可和對專利權的維護程度[3]。專利保護評價主要體現在立法保護、行政審批保護和司法保護3個環節。我國的專利立法保護成果已經得到國際認可，我國專利立法內容達到甚至超過了TRIPs協議規定的我國應該達到的保護水平15。我國專利行政審批發明授權率達到62.8%，發明專利審批時間縮短到22.6個月，均已達到國際專利行政審批較高水平16。在專利立法保護和行政審批保護均已達國際前列時，我國的專利司法保護仍然沒有得到國際認可，國際學術界批評我國維權保護不夠充分和有效的聲音常常出現17，美國的《特別301報告》并不認可我國的知識產權司法保護18。提高我國的專利司法保護水平，已經成為提升我國專利權保護評估體系最重要的一環，其結果可能直接影響他國對華貿易政策和私人貿易投資。

三、對我國軟件專利司法保護發展的建議

我國軟件專利司法保護需要在專利或知識產權司法保護的大框架下發展，對專利或知識產權司法保護有益的因素都會直接或間接地促進軟件專利司法保護的發展。筆者認為，下述問題在我國的軟件專利司法保護中體現得更為突出。

1．有限的司法能動性

對軟件是否應該給予專利保護，以及需要給予多大程度的專利保護，是需要立法者一直考量的問題。隨著軟件專利對技術的激勵與促進程度發生變化，對競爭的規范和抑制關系發生變化，對于軟件專利的立法方向可能需要不斷變化和調整。然而，上述問題并不是軟件專利的司法保護應該考慮的問題，法院不應該基于其認定的軟件專利的價值取向影響案件的處理。作為成文法國家，我國司法并不具有創設法律的功能，我國法治賦予司法的基本功能是執行法律，即在立法所設定的法律框架內，嚴格執行法的精神、原則、規則。目前，我國軟件專利的立法方向已經明確，保護要求和尺度也在立法中明確記載，司法保護應該嚴格執行立法者設定的規則，對符合法律要求的軟件專利給予明確的司法保護。這要求司法機關保持有節制的司法能動性，清楚界定立法劃分的其應該嚴格遵守的領域和能夠自由裁量的領域。司法機關在判斷被告是否實施了軟件專利，具體進行專利侵權比對時，可以充分發揮法律解釋以及價值判斷的權力，但在對軟件專利的認可性以及撰寫要求這些有明確立法選擇的問題上，要保證當事人的基本預期，不能讓當事人承擔立法時沒有規定的要求和負擔。尊重立法者對軟件專利的價值判斷和選擇結果，尊重當事人通過研發投入和積極申請獲得的軟件專利財產權，是軟件專利司法保護最基本的要求和保證。

2．與行政授權、確權程序的協調與銜接

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(一)知識產權司法保護的含義與特點

“知識產權司法保護是憑借國家的司法力量對知識產權進行調節和分配，保障知識產權立法的貫徹和實現，維護知識產權權利人的合法利益，打擊破壞侵害知識產權的各種行為，通過司法程序，審查行政行為，達到公平正義的目的”。知識產權的司法保護呈現出了諸多特點:第一，我國知識產權司法保護具有優越性。我國在知識產權方面的立法相對全面，人民法院可以依法責令侵權人承擔停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責任，還可以對侵權人給予沒收非法所得、罰款、拘留等制裁。第二，我國的機構設置明確，在市級城市的中級人民法院設立了知識產權的專門審判庭，來專門審理知識產權案件和專業技術合同案件等與知識產權侵權行為相關的案件。第三，我國知識產權的司法保護具有穩定性、公平性、規范性和效力的終結性的特點。

(二)知識產權司法保護的措施

知識產權司法保護的措施可以分為三類:第一類是民事糾紛案件，針對各種侵犯知識產權的侵權糾紛案件，以及知識產權案件中有關賠償責任和賠償數額的糾紛，經主管行政管理部門調處后，當事人不服向人民法院提起的訴訟案件;第二類是行政訴訟案件，是指當事人不服行政機關的決定提起的訴訟案件;第三類是侵犯知識產權構成犯罪的，而由人民法院審理的刑事案件。

(三)知識產權司法保護現狀

近些年來，我國人民法院充分發揮各項知識產權審判職能，依法受理和審結了一大批知識產權案件。從1995年至2012年，全國地方法院共受理各類一審民事知識產權案件69636件，其中專利案件18654件，著作權案件14708件，商標案件6629件，技術合同案件21277件，其他知識產權案件8368件;審結66385件。由此可看出全國法院受理的知識產權民事案件數量持續大幅增長。知識產權保護領域不斷拓寬，除了以往專利、商標、著作權三大領域外，近些年由于新事物、新概念、新內容的出現網絡電子版權、計算機軟件、植物新品種、特殊標志等非常規知識產權訴訟領域的案件增長迅速。

二、知識產權行政保護

(一)知識產權行政保護的含義與特點

知識產權的行政保護由各國家知識產權行政管理機關在法定程序在職責范圍內，處理知識產權糾紛、查處知識產權違法行為等維護知識產權的市場秩序，保護知識產權的行為的總和。知識產權的行政保護有許多特征。第一，知識產權行政保護具有主動性。在司法領域中，民事的救濟采取的是“不告不理”原則，避免損害公民自治的空間。第二，知識產權行政保護具有高效性。知識產權行政執法程序相對簡便快捷，能加速案件的處理。第三，知識產權行政保護具有專業性，知識產權案件不僅涉及法律問題，更多的涉及專業技術方面的問題，所以要求知識產權的保護主體不僅要具備一定的法律知識，還應具有相應的技術專業知識。第四，知識產權行政保護具有全程性。

(二)知識產權行政保護措施

知識產權行政保護的措施包括以下內容:第一，知識產權的行政確權。知識產權行政管理機關依照法律、法規的規定確定知識產權所有權、使用權以及其他各項權利的歸屬關系的權利。第二，知識產權的行政處罰。第三，知識產權的行政裁決。行政裁決具有法律效力，它直接規定了人們之間的權屬，以及因侵權行為產生的權利義務關系。第四，知識產權的行政調解。第五，知識產權的行政復審。

(三)知識產權行政保護現狀

近三十年來，我國的知識產權行政保護也取得了迅猛的發展，已初步建立起了一個比較完善的知識產權行政保護體系。首先，我國的行政保護的法律不斷健全，行政保護制度不斷完善，其次是我國知識產權行政保護的行政執法權利賦予了執法機關既規范又有效的執法措施和執法手段，再次是我國知識產權行政保護的客體和實質內容也在不斷擴大，保護權項也不斷增加。但是，知識產權行政保護在目前所受的限制和“力所不能”的表現更為突出。知識產權的行政保護行政處理結果效力有限，在行政保護中請求人很難獲得經濟補償，同時，行政部門的執法手段有限，不能采取強制性手段，都制約著知識產權的行政保護手段保護請求人的權利能力。

三、知識產權“雙軌制”保護模式

(一)“雙軌制”保護模式概述

我國1982年的商標法和1984年的專利法，奠定了我國行政保護和司法保護并行的“雙軌制”的基礎，后經歷次修改，仍然了維持這一格局。2008年2月28日，中國人民共和國國務院在《中國的法治建設》白皮書中提出:“在知識產權保護等方面已逐步建立起比較完善的法律制度，符合社會主義市場經濟要求的法律制度己基本形成。司法審判在知識產權執法保護中居于基礎地位，發揮主導作用。執法機關依法主動查處和依當事人請求居間處理相結合，為知識產權的保護提供了途徑。”我國的“雙軌制”保護模式有三個特點:第一個特點是工作中，進入行政訴訟的案件與行政機關做出的行政處罰行為相比，比例極低。第二個特點是“行政、民事保護多，刑事懲罰少。”第三個特點是行政處罰行為中，以保護商標權和著作權案件居多，涉及保護專利案件數量則相對較少。

(二)國內“雙軌制”保護模式存在問題

“雙軌制”保護模式也存在諸多問題。第一，程序設置繁瑣效率不高。知識產權確權糾紛需經過行政和司法程序等程序，程序設置繁瑣，效率不高，不僅不但造成行政和司法資源的浪費，也不利于知識產權人權利的保護。第二，行政救濟和司法救濟之間缺乏協調配合。行政程序與民事程序之間缺少有效的信息協調渠道。第三，存在重復審理和認定問題。以馳名商品為例，工商機關在商標管理、商標異議和商標爭議中所認定的馳名商標有時不會得到法院的確認，法院通常會應當事人的請求再次重復認定，反之亦然。第四，存在行政保護的濫用問題。由于我國民事訴訟遵循“誰主張誰舉證原則”，當事人對自己提出的訴訟請求有責任提供證據加以證明。但在因知識產權紛所引起的民事訴訟當中，證據的收集相對來說并非一個簡單的過程，是非常有難度的。知識產權保護“雙軌制”則給當事人提供了機會，因為行政機關作出行政行為的合法要件之一是要有確鑿的事實證據。在作出行政處罰，行政裁決時需要向當事人說明事實和理由。知識產權糾紛當事人在提起民事訴訟的時候，就極有可能為了規避證據的收集，而提請相關的行政主管部門予以裁決，利用行政機關的職權進行相關證據的收集，給民事訴訟提供便利。

(三)國外知識產權保護模式的借鑒

1．美國知識產權行政保護制度和狀況:美國是實行知識產權制度最早的國家之一，目前，美國的知識產權保護已經達到了相對較完善和成熟的水平。美國知識產權保護的特點:①美國知識產權行政保護包括知識產權行政主管部門的行政保護和非知識產權行政主管部門的行政保護;②美國知識產權行政主管部門的行政保護組織形式如下:美國專利商標局、主管專利和商標、版權局主管版權。③美國專利商標局的行政保護職能主要表現在行政管理、行政處理和行政服務三個方面，沒有行政查處，也不負責處理知識產權侵權等純民事性質的糾紛。④聯邦貿易委員會的職能涉及競爭和消費者保護等多個領域，其中反不正當競爭一直是其主要職責，其行政職權主要有調查權、執行權和提出訴訟權三個方面的內容。2．德國知識產權行政保護制度和狀況德國專利商標局設置專利部、實用新型部、商標與外觀設計部、信息技術和信息管理部、行政事務部、公共政策部、公關部、對雇員發明爭議、版權及相關權利爭議進行調解，進行法律咨詢服務，負責知識產權普及、宣傳、培訓、教育。德國知識產權行政管理機構不承擔行政執法任務。德國海關是知識產權行政保護的主要執法部門。負責查扣的涉嫌侵權進出口的商品3．日本知識產權行政保護制度和狀況日本負責專利、商標和反不正當競爭等工業產權法律的實施管理工作的政府部門是日本的通產省。通產省是日本政府主管經濟的部門，由其下設的特許廳負責專利、商標申請的受理、審查、授權和批準工作。當知識產權糾紛發生時，特許廳只能對糾紛所指向的權利對象是否在知識產權權利要求范圍內給出判斷意見，沒有任何的行政拘束力，只是一種知識產權的服務。負責知識產權行政執法的機構是日本的警察機構和海關。在日本警察機構中，專門設立了由熟悉知識產權事務的專業人士組成的知識產權行政執法部門。以上列舉了美國、德國、日本知識產權行政保護制度的不同特點，但不論是哪個國家，其知識產權的行政執法似乎都有不斷得到加強的趨勢。這或者與近幾年世界范圍內的經濟危機，導致各國經濟發展遲滯甚至倒退，貿易爭端易發、多發，各國都在微調自己的經濟和貿易政策，加強對侵犯自身知識產權的行為打擊力度，強化運用知識產權制度保護本國經濟利益不無關聯。

四、知識產權司法保護與行政保護協調與發展的建議

(一)知識產權司法保護的建議

第一，協調執法和司法。首先應在在行政機關和刑事司法機關之間建立信息互通制度。確保兩機關在協調工作時信息暢通。同時我們還應該加強行政執法與司法審判工作的協調。有時我們無法確定是否觸犯到刑法時還可以請求公安機關介入調查，經調查，對構成犯罪的案件依法移送;如果認為不構成犯罪的，行政機關應及時作出行政處罰。第二，建立科學的知識產權案件審判機制。我國應逐漸完善民事、刑事、行政三位一體的救濟制度，使知識產權得到切實的保護。在知識產權民事救濟和行政執法之間加強溝通與合作。同時還應該統一執法標準，避免出現同案不同判的現象，避免出現執法混亂的情況。第三，建立科技專家陪審、咨詢、委托鑒定制度。由于涉及到知識產權的案件一般都具有較強的專業性，所以我們應該讓專家陪審，咨詢專家。

(二)知識產權行政保護的建議

第一，統一認識，明確目標。要樹立行政保護意識，全面全方位地保護知識產權。我們應積極學習外國的先進經驗，同時結合我國實際，強化行政保護，促進知識產權事業健康發展。第二，強化行政保護立法工作。我們應全面審查我國有關知識產權法律，分析我國有關知識產權的法律哪些方面未曾涉及，哪些方面過于滯后，系統的分析整理，強化我國行政保護立法工作。第三，加強行政裁決行政調解。隨著知識產權的保護范圍擴大，各類糾紛明顯增多，鼓勵當事人通過行政裁決、行政調解等行政司法的方式來解決知識產權的民事糾紛，及時化解社會矛盾。

(三)知識產權司法保護與行政保護協調發展的構想

第一、建立三審合一的知識產權審判庭，合并簡化不必要的程序，提高工作效率。知識產權確權糾紛經過行政程序和司法程序共三四道程序，程序非常繁瑣，建立三審合一的知識產權審判庭有利于人民法院整合審判資源，集中審判力量，避免不必要的司法資源浪費。第二、加強行政救濟和司法救濟的配合，建立行政程序與民事程序溝通的橋梁。當事人向相關行政機關提出請求，行政機關啟動行政程序，由于諸多原因行政機關中途停止調查或結果不令當事人滿意，當事人向法院。在法院審理過程中，對前期行政機關所了解的情況知之甚少，案件審理難度將會加大。第三、盡量避免重復審理、重復認定的現象。以馳名商標為例，行政機關應嚴格審查其必備條件，在司法程序中酌情考慮可對行政機關已認定的侵權證據不再在司法程序中重復審查。減少當事人的負擔，提高知識產權救濟程序的效力。第四、明確知識產權的行政保護職責，避免權力的濫用。我國的行政機關有職責在作出行政行為前，搜集事實證明。利用知識產權相關部門的公權力可以有效地解決知識產權權利請求人在搜集證據時困難的情況，有效地保護了權利人的權利，為知識產權的民事訴訟提供了便利。

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（一）域名的概念

關于域名（DomainName）的概念，立法上并未有統一的規定，學理界對此也有不同的理解，諸如，“域名是指與因特網上數碼地址相應的字母數字混合語符列”；“域名，又稱網址，是一個通過計算機登上因特網的人在因特網上的地址”；“域名是聯接到國際互聯網上的計算機的地址，它們是為了便于人們發電子郵件或訪問某個網站而設計的”；“域名，其實是因特網協議（IP）地址的一種容易記憶的字符串，它對應的是純數字的地址”；“域名就是指Internet用戶用以確定其在網上的位置，并與其IP地址相對應的名稱”等。根據中國互聯網絡信息中心（CNNIC）的解釋，“從技術上講，域名只是因特網中用于解決地址對應問題的一種方法。可以說只是一個技術名詞……，從商界看，域名已被譽為企業的網上商標”。

上述對域名的理解或者偏重于進行技術性闡釋，或者未能揭示出域名的獨特功能，故均有失準確。筆者認為，從法律角度來講，域名是指域名所有人擁有的用于計算機定位和身份識別的網絡地址。

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一、計算機軟件立法保護的沿革

（一）計算機軟件的概念及特征

計算機軟件是指計算機程序及其有關文檔。“計算機程序”是指為了得到某種結果而可以由計算機等具有信息處理能力的裝置執行的代碼化指令序列，或可被自動換成代碼化指令序列的符號化指令序列或符號化語句序列。計算機程序包括源程序和目標程序，同一程序的源文本和目標文本應視為同一作品。“文檔”是指用自然語言或形式化語言所編寫的文字資料和圖表，用來描述程序的內容、組成、設計、功能規格、開況、測試結果及使用方法。

計算機軟件具有自身的特點。首先，它是人類腦力勞動的智慧成果。計算機軟件的產生，凝聚了開發者的大量時間與精力，是人腦周密邏輯性的產物。其次，它具有極高的價值。一部好的計算機軟件必然具有極高的社會價值和經濟價值，它能應用于社會的各個領域，而且還能促進軟件產業的發展，并取得良好的經濟效益。再次，它具有易復制、易改編的特點，往往成為不法分子盜版和篡改利用的對象。

（二）計算機軟件立法保護的沿革

1、計算機軟件版權立法保護的歷史發展及現狀

由于計算機軟件具有上述特點，自七十年代以來，世界各國普遍加強了計算機軟件的立法保護。1972年，菲律賓在其版權法中規定“計算機程序”是其保護對象，成為了世界上第一個用版權法保護計算機的軟件的國家。在美國，美國版權局于1964年就已開始接受程序的登記，國會于1974年設立了專門委員會，研究同計算機有關的作品生成、復制、使用等問題，并于1976年和1980年兩次修改版權法，明確了由版權法保護計算機軟件。隨后，匈牙利于1983年，澳大利亞及印度于1984年先后把計算機軟件列為版權法的保護客體。由于軟件版權具有嚴格的地域性，通過訂立國際條約實現軟件版權的國際保護就顯得十分必要。目前，尚沒有關于計算機軟件保護的專門性國際條約。世界知識產權組織曾于1978年公布了稱為《保護計算機軟件示范條款》的建議性文件，作為對各國保護立法的一種建議和參考，但在公布后的實踐中，該師范條款并未發生多大影響。1983年世界知識產權組織提出了《計算機軟件保護條約》草案，要求參加條約的國家使之國內法律能達到一定的“最低要求”，以防止和制裁侵犯軟件權利人權利的行為。但是各國專家普遍認為，締結新條約的難度較大，且在目前情況下，大部分國家都以版權法保護計算機軟件，只要能將計算機軟件納入版權法的國際公約中，就能達到保護的目的。1994年4月15日，關貿總協定烏拉圭回合各締約方在馬拉簽署了《與貿易有關的知識產權包括假冒商品貿易協議》（TRIPS），其第10條規定“計算機程序，無論是原始資料還是實物代碼，應根據《伯爾尼公約》（1971）作為文學作品來保護。”另一方面，世界知識產權組織于1996年12月20日通過了《世界知識產權組織版權條約》，其第四條明確規定不論計算機程序表達方式或表達形式如何，均作為《伯爾尼公約》第2條意義上的文學作品受到保護。這兩個《協議》和《條約》為國際間計算機軟件版權保護提供了統一的標準和依據。

2、計算機軟件專利保護的立法。

在大多數國家，都沒有直接把計算機軟件納入專利法的保護范圍，因為一開始計算機軟件被認作是一種思維步驟。根據各國的專利法，不能成為專利法的保護客體。但在實踐中，人們認識到當計算機軟件同硬件設備結合為一個整體，軟件運行對硬件設備帶來影響時，不能因該整體中含有計算機軟件而將該整體排除在專利法保護客體范圍之外，計算機軟件自然而然地應當作為整體的一部分可得到專利法的保護。固在日本1976年公布的有關計算機程序發明審查標準第一部分、英國1977年公布的對計算機軟件的審查方針，及美國1978年對計算機軟件發明初步形成的FREEMAN兩步分析法審查法則及它們的后續修改中普遍規定：單獨的計算機軟件是一種思維步驟，不能得到專利法的保護；和硬件設備或方法結合為一個整體的軟件，若它對硬件設備起到改進或控制的作用或對技術方法作改進，這類軟件和設備、方法作為一個整體具有專利性。

在國際上，涉及計算機軟件專利保護的國際性公約有兩個，一個是1973年10月5日簽署，1977年10月7日生效，1979年6月開始實施的歐洲專利公約，它規定對軟件專利的審查標準要注重實質，一項同軟件有關的發明如果具有技術性就可能獲得專利。另一個是1976年6月19日簽署，1978年1月24日生效的專利合作條約，它規定了軟件專利的地域性限制：一個軟件在他國獲得專利的前提是進行專利申請。

3、計算機軟件商業秘密保護的立法。

在未采用版權法保護計算機軟件之前，人們一直使用商業秘密法對軟件進行保護，當現在國際上大多數國家紛紛將軟件納入版權法保護范圍時，與計算機有關的某些數據和信息仍受商業秘密法的保護。但絕大多數國家都沒有專門的商業秘密法（除美國等個別國家外）。在這些國家商業秘密法的內容散見于合同法、反不正當競爭法、刑法及侵權法中。但是國際上對計算機軟件采取何種方法保護并未達成共識，各國法學家在版權法、專利法、商業秘密法、專門立法中冥思苦想，比來較去。日本、韓國和巴西都曾試圖不用版權法，而采用另行制訂新法的方法來保護計算機軟件。他們指出無論采用專利法還是版權法來保護計算機軟件，都是不合適的，力主制定專門的法律來保護。但由于美國強烈反對，迫于壓力，日本、韓國和巴西最終仍通過修改版權法，把計算機軟件列為保護對象。

二、計算機軟件版權保護的利與弊

計算機軟件立法保護的是可能受到侵害的權利人的權利。復制、抄襲或者剽竊是侵害計算機軟件權利人權利的主要方式，這一點與傳統的文學作品權相類似。而版權法的一大主要內容就是禁止他人非經權利人許可而復制、抄襲、剽竊其作品。因此，將計算機軟件列為版權法的保護對象具有以下的優點：首先有利于滿足軟件權利人禁止他人非法復制、抄襲、剽竊其軟件的要求。由于計算機軟件本身具有的易復制易改編特點，侵害軟件權利人的行為十分容易進行。但計算機軟件的開發需要耗費開發者的大量時間、精力，投入大量的物力、財力，如不對其進行有效的保護，顯然不利于促進整個軟件行業的發展。將計算機軟件納入版權法保護，有利于打擊猖厥的侵權活動，保護權利人的合法權益。其次，有利于國內國際對計算機軟件的保護。世界上大多數建立版權保護制度的國家都是《伯爾尼公約》和《世界版權公約》的成員國，如果這些國家都利用版權法保護計算機軟件，則很容易做到軟件的國際性保護，而無需再耗費時間、精力訂立新的專門的軟件保護多邊公約。再次有利于軟件的創新和優化。版權法只保護軟件的表達方式，而不保護構思軟件的思想本身，這樣其他開發者就可以利用已有軟件的創作思想，從中得到啟發，開發研制出新的軟件，促進軟件的優化與科學技術的進步。再次保護范圍廣泛。版權法要求保護對象達到的標準不高，只需要具有獨創性，因此幾乎所有的計算機軟件都可以受到版權法的保護。最后保護手續簡便。最多僅需要注冊登記，而且在我國，實行的是軟件自動產生版權原則，登記注冊手續僅僅是提出軟件糾紛行政處理或訴訟的前提，而非獲得版權的必要條件。

但計算機軟件到底不同于一般文學藝術作品，其具有一般文學藝術作品不具備的屬性：作品——工具兩重性。說它是作品，是指計算機軟件可以借助于文字、數字、符號等表現出來，并能用磁帶、磁盤、光盤、紙張等媒體加以固定；說它是工具，是指計算機軟件一般都具有功能性，都是為了解決一定問題或達到一定目的。且它都是通過控制計算機硬件，實現一定的邏輯運算過程，來達到預期的效果。

由于計算機軟件具有不同于一般文字藝術作品的特殊性，用版權法保護計算機軟件的嚴重缺陷日益暴露出來：1．版權法只保護計算機軟件的表現方式而不保護其思想內容。但計算機軟件中最重要的就是其思想。軟件的構思技巧和技術方案是一部計算機軟件成功的關鍵，也是其最有價值的部分，權利人希望對這些構思技巧和技術方案享有較長時間的專有權。可是版權法不保護思想，使其他開發者能輕易的使用這些“思想概念”開發出表現方式不同的軟件，這對原軟件權利人是極不公平的。2．版權法中沒有關于禁止使用的規定。計算機軟件的價值在于其使用性，而版權法規定為個人學習、研究和欣賞，使用他人已經發表的作品為合法，這是有悖于軟件性質的。由于軟件具有易復制性，其在私人之間的傳遞使用，必然造成計算機軟件市場銷售份額的減少，從而損害軟件權利人的經濟利益。因此，即使是為個人的學習、研究而復制使用軟件，也應認定為不合理使用。3．計算機軟件侵權認定困難。由于版權法所保護的計算機軟件表現方式與不保護的思想之間很難劃出一條明顯的分界，所以使得侵權行為難以認定，糾紛難以解決。雖然在國際上有的學者提出實質性相似加接觸來認定計算機軟件的侵權，但是由于該標準主觀性太強，于侵權認定并無多大幫助。

鑒于版權法保護計算機軟件存在著上述嚴重的弊端，許多學者開始考慮其它方法來保護計算機軟件。專利法、商業秘密法就是這些學者考慮的方法之一。

三、專利法、商業秘密法的保護計算機軟件的利與弊。

用專利法保護計算機軟件，相對于版權法保護有以下三個比較明顯的優點：第一專利法保護計算機軟件創造性方法，及計算機軟件所特有的源代碼。源代碼也稱源程序，是計算機軟件開發者創造的一種特有的書寫計算機程序的語言，只要掌握源代碼則可對軟件開發者的現有軟件進行任意的修改，使之成為另一個表現形式不同的軟件。由于版權法保護表現方式不同的作品，則非法取得軟件開發者源代碼而較輕易改編成的其他軟件很可能受到版權法的保護，這對軟件的開發者是很不公平的，但專利法保護，軟件開發者創作的源代碼，則非法改編成的計算機軟件是不受保護的，故在這一點上，專利法保護計算機軟件優于版權法的保護。第二專利法對計算機軟件的保護程度高。專利保護具有強烈的獨占性、壟斷性，一旦計算機軟件被授予專利權后，其他相同或相似的軟件就再也不能取得專利權。這對強調保護所謂計算機軟件思想即軟件構思技巧、技術方法的計算機軟件開發者是十分重要的。如果其他計算機軟件開發者再開發與已取得專利權的軟件表現方式或思想相同或相似的計算機軟件將被認定為侵權。第三專利權保護計算機軟件的期限比較合理。專利法對發明的保護期限為20年，明顯低于版權法的國際通例——作者有生之日加死后50年（《伯尼公約》）或25年（《世界版權公約》），這比較接近計算機軟件的實際經濟壽命，且有利于推動科學的進步。但是專利法保護計算機軟件仍然有一系列無法克服的弊端，這些弊端在實踐中體現的特別明顯：1．專利的公開性有悖于軟件開發者的意愿。依專利法規定，在受理一項專利申請后，必須將該申請的相關文件向公眾公開，其中必然包括計算機軟件專利申請人所提供的軟件思想與表現方式，這正是大部分軟件開發者所不愿意做的。2．取得專利權所應有的“三性”大多數軟件并不具備。專利權的取得必須是申請的發明同時具備新穎性、創造性與實用性三大條件，但只有極少數的計算機軟件能同時具備這些條件，而且專利的三性審查一般是通過專家的評估與檢驗，計算機軟件的三性往往無法被實際測出，這又降低了計算機軟件取得專利權的可能。3．專利權取得的法律手續相對繁瑣。申請專利需要續行一系列的法律手續，在專利被批準前，須經過十八個月到三年的審查期限，這與計算機軟件高開發、高淘汰的客觀情況極不適應。從上述分析可以看出，用專利法對計算機軟件加以保護困難重重，所以有的學者把目光投向了商業秘密法。商業秘密是指不為公眾所知悉，能為權利人帶來經濟利益，具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。對于計算機軟件來說，如其核心——源代碼，是符合商業秘密所獨具的非公開性、商業價值性和保密性三性的。而且適用商業秘密法保護計算機軟件還具有以下二個優點：第一，商業秘密法沒有關于保護期限的規定。因為商業秘密的專有權是靠保密來維持的。只要權利人能保密，則其專有權的保護期就能是無限的。因此，在不泄密的情況下，計算機軟件權利人的利益能得到最大限度的保護。第二，以商業秘密保護計算機軟件，商業秘密權利人比傳統的知識產權（專利權、版權、商標權）多了兩項權利：制止他人披露和制止他人獲得有關信息。所以計算機軟件權利人有權制止其他人未經許可而披露、獲得或使用有關信息、技術。那么，用商業秘密法保護計算機軟件是否十全十美了呢？不，這里仍有兩個重大缺陷：首先，屬于商業秘密的，必須是“并非通常從事有關信息工作之領域的人所普遍了解或容易獲得的”未披露過的信息（具《與貿易有關的知識產權包括假冒商品貿易協議》第39條），但是由于“通常從事有關信息工作之領域的人”的地域性限止，可能導致某項在國外已不屬于商業秘密的信息在國內仍然未被披露，如果據此保護該商業秘密在國內的權利，這對國內的相關業者顯然不公平的。對計算機所含有的某些商業秘密來說，也是如此。其次，商業秘密法并未規定反向研究的禁止。反向研究又叫反向編譯，是通過對一計算機軟件進行反編譯，得到該程序的源代碼。前面已經說過計算機軟件的源代碼是一部軟件的書寫語言，是軟件核心秘密，其對于軟件開發者而言，是一種非常寶貴的技術資料。一般來說，計算機軟件開發者不愿公開源代碼，并采取了保密措施，因此不論軟件是否公開，軟件源代碼都應該做為商業秘密受到保護。但是，大部分有關商業秘密所有人有權禁止和（或）獲得損害賠償的行為的立法都沒有規定對反向研究的禁止。

綜上，專利法和商業秘密法保護計算機軟件雖然都有一定的優點，但它們仍舊存在著一系列有待各國立法乃至各國司法進一步研究、解決的問題，因此用它們保護計算機軟件仍是不成熟的，固各國學者最終把注意力集中到了對計算機軟件的專門立法保護。

四、計算機軟件單獨立法保護的必要性。

知識產權是人們對無形的智慧成果加以保護，對其所享有的專有權，它是將具有“社會公共財產”性質的信息納入私權的范圍，若不加注意就會出現保護過強，損害社會公共利益的情況，但若保護過弱，又達不到知識產權保護的本意。在現代社會中，由于存在著諸多對知識產權限制與反限制的選擇，因此存在一定程序創作者、開發者、傳播者、使用者行使權利中的對峙等現實，知識產權法作為以促進科學文化事業發展，保障開發者、所有者及其他主體利益、實現社會公平為價值目標的法律，如何能統籌兼顧，真正發揮作用，唯有堅持平衡協調各種可能相互沖突的因素。從這個意義上說，平衡是知識產權法的基本精神。但是，由于社會經濟、技術、文化意識傳統的多方面制約和影響，知識產權權利人和社會公共利益之間，絕對的平衡狀態在現實中是不存在的。如何能在現行的法律模式中達到知識產權權利人與社會公共利益的最大化平衡，即平衡的最優化，是立法者主要考慮的問題，因此在論及版權法、專利法、商業秘密法保護計算機軟件時，學者們雖都認識到它們之間的優缺點，但正是由于版權法、專利法、商業秘密法保護計算機軟件都不能最大效率的平衡權利人與社會公共利益，固學者們都趨向于制訂一部能最優平衡保護計算機軟件的專門立法。

前文已經講過計算機軟件保護的客體主要為其表現方式和思想。尤其計算機軟件的思想棗技術構思是計算機的核心。本文在談到計算機軟件思想時曾以源代碼為其表現性的一種。源代碼對計算機軟件的開發十分重要，一項計算機軟件的創新性往往是由所使用的源代碼的創新性帶來的。而且，使用同一源代碼可以寫出語句表達不同而功能相似的計算機軟件。因此，軟件行業強烈要求保護源代碼方面的創造性成果是可以理解的。但版權法不保護作品的思想，作為作品的計算機軟件所使用的源代碼屬于其技術構思，所以從我國的《計算機軟件保護條例》第7條到美、日、韓等國家的版權法規都有不予保護的規定。顯然，為了保護自己獨自開發出來的新源代碼的權利，開發者可以將其作為商業秘密采用保密的手段加以保護。但法律并不禁止對計算機軟件的反向研究。因此以商業秘密保護計算機軟件是不可靠的，相反在專利法方面，由于計算機技術水平的飛速發展，在美、日等國出現了大量利用他人創造的源代碼開發出功能相似，但并不侵害他人計算機軟件版權的計算機軟件，因此，美、日等國已逐步調整了對計算機軟件的專利審查基準，把計算機軟件本身的專利問題同計算機軟件設計技術的專利問題區別對待，把源代碼本身同利用源代碼解決的技術問題區別對待，大大放寬了相關限制。最近十多年，在美、日都各有數百項有關計算機軟件的發明獲得專利權，其中包括不少同源代碼有關的發明。

綜上所述，作者認為為實現計算機軟件權利人與社會公共利益之間的最優平衡，為實現對計算機軟件表現方式與思想的雙重合理保護，對計算機軟件的立法保護應采取版權法與專利的雙重模式，即所謂的工業版權法。以工業版權法保護計算機軟件在國際上雖然沒有明確的立法，但我們推敲各國的相關法律，仍有跡可尋。如我國的計算機軟件保護采用的是版權保護方式，但卻規定了受保護的軟件應是提交登記，這是傳統版權法所沒有的。如日本版權法規定了“在計算機使用上明知是侵犯他人版權的程序復制品”則使用人也將被視為侵犯程序權之人。而在傳統的版權法中，是沒有使用權的，只有在專利權的權利內容中，才存在“使用權”。如美國在簡單地把軟件納入版權法后，近年又通過一系列判例加入工業產權的內容。事實上，無論同意還是反對以“工業版權”保護計算機軟件的國家，都從不同方面朝著工業版權保護發展。

五、工業版權法保護計算機軟件的構想。

以工業版權法保護計算機軟件是計算機軟件立法保護的大勢所趨，現在筆者就工業版權法對計算機軟件進行保護的立法所應具有的特點，提出自己的一些觀點：

1、計算機軟件工業版權法保護的客體包括軟件的表達方式，除此之外，還在一定程度上包括軟件的思想。對計算機軟件表達方式的保護是版權法保護計算機軟件的主要內容，也是現有法律體制下對計算機軟件法律保護的最大貢獻，在工業版權法中當然應該延續下來。對計算機軟件思想的保護，歷來是學者們爭議的焦點，但從實踐來看，對“和硬件設備或方法結合為一個整體，對硬件設備起到改進或控制的作用或對技術方法做出改進的軟件”，其本身的思想是可以因具有專利性而受到工業版權法的保護的。

2、計算機軟件工業版權法采取自愿登記制及審查制，要求軟件公開。為避免重復開發及有利于國家對軟件行業的管理，工業版權法應采取登記審查制。即計算機軟件只有在經過登記并審查合格后，才能獲得工業版權法的保護。主管機關應及時將通過審查的計算機軟件有關資料向社會公開，供其他軟件開發者在開發初期自行檢索，以避免重復開發。

3、軟件開發者有權選擇商業秘密法保護計算機軟件。這是與上面軟件的自愿登記制相對應。由于登記審查制要求將軟件的相關資料公開。而部分軟件開發者并不愿意這樣，他們認為公開軟件只會使他人更為容易地獲得其軟件秘密。且因為軟件時效性較短，訴訟成本較高，使他們不愿接受登記審查制。計算機軟件工業版權法的自愿登記制滿足了這部分軟件開發者的愿望，他們可以自行選擇是否進行登記，以取得軟件工業版權保護。在不進行登記的情況下，軟件開發者獲得的是商業秘密法的保護。

4、計算機軟件工業版權法的審查標準高于版權法，低于專利法。其審查標準為創造性、新穎性與功能性。創造性即軟件是由其開發者所完成，這是計算機軟件開發者取得任何有關該軟件權利的前提。新穎性是指計算機軟件的表達方式（某些情況下包括其思想）與其他以取得工業版權的軟件有所區別。功能性是指申請取得工業版權的計算機軟件應當具備一定的功能，僅僅是程序語句的組合而不具備任何功能的軟件不能獲得工業版權的保護。

5、計算機軟件工業版權規定的軟件保護期較短。由于計算機軟件本身生命周期較短，也為了促進科學技術的進步及計算機軟件業的發展，計算機軟件的保護期不宜過長。工業版權對計算機軟件的保護期規定以十五年為佳。

6、計算機軟件工業版權法的權利人的權利包括公開權、復制權、使用權、出售權、租賃權、修改權等。計算機軟件開發者擁有使用權，即不經許可而使用他人的軟件將構成侵權。根據使用權，軟件開發者可要求一份軟件只能用于一步計算機，其他任何情況下再次使用均構成侵權。計算機軟件開發者的修改權是一種有限的修改權，軟件開發者可以提出對軟件的“補丁”或升級版本，但是否使用，由軟件用戶自行決定。

制定單行的計算機軟件工業版權法可能與現今版權法保護計算機軟件的流行趨勢相背，但從長遠看，筆者認為這是計算機軟件立法保護的最終模式。

參考資料：

《知識產權縱橫論》惠永正、段瑞春、鄭成思上海科學文獻出版社

《著作權的管理和行使文論集》國家版權局上海譯文出版社

《知識產權的法律保護》李強中國政法大學出版社

《美國專利法判例選析》張乃根中國政法大學出版社

《知識產權法教程》劉春田中國人民大學出版社

《計算機法律概論》（美）劉江彬北京大學出版社

《計算機軟件的版權與保護---計算機軟件保護條例應用》丁國威、趙鈺梅、李維宜復旦大學出版社

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論文關鍵詞 債權人利益問題 財產繼承 債權人利益保護

在繼承權以及債權方面，怎樣使這兩方面能有效平衡，這個問題是目前繼承法以及民法中較為關注的問題。依據我國《繼承法》第33條有關規定，當前，我國實行的立法是限制責任繼承制的，換句話說就是，“被繼承人把相應的債務遺留給繼承人，繼承人按照一定的要求的規定及時償還遺產的實際價值，如果有超過遺產具體價值的債務，相應的繼承人可以不用全部償還。”這項規定的出臺，一定程度上把繼承權以及債權相互平衡，但是，在部分問題上，對債權人利益保護方面做的不到位，針對這一問題，本文將進行詳細的分析和闡述。

一、債權人利益保護問題在財產繼承中的具體表現

債權人利益保護問題在財產繼承中的相應表現有：目前債權人在財產繼承中的利益問題、債權人的權益受到侵害的具體表現。

（一）目前債權人在財產繼承中的利益問題

《繼承法》第33條相關規定指出：“繼承人所繼承的遺產應該清償被繼承人應該按照法律規定繳納的債務和稅款，具體需要繳納的債務以及稅款的標準是以，被繼承人的遺產實際價值為準。如果有超出遺產具體價值的部分，相應的繼承人可以不用全部償還。如果相應的繼承人不繼承遺產，那么，對于被繼承人的遺產中應該繳納的債務以及稅款可以不用償還。”依據這一條規定，如果被繼承人給繼承人遺留了五萬元的存款，繼承人完全同意繼承全部遺產，那么，繼承人就要承擔被繼承人的全部債務以及稅款，具體債務償還額度的標準是以所繼承的全部財產為限度。

依據法律來說，提出這一規定，可以高效的避免眾多債務人運用法定的方式，將所繼承的財產轉移，有效的規避相關稅款以及債務，嚴重損害了債權人的相關利益，在關于債權人的利益保護方面，起了一定的作用。

（二）債權人的權益受到侵害的具體表現

遺產的法律定義是，遺產具體范圍指哪些，可以直接決定相關債權人具體利益受保護的程度。針對這一問題，我國目前現行的法律法規中指定不明確，例如，相關債務人享有的一定的債權，最終是否從屬于遺產，基于這種問題，我國的法律法規沒有明顯的規定。

另外，依據我國《繼承法》的有關規定，法律要求的繼承人，對于被繼承人的遺產，繼承人可以不用完全繼承，繼承人可以運用明示的方法提出放棄繼承，同時，也就放棄了承擔相應的債務問題，一般說來，被繼承人的遺產被繼承開始到相應財產分割之前，法定繼承人可以明確提出放棄相應的繼承權，但是，這樣說來，對于債權人是非常不公平的，由于，不能明確相應繼承人繼承遺產與否，那么，債權人跟誰要相應的債務，是十分不明確的，基于這種原因，對于債權人利益保護問題法律沒有相關的有力措施。

其中最嚴重的問題是，目前我國現行的法律法規中沒有明確規定，如果債權人的利益受到危害時，應該采取什么樣的手段進行救濟，“必要的救濟手段是非常重要的，同時也是法律法規中不能或缺的重要部分，因此，前面提出的規定沒有法律依據，不受法律保護”。針對這一重要問題，我國現行法律法規中沒有合理體現，所以，致使債權人的利益問題沒有得到有效的保護。

二、債權人的利益問題受侵害的主要原因

債權人利益問題受危害的主要原因包括：目前我國繼承法中社會條件起著決定性作用、繼承法缺乏理論研究、相應繼承人危害債權人的利益。

（一）目前我國繼承法中社會條件起著決定性作用

目前，我國《繼承法》是1985年制定的，直到現在沒有進行更新。我國目前的社會現狀和上世紀80年代相比，早已發生翻天覆地的變化，上世紀80年代，我國處于改革開放時期，社會主義市場經濟體制不健全，相應的債權問題比較簡單，尤其是個體私有制不健全，繼承法的內容沒有涉及到債權人債務問題。

（二）繼承法缺乏理論研究

目前我國法律缺乏對于債權人債務問題的關注，對繼承法的家庭問題的具體研究相對缺乏，上世紀80年代，我國立法技術以及相應的法制觀念比較薄弱，對繼承人和被繼承人以及債權人和債務質檢單的關系的探究不夠清晰。

（三）相應繼承人危害債權人的利益

最近幾年，在我國存在大量的相關繼承人運用法律手段的漏洞來危害債權人的權益。例如，具體發生在某城市的案件，王姓債務人欠張姓債權人五萬元人民幣，但是，王某去世之后，張某依據我國相關法律提訟，提出要王某的兒子王剛代替其父親償還應有的債務，但是，張某沒有任何的證據證明王剛繼承了王某的全部遺產，所以，法院最終以證據不足把張某的訴訟請求完全駁回。王某用了瞞天過海的招數，成功的把這筆債務推脫了。王某將自己的財產都贈給自己的弟弟，所以，一旦王某過世，王某的弟弟再將財產如數贈給王剛，這種繼承方式使得王剛不用對父親的債務有任何的承擔，但是，債權人張某的利益，一定程度上卻收到了危害。對于這類現象，生活中的例子非常的多，這些問題都是法律漏洞，是法律不能預料的，債權人的利益不能得到有效的保護。

三、境外對于債權人利益建立的基本制度

境外對于債權人的利益問題建立的基本制度包含兩種體系：大陸法系地區建立直接繼承政策、英美法系地區制定間接繼承體系。

（一）大陸法系地區建立直接繼承政策

直接繼承的意義是，被繼承人去世之后，把被繼承人的相應財產轉接給繼承人，被繼承人的相關債務問題都要歸于繼承人進行承擔。但是，這種制度的問題是，遺產債權人的權益收到危害。所以，眾多大陸法系的國家和地區全面建立了保護債權人利益的制度，例如，德國、法國、以及我國臺灣民法有關的規定，繼承人行使繼承權之后，相應的繼承人具有一定的選擇的權利。相應的繼承人具有選擇權利的具體表現有：一是無條件直接繼承；二是有條件繼承；三是放棄繼承等。一旦繼承人在規定的時間沒有做出相應的明示，就斷定為無限責任繼承權。目前，我國臺灣地區具體繼承權是自愿無限繼承。具體的繼承方式非常的簡單，不需要向我國法院遞交申訴，不用口頭表示。不管是明示還是承認，都允許進行繼承。只要在規定的實踐內，沒有做出相應選擇的，或者在放棄的時間同樣沒有做出選擇的，視為自動接受無限責任繼承權。

自愿接受無限繼承權是指，被繼承人的全部遺產不具備清償債務的能力，那么，繼承人就要付出相應的償還行為。如果相應繼承人做出不正當的行為和舉動，會有相應的法律進行制裁，我國法律法規強制規定，繼承人具有接受繼承權，但是，不允許繼承人對繼承權的利益進行享受，一定要接受無限繼承的責任。如果上述行為表現出偽造遺產以及隱匿財產等行為。一旦選擇接受有限責任繼承權，一定要上交忠實遺產清冊，確保遺產數目清楚，這種方式，有助于繼承人公開繼承財產的數額，制止了惡意藏匿、轉移的可能。另外，大陸法系的地區還建立健全相應的遺產管理體制。例如，《瑞士法典》中，第594條中規定：“被繼承人的相應債權人，一定要做好債權清償工作，如果債務未得到清償或者沒有相關人士進行擔保，要在被繼承人去世之后的三個月里，要求有關部門進行官方計算。”

在日本，相關債權人如果發現法定繼承人的某些行為危害到債權人的債務問題時，就可以向有關部門申請遺產管理工作，有關部門進行相應干預之后，繼承人就喪失了管理遺產的能力，這樣的規定可以使遺產最先用于償還被繼承人所欠下下的債務，進而可以維護債權人的基本利益。大陸法系地區的這項規定，有助于保護債權人的全面利益。

（二）英美法系地區制定間接繼承體系

具體在遺產繼承情況上，英美法系地區使用的是間接繼承體系。間接繼承體系是英美國家普遍使用的制度，那么，我國香港地區也在使用間接繼承體系，換句話說，“就是繼承人開始繼承遺產之后，所得遺產暫時先不給繼承人，先由有關部門進行清償被繼承人的債務問題、交付遺贈以及上交遺產稅之后，再把剩余的財產歸還給繼承人。”這一體系直接確保了債權人的有效利益。但是，這種制度對于有關部門的司法程序要求非常的高。一旦使用這種體系之后，每一個人去世之后，都需要國家有關部門出面進行處理有關繼承問題，要是沒有健全的司法遺產繼承制度，是沒有辦法對遺產繼承問題進行有效解決的，相對來說，這項體系同樣不適用于我國。

四、對于我國繼承法提出的建議

（一）我國要逐步完善有期限、有條件的責任繼承體系

法定繼承人具有選擇權利的具體表現有：一是無條件直接繼承；二是有條件繼承；三是放棄繼承等。我國要逐漸完善概括繼承權、限定責任繼承權、放棄繼承權的選擇體系，只有這樣，才能有效保護和平衡繼承人以及債權人之間的利益關系，經過以上內容的分析，無條件的責任繼承制和無期限的直接繼承制以及放棄繼承制，都不能有效的使債權人掌握遺產的準確情況，同時，不能使債權人在合適的時間了解繼承人的主張。而法定繼承人就會利用體系的漏洞做出損害債權人的利益的行為。所以，有關部門要及時的把法定繼承人以及債權人之間的關系盡快確立下來，最大限度的解決被繼承人留下的遺產債務關系。完善無條件直接繼承制、有條件繼承制以及放棄繼承等選擇制度，是全面解決遺產繼承有效的方案，法定繼承人可以根據自身的情況，進行選擇是無條件直接繼承、有條件繼承還是放棄繼承等，可以選擇出屬于自己的恰當的繼承方式，用來全面維護繼承人合法權益。

（二）具體修訂《繼承法》中要建立遺產清冊程序

發現問題是為了解決問題，經過對我國現行《繼承法》中針對債權人權益問題存在的弊端進行全面分析，在結合相關法律資料進行總結和闡述，提出相應的修改意見具體如下：我國現行修訂的《繼承法》中關于債權人和繼承人的權益保護上，加大對債權人權益的保護，這是我國修訂《繼承法》所遵循的重要原則。具體實施階段，要全面做到改變我國繼承法中無條件繼承制為有條件繼承制，建立健全有條件的責任繼承體系。那么具體用來實現的標準是，建立遺產清冊程序，例如，全面建立按照規定制作的遺產清冊程序和遺產清冊異議、公示催告和遺產清冊權益等內容。

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論文摘要：本文從權利和風險的分配維度，基于現行《公司法》中關于股東權利義務的基本規定，分析中小股東權利受限的基本原理、制度缺陷，現狀與立法的不一致以及中小股東在公司動態發展過程中的風險，提出《公司法》需要追求的不僅僅是法律條文上的法，而且需要完善現實中法，將程序正義與實質正義結合起來，共同保護中小股東的權利。

論文關鍵詞 中小股東權利 風險分配 資本多少決原則

一、引言

任何一種商事法律制度，都直接或間接地分配和調控著各關系主體之間的權利和風險。在公司的世界里，理性經濟人對權利和風險的博弈，對自身利益最大化的追求不僅存在于公司外部與其他公司的競爭中，在公司內部關系中，股東之間的權利與風險分配往往決定著一個公司的命運。而在一個公司的發展過程中，每個股東的力量是不均衡的，大股東占據著對公司的控制支配地位，所以中小股東的利益隨時有可能受到大股東根據自身經濟利益所做出的決策以及其他不正當交易的侵害。尤其是在上市公司，控股股東完全操縱公司，掏空公司資產，大眾股民被任意宰割的情況十分的嚴重。所以，保護中小股東權益成為我國市場經濟法律制度的當務之急，但是，令人由感不足的是，新公司法對中小股東的保護并不是很徹底，隨著市場經濟的不斷深入，限制大股東的權利，保護中小股東的權益應該愈發的多樣化、實質化。

二、中小股東保護基本理念

(一)對大股東，中小股東的界定

股東是指基于對公司的出資或其他合法原因，持有公司資本一定份額，依法享有股東權利并承擔相應義務的人。i股東是公司存在的基礎，是公司的核心要素。

何為中小股東，通常即為出資較少，擁有股份較少的股東。其是相對大股東而言的。理論上來看，大股東必須持有一家公司超出50%的股份，但是，隨著公司的發展，股權的不斷分散，現實中，大股東所持的股權并不需要超過公司股權的一半，只要高于其他股東的所持比例依然能對公司構成控制和影響。所以，界定大股東與中小股東，只需要看股東對公司形成的實際影響力，即股東依靠股權對公司的控制力。

(二)中小股東權利(權益)備受侵害

1.大股東利用非法手段抽用公司資金

由于大股東因起控股比例高于其他股東，對公司具有控制力，其常常以這種控股的優勢地位利用向公司借款，轉移利潤，利潤操縱等手段侵占公司財產，實質上為侵害中小股東的權益。非法關聯交易

大股東在母子公司之間秘密進行關聯交易，如低價買入，高價賣出，轉移支付等手段達到利益最大化，以此逃避中小股東和其他監管部門的監督起實質也是在侵害中小股東的權益。不分紅或分紅過少

中國的股份公司，尤其是上市公司，大股東常常控制公司的賬目，以虧損、擴大發展為由，年終不予中小股東分紅，侵害中小股東的利益。

(三)中小股東權益保護問題的提出

由于，中小股東與大股東地位的天然不平等。勢必為大股東侵害中小股東權益創造了條件。最初，各國并沒有針對中小股東權益的法律保護條款，由于公司由股東出資成立，股東依其所持股份享受權利，而大股東對于公司的投資更多，因而大股東的意思大都代表團體意思被少數人遵循，并逐漸發展形成為資本多數決原則。1843年英國樞密院的FossV.Harbottle一案正式確立了此原則。

資本多數決本是無可爭議的法律原則和表決機制，是公司法最可選擇的公平手段。這一原則對于保護大股東的投資熱情、平衡股東間的利益關系和提高公司決策效率等均有十分重要的作用，這也是股東平等的基本體現。然而，資本多數決的不公平和不合理又是顯而易見的，它不過是公司法無奈的選擇，其實多數決本身就意味著多數人對少數人的壓制和強迫。因為資本多數決原則，發了一個奇特而普遍的現象多數的權利意味著全部權利，少數權利意味著沒有權利。至此，中小股東的權利地位很難得到保障。

隨著公司制度的不斷發展，公司的穩定存續勢必需要公司全體股東的利益穩定。如果不能對公司中小股東的權利加以保護，理性經濟人的趨利避害性將驅使中小股東推出這場公司游戲。公司的整體利益將大受打擊。

三、《公司法》中對中小股東權利(權益)的分配

(一)中小股東之情權的賦予和公司自治原則的平衡

股東對公司的基本經營狀況，是其參加公司重大決策的必要要求。《公司法》規定的股東知情權包括財務會計報告查閱權、會計賬簿查閱權和檢查人選任請求權。ii隨著公司制度的發展，所有權與經營權分離，公司的管理經營活動轉而交給職業經理人。股東尤其是中小股東對公司經營狀況的了解處于一種弱勢地位。一方面，中小股東希望了解公司的經營狀況;另一方面，職業經理人或者大股東的人以公司商業秘密為由拒絕中小股東查閱。如何分配股東知情權與公司自治權，成為《公司法》亟待解決的問題。雖然《公司法》第34條對股東的知情權有所規定，但是，這樣的規定過于抽象，過于形式化。此條第二款中規定：公司有合理根據認為股東查閱會記賬簿有不正當目的，可能損壞公司合法目的，可以拒絕提供查閱。如何界定不正當目的，合法目的，成為公司管理人或者大股東人拒絕中小股東的自由裁量工具，雖然此款規定了救濟，但是，如果任何中小股東的知情權都需要向法院要求救濟，這個知情權的成本未免過高，也會造成司法資源的過渡占用，另外，在一些財務制度不完備的中小公司有時候會存在檔案材料不健全的問題，于此情況，股東的知情權當然不存在。而實際中的情況是，中小股東的知情權流于條文。

(二)中小股東表決權與大股東表決權的博弈

表決權是基于其股東地位而享有的、就股東大會會議事項作出贊成、反對或棄權的意思表示，從而成為公司的意思表示。

《公司法》第一百零六條規定：股東大會選舉董事、監事，可以根據公司章程的規定或者股東大會的決議，實行累積投票制。本法所稱累積投票制，是指股東大會選舉董事或者監事時，每一股份擁有與應選董事或者監事人數相同的表決權，股東擁有的表決權可以集中使用。依此條的規定，從表面上看，確實有擴大中小股東表決權的進步性，但是，如果從公司運作的動態角度來看，中小股東根據累積投票制能夠選出的董事或者監事在董事會和監iii事會的比例將非常之小。在現今監事會形骸化，中小股東選出的董事受到大股東選出董事的排擠的情況下，中小股東的聲音將漸趨于消寂。大股東的表決權在累積投票制度下，用形式的平等掩蓋了實質的不平等。

(三)中小股東訴權與公司利益之碰撞

沒有救濟的權利就不是真正的權利。為了保障股東的合法權益，法律賦予了股東訴訟救濟的最后選擇。股東訴權是股東基于股東被侵害而享有的依法提起訴訟尋求法律救濟的權利。股東訴權的運行將使司法力量介入到公司的正常經營狀況中，公司的利益勢必受到影響。但是，如果股東訴權得不到切實的保障，那中小股東的其他權利(權益)亦無法得到實現。權利分配在此組權利關系中，顯得尤為重要。如何尋找權利分配中和點，如何將保護股東訴訟權與防止股東濫用訴權統籌起來，成為《公司法》權利分配的重要任務。

關于股東的訴權，《公司法》將之規定在第152條之內，這毫無疑問是一條規定公司斗爭制度的條文。首先，是對股東訴訟主體資格的確定，一般從持股期限、持股比例和代表的公正性上進行規定。《公司法》規定，持有公司百分之一以上股份的股東可以請求董事會、執行董事或是監事會監事提起訴訟的權利，而且當上述機構拒絕請求時或是在情況緊急時可以直接向法院提起訴訟。對于這里的1%是如何界定出來的，不少人提出質疑，持有1%的合理性何在，是立法工作者需要認真考量的。

其次，就是備受關注的股東代表訴訟制度，雖然《公司法》對次制度給予的確認，但是，就其制度規則來說，對于公司在訴訟中的訴訟地位、訴訟費用的擔保、股東代表訴訟的管轄，缺少一個有機的、完整的體系。

中小股東的訴權保障，不僅需要規則的確定，還需要程序的完善，程序正義是實體正義的保障。程序的合理性將使中小股東保護趨于完善。

四、《公司法》中對中小股東風險的分配

《公司法》規定全體股東都有遵守公司章程的義務。但是從動態的角度來看，公司的章程是可以修改和變更的。而《公司法》只是簡單地規定了股東大會變更公司章程的權利，至于公司可以修改的事項基本上沒有明確的界定，因此，通常情況，凡是在章程中規定的事項都屬于股東大會可以修改的事項，這種模糊的規定，擴大了公司股東大會的權利。由于股東大會的表決機制是資本多數決原則，所以，擴大了公司股東大會的權利的實質是擴大了大股東的權利，增加了中小股東的風險。實際運作中，大股東常常采用多種手段，故意阻止中小股東在股東大會行使表決權，當然，小股東的風險增加不僅于此，由于現行修改公司章程的方法不成熟，公司對社會的承諾可能因為一次股東大會就發生實質性的改變，公眾對公司的信任下降，將影響公司的經營狀況和盈利水平，大股東為保護其利益，勢必對公司施加影響，減少分紅或不分紅，從而增大中小股東風險。

此外，《公司法》中中小股東所承受的風險還體現大股東抽到注冊資本，所負債務分配不平等，公司信息披露不完全等風險。

五、結論

篇7

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【摘要】把關于故意殺人罪與故意傷害罪的法學理論運用到實際的各種司法案例中，合理有效地解決實踐中兩種犯罪的判定問題，最大范圍的維護法律的公平和正義，以及刑法的權威，最大限度的保護當事人的合法權益。

【關鍵詞】把關于故意殺人罪與故意傷害罪的法學理論 運用到實際的各種司法案例中 合理有效地解決實踐中兩種犯罪的判定問題 最大范圍的維護法律的公平和正義

【本頁關鍵詞】 期刊征稿 論文投稿 省級期刊征稿

【正文】

區別的關鍵在于行為人主觀心理狀態的結構不同。故意殺人（既遂）的故意是希望或放任對方死亡，即主觀心理狀態只由故意構成。而故意傷害（致死），行為人對傷害結果出于故意，對于傷害所造成的死亡結果存在過失，即主觀心理狀態由故意和過失兩個部分組成。例如：白某與劉某是鄰居，因瑣事發生口角，引起毆打。后白某找其弟一同找劉某理論，兩人在劉家叫罵，劉某遂抄起鐮刀，白某見狀也拿起鐵鍬與劉某撕打起來，白弟見狀拿起木棍朝劉某頭上猛擊一下，劉某當即昏倒在地，經送醫院搶救無效死亡。本案白弟雖然打死了人，但其目的只是傷害劉某，并不希望發生劉某死亡的結果。其在斗毆中順手拿起木棍打劉某是因為一時情急的時候造成的，造成劉某死亡是過失行為，所以應該以故意傷害（致死）論處。3.間接故意殺人與故意傷害（致死）的區別間接故意殺人不存在未遂的情況，所以間接故意殺人必然導致對方死亡的結果。兩罪都是故意犯罪，并且造成死亡的結果。但是犯罪人的主觀惡性程度是不同的，行為人故意的內容和性質也是截然不同的。間接故意殺人的行為人雖然犯意不明確，但其對可能發生的死亡后果有所預見，非死即傷均包括在其犯意之內，預料之中，沒有特意追求但是聽之任之，采取無所謂的放任態度。而故意傷害（致死）行為人的犯意僅為傷害對方的身體健康，死亡后果的發生不在其犯意之內，是違背其意愿的。在實踐中，行為人往往是突然起意行兇，是死是傷在所不計，或者是尋釁滋事、揮刀捅人，這種不確定的故意，實際上是一種放任態度，我認為應該以實際發生的結果定罪。因為間接故意殺人沒有未遂一說，如果行為人的傷害行為沒有造成對方死亡，即使其對死亡的結果是放任的態度，也不能以間接故意殺人罪論處只能以故意傷害罪論處。如果行為人的傷害行為造成對方死亡，由于其對死亡結果是放任的態度，死亡結果的發生不違背其本意，所以只能以間接故意殺人罪論處而不能以故意傷害（致死）論處。所以如果發生傷害結果，應以故意傷害罪定罪。如果發生死亡結果，則按間接故意殺人罪定罪。但是如果侵害本身是由行為人的故意行為造成的，但死亡結果卻是由于其他不能預見的原因造成的，就不能以故意殺人罪定罪，而應該定為故意傷害罪。例如行為人將受害人打成重傷后送往醫院途中發生車禍致使被害人死亡。4.故意殺人罪與故意傷害罪主觀故意的區別標準至于如何判斷兩罪中行為人犯罪故意的內容或者主觀目的的不同，我認為必須要遵循主客觀相統一的原則，以案件的全部客觀事實為依據。具體而言應考慮以下因素：（1）犯罪人與被害人之間的關系。（2）被害人有無過錯。（3）犯罪的時間地點。（4）行為人所使用的工具以及打擊的部位是否有意識的選擇、是否可能造成死亡結果。（5）行為人對被害人的侵害是否有節制。（6）行為人對自己行為造成的后果的態度，是否有積極救助。（7）當時的客觀情況等。綜上所述，故意殺人罪與故意傷害罪無論是在理論上還是在司法實踐中，都是有區別的。認真分析刑法分論，正確區分故意殺人罪與故意傷害罪，有助于發展刑法理論和健全刑事立法，發現刑事立法的缺陷和不足；有利于深入理解，正確貫徹刑法總則的基本原理、原則；有助于科學的闡明各種犯罪的構成，劃清罪與非罪，此罪與彼罪的界限，準確定罪量刑。我認為區分故意殺人罪與故意傷害罪最重要的意義在于把理論同實際聯系起來靈活運用，把關于故意殺人罪與故意傷害罪的法學理論運用到實際的各種司法案例中，合理有效地解決實踐中兩種犯罪的判定問題，最大范圍的維護法律的公平和正義，以及刑法的權威，最大限度的保護當事人的合法權益。

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篇8

論文摘要 《刑法修正案》（八）增加了對于“食品監管瀆職罪”新的規定，為對食品安全監管者進行刑事處罰提供了最為直接的法律依據，對我國改變食品問題的現狀以及保護民生有著重要的意義。但是目前該罪在實踐中極少適用，在犯罪構成的理解沒有達成共識，在司法實踐中也存在著查處難、認定難的問題，需要進一步統一標準。

論文關鍵詞 食品監管瀆職罪 犯罪構成 司法實踐

近年來，食品安全事故頻發，“三聚氰胺”、“瘦肉精”等名詞不斷走近人們的事業，使食品安全監管中存在的問題更加引起人們的重視。食品的生產者、銷售者生產、銷售有毒、有害食品，是一種市場行為，以追求其利益的最大化。歐美國家也曾遇到過類似的問題，但逐步完善的監管制度使得他們最終走出了食品安全的困境。“食品召回、天價賠償、嚴厲處罰”成為歐美國家治理食品安全問題的三把利劍，這些都離不開相關政府部門的監管。而從近年來我國的食品安全事件來看，很多都是經過媒體曝光之后，監管部門才開始進行調查。可見，監管的滯后是危害我國食品安全的一大因素。但同時，對監管的規制比對食品生產者、銷售者的查處更有難度。“食品監管瀆職罪”則給對食品安全監管者進行刑事處罰提供了最為直接的法律依據。

篇9

目前,各級政府間的稅收競爭正如火如荼地展開,但是學界及實務界對稅收競爭褒貶不一,其根本原因在于對于政府間稅收競爭的理論基礎等問題存在認識上的誤差,忽視了我國業已存在的政府間稅收競爭的實踐基礎。為了正確處理各級政府間的稅收競爭關系,展開有效的政府間稅收競爭活動,本文試圖闡釋政府間稅收競爭的理論及實踐基礎,以澄清有關問題。

一、政府間稅收競爭的理論基礎

(一)稅收競爭的內涵及外延通常說來,稅收競爭是指政府間為增強本級政府(及其所屬部門)的經濟實力,提高轄區(或部門)福利,以稅收為手段進行的各種爭奪經濟資源及稅收資源的活動。稅收競爭是政府間競爭的重要內容,是制度競爭或體制競爭的重要組成部分。一般說來,國內政府間稅收競爭包含三個層次的內容,即上下級本論文由政府間的競爭、同級別政府之間的競爭以及一級政府內部各部門的競爭,它主要通過稅收立法、司法及行政性征管活動來實現。

(二)公共選擇的非市場決策理論公共選擇理論作為非市場決策(政府決策)的經濟研究,成功地將“經濟人”假設成功地引入了政治學領域,認為各層次政府的行為同樣是符合“經濟人”模式的。盡管政府與其他市場主體相比在行為活動上具有一定的特殊性(比如政府是對全體社會成員具有普遍性的組織,它擁有其他經濟組織所不具備的強制力①),但是政府同樣要受到“用腳投票”(VotingbyFeet)的約束。在這個“準”市場機制的作用下,各級政府同樣必須具有競爭意識,需要努力改進政府工作的效率,從主觀到客觀真正造就一個更能謀求社會利益最大化的政府。稅收競爭作為政府間競爭的主要工具,在保持和創造各層次政府的競爭力上具有無可比擬的優勢,受到各級政府的青睞。

(三)財政聯邦主義的財政分權理論財政聯邦主義(FiscalFederalism)是20世紀50、60年代以來形成的財政分權理論(FiscalDecentralization),它主要從經濟學角度去尋求為有效地行使財政職能所需的財政支出和收入在從中央到地方的各級政府之間的最優分工。它指出,在一般情況下,中央政府必須單獨行使財政的收入分配與宏觀本論文由調控職能,但就財政的資源配置職能來說,一個多級政府的財政體制卻是合理的。

②在“經濟人”理論的框架下,中央政府與地方政府都是謀求自身利益最大化的經濟主體,具有相對獨立的經濟利益,各方為尋求自身利益而展開的競爭能夠實現共同的利益,即從“自利”向“利他”轉化。多級財政體制及相對獨立利益的形成是各層次政府展開稅收競爭的前提。多級財政體制及獨立利益的形成要求各級政府為了實現其目標,獲得更高的政治支持率,需要占有更多的政治資源。通常來說,政治資源的獲得必須依靠一定的經濟資本論文由源,這就是所謂“經濟基礎決定上層建筑”。由此,各層次的政府為爭奪經濟資源和稅收資源的稅收競爭便逐漸展開。

(四)演進主義的制度競爭理論建構主義學派認為,在新古典主義的框架下可以由“經濟人”通過成本利益分析選擇出有效的國家政治經濟制度。而演進主義理論認為,個人理性在理解它自身的能力方面有一種邏輯上的局限,這是因為它永遠無法離開它自身而檢視它自身的運作。因此在演進主義者看來,社會活動的規則(包括政治經濟運行體制)應當由社會活動中的博奕尤其是重復博弈來產生。簡單一點說,就是社會活動主體間的競爭產生活動規則。競爭不僅是在特定秩序下的活動,競爭活動本身是市場秩序的維護者;在平等市場環境下的競爭能夠本論文由保證生命力旺盛的制度勝出,使之成為社會活動者共同遵守的規則。政府間競爭,在很大程度上表現為制度競爭或體制競爭,它突出了內在規則和外在規則體系對于各轄區的成本水平以及轄區競爭力的重要性。

正是這種競爭成為轉型期政府運行體制有效性的裁判。政府間稅收競爭作為政府間競爭的重要內容,它的意義絕不僅僅在于為各層次政府獲得一定的經濟資源及稅收資源,而在于它是高效率制度的發現者和維護者。按照制度經濟學的理論,強制性制度變遷存在一個“諾斯悖論”,而政府間的稅收競爭則構成“誘致性”變遷或中間擴散型制度變遷的重要內容;也就是說中央自上而下的改革不可能真正實現其目標,而稅收競爭作為制度的發現者和維護者反而更容易實現轉型期的制度選擇,從而構成財政分權制度完善的外在條件。①

二、政府間稅收競爭的實踐基礎改革開放以后,我國政治經濟制度急需實現轉型,財政制度不斷實現分權化,伴隨財政分權的深化地區間經濟競爭也不斷加劇。其中,加快政治經濟制度的轉型使有效的政府間競爭(包括政府間稅收競爭)成為現實需要,80年代以來的財政分權實踐則為稅收競爭提供了適格的競爭主體,而地區間經濟競爭的加劇則使稅收競爭的作用更加凸現。

(一)政治經濟制度的轉型集中計劃經濟實踐的失敗使中國及東歐國家走上了實現政治經濟制度轉軌的道路,而經濟制度的轉軌在中國則先行一步。怎樣擺脫集中計劃經濟運行模式的束縛,建構符合市場經濟運行的制度模式,是我國及其他轉軌國家的重要任務。在這場轉軌競爭中,誰能選擇優質高效的制度,誰能以較小的代價實現轉軌,誰能及早實現制度的轉軌就能成為優勝者。國際間的競爭是如此,國內各地方政府間的競爭也遵循同樣的規則。在國內的政治經濟轉軌中,一般都是中央采取自上而下的強制性制度變遷,通過推行一系列政治經濟改革,引進大量優質高效制度以實現制度轉軌。我國的改革開放大致上就是這種模式。

自上而下的強制性變遷無法回避“諾斯悖論”,不可能完全實現其改革的目的。為了實現政治經濟制度的轉軌,中央政府提出發揮地方政府的積極性,開始推動地方政府的自主性改革探索,以尋求改革的有效路徑。地方政府的自主性改革探索,強化了地方政府的自身利益機制,逐漸形成了自下而上改革的“第一行動集團”。地方政府為了維護業已形成的自身利益,及在新一輪競爭中占據優勢地位,政府間競爭由此而展開。這種政府間競爭圍繞資本、技術及優質勞動力而進行,目的在于獲取足夠多的生產要素,謀求競爭制高點。而在政府間競爭中,本論文由稅收競爭是其重要內容,它一方面通過稅收競爭獲取足夠的經濟資源和稅收資源,另一方面利用經濟資源和稅收資源提供優質的公共產品和服務,以謀求更豐富的經濟和稅收資源。

(二)財政分權改革實踐自兩步“利改稅”初步建立我國的工商稅收體系后,以稅種來劃分中央地方收入的財政體制正式拉開了我國財政制度的分權型改革,我國集中性的財政體制開始向分散的、分層的財政體制過渡。1994年分稅制改革及對它的完善和補充,如轉移支付制度改革等,在不同程度上強化了地方政府對地區性事務的自主管理,財政分權改革進一步深化。伴隨著分權財政體制的構建與“地方所有權”的確立,地方政府的資源配置權限不斷擴大,特殊的地方經濟利益逐漸形成。地方特殊經濟利益的形成,使各地在經濟競爭中擁有了相對獨立的競爭主體資格,從而為政府間稅收競爭的展開提供了有效的競爭者。

(三)地區間經濟競爭加劇改革開放以后,各地區間首先在吸引外資方面展開了激烈的競爭,各地紛紛出臺優惠措施、提供優惠條本論文由件以吸納外國資本。由于經濟特區、沿海開放城市及沿海開發區等在稅收政策上擁有比較大的優惠,且區位優勢明顯,因此吸納了我國吸納外資的絕大部分。如,2000年東部地區實際利用外商直接投資及其它投資3,702,825萬美元,占東中西地區合計數4,204,386萬美元的88107%。②同時,各地為爭奪原材料等資源的競爭也逐漸升級。

在某些領域中,控制了原材料渠道,就能夠保證在經濟競爭中保持較大的優勢。而欠規范的市場秩序又為原材料提供了條件,因而在80年代爆發了諸如“生豬大戰”、”羊毛大戰”、“蠶繭大戰”等。另外,地區間區域分工的競爭也逐漸展開,各地為了在經濟競爭占據有利地位,紛紛向“高新”科技行業靠攏,區域間經濟目標同構化嚴重。國家計委的測算表明,我國中部和東部地區的工業結構相似系數為9315%,西部和中部地區的工業結構相似系數為9719%。

③經濟競爭的加劇要求地本論文由方政府尋求有效的競爭手段,在以優惠政策獲取資源的時代里,稅收優惠政策無疑受到極大的追捧。因此,稅收競爭在地區間的經濟競爭中優勢明顯。要說明的是,稅收競爭是在相關政府政策的輔助下發揮作用的。

三、影響我國政府間稅收競爭有效展開的外部因素

(一)地方保護主義的興起隨著地方經濟競爭的加劇,地方保護主義日漸興起,特別是經濟相對落后地區紛紛采用多種保護措施分割市場。法國經濟學家龐賽的研究成果說明了中國國內市場的分割程度。龐賽發現,1997年中國國內省際間貿易商品平均關稅為46%,比10年前提高了整整11個百分點。46%的平均關稅相當于美國和加拿大之間的貿易關稅,并且超過了同期歐盟成員之間的關稅。美國經濟學家阿倫楊也有與之類似的發現,在改革開放期間,中國國內各省之間勞動力的生產率和價格的差距拉大,而按工業、農業和服務業計算的GDP卻呈收斂性,這正好與作為統一市場應該出現的情況相反。

④由此可見,隨著財本論文由政分權運動的展開,各地不可避免的為著自身利益加強了對本地經濟資源和稅收資源的保護,由此導致了改革開放以來國內市場的進一步分割。地方保護主義是地區間經濟競爭的產物,或者說地方保護主義是地區間經濟競爭的一種表現,它的興起使政府間稅收競爭更加混亂。地方政府間的稅收競爭本來是要發現和使用更有效的制度,但是地方保護主義的出現卻使之反而成為統一市場制度秩序運行的障礙。

(二)弱穩定的政府間關系建國以后,我國相繼頒布了憲法及一系列法律準則,保證了我國政府間關系的相對穩定性。但是,由于受制于歷史傳統及現實客觀因素,我國各層次政府間關系的穩定性還不夠,從而影響到政府間

稅收競爭的有效性。第一,由于深受悠久的中央集權制傳統影響,我國建國后形成了單一制的政府體制,中央政府或高層次政府在國家的政治經濟生活中扮演了較為重要的角色。第二,我國缺乏地方自治傳統,地方政府或基層政府往往依賴于中央政府或高層次政府。

第三,我國現有政府官員的考核與任免機制主要受制于中央政府或高層次政府。

①而在我國的現實政治生活中,中央政府往往無法得到有效的約束,時常對地方政府事務進行干預,難以保證各層次政府間關系本論文由的穩定性。在弱穩定的政府間關系下,全國社會經濟的發展受中央政府的影響過大,常常危及地方政府積極性。首先它將影響縱向的政府間關系。由于中央政府難以得到憲法及有關法律準則的約束,導致其活動范圍過于寬泛,常常超出其有效活動邊界,造成越位。中央政府難以受到約束的超強活動能力及超寬活動范圍,使中央政府同時扮演著“運動員”與“裁判員”的角色,破壞了中央與地方政府的平等競爭關系。其次,它將影響橫向的政府間競爭關系。中央政府或高層次政府對各地的發展畸輕畸重,往往會損及地方政府的平等競爭權,弱化部分地方政府的經濟競爭能力。由于我國現有體制下缺乏穩定的政府間關系和競爭性政府主體,導致我國政府間稅收競爭還處于弱勢有效性階段,還不能有效實現轉軌期政府間稅收競爭的主要目標,即實現政治經濟制度的順利轉軌。

由于缺乏穩定的競爭規則,政府間稅收競爭無法通過“看不見的手”來實現整個社會的利益,即沒有從個人利益(局部利益)向社會利益的轉化。而過分強調財政分權,地方政府對經濟資源和稅收資源的爭奪過于慘烈,各地被迫卷入了地方保護主義和分割市場的惡性競爭。這種惡性競爭正是目前大多數學者反對政府間稅收競爭的主要理由,因為它確實擾亂了地區間的正常經濟往來,降低了資源配置的有效性。

四、結論

盡管政府間稅收競爭目前還存在一些問題,但是政府間稅收競爭在實現政治經濟制度的轉軌方面具有十分突出的作用,能夠發揮各層本論文由次政府在尋找高效制度方面的積極性。因此現階段的任務在于維護政府間稅收競爭的良好秩序,規范各方的行為,實現政治經濟制度的有效轉型,而不是全盤否定政府間的稅收競爭活動。

(一)維護良好的財政分權秩序盡管我國財政分權改革缺乏穩定的法律基礎及理論基礎,造成了財政分權過程中的某些無序化行為(特別是地方保護主義行為),但是財政分權及由此而起的稅收競爭卻構成了我國經濟體制改革的重要推動力。維護有效的財政分權秩序,主要是建立地方財政的有限分權模式,保證地方政府的分權利益不受高層次政府的干預,而這也是政府間稅收競爭有效展開的條件。要保證我國的強勢高層次政府不干預低層次政府的分權利益及稅收競爭利益,就必須建立穩定的政府間關系,即構建穩定的政治法律制度以固化各層次政府間本論文由的事權及財權關系。

對此,可以考慮建立一種超穩定的雙層約束機制,既約束中央政府(包括高層次政府)對地方政府的干預,又約束地方政府的非規范性活動。

(二)打破地方保護主義與市場分割,建立統一的市場秩序有效的政府間稅收競爭必須防止地方保護主義的泛濫,而防止地方保護主義及市場分割的有效途徑莫過于建立統一的市場秩序。我國在打破地方保護主義的運動中,可以借鑒美國的雙層司法體制及其憲法中的商務條款。雙層司法體制中,中央司法機構主要解決全國性的司法案件并對地方之間的案件糾紛有審判權;地方司法機構主要解決地方性司法糾紛。美國的商務條款則建立了中央政府對地區間貿易爭端的專屬解決權,我國的現實地方政府屢屢干預地區間的貿易。因此在我國建立類似條款,對于打破地方保護和市場分割可能會更有效。

主要參考文獻:

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[6]韋森1注意哈耶克慎思諾斯[N]1經濟學消息報,1999-01081

篇10

【關鍵詞】關聯企業；破產；外部債權人

一、關聯企業的概述

我國目前對于關聯企業的概念并沒有明確的定義，只是在目前《稅法》、《企業會計準則——關聯方關系及其交易的披露》中對關聯企業作了簡單的規定。其對關聯企業的一般規定為因為投資、股權、合同或者人事而使一個公司控制另一個公司。但細讀會發現該界定很是有局限性，使用范圍非常狹窄，并不能作為關聯企業的一般定義。除了從我國現行的法律、法規中尋找關聯企業的定義之外，筆者還一直關注我國眾多法律學者的研究成果，總結發現由學者們對關聯企業下的定義并不相同甚至還很有出入。有些學者將關聯企業分為狹義的關聯企業與廣義的關聯企。狹義的關聯企業，是指僅由其他公司持有一定份額的股份但未由其控制的關聯企業；廣義的關聯公司，是指兩個以上獨立存在相互之間具有投資關系或者業務關系的集合體。盡管對關聯企業的定義可謂仁者見仁、智者見智，但是深入剖析會發現實質上都圍繞著“實質控制關系”或者“重大影響力”來說的。我們可以由此出發對關聯企業加以界定。筆者認為，關聯企業就是兩個以上獨立存在，相互之間存在契約、股權或其他控制與影響關系的企業組成的無法人資格的聯結體。

二、保護外部債權人利益的必要性

在市場經濟關系中，關聯企業中的控制企業與被控制企業之間形成的債權債務關系為內部債權債務關系，關聯企業與外部人進行交易時產生的債權債務關系為外部債的關系。在外部債的關系中，對關聯企業享有債權者即為本文所要討論的關聯企業的外部債權人。在關聯企業破產中，在無法充分實現債權時，有必要對外部債權和內部債權給予區別對待，特別是給予外部債權人利益特別關注和保護，才能達到平衡債權人利益與衡平破產法利益的最終價值目標。

三、我國關聯企業破產外部債權人保護的現狀

我國現行法律、法規對于關聯企業破產與關聯企業破產債權人保護都沒有給出具體的規定。我國目前關于保護關聯企業外部債權人利益的制度散見于民法確定的誠實信用原則、公平交易原則，公司法制定的法人人格否定制度以及破產法中的破產撤銷權和破產無效行為制度。但是這些制度都是僅僅針對單個獨立企業設計的，對于實際控制人控制的關聯企業并不能直接適用，對外部債權人利益的保護更加缺乏針對性。

（一）法人人格否認制度的局限

《公司法》第20條規定的公司人格否認制度，彌補了公司人格獨立和股東有限責任制度在司法實踐中屢屢出現的缺陷，該制度也成為保護外部債權人利益的有利武器。

但是法人人格否定制度在實務中遇到了各種問題，缺乏可操作性。具體該原則在解決關聯企業破產問題中有以下幾方面的局限性：1、該制度規定的太過原則化，此理論沒有對在具體案件中適用提供提供明確的標準。2、公司法第20條規定的是通過控股形成控制關系的關聯企業，除此之外還有大量其他形式濫用公司人格的行為。3、法人人格否認制度的舉證責任，對于關聯企業破產特別是債權人利益的保護缺乏適用性，需要進一步完善。

（二）破產撤銷權制度和破產無效行為制度的局限

《企業破產法》第31、32、33條規定了破產法中撤銷權制度與無效行為制度。這兩項制度對于保障債權人的利益得到合理清償方面起到了一定的作用，但是與國外相比我過的這兩項制度仍然有眾多的不足：1、責任主體的范圍狹窄；2、撤銷權的行使主體的局限性；3、可撤銷期間的規定有不足。

四、我國關聯企業破產外部債權人利益保護的完善措施

針對我國司法實務中出現的種種問題，筆者主張在堅持現有的公司法人人格否認制度、破產撤銷權制度與無效行為制度的基礎上引入英美法系的橫平居次原則與實質合并原則。希望通過這些制度的引進可以為外部債權人利益提供完整的保護措施。

（一）完善我國公司法人人格否認制度與破產撤銷權制度

1、首先通過在司法解釋對法人人格否定的適用條件、適用結果進行具體規定。在個案中對公司人格的否定，已經是對“有限責任”修正在破產法中的適用成為實體法理論向企業法理論過渡的重要橋梁。也正是因為該制度的廣泛適用性導致了其在關聯企業破產問題上針對性的不足，需要其他原則的補充。

2、關聯交易分為公平與非公平兩種，而在關聯企業之間多發生非公平關聯交易。因為關聯企業之間對彼此企業的經營狀況更加了解，更加有利于轉移資產。因此為了維護外部債權人利益，需要完善對關聯企業破產撤銷權制度的規定。

（二）引入衡平居次原則

1、橫平居次原則的適用對象。總結國外法律的規定可以看出，橫平居次原則一般針對控制公司對從屬公司的債權。筆者主張，當控制公司的債權人是從屬公司時，從屬公司也會當然的利用關聯關系使自身的債權優先受償，進而損害到外部債權人的利益。另外當兩個公司同受一個母公司控制時，這種兄弟公司或者姊妹公司之間也會很有可能進行不正當利益轉移。所以很平居次原則不僅適用于控制企業與從屬企業之間還要擴展到其他關聯企業與實際控制人（自然人）。

2、適用橫平居次原則的舉證責任

筆者建議，由外部債權人或破產管理人對于自身提出的適用衡平居次原則的主張承擔初步舉證責任，一旦其所提供的證據對關聯企業之間不正當行為能夠證明存在合理懷疑，就轉由關聯企業內部債權人承擔之后的舉證責任，該內部債權人須舉證其交易行為對相對方有利，如果其不能夠舉證證明自己的行為時公正的，則只能將其所有債權完全居次清償。

參考文獻：

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[2]施天濤.關聯企業法律問題研究[M].北京：法律出版社，1998：6-14

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