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篇1

[論文摘要]我國構(gòu)建恢復性司法制度符合刑法謙抑性的基本要求，也是更好地保障被害人、犯罪人權利的現(xiàn)實需要；恢復性司法制度的構(gòu)建有傳統(tǒng)的“和”文化和現(xiàn)行刑事立法中的調(diào)解、和解、賠償、賠禮道歉的立法理念及相關制度的支撐；漸趨成熟的市民社會孕育的社會主體的自愿、平等參與意識和大量的非政府組織、社會工作者為這一制度的建構(gòu)奠定了堅實的組織機構(gòu)和人員基礎。

恢復性司法發(fā)端于上世紀70年代，“恢復性司法”一詞最早由美國學者巴內(nèi)特提出。2004年4月，聯(lián)合國預防犯罪和刑事司法委員會第十一屆會議通過的《關于在刑事事項中采用恢復性司法方案的基本原則》的決議草案中將恢復性司法定義為：采用恢復性程序?qū)で髮崿F(xiàn)恢復性結(jié)果的任何方案。實踐表明，恢復性司法在滿足被害人、犯罪人和社區(qū)的需要上獲得了多方共贏的結(jié)果，有利于預防犯罪，維護社會秩序的穩(wěn)定，降低再犯幾率，減少司法成本，提高司法效率，這是傳統(tǒng)的刑事司法模式無法比擬的。當前，世界刑事司法出現(xiàn)了非犯罪化、非刑罰、輕緩化的趨勢，我國接受這一嶄新的司法理念構(gòu)建具有自身特色的恢復性司法制度，不僅順應了這一刑事司法潮流，而且具有深厚的制度構(gòu)建基礎。

一、構(gòu)建我國恢復性司法制度的法理基礎——刑法謙抑性

“刑法謙抑性”這一術語是從上世紀末經(jīng)由日本刑法學理論逐步導人中國刑法學者的視野。對于刑法謙抑性蘊涵的理解，不同的學者有不同的見解。日本學者平野龍一認為：“即使刑法侵害或威脅了他人的生活利益，也不是必須直接動用刑法。可能的話，采用其他社會統(tǒng)治手段才是理想的。可以說，只有在其他社會統(tǒng)治手段不充分，或者其他統(tǒng)治手段(如私刑)過于強烈。有代之以刑罰的必要時，才可以動用刑法。這叫刑法的補充性或謙抑性。”陳興良教授認為“刑法的謙抑性，是指立法者應當力求以最小的支出——少用甚至不用刑罰(而用其他刑罰替代措施)，獲取最大的社會效益——有效預防和控制犯罪”。

雖然學者們對刑法謙抑性的表述不一致，但觸及到謙抑性的本質(zhì)大致是相同的，即限制處罰范圍，降低處罰程度，對某些較輕的犯罪行為盡可能避免適用刑罰的方式處罰，做到非刑罰化；即使用刑罰的方式進行處罰也應盡可能輕緩化，用較輕的刑罰達到刑罰的目的。恢復性司法實現(xiàn)其價值取向的進路和方法恰恰契合了刑罰的謙抑性。恢復性司法通過在加害人與被害人之間建立協(xié)商對話這種非刑罰的機制，促使加害人通過反省悔改，真誠道歉，賠償歸還和社區(qū)服務取得被害人和社區(qū)的諒解，修復受損的社會關系，從而解決犯罪后的問題。恢復性司法的這種實現(xiàn)方式和途徑正是對刑法謙抑性內(nèi)含的非刑罰化、刑罰的輕緩化、人道主義的最好詮釋。

二、構(gòu)建我國恢復性司法制度的傳統(tǒng)文化基礎

我國傳統(tǒng)文化中有著非常豐富的關于融合、和諧、和睦、至和的思想。我國傳統(tǒng)的儒家文化視和諧為一種至高的理想來追求，認為和諧是事物存在的根據(jù)，是宇宙之至善，如強調(diào)人與自然要做到“天人合一”。儒家將“和”作為解決紛爭的基點和最終歸宿，認為和諧是事物矛盾發(fā)展的最終歸宿。正如張載在《正蒙·太和篇》中說：“氣本之虛則湛，本無形，感而生，則聚而有象。有象斯有對，對必反其為；有反斯有伍，伍必和而解。”在這種“和合”文化的價值取向下，儒家思想將訴訟視為一種消極的社會現(xiàn)象，追求一種“無訟”的理想境界。正如孔子曰：“聽訟，吾猶人也。必也使無訟乎。”(《論語·顏淵》)在這樣一種無訟價值理念支配下，“息訟”、“勸訟”便成了中國古代司法官員普遍采用的解決糾紛、平息爭斗的方法和手段，也就是盡可能用說服教育的方式來調(diào)解糾紛雙方的爭議，使雙方對各自提出的主張和理由進行反思，最后達成一致，而盡量避免采用對雙方都有約束力的裁判來解決糾紛。這種“息訟”、“勸訟”的目標就是采取一種溫和的方式來解決爭議，消解當事方的誤會、矛盾和仇恨，以此促進人與人之間的和諧與團結(jié)，維護社會秩序的穩(wěn)定。

恢復性司法的價值目標與我國傳統(tǒng)的儒家文化所強調(diào)的和諧觀念是一致的。恢復性司法改變了傳統(tǒng)的單純由國家追訴犯罪的刑事司法模式，從某種意義上講是將追究犯罪的權利讓渡給被害人和社區(qū)，強調(diào)犯罪人、被害人和社區(qū)之間的對話和協(xié)調(diào)，通過調(diào)解、和解、協(xié)商的方式解決問題。通過這種方式既撫慰了受害人的創(chuàng)傷，彌補了損失，平息受害人心中的怨氣和仇恨，又使得犯罪人能通過自己負責任的行為贏得受害人和社區(qū)的諒解，重新融入社區(qū)，從而修復被損的社會關系，維護社區(qū)的安寧，積極營造穩(wěn)定和諧的社會關系。

因此，恢復性司法的理念和我國傳統(tǒng)的“和”文化是一致的，在現(xiàn)代刑事司法體系中構(gòu)筑我國的恢復性司法制度有著深厚的歷史文化基礎。

三、構(gòu)建我國恢復性司法制度的法律制度基礎

恢復性司法雖然是一種新的刑事司法模式，而且在各國刑事司法實踐中運作時間不長，但這種以恢復、補償為目的的刑事司法，在我國現(xiàn)行的法律體系中并不是一片空白的。應該說，從法律制度層面上講，我們有著較為豐富的恢復性司法的“本土資源”。

(一)有關告訴才處理的犯罪和其他自訴犯罪及其處理程序的規(guī)定(自訴案件的刑事調(diào)解和和解)。《刑事訴訟法》第17條規(guī)定，人民法院對自訴案件，可以進行調(diào)解，自訴人在宣告判決前，可以同被告人自行和解或撤回自訴。第170條第三項規(guī)定的案件不適用調(diào)解；最高人民法院關于執(zhí)行《刑事訴訟法》若干問題的解釋(試行)197條規(guī)定，人民法院對告訴才處理和被害人有證據(jù)證明的輕微刑事案件，在查明事實、分清是非的基礎上可以進行調(diào)解。自訴人在宣告判決前可以同被告人自行和解或者撤回自訴。第200條規(guī)定，調(diào)解應當在自愿、合法，不損害國家、集體和其他公民利益的前提下進行。調(diào)解達成協(xié)議的，人民法院應當制作刑事自訴案件調(diào)解書，由審判人員和書記員署名，并加蓋人民法院印章。調(diào)解書經(jīng)雙方當事人簽收后即發(fā)生法律效力。調(diào)解沒有達成協(xié)議或調(diào)解書簽收前當事人一方反悔的，人民法院應當進行判決。

(二)刑事附帶民事訴訟的立法規(guī)定。《刑事訴訟法》第77條規(guī)定，被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質(zhì)損失的，在刑事訴訟過程中，有權提起附帶民事訴訟。如果是國家財產(chǎn)、集體財產(chǎn)遭受損失的，人民檢察院在提起公訴的時候，可以提起附帶民事訴訟。最高人民法院司法解釋第84條規(guī)定，人民法院受理刑事案件后，可以告知因犯罪行為遭受物質(zhì)損失的被害人(公民、法人和其他組織)、已死亡被害人的近親屬、無行為能力或限制行為能力被害人的法定人、有權提起附帶民事訴訟。第97條規(guī)定，審理附帶民事訴訟案件，除人民檢察院提起的以外，可以調(diào)解，調(diào)解應當在自愿合法的基礎上進行。經(jīng)調(diào)解達成協(xié)議的，審判人員應當及時制作調(diào)解書。調(diào)解書經(jīng)雙方當事人簽收后即發(fā)生法律效力。

(三)對于特定犯罪采用非刑罰方式的立法規(guī)定。《刑法》第37條，對于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰，但是可以根據(jù)案件的不同情況，予以訓誡或者責令具結(jié)悔過、賠禮道歉、賠償損失，或者由主管部門予以行政處罰或者行政處分。

上述刑事法律中規(guī)定的調(diào)解、和解、賠償、賠禮道歉等內(nèi)容與恢復性司法的理念和方式是一致的，都是以切實維護犯罪人、被害人和社區(qū)利益，以維護社會秩序的穩(wěn)定為目的的。

(四)人民調(diào)解制度的立法規(guī)定。《民事訴訟法》第16條規(guī)定：“人民調(diào)解委員會是在基層人民政府和基層人民法院指導下，調(diào)解民間糾紛的群眾性組織。人民調(diào)解委員會依照法律規(guī)定，根據(jù)自愿原則進行調(diào)解。當事人對調(diào)解達成的協(xié)議應當履行；不愿調(diào)解、調(diào)解不成或反悔的。可以向人民法院。”可見，人民調(diào)解，是指在人民調(diào)解委員會的主持下，以國家的法律、法規(guī)規(guī)章、政策和社會公德為依據(jù)，對民間糾紛當事人進行說服教育，規(guī)勸疏導，促進糾紛當事人互諒互讓，平等協(xié)商，從而自愿達成協(xié)議，消除紛爭的一種群眾性自治活動。2002年頒布的《最高人民法院關于審理涉及人民調(diào)解協(xié)議的民事案件的若干規(guī)定》和《人民調(diào)解工作若干規(guī)定》對人民調(diào)解制度作了更為細致的規(guī)定。

在我國，人民調(diào)解制度是一種司法輔助制度，與司法審判和仲裁制度一道成為民眾解決糾紛的主要方式之一，具有群眾性、民主性的特點，它通過人民群眾自己選舉出來的調(diào)解組織，專門調(diào)解民間糾紛，協(xié)助政府化解社會矛盾，增進人民內(nèi)部團結(jié)，維護社會穩(wěn)定。恢復性司法的理念和方式與人民調(diào)解制度有著許多相似之處，人民調(diào)解組織和人民調(diào)解員隊伍為構(gòu)筑我國的恢復性司法模式奠定堅實的組織和人員基礎。

四、被害人、犯罪人權利保障的現(xiàn)實需求基礎

(一)被害人權利保障的需要。注重人權保護是當今世界各國立法共同關注的問題，我國刑事立法和司法實踐把關注的目光集中在犯罪行為人身上，被害人的地位和權利被忽略了，存在被邊緣化的問題。概括起來講，在被害人權利保護方面主要存在以下幾個問題：

1、立法上的缺陷

(1)現(xiàn)行的刑事立法未賦予公訴案件被害人的上訴權。我國《刑事訴訟法》180條規(guī)定，被告人、自訴人和他們的法定人，不服地方各級人民法院第一審的判決，有權用書面或者口頭形式向上一級人民法院上訴。被告人的辯護人和近親屬，經(jīng)被告人同意，可以提出上訴。附帶民事訴訟的當事人和他們的法定人可以對地方各級人民法院第一審的判決、裁定中的附帶民事訴訟部分，提出上訴。182條規(guī)定：“被害人及其法定人不服地方各級人民法院第一審的判決的，自收到判決書后五日以內(nèi)，有權請求人民檢察院提出抗訴。”由此可見，公訴案件中的被害人不服第一審判決只能請求人民檢察院抗訴，無疑是對被害人的追訴權的限制，不利于其權利的保護。

(2)被害人委托人權限受到諸多限制。我國刑事訴訟法雖然規(guī)定了被害人有權委托訴訟人，但訴訟人的許多權利，如對證人發(fā)問的權利，發(fā)表意見權以及申請新的證人到庭、調(diào)取新的物證、申請重新鑒定或勘驗的權利的行使有很大的局限性，與被告人的辯護人的權限不對等、不均衡。

(3)被害人的知情權被嚴重忽視。在刑事訴訟中，對不批準逮捕、撤銷的案件，對一審裁判不抗訴以及減刑、假釋等決定或裁定沒有告知或送達被害人的規(guī)定，被害人無從得知涉及到自身的那部分程序進展情況，因此，被害人發(fā)表意見權往往難以實現(xiàn)。

2、司法實踐中存在的問題。我國刑事訴訟法中雖然有附帶民事訴訟的規(guī)定，但往往由于被告人自身經(jīng)濟困難無法給予被害人足額賠償。在司法實踐中，司法人員也通常將犯罪人的經(jīng)濟狀況作為是否給予被害人賠償以及賠償數(shù)額大小的重要依據(jù)。如果罪犯沒有賠償能力或者沒有足夠的賠償能力，即使被害人遭受嚴重侵害，也不可能獲得全額賠償。

此外，被害人在刑事訴訟中作為當事人享有的各種訴訟權利由于司法人員觀念、素質(zhì)的差異而得不到足夠的重視，尤其是對被害人財產(chǎn)權利的保護不夠。

在現(xiàn)有的刑事司法模式下被告人承擔的是一種抽象責任，被害人并沒有從犯罪人被處罰中獲得實質(zhì)的利益，其心靈的創(chuàng)傷無法得到撫慰，其遭受的損失也因現(xiàn)行法律對其權利救濟的規(guī)定不完善而無法彌補。對犯罪的恐懼以及由于犯罪行為導致被害人陷入生活困難的境況嚴重困擾著被害人。而恢復性司法能夠通過對話、協(xié)商這種恢復性程序讓犯罪人承擔具體的責任，使被害人能獲得心靈上的慰藉，消除恐懼感，并能從中獲得實質(zhì)性利益，使因犯罪造成的損害得到實質(zhì)性的彌補。

(二)犯罪人權利保障的需要。在現(xiàn)有的刑事司法模式下，法律為犯罪人的權利保護設置諸多的程序和途徑。雖然這些保護措施仍未達到盡善盡美的境地，但足見對犯罪人權利的重視。但由于現(xiàn)行司法模式固有的缺陷，使得這一保護犯罪人權利的初衷并未真正實現(xiàn)。因為現(xiàn)行司法模式仍強調(diào)犯罪人承擔責任的主要方式是刑罰，而刑罰關注的是將來可能的危險性，對犯罪行為產(chǎn)生的根源和犯罪人的內(nèi)心世界的探索顯然不夠。這就不利于對犯罪人進行有的放矢的改造，也并沒有消除犯罪的根源，犯罪人雖然以接受刑罰的方式承擔了刑事責任，但其靈魂并未以一種有效的方式被觸動，因而再犯罪率依然較高。加之現(xiàn)代刑罰結(jié)構(gòu)中仍然以監(jiān)禁刑為主。犯罪人長期生活在一個與外界社會隔離的世界，缺少與外界的交流溝通，面對這樣一個日新月異發(fā)展著的社會，犯罪人出獄后很難適應，無論是生活還是再就業(yè)工作都存在相當大的難度，回歸社會的難度很大，這就成為了重新犯罪的誘因，導致再犯罪率居高不下。

此外，犯罪標簽理論認為將罪犯判刑入獄是最深刻的標簽化過程。“機構(gòu)可能將犯罪人從身體和心理上與社會隔離開來，會割斷犯罪人與學校、工作、家庭和其他支持性影響的聯(lián)系，會增加向他們牢固地打上犯罪人烙印的可能性。”引發(fā)“罪犯監(jiān)獄化與罪犯再社會化”、“封閉的監(jiān)獄與開放的社會”的矛盾，換言之，給行為人貼上“犯罪的標簽”會使得行為人產(chǎn)生一種消極認同，認為自己反正是犯罪的人，就很容易沿著這種認同的軌道走下去，從而加大犯罪人回歸社會的難度和再犯的幾率。

由此可見，如果犯罪人因犯罪接受了刑罰之后又導致重新犯罪，這并不是對其權利的一種真正保護。這是現(xiàn)行刑事司法模式固有的缺陷所導致的，而恢復性司法恰好可以克服和避免這一弊端。恢復性司法通過調(diào)解、協(xié)商、對話交流機制探索犯罪的根源，使犯罪人真心悔悟，從而消除犯罪的潛在因素，避免犯罪人因與社會的長期隔離而消除和削減標簽效應，消除犯罪人再社會化的障礙，形成訴前和解結(jié)案、審判中和解量刑、執(zhí)行中的社區(qū)矯正等多元化的犯罪處理模式，從而使犯罪人易于回歸社會、融入社區(qū)，降低其再犯罪幾率。這是對犯罪人權利的一種真正有效的關注。

五、構(gòu)建恢復性司法制度的組織機構(gòu)和人員基礎

篇2

【關鍵詞】少年；少年司法制度；反思

在美國，1899年伊利諾斯州《少年法院法》的頒布，標志著少年司法制度的誕生。至今，少年司法制度已經(jīng)在世界上大多數(shù)國家建立，并成為各國法律體系中的基本制度之一。我國第一個少年法庭于1984年11月在上海市長寧區(qū)人民法院建立，這標志著少年司法制度在我國的誕生。此后，少年法庭因其獨特的視角、針對性的做法和良好的實踐效果得到了最高人民法院的認可和支持，并在我國各地得到了成功推廣。1988年7月，長寧區(qū)人民法院“少年犯合議庭”改建為獨立建制的“少年刑事審判庭”，這使我國少年司法制度的發(fā)展進入了一個新階段，少年立法工作取得了一定的進展，少年法庭在全國普遍建立起來，少年司法制度從地方性制度轉(zhuǎn)變?yōu)槿珖灾贫取＝?jīng)過了二十多年的發(fā)展之后，我國的少年司法制度在實踐中積累了豐富的經(jīng)驗，并初具規(guī)模，在保護少年合法權益、治理少年犯罪等方面起到了積極和重大的作用。但是，與國外少年司法制度百余年的發(fā)展歷史相比較，我國的少年司法制度還欠缺成熟和完善，近幾年來還出現(xiàn)了一系列新的問題。

1.現(xiàn)狀

目前來說，現(xiàn)在我國少年司法制度處于在困境中發(fā)展的時期。一方面少年法庭普遍面臨案源不足、人員和機構(gòu)不穩(wěn)定等；另一方面，少年法庭受到一些質(zhì)疑，因為少年犯罪問題仍較嚴重，少年司法制度的發(fā)展陷入困境。具體來說，存在以下缺陷：

1.1相關立法與現(xiàn)狀脫節(jié)

制約少年司法制度發(fā)展的主要因素一直是少年立法的不健全。我國已經(jīng)制定了專門的《未成年人保護法》和《預防未成年人犯罪法》，并取得了一定的成效。但對于少年案件尚無專門的實體性和系統(tǒng)的程序性的法律法規(guī)，出臺的一些有關司法解釋，遠遠不能滿足需要，總體上說，這些規(guī)定欠缺對少年成長狀況的研究，并沒有充分反映出少年特殊的身心特征。

1.2少年法庭的設置問題

少年審判制度是少年司法制度的核心制度，少年法庭也是少年司法系統(tǒng)的核心機構(gòu)。我國少年法庭經(jīng)過十幾年的不斷改革和實踐，探索出了許多成功的審判方式，但也存在不少問題，如：建制上的混亂，目前我國的少年法庭有二千多個，但由于我國沒有《少年法庭法》，因此少年法庭組織形式混亂；受案范圍的混亂，因為少年法庭在我國還屬于一種新生事物，就不可避免地存在受案范圍混亂的現(xiàn)象，大部分基層法院的少年法庭只管轄少年犯罪案件，但也有一些少年法庭受理涉及未成年人合法權益、身心健康、人格尊嚴的保護案件，故在其運作機制和工作方式方法等方面都要靠司法工作人員在實踐中不斷探索。適當擴大受案范圍有利于強化對未成年人司法保護的效果，但有些地方卻是缺乏實際考察全盤皆收；我國現(xiàn)有少年法庭均是設置在普通法院之中，少年司法工作的人、財、物均由普通法院所調(diào)配。普通法院對于審判人員業(yè)績，往往是以辦案的數(shù)量來衡量。但由于我國目前少年法庭所受理的案件基本是少年刑事犯罪案件，而這類案件的總體數(shù)量不多，又需要少年法庭工作人員投入更多的精力、愛心和財力，其工作量很難以審理案件的數(shù)量來衡量。因此，與其他法庭相比，少年法庭難以擺脫浪費人力、物力、做與審判工作無關的事情等諸多質(zhì)疑。

少年司法制度要從成人司法制度中獨立出來，首先應表現(xiàn)為組織獨立。將少年法庭設置于普通法院內(nèi)的組織形式，會強化少年司法制度與成人刑事司法制度的類似性。正如我國臺灣地區(qū)李茂生教授所指出的：“于組織設計上，以專庭的方式進行少年保護事件以及刑事事件的處理，此不僅是無法培育專業(yè)人才，尤甚者，透過人事交流、任命的方式，少年司法與成人刑事司法的類似性會更為強化。”［1］

1.3具體制度上的問題

少年司法制度至少應包括對少年犯罪被告人羈押、預審、、審判、辯護、管教等“一條龍”的工作體系。我國目前少年司法一條龍工作體系的構(gòu)建還很不完備，具體存在以下問題：

1.3.1少年的刑事訴訟權利得不到保障

刑事訴訟法第十四條第二款規(guī)定“對于不滿十八周歲的未成年人犯罪的案件，在訊問和審判時，可以通知犯罪嫌疑人、被告人的法定人到場。”而在實踐中，公安機關審訊少年時卻很少通知法定人到場，由于缺少有效的監(jiān)督措施，對少年訴訟權利的侵害便成為經(jīng)常發(fā)生的現(xiàn)象。

指定辯護人制度也是我國刑法對少年訴訟權利的保障措施，但是實踐中由于這種法律援助是免費提供的，缺乏國家保障的措施，一些指定辯護律師不能像委托辯護人一樣認真負責地行使辯護權利，而是敷衍了事，有的辯護人甚至基本不會見被告人，有的辯護人閱卷后也只是敷衍幾句辯護詞了事，有的辯護人發(fā)表答辯意見后不再對被告人進行教育，十分不利于對少年刑事訴訟權利的保障。

1.3.2不公開審理與公開宣判的矛盾

我國《刑事訴訟法》第152條第二款規(guī)定：“14歲以上不滿16歲未成年人犯罪的案件，一律不公開審理；16歲以上不滿18歲未成年人犯罪的案件，一般也不公開審理。”但第163條第一款同時規(guī)定“宣告判決，一律公開進行”。刑事訴訟法這樣規(guī)定的目的是為了保障案件的公正審理，便于人民群眾的監(jiān)督。但同時由于宣判的公開進行，就使少年犯罪案件的審理結(jié)果予以公開，使少年被告人暴露在公眾和媒體之下，不利于對少年身心及其成長的保護。之前的不公開審理沒有了意義，同時破壞了法律條文的內(nèi)在邏輯性。［2］

1.3.3刑事污點保留侵害少年權利

《預防未成年人犯罪法》第48條規(guī)定：“依法免予刑事處罰、判處非監(jiān)禁刑罰、判處刑罰宣告緩刑、假釋或者刑罰執(zhí)行完畢的未成年人，在復學、升學、就業(yè)等方面與其他未成年人享有同等權利，任何單位和個人不得歧視。”《未成年人保護法》第44條規(guī)定：“未成年犯罪人刑滿釋放后，復學、升學、就業(yè)不受歧視。”但實踐中，少年一旦被定罪量刑，即被視為有刑事污點，刑事污點的保留，對少年來說意味著社會地位下降，某些權利喪失，道德名譽受損，在學習和日后的工作、生活等諸多方面會受到歧視和不公平待遇。這些現(xiàn)狀勢必打擊了少年想痛改前非，重新做人，回歸社會的信心，也可能是重新犯罪的誘因。而又犯新罪時，則有可能構(gòu)成累犯，累犯則是法定的從重處罰情節(jié)。即使不構(gòu)成累犯，該刑事污點也會作為酌定從重情節(jié)，量刑時勢必產(chǎn)生不利的影響。因此，對少年而言，刑事污點的保留是很不利于保護少年合法權益的．

.反思

如前所述，我國少年司法制度存在諸多問題，但這些問題并不能成為我們不建立這種制度的理由。事實證明，少年司法制度無論對于青少年犯罪的預防還是一個國家整體犯罪預防戰(zhàn)略的實現(xiàn)都有著重要意義。因此，筆者嘗試對我國少年司法制度做出以下建議。

2.1加強少年司法制度立法

筆者認為，我國可以在刑法總則中專章規(guī)定少年刑事責任，把少年實體法的內(nèi)容規(guī)定在專章中；另外將對少年案件的訴訟程序和執(zhí)行從現(xiàn)行刑事訴訟法典中獨立出來，專門制定一部《少年刑事訴訟程序與執(zhí)行法》。原因如下：我國目前的少年立法規(guī)定及很多制度都處于嘗試階段，制定少年刑法時機還不成熟。正如有學者認為“為了滿足法院處理大量的未成年人犯罪案件的急需，一個最快最有效的辦法就是在修改刑法典的同時，單設未成年人犯罪的特殊處遇專章，待條件成熟之際再制定獨立的《少年刑法》。”［3］而訴訟程序是將實體法規(guī)定的罪與刑與個案相結(jié)合的過程，執(zhí)行是落實實體法內(nèi)容的步驟，執(zhí)行的效果和刑罰目的與任務的實現(xiàn)有著重要關系，并且對少年的執(zhí)行過程中有許多程序問題需要解決，因而筆者認為制定一部集訴訟程序與執(zhí)行于一體的《少年刑事訴訟程序與執(zhí)行法》是必要的。

2.2創(chuàng)設少年法院

少年審判機構(gòu)是少年司法制度的一個重要組成部分，我國最早的少年司法制度的建立也是從法院系統(tǒng)開始的。可以說，法院系統(tǒng)的建設是少年司法制度的重中之重，其創(chuàng)設的意義是為我國少年司法制度的發(fā)展與完善提供契機和動力。對于少年法院的創(chuàng)設也是近年少年司法制度建設討論的熱點，理論和實務界對在我國建立少年法院問題的探討，無疑將大大推動我國少年司法制度建設的進程。筆者認為，少年司法制度要從成人司法制度中獨立出來，建立少年法院正是少年司法制度獨立性的進一步展開。

2.3合適成年人參與制度

合適成年人參與制度來源于英國，是指在對少年進行逮捕、訊問、拘留和控告時，如果沒有合適的成年人，如律師、法定人等在場，對少年犯罪嫌疑人的供述將不得被作為定案的根據(jù)。我國法律中雖然沒有“合適成年人”的用語，但是也有要求成年人參與的法律規(guī)定，如《刑事訴訟法》第14條第2款規(guī)定：“對于不滿十八歲的未成年人犯罪的案件，在訊問和審判時，可以通知犯罪嫌疑人、被告人的法定人到場。”《人民檢察院辦理未成年人刑事案件的規(guī)定》第11條第四款規(guī)定：“訊問未成年犯罪嫌疑人，可以通知其法定人到場，告知其依法享有的訴訟權利和應當履行的義務。”從上述規(guī)定可以看出，我國還沒有建立強制的成年人介入制度。

因此，筆者認為應建立具有我國特色的合適成年人參與制度。由于少年身心發(fā)育尚未成熟，他們需要由父母、監(jiān)護人等合適的成年人在場照顧其身心健康，協(xié)助他們與警察及司法機關進行溝通，維護其合法權益。

2.4指定辯護制度

從法律的規(guī)定上來看，我國的指定辯護只適用于審判階段，即只有法院才有為少年指定辯護人的義務。筆者認為，對少年的法律援助不應當僅限于審判階段，而應當貫穿于刑事訴訟的全過程。且為少年指定的律師，最好懂得少年心理學的基本知識，懂得對少年犯罪者進行教育的方法。［3］辯護人還應著重查清以下內(nèi)容：少年被告人的真實年齡；少年被告人的犯罪目的和動機，是否初犯、偶犯或者慣犯，如果是共同犯罪的，在共同犯罪中的地位和作用；犯罪結(jié)果的危害程度。

2.5審判不公開制度

審判不公開制度，是指人民法院審理少年犯罪案件或者有少年的案件時，審理過程和判決結(jié)果不向社會公開。這是人民法院審理少年犯罪案件和成年人犯罪案件的重大區(qū)別之一，是少年刑事訴訟案件必須堅持的原則。少年犯罪案件審判不公開主要出于兩方面的考慮：一是有利于審理的順利進行，防止少年因為公開審理而情緒激動，心理壓力大，使其在法庭上難以準確表達意愿；另一方面則是從保護少年的長遠發(fā)展考慮，防止其因為廣泛的曝光而產(chǎn)生羞辱感喪失生活信心，并難于重新融入社會。

2.6刑事污點取消制度

法國、德國、瑞士、俄羅斯、日本等國的司法和立法實踐表明，刑事污點取消制度對于預防少年犯罪和重新犯罪具有明顯的效果。因此，在借鑒其他國家立法經(jīng)驗的基礎上，建立符合我國國情的少年刑事污點消滅制度，既順應了世界刑事立法潮流，也將會完善我國刑事法律體系，充實少年的刑事司法制度。

有刑事污點的少年是否悔罪，改過自新，在法定時間內(nèi)是否遵紀守法、表現(xiàn)良好，是消滅其刑事污點的本質(zhì)條件。刑事污點的消滅必須是在該污點經(jīng)過一定的時間后才能進行。基于此，筆者建議對被判單處附加刑的在罰金交納后，被判處緩刑的在考驗期間期滿后，六個月至一年；被判處3年以下有期徒刑、管制、拘役刑罰的和被宣告有罪但免予刑事處罰的，在刑罰執(zhí)行完畢后或判決生效后過1年；被判處3年以上5年以下的，刑罰執(zhí)行完畢后2年；5年以上10年以下有期徒刑的，服刑期滿后過3年;被判處10年以上有期徒刑、無期徒刑的，服刑期滿后過5年。如果有立功表現(xiàn)的等，少年法庭可以根據(jù)少年本人的申請，在消滅刑事污點的期限屆滿之前提前消滅該刑事污點。但在刑罰執(zhí)行期間或緩刑考驗期間是不能允許宣告消滅刑事污點的。少年的刑事污點消滅后，其罪刑記錄一并注銷。

2.7少年刑事訴訟暫緩判刑制度

上世紀80年代末90年代初，我國江蘇、上海等少數(shù)省市的少數(shù)基層法院少年法庭，在審理少年刑事案件時開始借鑒國外的有益經(jīng)驗，對少數(shù)少年被告人試行暫緩判刑。但我國現(xiàn)行刑法對暫緩判刑并無規(guī)定。筆者認為，收監(jiān)執(zhí)行刑罰對于少年的負面影響是很大的，而暫緩判刑制度則通過社會力量的幫助，在足夠長的時間內(nèi)，對犯罪少年進行教育改造，促其悔過自新，同時，這種不確定的狀態(tài)下的考察，又對少年犯有約束力和危機感，可以起到刑罰的同等效果，因此我國應建立少年刑事訴訟暫緩判刑制度。

少年司法制度作為一個國家法律體系中重要的基本制度之一，作為保護少年合法權益的重要手段之一，應當受到極大的關注。雖然我國目前少年司法制度仍存在諸多問題，但是相信在不久的將來通過不遺余力的努力，我國少年司法制度將逐漸完善起來。

【參考文獻】

［1］李茂生.《我國設置少年法院的必要性》，載臺灣《軍法專刊》，第43卷第8期.

［2］溫小潔.《未成年人刑事案件審判中諸多問題之探討》，《中國刑事雜志》2000年第5期.

篇3

論文關鍵詞：反傾銷司法審查制度訴訟主體管轄受案范圍

我國反傾銷法律制度始創(chuàng)于1997年的《中華人民共和國反傾銷與反補貼條例》，基于法理上行政權力應受司法制度約束的原則和加入WTO后履行國際義務、兌現(xiàn)承諾的現(xiàn)實要求，亦作為對我國反傾銷法律制度的完善，2002年施行的《中華人民共和國反傾銷條例》(以下簡稱反傾銷條例)，增加了司法審查(第五十三條)。但是在反傾銷司法審查的訴訟主體、管轄及其權限、受案范圍等規(guī)則上需明確和細化，使之具有科學性和可預見性。筆者根據(jù)WTO反傾銷協(xié)議和其他國家的反傾銷司法審查的規(guī)定和實踐，對我國反傾銷司法審查制度的體系架構(gòu)做一探討。

一、訴訟主體

行政訴訟主體亦稱行政訴訟當事人，包括原告和被告，且具有恒定性、始終性和不可互變性等特征。反傾銷司法審查的被告應是作出反傾銷具體行政行為的行政機關，根據(jù)我國反傾銷條例的規(guī)定應包括外經(jīng)貿(mào)部、國家經(jīng)貿(mào)委、海關總署、關稅稅則委員會等行政機關；反傾銷司法審查的原告為有利害關系的當事方，我國反傾銷條例中有“利害關系方”這一概念(第十九條)。

在確定反傾銷司法審查的被告方面，我國反傾銷條例應進一步理清行政機關的責任，以使司法審查制度中的被告具有可預見性。WTO反傾銷協(xié)議要求明確發(fā)起、進行反傾銷調(diào)查的國內(nèi)主管機關，但未規(guī)定各國反傾銷機構(gòu)所采取的類型。從各國反傾銷法的規(guī)定和實踐看，反傾銷調(diào)查的主管機關主要有垂直型(如歐盟)和平行型(如美國)兩類。我國反傾銷調(diào)查的主管機構(gòu)形式則為混合型，這一類型可以體現(xiàn)分工協(xié)作的原則，但同時會導致管理多頭、責任不明。反傾銷條例中許多具體行政行為是類似單一機關而實際涉及兩個或兩個以上機關共同作出的，如外經(jīng)貿(mào)部經(jīng)商國家經(jīng)貿(mào)委后決定立案調(diào)查或不立案調(diào)查(第十六條)，外經(jīng)貿(mào)部和國家經(jīng)貿(mào)委共同認為不適宜繼續(xù)進行反傾銷調(diào)查的應終止(第二十七條)等。這種行政行為作出機關的模糊使得司法審查中的被告應為共同被告、還是單一被告難以明確。

在確定反傾銷司法審查原告方面，首先應堅持拓寬利害關系方范圍的原則，以利于尊重、維護各方利益、充分發(fā)揮司法對行政的有效監(jiān)督。我國加入WTO議定書中明確規(guī)定享有訴權的是“受到被復審的任何行政行為影響的個人或企業(yè)”。作為反傾銷司法審查中原告的利害關系方的確定應擺脫民事訴訟中有關“法律上利害關系”的訴權標準，不能限于反傾銷行政行為所針對的行政相對人，還應包括因此類行政行為受到影響的特定范圍的或不特定范圍的個人或者企業(yè)。反傾銷條例較之原來的規(guī)定(1997年反傾銷與反補貼條例第十六條)在利害關系方的范圍上作出擴大，增加“其他利害關系的組織、個人”從而與WTO反傾銷協(xié)議中“有利害關系當事方”的規(guī)定(反傾銷協(xié)議第六條)在范圍上相一致。同時，又不能對反傾銷行政行為的利害關系人做寬泛無邊的解釋，以防止濫訴如妨礙依法行政。針對反傾銷影響不特定的利害關系人如進口商、傾銷產(chǎn)品的購買者(包括最終消費者、下游市場的經(jīng)營者)范圍廣泛的特性，在借鑒國外確定原告資格的具體標準的基礎上，逐步建立操作性較強的原告資格標準，美國、歐盟在進口商的訴權上就有不同的規(guī)定。模糊區(qū)域不能排除的情形，由法院根據(jù)個案自由裁量。

參照美國、歐盟等發(fā)達國家或地區(qū)的反傾銷立法規(guī)定，我國反傾銷利害關系人應包括國外利害關系人和國內(nèi)利害關系人兩類。國外利害關系人是指與反傾銷案件有關的受調(diào)查的出口商和外國生產(chǎn)商、出口成員方政府等，國內(nèi)利害關系人主要包括國內(nèi)同類產(chǎn)品的所有生產(chǎn)商或代表某一地區(qū)利益的地區(qū)生產(chǎn)商、有關行業(yè)協(xié)會、進口商等。

二、管轄及其權限

WTO反傾銷協(xié)議司法審查條款規(guī)定了司法、仲裁、行政機構(gòu)三個司法審查管轄主體。有兩個理由可以解釋這種規(guī)定，一是在有些WTO成員方的體制中，法院對行政行為不具有司法審查權；二是基于WTO規(guī)范的行政行為涉及很強的行政專業(yè)性，規(guī)定獨立的行政機構(gòu)的審查程序，以體現(xiàn)其原則。

反傾銷司法審查的法院管轄有兩種做法：一是由專門法院管轄，如美國的國際貿(mào)易法院、墨西哥的稅收法院；另一種是由普通法院管轄，如歐盟、加拿大、澳大利亞等分別由歐洲法院、聯(lián)邦法院管轄。我國反傾銷條例鑒于立法層次的權限限制，對反傾銷司法審查的管轄法院未能作出規(guī)定。我國目前尚無國際貿(mào)易問題的專屬管轄法院。按照我國《行政訴訟法》第十四條、第十七條的規(guī)定，對國務院各部門所做具體行政行為提訟的案件，應由最初作出具體行政行為的行政機關所在地的中級人民法院管轄。這樣，目前我國反傾銷司法審查應由北京市中級人民法院管轄。參照各國經(jīng)驗，我國應在最高人民法院下設專門的國際貿(mào)易法院由該院受理反傾銷司法審查的初審；最高人民法院(設立國際貿(mào)易庭)負責終審。理由之一是地方中院與中央部委地位上、權威上的實際反差影響反傾銷司法審查的獨立性、公正性及準確性；理由之二是反傾銷行政行為的技術性、專業(yè)化、程序的復雜性使普通法院難以承擔。在目前條件尚未成熟的情況下，以《行政訴訟法》第十五條、第十六條為依據(jù)，以在全國范圍內(nèi)“重大、復雜”行政案件為由，由最高人民法院直接受理反傾銷的行政訴訟作為一種過渡。:

在法院的司法審查權限上，首先應遵循行政訴訟不告不理的一般原則，即作為一種對行政行為的司法救濟措施，反傾銷司法審查只能由原告提起而不是法院依職權主動作出；其次，反傾銷司法審查應是全面審查，內(nèi)容包括法律的適用、程序問題以及事實問題，但主要是審查認定事實的程序是否合法、是否遵循證據(jù)原則等；再次，在法院的裁定上我國《行政訴訟法》第五十四條規(guī)定的行政訴訟判決種類與歐美做法一致，我國反傾銷司法審查的裁決包括維持原判、撤銷判決和履行判決三種情形。

三、受案范圍

篇4

1.讀課題

課題是全課的知識概括，也是每一課最簡要最突出的中心和線索，它起到了“綱舉目張”的作用，展示了課文的總體結(jié)構(gòu)和基本體系。

如第一課課題是《祖國的利益高于一切》，課題開宗明義點明了本課的核心內(nèi)容，由此而引發(fā)一連串問題：什么是祖國利益？祖國利益為什么高于一切？祖國利益與個人利益有什么關系？通過讀課題，使學生抓住要害，展開思維，引起學習的興趣。再如第五課《公民要自覺遵守紀律》，課題總括了本課三方面的問題：什么是紀律？為什么要遵守紀律？怎樣遵守紀律？尤其重點突出了行為要求——自覺遵守紀律。通過讀課題，使學生先入為主，形成強烈的印象，有助于對知識的理解和行為的落實。

2.讀框題、讀標題

框題、標題是同一課題之下分屬不同知識要素和培養(yǎng)目標的多方面、多層次的線索、提綱，猶如一棵樹，課題是主干，框題、標題是分枝，讀框題、標題可理清同一知識體系中的不同側(cè)面、不同要求的知識要素間內(nèi)在的聯(lián)系，從各個方面加深對知識的理解與認識。如第四課《發(fā)揚集體主義精神》分三節(jié)六個框題十二個小標題，這些框題與標題形成了完整的“知識樹”：

3.讀課文

閱讀教科書是學生獲得知識的重要來源，要真正使學生掌握知識、理解道理，必須發(fā)揮學生的主體作用，指導他們認真讀好教科書，一般可分三步去進行具體指導。

首先依據(jù)自學提綱和學習目標指導學生帶問題通讀，對本課內(nèi)容有一個初步地整體了解，掌握總體框架。

其次指導學生依據(jù)題綱細讀，討論分析掌握知識、解決問題，找出提綱中對應的教學目標和有關知識內(nèi)容。

最后抓住重點、突破難點指導學生精讀，或圈字、或加點、或畫橫線、或加框，對重點句段以及關鍵詞語，讓學生反復閱讀、重點記憶，正所謂“書讀百遍，其義自見”。如在第二課第一節(jié)教學中，先出示提綱，結(jié)合讀框題、標題讓學生通讀，把握基本框架，再細讀從中國近現(xiàn)代史歸納，認識只有社會主義能夠救中國，只有社會主義能夠發(fā)展中國這一論斷，然后重點讀結(jié)論，這樣通過反復讀，加深了理解、強化了記憶。

4.讀插圖

充分利用插圖，結(jié)合課文閱讀，可以直觀形象、生動地展示課文主題，增強閱讀興趣，有助于理解課文內(nèi)容。

5.討論材料

充分利用實例引導學生討論，帶著求知、解惑的渴望去思考探討，通過分析討論使學生從榜樣的身上汲取力量，接受教育。

篇5

Abstract:Evasionofthelawtakesintheprivateinternationallawauniquelegalmatter，dodgeslegalwiththecommonlitigantthebehaviortohavetheremarkabledifference.Theevasionofthelawphenomenonusuallyoccursthatseriouslyconflictsthevariouscountries''''lawdignity.Therefore,weshouldresearchevasionofthelawquestionconstitutionimportantdocumentandpotencyquestion.Thusthepromotesoftheinternationalpeopletradingcontactnormaldevelopmenthavethetheoryvaluenessandthepracticesignificance.

關鍵字：法律規(guī)避法律規(guī)避的認定法律規(guī)避的效力

Keyword:evasionofthelawcognizancetheevasionoflawtheeffectofevasionoflaw

法律規(guī)避的構(gòu)成要件

法律規(guī)避是指在涉外民商事領域，當事人有意識地變更法院地國沖突規(guī)范連接點所涵蓋的具體事實，并以變更后的具體事實為媒介而間接取得對另一國法律的適用，避開原本應適用的強制性和禁止性實體規(guī)范或程序規(guī)范，的一種規(guī)范層面的選法行為或逃法行為。自1878年法國法院審理的鮑富萊蒙案以來，法律規(guī)避便成為國際私法的一個基本問題，引起了國際私法學者的廣泛注意和較為深入的研究。隨著現(xiàn)代國際民商事的交往日益增多，法律規(guī)避現(xiàn)象時有發(fā)生，不僅存在于親屬法、婚姻法，契約法領域，而且?guī)缀鯘B透到國際私法的各個領域，諸如公司法、運輸法、保險法等。

基于對鮑富萊蒙案的研究，關于法律規(guī)避的構(gòu)成要件，在理論界存在著“三要素說”、“四要素說”和“五要素說”等其他不同的爭議。其中“三要素說”認為構(gòu)成法律規(guī)避應具備：（1）當事人必須有規(guī)避法律的意圖；（2）被規(guī)避的法律必須是依沖突規(guī)范本應適用的法；（3）法律規(guī)避是通過故意制造一個連結(jié)點的手段實現(xiàn)的。[1]而“四要素說”認為（1）從主觀上講，當事人規(guī)避某種法律必須出于故意；（2）從規(guī)避的對象上講，當事人規(guī)避的法律是本應適用的強行性或禁止性的規(guī)定；（3）從行為方式上講，當事人規(guī)避的法律是通過故意改變或制造某種連結(jié)點來實現(xiàn)的；（4）從客觀結(jié)果上講，當事人規(guī)避法律的目的已經(jīng)達到。[2]主張“六要素說”則認為以下六個要件：（1）法律規(guī)避必須有當事人逃避某種法律的行為；（2）當事人主觀上有逃避某種法律規(guī)定的動機；（3）被規(guī)避的法律必須是依法院地國沖突規(guī)范本應適用的實體法，并且必須是這個法律中的強制性規(guī)則；（4）法律規(guī)避必須通過改變構(gòu)成沖突規(guī)范連結(jié)點的具體事實來實現(xiàn)的；（5）法律規(guī)避必須是既遂的；（6）受訴國必須是其法律被規(guī)避的國家。[3]

從上述主張中，不難發(fā)現(xiàn)學者們對法律規(guī)避必須具備的主觀要件的立場是一致的，即法律規(guī)避的當事人必須有規(guī)避法律的意圖。這一構(gòu)成要件被法國學者視為“法律規(guī)避的特有因素”，是判斷某一行為是否構(gòu)成法律規(guī)避的首要標志。當事人規(guī)避法律的方式通常都是利用沖突規(guī)范通過改變連結(jié)點來實現(xiàn)的。當事人制造連結(jié)因素的方式具體來講有兩種途徑：第一種途徑是直接制造構(gòu)成連結(jié)因素與具體的事實狀況，以逃避對其不利的準據(jù)而法適用對其有利的法律。在實踐中，法律規(guī)避行為大多是通過這一途徑實現(xiàn)的。當事人直接制造連結(jié)點的方式主要有兩個：其一是改變客觀事實狀況，如改變住所所在地、行為地等；其二是改變法律事實狀況，如改變國籍。第二種途徑是間接制造連結(jié)因素的具體事實狀況，即當事人通過直接改變構(gòu)成法院地沖突規(guī)范范圍（亦稱連結(jié)對象）的具體事實狀況，經(jīng)識別過程得以逃脫本應適用的沖突規(guī)范，而使指定對其有利的法律的沖突規(guī)范得以適用。至于客觀結(jié)果，學者大都認為應具有既遂性，因為當事人的行為只有在客觀上已經(jīng)形成了法律規(guī)避的事實，其所希望的某個實體法才能得以適用，對其不利的準據(jù)法才能得以排除，其目的才能得以實現(xiàn)。因此，“四要素說”是比較科學合理的。

法律規(guī)避問題的認定與理論基礎

在現(xiàn)實生活中，連結(jié)點的改變有時是正常的。那么如何判斷其是否為法律規(guī)避行為，就引出一個比較復雜的問題，這就是法律規(guī)避的認定問題。之所以說其復雜是因為它涉及到“對當事人的內(nèi)心意識的侵入”，而法律只涉及其外部行為，關于意圖是不能得到可靠的結(jié)論的。這就會使法官作出不可接受的專斷結(jié)論。

在對于規(guī)避問題的界定上，首先應從法律規(guī)避的定義方面給予特殊的與以往的法律規(guī)避界定稍有差異的，正如以下幾點值得強調(diào)：（1）從規(guī)范層面看，法律規(guī)避本質(zhì)上是當事人的一種正當?shù)睦梅傻男袨椋且环N非制度。（2）當事人法律規(guī)避時必然同時存在利用沖突法規(guī)范和避開強制性和禁止性規(guī)定的雙重性，因為法律規(guī)避是通過借助連接點的媒介作用而實現(xiàn)規(guī)避本應適用的準據(jù)法。另外這種強制性和禁止性規(guī)范的范圍不限于傳統(tǒng)學說從國內(nèi)法角度的強行性或禁止性規(guī)范，而且還包括強制性程序性規(guī)范。（3）連接點是一個具有涵蓋性的抽象的法律因素，它是由眾多的具體法律事實因素構(gòu)成的，而法律層面的連接點本身并非當事人所能變更得事實因素。（4）當事人法律規(guī)避行為，除了規(guī)避本國強行法認為無效成為普遍做法，在實質(zhì)層面通常是一種法律效力待定的行為，例如規(guī)避外國法律的行為。因為法律規(guī)避是規(guī)范意義的形式合法行為，它置于當事人自主選法優(yōu)先適用和法律禁止性規(guī)定優(yōu)先適用的矛盾之中。即法律對其體系中的任意性規(guī)范和禁止性規(guī)范的效力何者優(yōu)先問題，其效力的正當性在于兩國間的沖突法規(guī)范和禁止性規(guī)范何者優(yōu)先適用問題，在于涉外民事領域法律規(guī)避受到不同國家對實質(zhì)違法和形式違法不同認定標準的判定。因為各國對其利益在法律規(guī)范上的表述存在著差異，比如A國將某利益規(guī)制于強行性規(guī)范而B國卻將其規(guī)制于任意性規(guī)范，所以從A國的角度來將盡管當事人利用的是B國的任意性規(guī)范那也是為A國所不能接受的。但若兩國在這一利益的規(guī)制上立法一致，則當事人行為的有效性是確定的。

研究法律規(guī)避有必要把它放在更加廣闊的領域內(nèi)去全面地把握，力求先從普適性方面整理出它的概念和要件，才能進一步就某領域內(nèi)的法律規(guī)避問題作出更具體的分析研究。而且，事實上，世界范圍內(nèi)的法律規(guī)避有時也確實發(fā)生在區(qū)際（如美國的州與州、我國的內(nèi)地與港澳臺之間）、人際（如不同的宗教地區(qū)和信徒之間）的法律抵觸之中。這就要求我們實事求是地分析、歸納、總結(jié)、研究。例如，按照美國國際私法，婚姻的實質(zhì)成立要件適用婚姻舉行地法，若居住在密歇根州的表兄妹要結(jié)婚，故意避開本州不準表兄妹結(jié)婚的規(guī)定而到允許其結(jié)婚的肯塔基州結(jié)婚，這也是一種法律規(guī)避。又如，在敘利亞，人的身分能力適用其所屬宗教法，于是，一個基督教徒受到應給付其妻贍養(yǎng)費的判決后，即改信伊斯蘭教，因為按照伊斯蘭教法，夫無須贍養(yǎng)其妻，這也是一種法律規(guī)避。

基于理論與實踐，有學者認為以下五種情形不能視為法律規(guī)避：（1）當事人改變了國籍，但他在新的國籍所屬國連續(xù)居住，且該國籍正是當事人長期期望取得的；（2）某當事人錯誤地規(guī)避了不存在的某項實體規(guī)范的適用，這種行為可以不視為法律規(guī)避；（3）當事人改變連結(jié)點時，錯誤地選擇了一個連結(jié)點；（4）當事人擬改變或創(chuàng)設一個新的連結(jié)點，但事實上他未成功；（5）如果某法人在特定國家有一個“有效的住所”，不論其選擇此住所的用意如何，不能將此項選擇視為法律規(guī)避。[4]雖然這幾種情形并不全面，但在司法實踐中易于付諸實施，可以幫助法官更好的把握法律規(guī)避的主客觀構(gòu)成要件，正確判斷當事人的行為是否構(gòu)成法律規(guī)避，在立法上是值得借鑒的。

法律規(guī)避的效力界定

一主要學說：在國際私法領域中，對于法律規(guī)避的效力問題，主要存在以下幾種學說。

（一）法律規(guī)避無效論

歐洲大陸學者大多認為，法律規(guī)避是一種欺騙行為。根據(jù)“欺詐使一切歸于無效”的原則，在發(fā)生法律規(guī)避的情況下，應該排除當事人所希望援用的法律的適用，而適用本應適用的法律。法國學者巴丹和巴迪福認為，規(guī)避法律的行為損害了沖突規(guī)范及其指定的準據(jù)法的威信，本質(zhì)上是一種欺詐行為，只要不存在其它相反的解釋，就不應該承認其效力。[5]

法國的尼波葉(Niboyet)等人認為，法律如果被人以欺詐的方法竊用，應該予以懲罰；對利用國際私法的適用法規(guī)造成與立法目的相反的效果，不能予以承認，這樣做將使人不作非法之想。巴迪福（Batiffol）進一步指出，合法的目的不能使非法的行為無效，目的不能為手段辯護。但是，非法的目的卻使本質(zhì)上合法的行為無效。[6]

（二）法律規(guī)避有效論

德國的韋希特爾（Waechter）和法國的魏斯(Weiss)認為，既然雙邊沖突規(guī)則承認可以適用內(nèi)國法，也可以適用外國法，那么，內(nèi)國人為使依內(nèi)國實體法不能成立的法律行為或法律關系得以成立，前往某允許為此種法律行為或設立此種關系的國家設立一個連結(jié)點，使它得以成立，這并未逾越?jīng)_突規(guī)范所允許的范圍，因而不能將其視為違法行為。[7]

根據(jù)英美國家的國際私法理論與實踐，法律規(guī)避行為并不被認為是一種違法行為，而被認為是一種法律允許的合法行為。這些國家從尊重個人自由原則出發(fā)，認為當事人規(guī)避構(gòu)成連結(jié)點具體事實的行為并不違背沖突規(guī)范的原意，既然沖突規(guī)范為當事人提供了選擇法律的可能，那么當事人通過創(chuàng)造事實條件使沖突規(guī)范指向其希望適用的法律，就不應該歸咎于當事人，如果要防止沖突規(guī)范被人利用，就應該由立法者在沖突規(guī)范中有所規(guī)定。有的學者認為,否定法律規(guī)避的效力不利于保護國際民商事交易和善意相對人的利益，使國際民商事交往缺乏必要的穩(wěn)定性和安全感。[8]如果否定法律規(guī)避的效力，那么確定法律規(guī)避行為是否存在就成為國際民商事交往是否有效的先決條件，因為一場交易很可能因一方不能預知的另一方的法律規(guī)避行為而被判決無效。

“法律規(guī)避有效說”受到很多批評，批評者達成的一個共識是，如果承認法律規(guī)避的效力，必然造成法律關系的不穩(wěn)定，影響整個社會的安定。

（三）法律規(guī)避相對有效論

法律規(guī)避相對有效論又分為兩種，一種觀點認為，規(guī)避內(nèi)國法無效，規(guī)避外國法有效；另一種觀點認為，規(guī)避內(nèi)國法當然無效，但對規(guī)避外國法要具體分析，區(qū)別對待，如果當事人規(guī)避外國法中某些正當?shù)摹⒑侠淼囊?guī)定，規(guī)避行為無效；反之，如果規(guī)避外國法中反常的規(guī)定，規(guī)避行為有效。第二種觀點也是我國多數(shù)學者的意見，但我國有的學者對該理論提出了反對，指出“該理論一方面認為法律規(guī)避是欺詐行為,具有實質(zhì)上的違法性,另一方面卻又認為法律規(guī)避有可能是有效的,尤其是在規(guī)避外國的法律時有可能是有效的。這明顯違背了作為其理論基礎的‘欺詐使一切歸于無效’的原則。而且這一理論隱示,欺詐的道德和法律屬性應隨欺詐的對象而發(fā)生變化,這顯然是一種敵對思維,而不是合作思維,它包涵著一種對外國法的歧視態(tài)度。”

立法實踐中，很多國家的法律通常規(guī)定規(guī)避本國法的行為無效，而對規(guī)避外國法的效力持回避態(tài)度。支持“法律規(guī)避相對有效論”。我國采取的主要就是這種觀點，如我國最高人民法院《關于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見（試行）》第194條規(guī)定：“當事人規(guī)避我國強制性或禁止性法律規(guī)范的行為，不發(fā)生適用外國法的效力。”中國國際私法學會《中華人民共和國國際私法示范法》（2000年）第13條規(guī)定：“當事人故意規(guī)避中華人民共和國強制性或禁止性法律規(guī)定的，不得適用當事人企圖適用的法律。”

二法律規(guī)避的效力認定

因為法律規(guī)避涉及規(guī)避主體、規(guī)避行為、規(guī)避客體以及由此引起的法律關系，所以，不管規(guī)避的是內(nèi)國法還是外國法的強制性或禁止性規(guī)范，都應從以下幾個方面來分析其效力。而不應該只是泛泛的根據(jù)是有效還是無效的籠統(tǒng)確定。

一、當事人所規(guī)避的法律規(guī)范是否足以保證其正當利益能夠?qū)崿F(xiàn)

這涉及到所謂的良法惡法說。當然，判定是否良法，要受到不同文化傳統(tǒng)觀念的影響。但同樣肯定的是，隨著信息社會的來臨和各國間包括文化層面交流的日益增多，判定良法惡法的標準有一個統(tǒng)一的道德底線，如平等、人權、人性化、以人為本等觀念[9]。按這種現(xiàn)代的觀念看，世界上確實存在過惡法，而且現(xiàn)在還有部分國家和地區(qū)存在著不能說是良法的法，如過去法西斯德國的法、南非種族隔離法、法國和意大利曾經(jīng)存在的不準離婚的法、有些國家禁止有色人種與白種人通婚的規(guī)定等。現(xiàn)在的問題是，在此類法域內(nèi)的法院是否可以根據(jù)上述理由不適用自己國家制定的法？其實，就法律規(guī)避而言，當事人都是利用了雙邊沖突規(guī)范的指引。既然國家制定了這種作為本國整體法律一部分的沖突規(guī)范，從而被當事人所利用，這是國家制定這種沖突規(guī)范時所應想到的，而且制定出來就是為了讓居民利用的，不能說這種利用違反了制定國的法律。至于當事人最終規(guī)避了制定國的強制性或禁止性規(guī)范，而使對自己有利的準據(jù)法得以適用，這正是沖突規(guī)范指引的結(jié)果。所以，制定國的法院以此認定和裁判，不能說沒有適用自己國家的法律。一國的法律體系是一個整體，若以當事人規(guī)避制定國實體法為由認定規(guī)避行為無效，那么，制定國的沖突規(guī)范本身是不是還要適用？還是不是法？這時就難以自圓其說了。

二、當事人主觀上是否存在惡意

一般地說，學者、立法及司法實踐都反對“客觀歸罪”，體現(xiàn)在法律規(guī)避上，判定當事人的規(guī)避行為是否有效，也必須考慮到當事人的主觀方面。判定當事人主觀上是否存在惡意，要看其規(guī)避當時是否想要擺脫良法善俗的規(guī)制并對其想要規(guī)避的法域的公共秩序產(chǎn)生特別重大的不良影響，而不能僅僅看其追求對自己有利的法律適用。趨利避害是人的本性和本能，而人是自然性與社會性的統(tǒng)一，絕不能只根據(jù)當事人的這一做法而否定法律規(guī)避的有效性。

當然，作為對立的雙方，當事人追求對己有利的法律適用，一般地說，會對對方的利益造成不利或損害。但是，在很多情況下，許多事情不能兩全其美。一方面要看對方的利益是否合法而不合乎現(xiàn)代社會共通的普遍的一般的道德觀念，另一方面，還要看當事人當時在合法而不道德的情況下所受到的痛苦、不幸、損害和犧牲。

三、當事人規(guī)避的事由是否正當或值得同情

這一點也要從所規(guī)避的法是否良法和現(xiàn)代社會一般的道德來判定，另外，還要考慮到當時當事人事由的緊迫程度[10]。比如，當事人在當時的法域里，因為不能夠合法地離婚而致精神病、自殺或面臨終生不幸和痛苦，因為投資等方面面臨急迫的巨大損失的危險，而所在法域的法律不能很好地給他以適當及時的救濟，這時，他被迫選擇規(guī)避這個法域的法律適用的行為就是正當?shù)暮椭档猛榈摹＜偃羝渌诜ㄓ虻那闆r正好相反，則他肯定不會選擇這種費時費事的規(guī)避行為。所以，當事人規(guī)避事由的正當性是與其所規(guī)避法域的法律的不正當性緊密相連的。這其實是一個問題的兩個方面。

四、當事人的規(guī)避行為是否預示或促進法律的進步

我們不能說，任何時候任何國家的法律都是對的。從法律及其體系的歷史看，都有一個漸進有時甚至是暴發(fā)式的進步過程，而且，具體到每個國家，法律進步的情況有的快有的慢，千差萬別，甚至直到現(xiàn)在，還有些國家因宗教、文化傳統(tǒng)等因素而保留了較多的落后成分。這些法律成分，之所以說它落后，是因為它們已經(jīng)不符合現(xiàn)代社會一般的普遍的道德觀念，因而也是不正當?shù)摹＿@種情況在轉(zhuǎn)型期的國家和社會里也比較多見。所以，既然法律有不正當?shù)姆桑瑒t當事人規(guī)避法律的行為就有可能是正當?shù)模捎袃?nèi)國法和外國法之分，則當事人規(guī)避內(nèi)國法也就有正當?shù)目赡苄浴?/p>

上面所說的各種情況我覺得并不是說，現(xiàn)在的國際私法中的法律規(guī)避問題其效力就應該這樣的規(guī)定，相反我覺得在現(xiàn)在的國際經(jīng)濟、法律、文化的狀況并不時很適于這樣的規(guī)定，但這應該是一個發(fā)展的趨勢或者說是一個潮流，隨著人類文明的發(fā)展，人類的法律也要朝著這個文明的方向發(fā)展，那時法律規(guī)避的效力就應該不是像現(xiàn)在的這樣的一種籠統(tǒng)或者說是一種過于嚴格的狀態(tài)了。

結(jié)語：國際私法中的法律規(guī)避問題，是一個特殊的問題，同時也是一個普遍性的問題，不僅僅是關系到個人的相關利益，還是關系到整個法律文明發(fā)展及進步的重要因素，所以我們必須給與關注，并在立法、司法以及實踐中得以妥善處理。我期待著這一天，我相信還有很多人也在期待著這一天。

參考文獻：

[1]韓德培主編，《國際私法（修訂本）》，武漢大學出版社1989年版，第85-87頁；

[2]黃進，《國際私法的法律規(guī)避》，載《百科知識》1995年第10期；

[3]余先予主編，《國（區(qū)）際民商事法律適用法》，人民日報出版社1995年版，第95-96頁；

[4]黃進，郭華成，《澳門國際私法中的法律欺詐》，載《法學研究》1997年第2期第128-129頁；

[5]參見韓德培主編：《國際私法新論》，武漢大學出版社，1997年，第197頁；

[6]亨利•巴迪福，保羅•拉加德著：《國際私法總論》，陳洪武等譯，北京：中國對外翻譯出版公司，1989年，第576頁；

[7]韓德培主編：《國際私法新論》，武漢大學出版社，1997年，第197頁；

[8]馬丁•沃爾夫：《國際私法》，李浩培等譯，法律出版社，1988年，第216—219頁；

篇6

對企業(yè)社會責任制度的完善有著其重要性，首先它能夠?qū)崿F(xiàn)社會的公平以及促進社會的和諧，有利于促進公平價值的形成以及維護社會的秩序。企業(yè)承擔社會責任有利于對社會的貧富差距進行調(diào)解，從而促進社會的公平。同時也能夠促進我國的經(jīng)濟正規(guī)運轉(zhuǎn)以及快速的發(fā)展，在我國的市場經(jīng)濟下企業(yè)的生存目的就是最大的限度的賺取利潤，企業(yè)社會責任制度有利于維護消費者的利益，有利于保障消費者的合法權益，以及促進企業(yè)生產(chǎn)安全可靠的產(chǎn)品；有利于提升企業(yè)的市場競爭力和發(fā)展對外貿(mào)易。企業(yè)的社會責任制度的完善能夠推進制度的建設以及完善法律的體系。

2.“公司法”企業(yè)社會責任制度的缺陷及完善建議

2.1“公司法”企業(yè)社會責任制度的缺陷在立法方面整體協(xié)調(diào)性還有待進一步的完善，對于債權人在利益方面的保護還存在著不足之處。在企業(yè)社會責任實踐當中也存在著一些問題，首先就是企業(yè)社會責任意識還不是很強，對廣大的消費者不負責任。企業(yè)社會責任間存在著一定的沖突，企業(yè)的社會責任間沖突的表現(xiàn)主要就是對于環(huán)境保護的責任以及員工的責任和企業(yè)經(jīng)濟責任間的矛盾，例如一家企業(yè)對于當?shù)氐慕?jīng)濟發(fā)展有著重要的作用，但是由于對環(huán)境有著嚴重的破壞，這就和社會責任之間產(chǎn)生了矛盾沖突，這就會使得企業(yè)陷入一個比較為難的地步。究其原因主要就是我國的企業(yè)社會制度起步較晚，在經(jīng)驗上不是很充足，在社會責任監(jiān)督機制方面還不是很完善。

2.2“公司法”企業(yè)社會責任制度完善建議對于我國的企業(yè)社會責任法律制度還需要進一步的得到完善，首先要強化企業(yè)社會責任法律主體地位，我國雖然有關于企業(yè)社會責任的法律法規(guī)，但是還沒有專項的法律對企業(yè)的社會責任進行規(guī)范，故要能夠?qū)ζ髽I(yè)社會責任法律主體地位進行強化，并要能夠在不違背主體法律的基礎上把具體的制度得到有效的落實，要在完善的具體化以及可操作性和規(guī)范化方面得到重視。另外要健全與企業(yè)社會責任相配套的法律法規(guī)，這是推動企業(yè)社會責任執(zhí)行的重要手段；建立企業(yè)社會責任激勵機制，把相應的激勵措施落實到位，企業(yè)的社會責任激勵機制的實現(xiàn)離不開政府的引導以及企業(yè)自身的不斷奮進，政府要能夠加大監(jiān)督的力度，通過相關的活動傳播社會責任理念，鼓勵企業(yè)積極的去履行社會責任；完善企業(yè)的社會責任懲罰以及約束機制，我國的《公司法》對于企業(yè)的社會責任條款當中沒有懲罰性的機制作為約束手段，這對社會責任的實施在一定的程度上存在著很大的難度。故此建立相應的懲罰以及約束機制能夠起到一定的管控作用，對其制定約束機制要能夠在法律的層面以及道德層面都有著體現(xiàn)，還要建立相應的企業(yè)文化構(gòu)建CSR價值體系。

3.結(jié)語

篇7

關于企業(yè)社會責任的稱謂，在現(xiàn)有文獻中出現(xiàn)了“公司社會責任”與“企業(yè)社會責任”兩種稱謂混用的情況。“社會責任”這一專有名稱正式出現(xiàn)在規(guī)范性法律文件中是在2005年修訂后的公司法第五條規(guī)定中，此后出于習慣性和約定俗成等原因，眾多文獻中更多地將其稱之為“公司社會責任”。其實，“corporatesocialresponsibility”來自英美法系，在英美語境中“corporation”既有“公司”也有“企業(yè)”的意思，因此在漢語語境中被翻譯為“企業(yè)社會責任”和“公司社會責任”實際上是同一個意思。由于個人偏好，本文中統(tǒng)一使用“企業(yè)社會責任”一詞，將商事公司、合伙企業(yè)和其他各類商事組織形態(tài)都涵蓋在內(nèi)。關于“企業(yè)社會責任”的概念，社會各界一直不能達成共識，從不同的視角和利益出發(fā)往往會導致對“企業(yè)社會責任”內(nèi)涵的不同解讀。美國佐治亞大學教授阿奇•卡洛爾指出完整的企業(yè)社會責任除包括經(jīng)濟責任與法律責任外還應當包括倫理責任和慈善責任。我國學者劉俊海教授強調(diào)，企業(yè)社會責任應當最大限度地增進股東利益以外的其他所有社會利益。山東大學的金玄武教授在綜合現(xiàn)有研究成果及法理學相關理論的基礎上，指出“企業(yè)社會責任”的范疇應包括“由法律直接規(guī)定的義務”、“依法通過積極活動而設立的不威脅、不侵犯社會利益的第一性義務”和“違反此義務而引致的由專門國家機關認定并歸結(jié)于公司有責主體、應向社會公眾承擔的有直接強制性的第二性義務”。不同于中外學者的理論探討，公司對于企業(yè)社會責任的認定上重點強調(diào)對股東的責任、對其他利益相關者的責任以及在股東、其他利益相關者之外的其他意義上的責任。而政府所期望的企業(yè)所應當承擔的社會責任主要集中于誠實經(jīng)營、提高質(zhì)量、節(jié)約資源、保護環(huán)境、創(chuàng)新科技以及保障安全等方面。因此，不論是學者、公司還是政府，對企業(yè)社會責任的界定蘊藏著共性，即要求公司承擔社會責任，在追求最大利益這一主要目標之外，增加對環(huán)境、雇傭關系、弱勢群體、債權人等企業(yè)其他利益相關者的關注，將實現(xiàn)社會公共利益視為企業(yè)責任的一部分去完成。

二、引入“企業(yè)社會責任”理論的合理性分析

傳統(tǒng)中公司被看作是股東的投資工具，主要為股東利益而存在，追求股東利益最大化，相應的法律制度的設計也要圍繞著如何最大限度保護股東利益而進行。因此，董事會在日常工作中必須遵循股東利益至上原則，一切決策要以最大限度地保證股東利益為目的。在此之外，并不必然的要求主動考慮其他利益相關人，如債權人、職工及社會的利益。但是企業(yè)本身的存在就是相應社會關系的組合，也就是說，企業(yè)不僅僅是股東的公司，還是員工、消費者、供應商和國家等其他利益相關者的公司。該認識催生出了企業(yè)相關利益者理論，即任何一個公司的存在與發(fā)展都離不開各種利益相關者的投入或參與，企業(yè)不僅要為股東服務，還要為相關利益者著想。該理論突破了傳統(tǒng)公司法關于公司僅為股東利益著想的看法，公司成為一個其所有者和相關利益者共同擁有的團體。它要求公司決策者在做出相應決策時，在考慮股東利益的情況下，還應履行法律義務，承擔道德、慈善等方面的自愿責任，這為公司承擔社會責任提供了理論基礎。

三、對《公司法》第5條的評析

我國《公司法》在總則中以強行性法律條文的形式對“企業(yè)社會責任”制度加以確立，進一步校正了傳統(tǒng)公司法中以股東利益為中心的法律制度設計，使得企業(yè)在發(fā)展過程中兼顧對諸如環(huán)境污染、慈善事業(yè)等社會利益的關注，有利于企業(yè)的長遠發(fā)展。然而，正如前文所述，公司主要是為股東利益而存在，追求股東利益最大化。但是如果要求公司股東不顧自身利益，以社會公共利益、公共福利為目的，顯然是一種不切實際的幻想。以過高的道德標準約束企業(yè)行為，要求商人向善、奉獻社會，也違反了商法倡導營利，謀求私人利益的宗旨和價值。在法律條款的設計上，該條規(guī)定義務內(nèi)容模糊，沒有明確賦予公司任何內(nèi)容作為義務，無法真正起到規(guī)范行為的作用;而且責任主體不明確，談到企業(yè)的社會責任時，根據(jù)不同情形，責任的主體有時指企業(yè)(法人)本身，有時也指控制該企業(yè)的大股東;最重要的是，義務對象(責任對象)不存在，籠統(tǒng)地以消費者、一般大眾、公司所屬的社會全體等來表現(xiàn)。這種籠統(tǒng)的表示，稍不注意就會成為很容易虛構(gòu)化的內(nèi)容。除此之外，也沒有規(guī)定法律后果，無法真正地起到行為規(guī)范的作用，也無法作為法院的裁判規(guī)范。因此我國《公司法》第五條關于“企業(yè)社會責任”的規(guī)定，難逃淪為不具有可操作性的“空白規(guī)定”的厄運。

四、實現(xiàn)企業(yè)社會責任的本土化發(fā)展

(一)完善《公司法》及其他同位階法律法規(guī)的相關條款要使企業(yè)能很好地承擔有關的社會責任，必須建立健全有關的法律、法規(guī)制度，要從法律上明確企業(yè)應承擔社會責任的內(nèi)容與方法。我國《公司法》第五條的規(guī)定只是一個強制性的公法條款，有待于國家制定相關的法規(guī)來加以細化。對于公司制下的現(xiàn)代企業(yè)所承擔的社會責任，除了在公司法中予以明確具體的規(guī)定外，還需要其他同位階的法律制定相應的法律條款，例如針對具體情況分別在勞動法、消費者權益保護法、環(huán)境法、稅法等諸多法律中加以詳細規(guī)定。

(二)實現(xiàn)企業(yè)社會責任的類型化根據(jù)利益相關者的分類對企業(yè)所應承擔的不同的社會責任進行劃分，然后施以不同性質(zhì)的法律規(guī)范，以此實現(xiàn)在面對不同的社會責任種類時運用有區(qū)別的法律規(guī)則和法律途徑進行處理，比如對于企業(yè)對社會造成的諸如環(huán)境污染、產(chǎn)品責任、不當競爭、職工保險等問題，可以通過消費者權益保護法、勞動法、產(chǎn)品質(zhì)量法、反不正當競爭法等強制性規(guī)定進行規(guī)制;運用授權性條款引導企業(yè)對教育科研、貧困群體等進行慈善捐贈，來落實現(xiàn)代企業(yè)對社會責任的承擔。

篇8

我國《民法通則》第36條第1款規(guī)定，“法人是具有民事權利能力和民事行為能力，依法獨立享有民事權利和承擔民事義務的組織”，從而確認了法人的法律主體地位，即法人是具有獨立法律人格的社會組織。公司具有法律所賦與的獨立法人人格，使公司獨立于股東，以自己的名義和財產(chǎn)從事民事活動，并承擔相應的民事責任成為可能。公司法人人格的后果是使公司的經(jīng)營權與所有權相分離，股東投資的財產(chǎn)與公司所有的財產(chǎn)相分離，股東在享有公司可得利益時，僅以其投資對公司債務承擔連帶責任。股東的有限責任可以保障股東在投資后，不會因為公司的經(jīng)營決策的失敗，就公司的債務而影響其個體的利益，使股東取得預期利潤成為可能，減少了其投資經(jīng)營風險，提高了股東作為投資人的積極性，使得公司的生產(chǎn)經(jīng)營規(guī)模得以擴大，實現(xiàn)法人制度的社會經(jīng)濟價值目標，促進社會經(jīng)濟的發(fā)展。

一、公司法人人格制度存在的缺陷公司具有人格是一種抽象概念，公司是股東實現(xiàn)取得利益的一種形式，公司在經(jīng)營上仍要通過股東的行為開展經(jīng)營活動，公司直接或間接地受控于股東的行為，公司在經(jīng)濟上不可能獨立于股東。如股東在不受法律約束的情況下，必然為了追求最大利潤的實現(xiàn)而濫用法人人格制度。在公司的股東濫用公司獨立人格和股東有限責任，侵害債權人利益時，債權人由于缺乏維護自己利益的法律保障，而得不到法律救濟。如果沒有法律約束公司法人人格及股東有限責任的濫用，而不否定公司法人人格，必將對社會公正、正義的實現(xiàn)產(chǎn)生影響。為了杜絕股東濫用公司法人人格的行為發(fā)生，及對其行為所產(chǎn)生的后果進行司法補救，必須對股東濫用公司法人人格的行為進行處罰和限制，對公司股東濫用公司法人人格進行補救，這種情況下，就產(chǎn)生和發(fā)展了公司法人人格否認制度。法人人格否認制度最早為美國立法所首創(chuàng)。1993年我國公司法頒布，確立了法人人格獨立的基本理論依據(jù)和制度基礎，有效地防范和減少了股東的投資風險，從而促進了社會經(jīng)濟的快速發(fā)展，但在實踐中，同進也出現(xiàn)了一些不正常的現(xiàn)象，使公司法人人格獨立制度成了一些人謀取不當利益的手段。主要表現(xiàn)在：（1）出資不實。公司的出資者在設立公司時，未按公司法的要求出資或在出資后抽逃資本，使公司清償債務能力減弱，而股東卻以公司有限責任為由拒絕承擔清償責任。（2）脫殼經(jīng)營。公司在經(jīng)營過程中，在資不抵債或為逃避債務，將公司的優(yōu)質(zhì)資產(chǎn)通過重組、分立、設立子公司等方式成立新公司，而將債務留在原公司，損害債權人的利益。（3）人格混同。公司與股東應是兩個法律主體，但在我國實踐中，很多股東將公司與股東混為一體，公司與子公司資產(chǎn)混同，公司資產(chǎn)與股東個人財產(chǎn)混同、個人債務與公司債務混同，任意轉(zhuǎn)移公司的資產(chǎn)，往往現(xiàn)窮廟富方丈現(xiàn)象。（4）不當控制。股東利用其公司的控制作用，經(jīng)公司名義承擔個人債務，挪用公司資產(chǎn)，為股東個人利益讓公司負擔與其經(jīng)營無關的風險，或從事非法活動，損害公司或債權人利益。為遏制股東濫用公司法人人格，根據(jù)民法中的“誠實信用原則”、“禁止濫用權利原則”，成為否認公司法人人格的依據(jù)，此外我國也曾作出過相關批復、司法解釋，以彌補企業(yè)法人制度的不足，在一定范圍內(nèi)確立了公司法人人格否認制度，但對債權人因此遭受損失及社會公共利益的損害的法律救濟不足，權利人的權利難以保護，故確立法人人格否認制度勢在必行。二、公司法人人格否認制度的適用條件公司法人人格否認制度是指在不否認公司具有法人人格的前提下，對在特定法律關系中，因股東濫用公司法人人格從事不當?shù)男袨椋瑢е鹿镜膫鶛嗳耸艿綋p害的，否認公司的法人人格及股東有限責任。公司的債權人可以直接請求股東償還公司債務。公司法人人格否認的目的是通過相對地否認公司法人人格，使公司的股東對其過錯行為對公司債權人及社會公共利益所造成的損害直接承擔責任，制約股東的行為，從而實現(xiàn)社會公平。其本質(zhì)是為了防止利用公司法人人格制度來規(guī)避法律，從而逃避其應承擔的法律和合同義務，保障債權人及其它合法權益人的合法利益，使法律形式的公平與實質(zhì)公平相統(tǒng)一。

公司法人人格否認制度是對公司法人制度的有益補充，但如不恰當適用，會導致法人制度處于不穩(wěn)定狀態(tài)，無法保障股東的合法權益，也違背公司法人人格制度創(chuàng)立的目的。故正確認識公司法人人格否認制度適用要件，有著重要意義。具體而言，筆者認為，適用公司法人人格否認制度必須符合以下條件：①法人人格合法存在。是法人人格否認制度的基礎。法人人格否認制度并不是對合法法人合法、有效存在的否定，而是對濫用法人人格行為的否認。②股東有不正當使用或濫用公司人格行為。是法人人格否認制度使用的前提。③對債權人利益造成損害。④濫用公司人格行為與損害結(jié)果之間有因果關系。⑤行為人主觀上有過錯。⑥法人人格否認制度應在公司財產(chǎn)不足以清償債務時才適用。否則就違背了法人人格制度。三、公司法人人格否認制度立法上的不足及完善我國新修訂頒布的《公司法》從立法角度確立了公司法人人格否認制度，但存在著不足，需要在以后的立法中得到完善。（一）未明確規(guī)定適用法人人格否認制度的條件。公司法第二十條雖規(guī)定了當公司股東濫用股東權利給公司或其他股東造成損失的，應當依法承擔賠償責任。公司股東濫用公司法人獨立地位和股東有限責任、逃避債務、嚴重損害公司債權人利益的，應當對公司債務承擔連帶責任。筆者認為應當規(guī)定在公司財產(chǎn)不足以清償債權人損害的情況下，才能適用法人人格否認制度，如在公司財產(chǎn)足以清償債權人損失時，由股東承擔賠償責任，有悖于公司以其全部財產(chǎn)對公司的債務承擔責任，股東以其出資對公司的債務承擔責任的法人人格制度。（二）對社會公共利益損害的賠償責任問題。股東濫用股東權利，不僅會損害債權人的利益，有時也對社會公共利益造成損害，但公司法中僅規(guī)定股東因其濫用公司法人人格制度對債權人造成損害的，對公司債務承擔連帶責任。但濫用行為對社會公共利益造成損害情況下，股東所應承擔的賠償責任卻未作規(guī)定，而實踐中因股東的濫用行為損害社會公共利益的現(xiàn)象卻很普遍，公司法中公司法人人格否認制度中的漏洞，使股東合法對其濫用行為對社會公共利益、國家利益所造成的損害逃避的賠償責任。

公司法人人格否認制度的確立，不是對公司法人人格制度的否定，而是對公司法人人格制度的必要的、有益的補充，必將對我國經(jīng)濟的發(fā)展、誠信社會的建立起到重要的促進作用。參考書籍1、李國光《審理公司訴訟案件的若干問題》2、周衛(wèi)亭《公司法人人格否認制度淺論》

篇9

摘要：隨著行政規(guī)范納入司法審查，抽象行政行為和具體行政行為的劃分也將失去原有的意義。行政規(guī)范納入司法審查，我國行政訴訟制度必然要進行重新建構(gòu)。本文就行政訴訟的和管轄制度、裁判和執(zhí)行制度提出了比較具體的建構(gòu)方案。

我國行政訴訟制度近二十年的司法實踐，對促進依法行政、建立法治政府和保護行政相對人起到了重要作用，但已遠遠不能滿足我國建設的需要，其中行政規(guī)范文件不被司法審查就是問題之一。行政規(guī)范文件被司法審查是法治國家的普遍做法，我國學者已對其在我國的可行性和必要性進行了大量而有成效的探索和論證，但對制度的具體建構(gòu)還缺乏比較細膩和深人的研究。

一、行政規(guī)范文件的概念確立

(一)對抽象行政行為的理論反思

我國行政法學一般從整體上將行政行為分抽象行政行為和具體行政行為。其中，抽象行政行為從動態(tài)看是指行政主體針對不特定的人和事制定具有普遍約束力的行為規(guī)則的行為；從靜態(tài)看是指行政主體針對不特定的人和事制作的具有普遍約束力的行為規(guī)范，包括行政法規(guī)、行政規(guī)章和其他具有普遍約束力的決定、命令等。并且在應用中往往不加區(qū)分，將靜態(tài)意義的抽象行政行為等同于動態(tài)意義的抽象行政行為。

然而，這種劃分卻在理論上和司法實踐產(chǎn)生了尷尬，隨著這兩種行政行為逐步納人司法審查，他們的劃分也將沒有任何實踐意義。第一，二者的劃分在法理邏輯上難以自圓其說，且給司法實踐帶來了諸多負面效應。第二，一旦行政規(guī)范文件納人行政訴訟范圍接受司法審查，二者劃分的實踐意義便會不復存在。第三，從一定意義說，制定行政法規(guī)、行政規(guī)章和具有普遍約束力的決定、命令等所謂的抽象行政行為也是具體的行政活動，他有具體的制定機關、具體的制定程序、具體的成文文件和具體明確的約束力。如果行政主體應進行行政立法等活動而不為，就構(gòu)成行政不作為，也會侵害到行政相對人合法權。因此，制定行政法規(guī)、行政規(guī)章和具有普遍約束力的決定、命令等的行政行為，從應然角度講也具有可訴性，應當納人司法審查范圍。

(二)行政規(guī)范的確立

首先，關于“行政規(guī)范性文件”。有的學者將行政立法以外的行政規(guī)則稱為行政規(guī)范文件，認為行政規(guī)范文件是指各級各類國家行政機關為實施法律、執(zhí)行政策，在法定權限內(nèi)制定的除行政法規(guī)和規(guī)章以外的具有普遍約束力的命令及行政執(zhí)行措施等。有的學者認為抽象行政行為是一個學理概念，是指行政機關針對非特定主體制定對后發(fā)生法律效力并具有反復適用效力的規(guī)范性文件的行為。其次，關于“行政規(guī)范”。有的學者認為行政規(guī)范是指行政機關制定的所有規(guī)范性文件，包括行政法規(guī)、行政規(guī)章和和行政規(guī)定。行政規(guī)定是指行政機關的行政法規(guī)、規(guī)章以外的所有規(guī)范性文件，包括各種具有普遍約束力的決定、決議、規(guī)定、規(guī)則、命令、公告、通告等。有的學者認為所謂行政規(guī)范是指各級各類國家行政機關為實施法律和執(zhí)行政策，在法定權限內(nèi)制定的除行政法規(guī)和規(guī)章以外的具有普遍約束力和規(guī)范體式的決定、命令等總稱。

可見，有的將行政規(guī)性范文件范圍界定為行政法規(guī)、行政規(guī)章和其他規(guī)范性文件，有的將行政規(guī)范性文件界定為除行政法規(guī)、行政規(guī)章以外的規(guī)范性文件。至于行政規(guī)范，雖然不統(tǒng)一，但筆者贊同“行政規(guī)范是指行政機關制定的所有規(guī)范性文件”的觀點。筆者認為，用“行政規(guī)范”替代“抽象行政行為”更合適，將“行政規(guī)范”作為行政法規(guī)、行政規(guī)章和行政規(guī)定三者的共同上位概念。理由：一是可避免因“規(guī)范性”而帶來的混亂局面；二是行政法規(guī)、行政規(guī)章和行政規(guī)定都是一種規(guī)范，都具有法律效力，只是效力位階不同而已；三是“行政規(guī)范”的概念簡單明了，也完全能夠包括行政法規(guī)、行政規(guī)章和和行政規(guī)定之內(nèi)容，也不會引起概念歧義；四是從法治行政應然要求來看，有必要對包括行政法規(guī)在內(nèi)的所有行政規(guī)范加以司法監(jiān)督，但從法制現(xiàn)狀及行政法規(guī)在執(zhí)法過程中所起的作用看，全部納人行政訴訟范圍不太現(xiàn)實，但從發(fā)展來看，用“行政規(guī)范”概念可為將來全部納人行政訴訟范圍留下理論空間。

二、行政訴訟受案范圍的重新建構(gòu)

關于受案范圍，肯定概括加否定列舉的立法模式是目前很多國家普遍采取的一種模式，而我國受案范圍的確定標準卻十分混亂。為此，采取肯定概括和否定列舉方式規(guī)定行政訴訟受案范圍已成必然趨勢。

首先，以肯定概括方式規(guī)定受案范圍。將《行訴法》第2條改為：“公民、法人或其他組織認為行政機關的行政行為和行政規(guī)范侵犯其合法權益而提訟的，人民法院應當受理。本法另有規(guī)定的除外。”理由：一是，確立了“受理為原則，不受理為例外”的原則，符合國際普遍做法。二是，從“公民有權提訟”到“人民法院應當受理”的變化，既體現(xiàn)了對公民訴權的保障，又凸顯了人民法院保障公民訴權的法定義務。三是，將行政機關制定行政規(guī)范的行政行為、傳統(tǒng)的具體行政行為以及行政規(guī)范均明確納人了受案范圍，實現(xiàn)了司法權對行政權比較全面的司法審查。四是，較大范圍地拓寬了對公民訴權的保護范圍，強化了對行政權力的制約力度。

其次，以否定列舉方式規(guī)定排除的受案范圍。從應然角度講，行政規(guī)范均應納人行政訴訟受案范接受司法審查。按照依法行政原則，行政機關制定的行政法規(guī)、行政規(guī)章和行政規(guī)定等行政規(guī)范都不能與法律相抵觸，否則是無效的。但是，考慮到政治體制改革須穩(wěn)步推進的要求，所有行政規(guī)范現(xiàn)在全部納人司法審查不合適宜，應暫時將國務院的行政規(guī)范排除在受案范圍之外，關于行政規(guī)范的排除可做這樣的規(guī)定：“國務院根據(jù)憲法和法律制定的法規(guī)、措施、決定、命令等行政規(guī)范。”

三、行政訴訟和管轄制度的改造

行政與管轄制度關系到行政規(guī)范文件之訴進人訴訟程序的由誰啟動、何種條件啟動、何種方式啟動以及由哪個法院一審管轄等問題，是整個行政訴訟的重要組成部分。

(一)以保障公民訴權實現(xiàn)和維護法律優(yōu)先為原則建構(gòu)制度

按照不告不理司法原則，法院不能主動受理案件，是訴訟活動的起點，因行政規(guī)范而的訴訟活動也不能例外。但由于違法行政規(guī)范的影響廣泛性、侵害當事人權利的間接性，糾正行政規(guī)范違法的公益性等特征，需要對行政規(guī)范的做出合理的制度設計。首先，原告范圍應擴大到人民檢察院。按照《憲法》規(guī)定，人民檢察院是專門的法律監(jiān)督機關。人民檢察院有權以訴訟方式對違法的行政規(guī)范進行法律監(jiān)督，以履行自己的維護憲法和法律權威的職責。人民檢察院的，人民法院應當受理。因為違反法律的行政規(guī)范也就是對國家利益、公共利益的侵犯，人民檢察院有權依法代表國家、代表社會提訟。其次，單獨就行政規(guī)范的，誰誰被告；附帶某一具體案件的，以行政規(guī)范機關為共同被告。單就某一具體案件，雖然可能涉及到行政規(guī)范，但當事人并未對行政規(guī)范的機關的，則該機關不為被告，但應當列為第三人。雖然涉行政規(guī)范訴訟有其特殊性，仍要遵循被告確定的“誰行為誰被告、誰主體誰被告”一般規(guī)則，但要尊重原告的選擇權，未被的不做被告。第三，關于行政規(guī)范訴訟的直接或附帶方式應允許原告行使選擇權，并且直接的應免繳訴訟費用，附帶的應減少訴訟費用，以鼓勵社會共同維護法律權威和行使社會監(jiān)督權。第四，關于條件的設置應堅持既能保障當事人充分行使訴權，又要防止當事人濫用訴權的原則。涉行政規(guī)范訴訟，除滿足一般條件外，還要提出行政規(guī)范所違反的或抵觸的法律、行政法規(guī)文本，但是否實質(zhì)違反可不予要求，即對該條件只能做程序?qū)彶椋荒茏鰧嵸|(zhì)審查。

(二)以保障司法獨立和實現(xiàn)公正審判為原則建構(gòu)管轄制度

行政規(guī)范具有不同于一般行政行為的特點。一是影響大。行政規(guī)范往往是針對普遍對象作出，適用效力具有反復性，適用范圍具有廣泛性，一旦違法，將會給眾多人造成損失，因而其產(chǎn)生的社會、政治等影響要遠遠大于其他行政行為。二是涉及利益復雜。行政規(guī)范大多涉及到重大行政管理事項，事關某一地區(qū)或全國范圍內(nèi)的公共利益，甚至常常產(chǎn)生部門利益、地方利益傾向，地方利益保護、部門利益保護等問題，其涉及的利益要遠比其他行政行為復雜。三是涉及的依據(jù)更復雜。一個行政規(guī)范的出臺往往涉及到法律問題、政策問題及其上位有關行政規(guī)范等情況，問題復雜，處理起來難度往往非常大。將如此復雜的行政規(guī)范訴訟交給本已十分脆弱的人民法院行政庭進行處理，很難保障行政訴權和公正審判的實現(xiàn)。所以，改革現(xiàn)行法院體制和管轄制度，顯得十分必要。

行政規(guī)范訴訟應是行政訴訟類型的主要組成部分，就行政規(guī)范訴訟所引發(fā)的改革應放在整體行政訴訟體制中考慮和建構(gòu)，而且須符合憲法要求、中國國情和能解決中國問題。有些專家學者就我國行政訴訟管轄制度的改革設計了三個方案。，一是在現(xiàn)有體制基礎上，提高行政案件審級，擴大地域管轄中的選擇范圍。二是取消基層法院對行政案件的管轄權，中級法院管轄第一審行政案件，中級、高級和最高人民法院設巡回法庭審查行政案件。三是取消各級人民法院行政審判庭，設相對獨立的行政專門法院管轄行政案件。行政法院系統(tǒng)由高等行政法院、上訴行政法院和行政法院組成，與地方各級人民法院相對分離。各級行政法院財政支出單列，由國家統(tǒng)一撥付。

根據(jù)《憲法》第一百二十四條和《人民法院組織法》第二十九條規(guī)定，筆者認為，第三種方案是可行的，但需注意三點：一是要以專門法院的方式設置我國行政法院系統(tǒng)，并受最高人民法院監(jiān)督審判工作；二是最低級別的行政法院應設置在現(xiàn)行中級法院所在地；三是行政規(guī)范之訴不能由巡回行政法庭進行審理，只能由有關行政法院直接審理。只有這樣，才能最大限度地避免地方干預的慣性影響。需要強調(diào)的是，體制到位情況下，人的因素就顯得至關重要，因此，法官的素質(zhì)和依法獨立審判意識的培養(yǎng)也必須跟進；同時，還應科學完善和強化法官責任追究制，防止法官枉法裁判和濫用行政審判權。

四、裁判與執(zhí)行制度的完善

現(xiàn)行行政訴訟的裁判與執(zhí)行制度是建立在傳統(tǒng)具體行政行為之訴基礎之上的，當行政規(guī)范被納人司法審查之后，必然要對現(xiàn)行裁判與執(zhí)行制度進行研究和完善。

(一)裁判制度的完善

行政訴訟裁判是指人民法院審理行政案件，對所涉及的實體問題及程序問題所作的處理，包括行政判決，行政裁定和決定。人民法院的《若干解釋》規(guī)定，現(xiàn)行政訴訟制度共有十種裁判形式：撤銷判決、維持判決、履行判決、變更判決、賠償判決、確認判決、駁回訴訟請求判決以及駁回裁定、不予受理裁定和準予撤訴裁定。這些裁判類型的理論基礎是具體行政行為的合法或違法。當行政規(guī)范文件被接受司法審查后，一般會有全部違法、部分違法、已被廢止或已過有效期限三種情況。顯然，現(xiàn)行十種裁判不能適應或涵蓋這些情況。因此，筆者建議針對行政規(guī)范被司法審查后可能出現(xiàn)的三種情況作出宣告判決。宣告判決，即經(jīng)人民法院審理，認為行政規(guī)范部分或全部違法，已被廢止或已過有效期限，從而宣告該行政規(guī)范全部違法、某部分違法、已被廢止或已過有效期限，并責令相應機關按判決要求進行處理的判決形式。增加宣告判決而不能適用撤消判決和變更判決的理由有：一是從《憲法》和《立法法》規(guī)定來看，人民法院無權對行政規(guī)范行使撤銷權和變更權，如果法院行使撤銷權和變更權，明顯與憲法相抵觸；二是從《憲法》第一百二十六條和《人民法院組織法》第二十九條來看人民法院有權對行政規(guī)范獨立行使審判權，并且行政法院(專門法院)的宣告權可由全國人民常委會在對《人民法院組織法》修改時做出專門規(guī)定或在修改《行政訴訟法》時做出規(guī)定。宣告判決已經(jīng)生效，則相應的行政規(guī)范將喪失法律拘束力，并由相關行政機關向社會公告。需強調(diào)的是，宣告判決可視具體情況與賠償判決、確認判決、撤銷判決等裁判形式一并做出。

(二)訴訟執(zhí)行制度的完善

按照現(xiàn)行行政訴訟執(zhí)行制度，對行政機關的執(zhí)行措施有強制劃撥、罰款、司法建議和追究有關人員刑事責任。

這些措施看似完備卻缺乏應有的強制性，司法權對強大的可為所欲為的行政權的無奈，倒充滿行政訴訟執(zhí)行制度的字里行間。如行政機關應當歸還罰款或應當給付賠償金而就是不歸還，就是不賠付，法院只能無奈地通知銀行劃撥；對于在規(guī)定期限內(nèi)就是不履行行政職權，最終的對行政機關罰款也只能落實到無奈的劃撥手段；司法建議更是無關痛癢，因為中國的“官官相護”現(xiàn)象十分嚴重；到最嚴厲的刑事措施時，卻設置種種苛苛而又模糊不清的條件，如“拒不履行”、“情節(jié)嚴重”等等。固然，“執(zhí)行難”有種種原因，但制度設計的不科學、不嚴謹、不詳備、不到位，則使得“難”之有理，其危害性更大。

國外行政訴訟強制執(zhí)行力度較大的有法國、英國、德國等。法國保障行政法院判決執(zhí)行最有力的措施規(guī)定在1980年7月16日《對于行政機關遲延罰款和判決執(zhí)行法》中：第一，行政機關被判賠償時，如果賠償金額已經(jīng)確定，行政機關必須在4個月內(nèi)簽發(fā)支付命令。4個月經(jīng)過以后，會計員有義務根據(jù)判決書的正本付款，不用支付命令。第二，行政機關如果對法院的賠償判決或撤銷判決不采取必要措施，當事人可以在b個月向最高行政法院申訴。如果情況緊急可以不受時間限制，立即向最高行政法院申訴。最高行政法院可以對行政機關宣布遲延罰款，即行政機關不執(zhí)行判決時，每天罰款若干。遲延罰款是臨時性強制措施，可暫不執(zhí)行。但行政機關仍不執(zhí)行判決時，遲延罰款成為確定措施。當事人由于行政機關不執(zhí)行判決而受損害時可請求損害賠償。遲延罰款不能代替損害賠償。第三，對于引起遲延罰款的負責人，行政法院可以判處罰款，金額高達該公務員的全年薪棒。英國法院的司法救濟和司法判決的保障措施也有很強的力度。英國司法強制令的適用范圍很大，不僅可以發(fā)揮三大特權令狀的功能(其他特權令狀有阻止令<PLO-hibition)、訓令(Mandamus))，甚至可以承擔起對公職人員的去留甚至行政機關存廢的決定權。從某種種意義上，英國也有類似我們的司法建議書(Judicialproposals)，甚至還有司法抗議(Judicialprotests)。例如，在法院經(jīng)審查決定取消某一決定并將案件發(fā)回決定者讓其重新決定時，法院的決定中附有適當?shù)闹甘尽＿@種指示類似我們的司法建議，但要明確得多且具有強制力，拒不執(zhí)行的行政機關將會面臨拒不執(zhí)行法院判決的法律后果，如蔑視法庭等。事實上英國法院判決權威性的唯一保障就是蔑視法庭罪，1993年上議院也確實因內(nèi)政大層拒絕遵循高等法院的命令而認定其蔑視法庭。

篇10

當下中國諸多社會問題在法律層面往往集中表現(xiàn)為法律制度在社會現(xiàn)實中的運行問題，那么法律制度運行的實效到底是如何受到影響的，抑或影響我國法律實現(xiàn)的社會性因素到底是什么?

一、研究方法與對象

深入了解某個組織內(nèi)的制度執(zhí)行情況，采用便利抽樣方法，將已工作一年多的E公司作為研究對象，通過參與觀察、文獻梳理以及重點訪談等方法對其進行研究。E公司系東南沿海城市一家專門為政企單位提供云計算解決方案的公司，它自成立后發(fā)展迅速，僅兩年時間就從一家小公司發(fā)展出四家子公司/關聯(lián)公司，注冊資本也從100萬元增加至1400萬元。挑選E公司的日報制度進行研究，是因為該制度系員工每日都要實際操作的規(guī)則，且親自參與制定、監(jiān)督執(zhí)行，對相關信息掌握清楚、詳實，便于進行研究分析。

二、E公司日報制度執(zhí)行情況理想與現(xiàn)實的差距

從制度制定者的角度來看，一個制度的理想執(zhí)行情況應該是：所有目的都得到實現(xiàn)，每個條款都被100%執(zhí)行到位，沒有任何打折。但日報制度即便簡單，卻依然在執(zhí)行中遇到了各種各樣的問題，達不到100%執(zhí)行的狀態(tài)，這讓筆者發(fā)現(xiàn)了理想與現(xiàn)實的差距。

（一）關于發(fā)送形式的理想與現(xiàn)實實體正義與程序正義的兩難

E公司日報制度規(guī)定統(tǒng)一使用內(nèi)部軟件發(fā)送日報，目的之一是統(tǒng)一日報發(fā)送形式，方便接收者閱讀。但由于部門主管需發(fā)送部門工作，而軟件是按時間、任務、完成情況的固定格式設計，無法另行編輯，不利于部門之內(nèi)還有各類不同性質(zhì)分組的主管總結(jié)發(fā)送本部門工作日報。因此，多個部門的主管改變了發(fā)送形式。在筆者看來日報形式的改變并不會對其目的產(chǎn)生實質(zhì)性影響，因此在監(jiān)督執(zhí)行過程中，默認了各部門主管的上述日報發(fā)送形式，而沒有要求其進行更改，總經(jīng)理也沒有對此提出異議。

但其實該類變通，已經(jīng)與正式頒發(fā)的書面制度內(nèi)容產(chǎn)生差異，該項制度執(zhí)行情況未達到100%。但若強制要求所有主管采用統(tǒng)一的形式，對一些內(nèi)部還有分組或者直接兼管幾個部門的主管而言的確不太方便，日報制度不僅沒有幫助工作反而對其造成負擔。二者之間的沖突正是實體正義與程序正義的兩難之爭，在E公司因為過程環(huán)節(jié)少，過程執(zhí)行對結(jié)果的影響也小 ，程序正義的犧牲可以達到實現(xiàn)實體正義的目的。但就大型組織而言，犧牲程序正義最終是否可以真正實現(xiàn)實體正義就有待商榷。

（二）關于發(fā)送人員與時間的理想與現(xiàn)實監(jiān)督執(zhí)行人員面對特殊情況時的兩難

日報制度是針對公司所有成員制定的，因此原本應該是所有在職人員都要每天按時發(fā)送兩次日報。但因為E公司處在高速發(fā)展期，人員變動較快，時有試用期人員離職現(xiàn)象。另外，有些剛報到的主管級別成員，甫進公司有很多其他事項需要交接、學習，因此對這些新進人員，其上級主管都沒有即時安排其執(zhí)行日報制度。筆者作為制度監(jiān)督執(zhí)行者，面對這樣的情況，只能尊重各部門主管的安排，但該類情況，并沒有在制度上得到體現(xiàn)。因此，筆者在接納此部分人員的執(zhí)行情況時，嚴格來說，其實也是對制度的一種違背。

（三）關于罰則的理想與現(xiàn)實違背制度后果的衰減效應