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論文摘要 高科技的快速發展是時代進步的綜合體現，計算機、互聯網等各種高科技為人們的日常生活提供了極大的便利，使整個社會快速進入信息時代，而當人們在分享著高科技帶來的種種便利的同時，一個問題引起了社會的廣泛關注——高科技犯罪。高科技在給社會發展帶來便捷的同時也為民法帶來巨大的法律挑戰，為強化對高科技時代的犯罪管理，民法要找準創新點，從而促使民法本身的進一步完善與民事權利體系的科學構建。

論文關鍵詞 高科技 犯罪 民法

一、前言

高科技時代下人們的交流方式、信息的傳輸渠道、理念及技術等的更新換代都在不斷發生變化，尤其是互聯網技術的應用使我國快速進入網絡時代，當人們利用計算機、手機等高科技成果在網絡上進行交流與溝通時，網絡犯罪便逐漸興起，而隨著各種高科技的深入發展，高科技犯罪已經成為人們關注的焦點，因而國家立法部門必須在充分認識高科技對民法的沖擊的基礎上探究民法的創新點，促使民法的進一步完善與民事權利體系的科學構建。《中華人民共和國民法通則》是我國調整民事關系方面的基本法律，其主要涉及到有基本原則、民事法律行為和、民事權利、涉外民事關系等方面的內容，高科技時代下的犯罪問題多從這些方面具體的體系出來，因而要以這些具體內容為突破口探究民法的創新點。

二、民法基本原則上的創新

無論是民法、商法還是刑法都要在明確的原則規范的制約下才能得以實行，《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱《民法通則》）在實行過程中也要遵循明確的原則，而隨著高科技民事案件的不斷發生，有必要在民法基本原則方面實現相應的創新。

（一）強化平等自治原則

《民法通則》基本原則明確提出自愿、平等、誠實信用等原則，這表明人是從事各種活動的主體，公民的正當權益得到法律的保護，而不正當的行為便要得到相應的懲處，所以說民法效力是在充分尊重人的主觀能動性的基礎上實現的，高科技時代下民法對公民通過正當的途徑而實現的行為予以保護，尤其是對網絡資源的利用上要保持平等的原則。

另外，隨著電子商務等網絡交易的快速發展，民法的實施中要全面貫徹自治的原則，在網絡交易的過程中雙方要在自愿的基礎上進行平等的協商，雙方認可的情況下就相關合作條款進行合理的更改。平等與自治是高科技時代背景下確保民法有效實行的重要原則，其在鼓勵人們從事民事活動、抵制霸王條款方面可以發揮較大作用。

（二）強化公序良俗原則

《民法通則》中明確提出民事主體的行為要在遵守公共秩序、符合善良民俗的前提下進行，不得做出有悖于國家公共秩序及社會道德的事情，而隨著高科技的發展不難發現，民法中的公序良俗正遭受著較大的沖擊。例如，試管嬰兒技術是高科技發展的產物，這對社會上不孕或者是不育的家庭是一種福音，但隨著技術的日臻成熟，很多人便以此為契機探尋出通過試管嬰兒技術“代孕”的技術，“代孕”是一種違法行為，其對社會秩序的穩定發展、對社會的風俗文化均帶來了較為嚴重的沖擊。

高科技時代下民法發揮效力必須全面的考慮到每種高科技技術與手段的發展對社會的公共秩序、風俗文化等的沖擊，這樣有必要結合具體的問題對《民法通則》中的相關條款進行補充、完善，為高科技的研發與利用確定方向，而對利用科技手段做出有悖公序良俗行為的民事主體則要進行相應的懲處，從而為高科技的發展創造更加和諧的社會環境。高科技的發展是一把雙刃劍，有利也有弊，因而民法實行過程中有必要以高科技對公序良俗的沖擊為創新點，完善相應的制度規范，從而促使高科技沿著科學的軌跡發展以為我國社會的穩定發展服務。

（三）強化誠實信用原則

誠實信用是推進人際交往、社會發展的道德觀念，也是民法發揮效力時最重要的基本原則，其在民事活動中具有確保安全交易、保證當事人利益等功能。隨著互聯網等高科技的發展，虛擬的交易方式對實體交易帶來了較大的沖擊，網購、電子支付等形式是電子商務發展的主要表現形式，而隨著電子商務的快速發展，信用詐騙、虛假宣傳、黑客竊取商業機密、惡意串通等網絡安全事件層出不求，對社會的穩定發展造成了極大的不利影響。

從網絡誠信安全的角度分析，《民法通則》必須強化誠實信用這一基本原則的實行，強制性的規定參與各項交易的民事主體必須恪守信用，在秉承誠實信用的基本原則的基礎上進行各項交易。在利用網絡進行交易的時候當事人必須將自己的真實信息告知給交易方，杜絕提供虛假信息、欺詐等有悖誠實信用原則交易行為的發生，當然其也要提高自己的警覺，避免上當受騙。

（四）強化效率原則

高科技的發展極大的加快了生活節奏，這種變化為在民事活動中追求效率的民事主體帶來了更大的利潤空間，尤其是利用互聯網技術，使得交易的方式簡單化，提高了民事主體的經濟效益。

為了更快適應高科技時代的發展，現代民法發展中必須強化其效率，將民法效率原則擺在突出的位置上，在尊重民事主體主觀意志的基礎上盡量簡化交易環節、嚴格控制交易程序、縮短交易時間，為主體提供更大的便利。

三、民法制度上的創新

民法制度是為民事活動的主體提供行為依據與約束力的規范，其是在充分研究民事主體的具體活動的基礎上制定出來的，從實質上講其更多體現為一種約束力，約束民事主體在其規定的范圍內進行民事活動，高科技時代下民事制度的發展要從以下幾個方面探尋創新點。

（一）加強民事權利體系方面的創新

我國民事權利體系主要涵蓋的是物權、債權、繼承權、知識產權、人格權以及親屬權等權利，其中物權和債權是市場經濟社會發展過程中的兩項基本的財產權利，而民法則強調的是對民事活動中的與上述相關的事件的有效處理。

隨著信息技術、能源技術以及生物工程技術等各項高科技的快速發展，民事權利體系隨之而擴張，這種擴張更多體現在知識產權與人身權等兩個方面。《民法通則》第九十七條規定“公民對自己的發現享有發現權。發現人有權申請領取發現證書、獎金或其他獎勵。”該條法律明確指出公民對自己的發明或其他科技成果有知識產權，常規的知識產權主要包括作品、發明、設計、商標等幾方面，隨著科技的發展，發明與科技成果的種類更為多樣化，其中很多科技成果已經超出了《民法通則》實際涉及領域，從而使得民事權利體系中的知識產權體系不斷擴大；《民法通則》第九十九條強調“公民享有姓名權、有權決定、使用和依照規定改變自己的姓名，禁止他人干涉、濫用、假冒。法人、個體工商戶、個人合伙享有名稱權。企業法人、個體工商戶、個體合伙有權使用、依法轉讓自己的名稱。”該條法律表明民事主體的人身權利受法律保護，而隨著高科技的發展，人身權所涉及的范圍也在不斷擴張。例如，隱私權是民事主體人身權方面的重要一種，其主要包括了民事主體的個人詳細信息，在信息技術快速發展的時代下互聯網便成為了個人信息傳播的主要途徑，也成為泄漏個人隱私的主要平臺，近年來社會上已經出現了多起通過互聯網而泄漏其他人個人隱私的民事案件，所以可以說高科技的影響下人身權方面所受到的沖擊越來越明顯，民事權利體系中關于人身權的法律規范也應隨之擴充。通過知識產權與人身權，就高科技對民法民事權利關系的沖擊問題進行了分析，未來民法發展過程中有必要以民事權利體系的擴張情況為切入點推進法律規范的創新。

（二）強化民事主體制度的創新

《民法通則》中明確規定民事主體指民事法律關系的主體，即在民事活動中享受各項權利、承擔各項義務的參與者，而民事主體制度則主要從民事權利、民事行為等多個角度對民事主體進行保護與約束。隨著時代的發展，民事主體的范圍會隨著社會的進步而不斷擴大，這也表明民事主體制度也具有不斷變化、不斷完善的特點，因而在高科技時代下民事主體制度的范圍也處于不斷擴大的趨勢。以克隆人為例，其是生物科技、克隆技術發展的產物，從常規的角度講其是人類在自然繁殖規律以外而研制出的科技產物，不應該歸屬到自然人的范疇，但從克隆人的生活方面分析，其除了在產生方式上與自然人存在差異外，其余均與自然人無異，因而從這一方面講應將其歸屬到民事主體行列。

從克隆人的民事歸屬上分析可知，民事主體制度在某種程度上存在一定的滯后性，因而未來民法發展過程中有必要將民事主體方面的制度規范作為創新的切入點，通過科學、嚴謹的調研與分析，對民事主體的構成進行重新的確定，以為民法在高科技時代下的創新完善與發揮效力提供幫助。

（三）強化民事制度的創新

高科技時代下電子商務的快速發展給傳統的民事帶來一定的沖擊，電子人可以在不受干預的情況下獨立處理相關的事物，為交易活動提供了更多便利，因而受到了廣泛的認可，但需要注意的是這種電子人僅是具有方面的一些外部特征，而不具有民事主體資格以及行使民事權利、進行民事行為的能力，所以民事工作仍需要民事主體的具體操作。從傳統民事與電子人的發展趨勢看，未來民法發展過程中應將民事制度作為重要創新點，加大對電子商務等相關的高科技民事問題的研究力度，以在不斷擴充民事立法的基礎上完善民事制度。

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[論文關鍵詞]傳統商法價值；現代商法價值；商法價值內涵；價值尺度

一、商法價值的發展

（一）傳統商法價值

商法的產生源于商事習慣的產生，法國是最早進行商法成文化嘗試的國家，在西歐早期，商人們為了掙脫宗教勢力的影響以及封建制度的支配，為了更好地自由從事商行為，保護其階層的利益，逐漸地聯合起來組成了商事自治性團體。這種團體內部沒有強制機關，它們通過自治的商事規約解決商事糾紛，漸漸就形成了早期的商事習慣法。從它的歷史發展中我們可以發現，商法的產生是為了擺脫外來勢力的影響，能夠自由交易。但是，卻不能說他們追求的是效益，他們追求更多的是自由。

另外，從傳統商法的特點我們也可發現：第一，它具有國際性。當歐洲商法進入資本主義時，商法實現了第一次大的轉折，各國的國內商法取代了通行于歐洲的商法，但是古代商法的國際性烙印依然存在。第二，它具有實用性。這是商法區別于其他法律的主要特點。商法的產生主要是為了商事交換，對交換的內同在合同法中已經體現，則商法的規范就體現在交換的環節上。第三，它具有更嚴格的身份性。商人作為特殊的階層，通過自治的規范約束自己，同時保護自己。適用商法，要求主體具有商主體的身份和特征。傳統商法的特征顯示商主體追求的是正義、秩序等，通過一系列的商事法律規范形成墨成的行為。

商法的價值發展在不斷擴大，在不同階段不同的價值側重保護的對象不同，價值位階也不同，傳統的法律價值以秩序、正義和自由不斷升高。但是，從傳統商法到現代商法，商主體的地位不斷增加，追求的商法價值也不斷發生變化。

（二）現代商法價值

對現代商法和傳統商法的分界，不同學者有不同的觀點：有學者認為當西方市場經濟由自由競爭階段過渡到壟斷階段時，傳統的商法或叫經典商法結束，現代商法時代產生。隨著現代社會商的不斷擴張，交易方式的多元化，商法的價值也在發生變化：1.商法的交易效率至上。效率是每位商主體追求的價值，無論是個人效率還是社會效率，商事交易是以營利為目的。從最初的為了滿足自我的生活需要到現在的生活滿足，營利成為了商人共同的目的；2.交易安全同樣重要。防止和分散風險也十分重要，交易安全和交易效率實際上就是商法追求的最高位價的價值，它們是一個事物的兩個方面，兩者達到最佳的平衡點是現代商法的價值目標。3.包含效率與公平。效率和安全體現了商法的營利屬性，而公平正義則更多地反映了商事交易的社會屬性，效率和公平是商法價值中關于位階較為爭議的兩大價值，但也是商法中不可缺少的價值，基于商人這一特殊的階層，效率是他們追求的外在形式，效率之后考慮安全和公共利益。

現代商法價值在傳統商法的基礎上，無論從縱向還是橫向，它的內涵都發生了變化，從一般的法律價值到特殊法律價值的變化，效率與公平的交替變化，這表明商人地位的上升和商法意識的覺醒，這對我們社會的經濟轉型具有很大作用。

二、商法價值的內涵

商法的價值包括效益、公平自由和秩序。

（一）效益價值

效益是商法價值的核心，商法對效益的追求表現出就是鼓勵商事主體入獲得最大的經濟利益，培養商事主體商事活動中的積極性和創造性，從而促進社會主義市場經濟的發展。商事法律制度要求商事交易迅捷并追求法律效益，要求第一交易上的定型，包括交易種類的定型和交易客體的定型，這樣加速了商事交易的迅速便捷，節約了交易時間，減少了交易費用。在國際商事交易中，票據、提單和海運單等均采用統一的格式，這樣在交易中減少了交易糾紛；第二，采取短期實效主義，商法不同于民法，為了更好的交易，采取了短期實效主義。如票據法上的票據請求權，海商法上對于船舶債權人的先取得權，以及保險法上被保險人或者受益人，對保險人請求賠償或者給付保險金的權利等。效益價值是商法的最高價值。

（二）公平和自由價值

基于效益價值，商事行為具有很強的競爭性，為了防止惡性競爭，公平就存在關鍵作用。合理分配社會利益是商法中的公平價值。正如博登海默所說的“一個法律制度若不能滿足正義的要求，那么從長遠的角度來看，它就無力為政治實體提供秩序與和平。”因此，公平價值還表現在商主體之間可有公平的法律救濟。

商法中的自由價值可以參照《合同法》中的自由價值，表現在：商主體可以自由的選擇交易對象；在不違反法律的基礎上，選擇自由的交易方式，確定交易內容；可以自由地選擇解決交易糾紛的方式：調節、仲裁和訴訟等。

（三）秩序價值

秩序價值是現代商法中的一個創新，也是市場經濟條件下不可缺少的部分。商事交易與人們生活息息相關，其本身存在著風險性和不確定性，要減少這種不確定性和風險，就必須要合理地預見和有效地規避這種風險。為了維護商事主體的利益及其交易安全，國家通過公權力對商行為進行強制干預。國家對于商事交易的干預主要表現在：登記制度、外觀制度、信息披露制度等。

三、把握商法的價值尺度

法的價值在于能夠滿足人意欲通過法而實現的目的和追求，并因價值主體——人的存在而產生意義。美國著名法學家龐德曾說過：“人人都使各種價值準則適應當時的法學任務，并使它符合一定時間和地點的社會理想。”

（一）立足于經濟體制

經濟基礎決定上層建筑，商主體在國家的經濟發展中扮演著重要的角色，所以國家的經濟體制對商法的價值具有指導作用。

市場經濟（又稱為自由市場經濟）是一種經濟體系，在這種體系下的生產及銷售完全由自由市場的自由價格機制所引導，而不是像計劃經濟一般由國家所引導。社會主義下的市場經濟是自由發展的經濟，建立在平等的基礎上。這種自由平等競爭的經濟體制要求商法的價值建立在其中。現代商法的價值包括效率、自由、平等等，為了促進社會的發展，商法價值的建構須在保障社會主義市場經濟正常運行的基礎上，保障商人的人權自由。

效益是商法追求的價值，也是現代人普遍認為的觀點。拉丁語中有一句格言：“哪里有貿易，哪里就有法律。”以營利為目的是商人的追求，也是市場經濟的追求。效益在平衡其他價值中起著重要的作用，理性的主體不是為了自由而自由行為，追求效益最大化才是其根本目標；同樣，商事主體認同接受外在秩序的約束，也是實現效益最大化的過程中的理性選擇。當然，商法的價值同樣需要正義、秩序和公平，市場經濟的發展史無約束的發展，學者張國鍵認為：“商事交易，固貴敏捷，尤須注意安全，如果只圖敏捷，而不求安全，則今日所為之交易，明日即可能發生問題，甚至于遭受意外之損害。”所以說，商法的價值需要立足于當時的市場經濟的特征，把握根本的價值內涵，確立商法的價值。

（二）商法調整對象的判斷

商法調整的是商主體的商行為，其實不管是商行為還是商主體，實質都是交易。通過商法調整對象的判斷，能更準確地判斷商法的位階。調整商主體，更多的把握的是公平正義；調整商行為即營利行為，則偏向效益價值。我國沒有統一的商法典，但我們從《公司法》、《破產法》等法律規范中發現，法律調整的是不同主體之間的交易行為，所以說商法不但以效益為價值，而且為了實現效益價值，在些場合某種程度上要犧牲其他價值為代價。

對商行為的定義，最主要的是商行為的營利性。與其他任何法律領域比較，商法更能表現出法律與利益之間的較量以及利益對法律的影響，商法的效益價值尊重商人之間的意思自治，交易中最為簡便的方法就是依據意思自治確立商主體交易過程中的內容和方式。因為當事人在意志自由的情況下，才能更好地發揮主觀能動性，去謀求利潤最大化。商法對某些商事交易事項做出這樣的規定，如公司法中公司章程的任意記載事項、票據法中票據的任意記載事項、保險法中保險標的價值的約定其宗旨即在于促使商事交易的簡便迅捷。

商法的其他價值在調整商法對象中也有很大的作用。對效率的不斷追求過程中，會出現不安定的因素，此時這些價值的作用便體現出來，且不違背法之本來目的。商法發展的過程，歷經了由商人法到商行為法的過程，在此過程之中，商法不僅規范了商事主體的行為，保障商事交易的安全，而且規范商業活動中的交易秩序。所以，商法中的價值存在著主次關系，效益價值統領著其他價值。

（三）區別民法的價值

在大陸法系國家，大致分為民商合一和民商分立兩種模式，但商法區別于民法這是學者們公認的，民法和商法的關系已經不在是一般法和特別法的關系，對于實行社會主義市場經濟的我們國家來說，區別民法與商法的價值，無論為以后的民法典還是商法典，還是在實踐中都是很重要的。

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論文關鍵詞 胎兒利益 民法 理論基礎 權利能力

學者一致公認胎兒利益應受民法保護，但民法保護胎兒的依據是什么卻眾說紛紜。探討該問題對解決我國目前在胎兒保護問題上的立法空白將大有裨益：既能解開胎兒利益為何應受民法保護的困擾，又能合理確定我國未來民法典保護胎兒利益的立法模式，

一、民法學界的理論觀點

法學界關于胎兒保護的理論基礎中比較有影響力的學說有權利能力說、法益說和權利說。

（一）權利能力說

“民事權利能力”是大陸法系民法的基石，用以確定民事主體資格，有權利能力者有民事主體資格，享有民事權利，承擔民事義務。該說沿襲大陸法系民法傳統，認為決定胎兒利益能否得到民法保護的關鍵在于是否承認胎兒具有民事權利能力及承認胎兒有多大范圍的權利能力：承認胎兒有完全權利能力，則胎兒能獲得全面的民法保護；承認胎兒有部分權利能力，則胎兒僅在特定情形下方能得到民法保護；否認胎兒有權利能力，則胎兒不能獲得民法保護。該學說在部分大陸法系國家民法典中得到印證，并因此形成三種關于胎兒利益保護的立法體例：

1．總括保護主義。認為只要胎兒活著出生，即具有和自然人一樣的民事權利能力。如《瑞士民法典》第31條：“子女，只要其出生時尚生存，出生前即具有權利能力。”

2．個別保護主義。即并不概括承認胎兒的權利能力，僅在特定情形下，如損害賠償、繼承等承認胎兒具有和已出生的自然人一樣的權利能力，便于胎兒行使權利。如《日本民法典》第721條：“胎兒，就損害賠償請求權，視為已出生。”《德國民法典》第1923條：“在繼承開始時尚未出生但是已經受孕者，視為在繼承開始之前已出生。”

3．絕對主義。即否認胎兒具有任何權利能力，堅持自然人民事權利能力始于出生的理論。如我國《民法通則》第9條：“公民從出生時起到死亡時止，具有民事權利能力，依法享有民事權利，承擔民事義務。”

（二）法益說

有學者認為權利與其他法益有劃分之必要，權利僅限于名義上被稱作權利者，屬于廣義法益的核心部分，其余民事上的利益均稱其他法益。 究竟何謂“法益”，學者至今未能達成一致，但“法益說”卻在眾多理論中脫穎而出，受到諸多學者的追捧。

德國民法理論中將法益說稱之為“生命法益保護說”，并在司法實踐中用作保護胎兒利益的判決理由。如“醫院輸血案” ，該案中，被告上訴稱本案不能適用《德國民法典》第823條第一款 的規定，因為“不法侵害他人”應以侵害前有一個未受侵害狀態的存在為前提，而本案侵權行為發生之時，原告尚未受胎或出生，并沒有一個得受侵害之未受損害狀態的存在。生命法益保護說則認為該規定中所稱的“生命、身體、健康、自由”屬于生命法益，與“所有權或者其他權利”不同，生命法益本身并非權利，對所有權等權利而言，法律設有明確的界限，對權利的損害須以權利在此之前已然存在為前提，而生命法益是先于法律而存在的，任何對人類自然成長的妨礙或剝奪，都構成對生命法益的侵害。 胎兒利益屬于生命法益，任何人對生命法益均享有不受任何妨害或阻礙的權利。

我國目前受學者歡迎的是以楊立新教授為主要代表提出的人身權延伸保護說，認為當民事主體享有民事權利能力時，其人格利益和身份利益通過人身權而享有、維護、支配；當民事主體還未出生前以及消滅以后，作為權利主體是不存在的，但圍繞人身權而存在的先期人身利益和延續人身利益是客觀地存在于世的，這些法益與人身權利相互銜接，構成自然人完整的人身利益。立法者不承認其為權利，但承認其為合法利益，并予以法律保護，因而成為法律保護的客體。 其核心思想仍是法益說。

（三）權利說

該說從民法保護胎兒的目的出發，既然法律保護胎兒是為了保護未來民事主體的合法權益，結合胎兒與自然人之間的關聯性，考慮到司法實踐中關于胎兒利益保護的案件多數是自然人就其胎兒期的損害提起的，因此，不規定胎兒的權利能力，法律可直接規定胎兒的民事權利，同樣可達異曲同工之效果。 前提是胎兒須在活著出生后方可行使其在胎兒期的權利。該學說在部分國家民法典中得到印證，如《德國民法典》第1條規定：“人的權利能力，始于出生的完成。”堅持人的權利能力始于出生，第884條卻規定：“撫養人被殺時，其應受撫養之第三人，雖于其時尚為胎兒，對于加害人亦有賠償請求權。”承認了胎兒的損害賠償請求權。

德國著名法學家Larenz認為：“一個生物有機體于出生前所受之侵害，對此發展中生物體之形成及功能所生不利之影響，于其出生后，仍會繼續。于此情形實可認為一個人因受出生前不利影響之作用，致其健康遭受侵害。民法第一條僅規定，人之權利能力始于出生，并未規定其作為生物體之存在，亦始于出生。關于此種對人之生命于出生前階段所為自然侵害而生之損害賠償請求權，須有一個因出生而取得權利能力、權利主體之存在，固不待言。” 當侵權行為發生時，案件所涉及的問題不是胎兒所受損害的賠償，而是一個生而患有疾病、殘障的人所受損害的賠償。因此，法律可根據胎兒懷于母體期間所可能遭受損害之情形，確定胎兒相關人身權利和財產權利，當胎兒活著出生后，即可以其名義就胎兒期所遭受的侵害請求損害賠償。

二、對民法學界學術觀點的評析

（一）權利能力說評析

以權利能力作為民法胎兒利益保護的理論基礎，符合大陸法系民法傳統，堅持了民事權利能力制度根基，有利于維持法律體系的完整，易于為大陸法系學者所接受，而且該說無需確定胎兒利益的具體范圍，解決問題方式相對簡單，能更為全面保護胎兒利益。因此該學說在相當長的一段時間里成為學界主流觀點，現在仍有較多學者贊成該學說。但胎兒畢竟是尚未出生的“人”，賦予胎兒權利能力，在現今權利能力制度下會產生許多問題：

1、我國《民法通則》第9條明確規定自然人民事權利能力始于出生，以“出生”的法律事實作為自然人享有民事主體資格的條件，尚未出生的胎兒屬于母體的一部分，當然不具有民事權利能力，若承認胎兒具有民事權利能力顯然與現行法律規定相矛盾；

2、民事權利能力又稱為民事權利義務能力，包括民事權利能力和民事義務能力，承認胎兒有民事權利能力，根據權利義務一致性原則，確定胎兒享有民事權利的同時，為胎兒設定義務成為可能，而使胎兒承擔法律義務與法律保護胎兒利益的初衷不符；

3、確認胎兒權利能力，全面保護胎兒利益可能動搖我國計劃生育國策：胎兒具有權利能力，其生命利益當然受法律保護，其結果將意味著胎兒中途夭折時（流產）會將引起侵害生命權（甚至殺人罪）的法律運用，這顯然與我國計劃生育國策和優生優育的政策導向不相容。

基于對胎兒權利能力引發的種種問題的擔憂，有學者反對將民法保護胎兒的基礎建立在權利能力之上，認為“如果在胎兒利益的保護上仍固守權利能力制度，不僅難以周到地保護胎兒的利益，而且會因固守權利能力制度而限制法律的進步與發展。” 有學者甚至因而對權利能力存在的合理性提出懷疑，如曾世雄先生認為，權利能力的設置并非為民法上不可或缺的制度。

（二）法益說評析

法益說理論來自于司法實踐，具有實效性優勢，且該理論有較強的“理性主義”傾向，具有自然法的特點，適用范圍靈活，英美法系國家和部分大陸法系國家運用該理論在個案中成功解決了胎兒損害賠償問題，我國司法實踐中也曾以此為基礎，較為成功地解決了死者利益保護問題。但筆者以為，該學說也存在許多問題：

1．法益說理論過于抽象，與法律規范所要求的嚴謹性不符。學者目前在“法益”的界定及其與“權益”、“權利”、“利益”之間的關系上還存在很大分歧，尚未形成共識。“法益”一詞本身抽象性強，難以準確界定其適用范圍，將其作為法律術語用于保護胎兒利益，與法條本身的嚴謹性要求不符。

2．法益說可操作性差，給司法實踐帶來難題。該說來自于司法實踐，為解決現實問題而形成的理論，缺乏理論根基。其以胎兒為生物學上的生命及胎兒與人的關系作為論證基礎，過于理論化，與倫理道德的聯系過于緊密，難以在訴訟中得到正確運用。而且該說適用范圍的廣泛性使得法官自由裁量權缺乏有效規制，在我國目前法官專業素質普遍不高的情況下，很難在司法實踐中正確運用該理論解決實際問題。

3．法益說理論所解決的重點問題是法律為何要保護胎兒利益，強調因胎兒享有法定利益而當然受法律保護，而就如何保護問題卻始終未能明確說明。民法如何確認胎兒該項法益，胎兒該項法益存身何處，在大陸法系國家立法傳統下，法益說難以給出確定答案，其理論也難以融于大陸法系民法體系之中，使得其所謂胎兒“法定利益”師出無名。

（三）權利說評析

“權利說”得到部分學者贊同，也在部分國家的立法中得到肯定，原因在于此觀點繞開了權利能力制度因“出生”的限制在胎兒保護問題上所表現出的無能乏力的窘境，通過比較分析各國司法判例和實踐經驗，根據胎兒利益保護的實際需要，明確、具體地解決了胎兒哪些利益應受法律保護的問題，個案上彰顯了公平與正義的法律理念。但此觀點也并非無懈可擊：

1．權利說理論以英美法系國家判例法為基礎，有針對性地解決胎兒的權利范圍問題，對于以成文法為傳統，在人格、權利能力體系下構建人法制度的大陸法系國家而言，權利說并未從根本上說明胎兒何以能夠享有該權利，缺乏理論基礎，其是否能真正解決胎兒利益保護問題，在大陸法系國家充分發揮實際作用還值得懷疑。

2．權利說難以全面保護胎兒利益。該說大致確定了胎兒的權利范圍，在法律適用上簡單明了，但畢竟立法者受立法水平及社會發展狀況的限制，難以窮盡對胎兒權益的羅列。各國法律條文的多寡，內涵的大小體現出各國胎兒利益受保護的范圍的不同：《德國民法典》規定了2項（繼承權、損害賠償請求權）、《日本民法典》規定了3項（損害賠償請求權、繼承權、受遺贈權）。實踐中德、法等國家司法不斷突破原有法律規定的權利范圍，人們圍繞胎兒到底應該享有哪些權利而爭論不休，由此可見該說具有明顯的適用局限性。

3．權利說中提及的權利主要為請求權，如胎兒損害賠償請求權，是以侵權責任法為切入點，以侵權責任的構成要件為標準來判斷是否構成對胎兒利益的侵害，胎兒是否具有權利能力問題似乎并不在討論范圍內，但實際上仍存在一個類似問題，即侵權責任的成立，是否以侵害行為發生時存在一個具有權利能力的被侵權人為要件。享有民事權利應以取得民事權利能力為前提，自然人何以享有胎兒期的民事權利是法律確認胎兒權利時必須明確的。

三、我國民法保護胎兒應采用的理論基礎

法益說和權利說都具有一定的合理性，但都未能以法律主體為核心構建解決機制，與近現代民法所極力捍衛的主體人格獨立、權利本位的理念相悖。相比之下，筆者認為權利能力說更能從根本上解決問題，我國未來民法典可采權利能力說解決胎兒保護問題，但需就權利能力作技術處理，即堅持“活著出生規則”，胎兒只有在活著出生后，方可取得其在胎兒期間的權利能力。理由如下：

1．肯定胎兒的權利能力，確認其民事主體地位，是現代民法民事主體制度發展的必然趨勢。權利能力的演變過程就是人類解放的過程，即人從完全不具有權利能力（奴隸），到具有部分權利能力（“半人”），到具有完全權利能力（民法自然人）。 從民法確認民事主體的進程來看，民法并非自始就將現實世界的一切實體都確立為法律關系主體，都賦予其權利能力的，而是在立法政策的作用下，依其特殊認識選擇一定的實體。 民法確認胎兒的民事主體地位，是因為胎兒雖在母體之中，但他終究要脫離母體而獨立，成為民法上的獨立“人”，對胎兒利益予以保護實際上就是對法律“人”的保護。隨著現代人權理論的發展，部分國家或地區已經在立法上確立了胎兒的主體地位。

2．部分學者基于權利能力的束縛所主張的權利能力無用論，筆者不能茍同。“權利能力”概念始創于德國，是對古羅馬法中“人格”這一更偏重于哲學意味的概念的替代，“任何人……既有權要求別人尊重他的人格，也有義務尊重別人。” 只是權利能力相對于人格而言，含有更多技術上的考慮，權利能力的本質內涵是體現法律對人性的尊重與肯定，而非簡單的哪些主體適用民法，哪些主體不適用民法的問題。胎兒盡管還不是法律意義上的“人”，但從受孕時起，他就是一個獨立的，區別于母親的生物體，其與母親的相對獨立性決定了法律不能否認其具有部分人格，不能否認對其利益進行保護。

3．以“活著出生規則”限定胎兒的權利能力符合理論及實踐需要。探討胎兒的權利能力問題并非純粹為了保護胎兒，而是保護未來民事主體的民事權益。法律作為沖突的處理規則，若其不能有效地保護公認的需要保護的利益，就應質疑其設計的合理性，并予以完善。在胎兒利益保護問題上，我們無需狹隘地理解權利能力始于出生規則，也無需為保護胎兒而對權利能力制度肆意地摧毀，僅需在胎兒權利能力問題上附加“活著出生規則”即可使因賦予胎兒權利能力所帶來的諸多問題引刃而解。

（1）有學者認為賦予胎兒民事權利能力有悖權利能力始于出生的法律邏輯。事實上，在胎兒權利能力問題上，堅持“活著出生規則”，使其與自然人民事權利能力始于出生的傳統說法相吻合，既保護了胎兒利益，也維護了大陸法系民法概念的嚴謹性和民法理論體系的完整性。分析大陸法系國家民事立法就會發現，只要涉及胎兒利益保護，都無一例外地附加規定“出生”或“非死產”條件。

（2）有學者認為賦予胎兒權利能力，就有可能為胎兒設定義務，而胎兒承擔法律義務有違法律保護胎兒的初衷。筆者認為這種擔憂完全沒有必要：首先，迄今為止各國就胎兒問題的爭論僅限于對胎兒利益保護問題，立法、學說及司法實踐中從不討論胎兒的義務能力問題，即對胎兒利益的保護當然地排除義務的承擔。其次，在“活著出生規則”限定下，胎兒活著出生后，就其胎兒階段所獲得的權利能力，與自然人權利能力并無差異，既然剛出生的嬰兒（自然人）具有權利能力，可以承擔法律義務，那么已出生的自然人承擔其在胎兒階段所產生的法律義務當然無法律障礙了。最后，自然人在胎兒階段所能產生的法律義務都是法定義務而非約定義務，細數起來少之又少，若確實有失公正完全可以通過法律規定予以排除掉。

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論文摘要 伴隨著國家市場經濟體系的深入推進，市場誠實信用逐漸成為了社會關注的重點話題，加之頻頻發生信用問題，使得市場經濟中誠實信用矛盾和問題紛紛暴露出來，要保證市場經濟的穩定持續發展，使社會信用體系構建起來，為此，加強民商法中誠實信用原則的完善成為關鍵，本文基于市場經濟體系下，對誠實信用原則內涵進行了再認識，同時對完善路徑進行了探索。

論文關鍵詞 民商法 誠實信用原則 完善路徑

民商法是市場經濟體系中一個非常重要且基本的市場經濟法律制度，其充分展現了市場經濟的本質要求和內在規律，自愿、平等、誠實信用以及公平等是民商法的基本原則，其中誠實信用被稱之為民事法律關系帝王條款，并受到司法實踐和民法理論的高度關注，自從誠實信用原則被納入我國民商法中以來，不少專家學者就誠實信用原則內涵進行了探索，對其內涵的爭議也始終未停止過，盡管各方所持觀點不同，但卻具有不同的理論價值，并將誠實信用原則的內涵從各個不同的方向被揭示出來，但這也從各個角度將誠實信用原則的各種問題反映出來。

一、誠實信用原則的內涵

城市信用原則早期被成為“善意原則”，是一種來自羅馬法的原則，伴隨著中國經濟體制的改革，社會發展的轉型，誠實信用原則也逐漸成為市場經濟體系中非常重要的原則，同時也是我國最根本的道德原則，且因其重要性被納入到民商法中。誠實信用主要是指當事人在市場經濟體系下根據市場經濟制度互惠性實施經濟來往，同時在締約合同時，彼此也要非常誠實，并嚴格按照彼此的合同約定執行合同內容。在對民商法誠實信用原則的探索中，語義說、雙重功能說和一般條款說等學說觀點各不相同，但不同學說都有著不同的優缺點，但均紛紛表明了誠實信用原則對當事人在民事活動中的行為進行規范的特點，當事人行使權利的過程中，必須懷著城市善意的態度，嚴格履行自身的義務信守承諾，只有當事人之間的來往互活動遵從經濟交易道德，才能夠使利益矛盾得到平衡?。此外，誠實信用原則在填補法律漏洞上同樣具有重要作用，在進行司法審判的過程中，若出現立法以來未出現的新問題和新狀況時，可結合誠實信用原則，給予公平的裁決，對當事人之間的義務權利關系進行調整，使判決更加公平。為此，我們可將誠實信用原則定義為，在進行民事活動的過程中，民事主體應當遵守誠實守信，在行使權利時，不得對他人利益造成侵害，同時在履行自身義務時，應當以誠實善意的態度，其不僅具有道德規范作用，同時還具有一定的法律約束的雙重作用。

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[論文摘要]當今的市場經濟是信用經濟，信用交易是根本。企業作為社會主義市場經濟的最重要的主體，商事信用制約著社會經濟的發展和法制社會的構建，也影響著社會的穩定發展，然而隨著社會經濟的快速發展，企業經濟增長面臨著越來越大的競爭壓力，企業商事信用缺失的問題愈發突出，為了維護社會經濟秩序，促進市場經濟健康有序地發展，加強企業商事信用缺失問題的研究是當務之急。文章通過對企業商事信用缺失的民商法規制進行分析，希望能為加強我國企業的商事信用提供幫助，能夠為我國的社會經濟發展需要提供一些參考。

[論文關鍵詞]企業商事信用 信用缺失 民商法 規制研究

最近幾年來，隨著類似南京冠生陳餡月餅事件、三鹿毒奶粉事件和銀廣夏虛假信息披露事件等企業商事信用缺失事件的公開，使廣大人民群眾對國內多個知名企業的信用問題產生質疑，極度影響到了我國國民對企業的信任感，使得大家又對國外產品產生了熱衷。這不僅影響著經濟的發展，也給我們大家的日常生活和消費帶來了困擾，那么，到底應該怎樣強化企業的商事信用呢？我們將從法律即民商法上尋求突破和完善，用來彌補企業商事信用的缺失，更好地推動我國市場經濟的平穩發展。

一、企業商事信用的涵義、特征及意義

信用是指誠實可信，信守諾言。倫理道德領域中的信用指主體能夠履行諾言而取得的信任感，通過長時間積累而成。法律領域中的信用指對客觀償債能力的社會評價以及一系列的有關信用的法律制度。按照信用主體的不同，分為公共信用、企業信用和消費者個人信用。商事信用由企業信用發展而來，即指企業信用在商事領域中的具體體現，表現為日常經濟活動中主觀上的誠實度，客觀上對承諾的兌現率，企業的商事信用直接影響到該企業的自身經濟利益，和廣大消費者對該企業的社會評價。

（一）企業商事信用的涵義

商事信用來自于傳統民法理論中的信用。基于不同的視角，信用在倫理學、社會學、經濟學和法學等多學科上有著不同的含義。作為一個法律概念，信用通常指一種可期待利益。在我國，民商事活動的基本原則是誠實信用原則。商事信用整合倫理學、經濟學、管理學中信用的相關理念，是商事活動中的一種綜合性的制度要求。具體來說，是指商事主體在大量頻繁的商事交往活動中所具有的客觀償債能力和主觀意愿且經第三方專業評估機構（征信機構或征信局）所作出的能影響企業經濟利益的綜合客觀評價。

（二）企業商事信用的特征

商事信用決定著廣大消費群體對商主體綜合性的社會評價，直接影響其經濟生產情況和利益。作為商主體綜合評價的重要指標之一，商事信用有以下幾個特征。

1.財產性明確。這是商事信用最主要的特點。歸根結底，商事信用是以資本或財產為基礎產生的，都與財產有關，是商事交易中一方當事人依據對方當事人經濟能力的情況給予的一種經濟信賴，是商事主體的一種無形資產。好的商事信用能為商事主體帶來經濟利益，正如品牌、知識產權等這些無形資產給商事主體帶來的效益是一樣的。其次，經濟實力和商事信用是相輔相成的，良好的經濟實力會提升商事主體的商事信用，增強商事主體的競爭力并最終帶來良好的經濟效益，而商事信用得不到保障的終會被市場拋棄。

2.強烈的依附性。商事信用必須有合理存在的主體，它可以是自然人、單位，也可以是法人，但是必須具有民事權利能力和民事行為能力。比如，企業的商事信用是基于企業日常生產，且能夠按照期限兌現承諾的一種能力，如果企業主體的資格都不存在，那么商事信用更是無從說起。

3.數量的不固定性。企業的商事信用不是一成不變的，它跟企業具體經營狀況和銷售業績息息相關。如果企業的銷售業績增加且經營狀況良好，那么該企業的商事信用評價就高，反之，評價就低。如果社會大眾對這個企業徹底失望，不再信任，那么就會出現商事信用為零甚至為負數的效果，這時候，該企業就不再有銷量，難以再生產經營下去，甚至破產和倒閉。

4.時間上的無期性。商事信用是人的一種主觀感受，是一種抽象的事物，它不同于專利保護、人格權利這些實際的事物，在法律的時間上有明確的保護時期，它的存在跟商事主體是一體的，共同生長共同滅亡，當商事主體終止生產經營后，該商事主體的商事信用也就不復存在了。

（三）企業商事信用的意義

商事信用作為一種制度化的信用，本身也有它的客觀存在性。企業的商事信用只能由企業主體自己享有，在商法中，商事信用的理念基礎是財產，而企業商事信用的高低取決于企業自身實際擁有的財產的數量。在市場經濟中，企業的商事信用經濟體現越來越顯著。因為民商法的調整對象是平等主體間法律關系，所以民商法是私法，它必須通過商事信用的制度結構和價值結構來形成制約，降低企業在市場經濟中的交易風險。由此可見商事信用對經濟社會的健康有序運行和法律自身的運作有著重要的意義。

1.商事信用直接關系著企業的發展。企業商事信用的高低決定著廣大消費群眾對該企業的信任和認可程度，可以說企業的商事信用對企業是非常重要的，它同企業互相依存，互相幫助企業的存在是商事信用存在的基礎，而商事信用也有利于提高該企業的競爭力、保障合法權益，促進企業的發展。

2.商事信用有助于社會交易的發展。在經濟學中，任何資源都是具有稀缺性的，商事信用作為一種制度和商業資源，也是稀缺的、有成本的。隨著經濟的發展，社會分工越來越細，人們交易活動的時間和空間范圍都空前變大，交易風險也在逐漸加大，因此，整個社會的商事交易行為需要一個共同的準則，也就是商事信用。商事主體共同執行共同遵守，可以節省交易費用，降低交易成本，優化資源配置，提高企業再生產過程，維護社會交易的安全平穩運行。

3.商事信用有助于補充商事法律。在社會生活中，良好的社會秩序依靠道德和法律的共同作用。而法律是以道德為基礎的，它在給社會劃定規則的同時，需要人們對法的信仰，需要道德的力量對人內心的約束和對發展的向往。

二、企業商事信用缺失的法律原因

（一）法律制度不健全

我國的企業商事信用行業起步較晚，自1989年先后制定《民法通則》、《民事訴訟法》、《合同法》等法律法規后，才逐漸發展起來。改革開放以來，我國的市場經濟快速發展起來，由于規范企業信用的法律制度不健全、不完善，再加上國民素質的良莠不齊，現在的經濟市場中存在企業投機取巧及一些失信現象，嚴重影響了我國經濟社會的發展。

（二）司法的信用令人擔憂

俗話說“法律面前人人平等”。法律是公平公正正義的象征，司法是維護法律平等的防線。但是，我國的司法的信用危機令人擔憂。由于體制的原因，我國的法官有著較大的自由裁量權，若想要公平公正，則要求法官的思想道德水平、綜合素質達到一定的高度。更確切地說，法官是法律公正與否的裁判員，但是缺乏對法官使用權利的有效監督和制約，因此法官在行使自由裁量過程中很容易受金錢等物質的影響，作出失于公正的判斷。再加上司法效率的低下，使訴訟者耗不起時間和金錢，甚至出現官司贏了卻要賠錢的現象。因此，司法的公正和信用是極為重要的。

（三）法律意識不強

俗話說：“沒有規矩，不成方圓”。法律是每個人都要遵守的行為準則，用來穩定社會的治安和促進經濟社會的發展。然而當今社會上，各種多元化思想的碰撞，道德標準的湮沒，使得一些人一切向“錢”看，一些企業違背良心道德，知法犯法，不僅給人們的生活帶來了嚴重的影響和后果，也給我國的經濟發展造成了嚴重的障礙。

三、企業商事信用缺失的民商法規制

（一）相關民法規制

1.建立信用民事法。針對法律不健全的原因，最主要最重要的也就是加快立法。一是將信用作為一種權利明確起來進行保護，引起人們的關注和重視，也就是確立信用權，將信用權作為一種權利進行保護。二是要明確信用權的具體內容。比如，持有權指信用主體對自己的信用權享有維持和評價的權利；維護權指信用主體對自身情況的維護；支配權指信用主體有權利對其自身的信用利益進行支配和應用等等。三是對信用權的侵權行為明確賠償辦法和行為，包括財產性損害賠償和精神損害賠償，通過法律形式來確定信用權的地位，引起人們的高度關注，提高自身的行為信用。

2.對債權法進行完善。市場經濟存在的地方也就存在著債權和債務，這是市場經濟中最基本的形式體現。債權法建立的目的是將債成為一種信用來進行保障，從而降低市場上的失信行為。但現實生活中，層出不窮的三角債務現象的復雜及難解性，使我們看到了已有債權的漏洞和不足。因此，從合同法出發，加強對債權法的保護和完善，形成更為完善的信用制度體系，從而更好地滿足企業商事信用需求和市場經濟運行需求。

3.補充物權法的漏洞。債權法用于調整財產流轉關系，物權法用于調整財產支配關系，兩者相輔相成，共同組成了民法有的兩個調整法。物權法于2007年出臺，有助于市場的維護和監管，強化了我國信用體系的建設，促進了我國市場經濟的發展。然而，物權法中強化了對于財產權的保護，對于產權不明晰的卻無法再起作用。同時，對不動產擔保物權的比率過重，不利于動產擔保的發展。因此，應明確產權，動產擔保物權同不動產擔保物權建立起統一的登記制度，進一步補充物權法的漏洞，促進安全保障作用的發揮。

（二）相關商法規制

1.對市場準入的信用機制進行規范。在商法中，市場準入制度的集中反映是企業登記制度，主要用于對企業主體資格的確認，對企業主體資格的取得或變更有著誠信記錄和監管，有利于企業的信用交易。此外，進行企業注冊都是需要一定資金基礎的，而資金的雄厚與否也是商事信用的基礎。如果一個企業資本為零，那也就無所謂商事信用了。

2.對市場交易的信用機制進行規范。企業的商事信用是關系著企業生命力的一項重要的無形資產，也是其進入市場競爭的最有效的競爭力。從小的方面說，良好的信用有助于企業自身的發展，樹立自身良好的信譽和形象；從大的方面說，良好的企業信用，有利于維護市場的經濟秩序和運行，更好地滿足經濟發展的需要。

3.對市場退出的信用機制進行規范。社會資源是有限的，稀缺的，有市場的地方就有競爭，優勝劣汰就是現在市場經濟中的市場規則。規范市場退出的信用機制，能夠在提高企業的風險防范意識和信用意識，有助于企業及時認清形勢，通過退出來避免更多的損失，對企業有極其重要的作用。同時可以建立無信淘汰機制和失信懲戒機制，促使企業重視商事信用，從而有效促進經濟的發展。

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關鍵詞：取得時效；消滅時效；制度設計；完善

一、目前我國民法時效制度的缺陷

（一）從價值理念角度看，需加強對私權的尊重

作為民法制度中比較重要的一種，時效制度與當事人和社會公眾利益息息相關。通過時效的發展分析發現，時效的公益價值才是人們所關注的重點，私權則往往得不到足夠的尊重。在《民法通則》第135條、136條中，前者規定的普通時效期間是2年，為世界上最短的；后者則規定了短期時效為1年。這些均體現為對私權的不重視[1]。在這些制度中，對民事權利主體的要求極其嚴苛，對時效的公益價值則推崇甚重。民事主體個人權益失去了應得的保護與尊重，這明顯與民法的權利本位精神相悖。對于社會公益和民事主體來說，時效制度應對兩方面的權益進行平衡，推動社會公平公正。

（二）從立法角度看，立法體例過于單一

受前蘇聯立法模式的歷史影響，我國民法的立法體例過于單一。在我國《民法通則》中，僅在時效制度方面就訴訟時效制度做出了規定。直至當前，我國依然沒有將取得時效制度引入民法體系中。在市場經濟快速發展、法制現代化進程也不斷加快的形勢下，立法體例的單一性已不能滿足社會與經濟發展的需求，已經逐漸落后于時代，具體表現為事實狀態與民事主體權益難以有效統一，同時權利歸屬也得不到明確規定，糾紛解決工作難以開展。我國民法時效制度的單一立法模式決定了其先天不足的特性。

（三）從具體內容角度看，具有不確定性

通過比較法來對具體內容進行考察，目前我國時效制度中部分具體制度設計尚有缺陷，如條文規定較為模糊、立法技術較低、司法實務不具備較強的操作性，進而引起司法實踐中忽視客觀因素而單憑主觀臆斷、人們發生理解分歧等現象。

二、完善民法時效制度的措施

（一）引入取得時效制度

1．引入取得時效制度對促進我國民法體系的統一與和諧極為有利。訴訟時效和取得實效是互相依存、互相配合的，同時又單獨發揮作用，各自獨立。新權利人的權益可以通過取得時效制度得以圓滿實現，事實與法律也最終得以統一與和諧。首先，將取得時效制度引入我國民法體系中，較好地彌補了以構建權利為中心的民主法制的缺陷；其次，形式主義制度所滋生出的各種弊端能夠得以有效矯正；通過取得時效制度的建立，民法制度立法體例的完善、所有權取得制度的優化，物權制度與取得時效制度得以有效協調，對民法體系的統一與和諧具有積極意義。2．取得時效制度對于產權歸屬的確定具有積極意義，對現實生活中的產權糾紛問題也能及時且高效地予以解決。在實際生活中，大量產權不清的現象都源于不健全的法律制度，具體表現為不動產登記制度尚未完善，現實生活中動產的歸屬權問題也難以通過動產的善意取得制度得以有效解決。因此，取得時效制度對于產權糾紛的解決、產權歸屬的確定和市場經濟秩序的穩定有著極為重要的意義。3．取得時效制度有利于國家對涉外經濟關系作出合理調整，擴大對外貿易規模，促進經濟合作與交流。隨著全球經濟一體化進程的不斷深入，世界經濟體之間的交流日漸繁多，涉外經濟中各類糾紛問題也隨之出現[2]。其中以所有權的變更、取得與消滅等方面產生的糾紛問題增加最多。在全球經濟一體化的趨勢下，在引入取得時效制度時應注意接軌與兼容的問題，我國應順應世界立法趨勢，將取得時效制度引入民法體系中，對保護公民私有財產、保護企業合法權益、合理對涉外經濟關系進行調整、維護國家權益意義重大。

（二）從立法技術角度為消滅時效正名

訴訟時效出自對前蘇聯立法模式的借鑒中，其一直在我國民事立法中存續。筆者將對其原因進行分析與闡述：1．在內涵與外延方面，“消滅時效”與“訴訟時效”并不相同。從廣義上來說，“消滅時效”包含了訴訟時效以及他物權人因時效經過而失去他物權的情況[3]。有部分觀點認為“訴訟時效”即“消滅時效”，這是不合理且不科學的。2．“時效”和“訴訟”兩者之間的搭配缺乏邏輯性，時效于訴訟中存在的同時，還適用于訴訟外、調節和仲裁等情況。“訴訟”僅僅對程序法意義的功能進行強調，而非其字面本意。“訴訟”與“時效”配搭，不僅會導致語義的誤解，立法者設立時效制度的意圖也難以得到表達[4]。3．目前，對于時效立法，世界上不少國家和地區都采用了“消滅時效”稱謂予以代替，為便于國際合作與交流，我國也采用了這個概念。

（三）從制度設計角度對現有訴訟時效制度予以完善

1．從訴訟時效的客體角度（1）在我國未來的民法典中，建議應就請求權作為訴訟時效客體進行明確規定。（2）為實現權利人權益和社會公共利益的保護，反映良好的社會秩序，部分請求權應不適用于訴訟時效。如國有財產中非經營和非專有性質部分的保護請求權、個人人身權益中非財產性質的請求權、已納入登記制度的物權請求權等。此類請求權皆不適用于訴訟時效[5]。2．從訴訟時效的期限方面（1）普通訴訟時效的期限應相應延長。與國際上其他國家與地區相比，我國關于普通訴訟時效的期間規定過低，例如意大利的10年、法國的30年、我國澳門與臺灣地區的15年等等均遠高于我國2年的訴訟時效期間。這種規定不僅無法完全實現對權利人權益的保護，更不利于維護社會秩序的穩定，甚至在某些方面與時效制度的功能相悖。依據國內法律的相關規定，訴訟時效在涉外合同方面為4年，而在環境侵權方面則縮短為3年，同樣作為債權，兩者卻受到不同程度的保護，這是對民法平等原則精神的違背。（2）在特別訴訟時效期間，應對相關事由進行重新定位與區別性地規定。（3）客觀起算點應為訴訟時效期間的起算點。我國《民法通則》中，基于主觀主義標準來規定訴訟時效期間的起算。其規定訴訟時效期間的起算點為“自知道或理應知道權利遭受侵害之日起”[6]。在這里，“知道”與“應當知道”均為主觀方面的判斷，并無硬性的規則可遵循，兩者區別在于前者為確定的主觀狀態，后者則為推斷的主觀狀態，相同之處則為難以做出有效舉證，導致其在司法實務中操作性較差。因此，應從我國司法實踐現狀出發，以權利得以行使之日起作為訴訟時效期間的客觀起算點。3．從訴訟時效障礙方面對訴訟時效制度完善的考量應從訴訟時效中止制度的角度進行。在我國未來的民法典中，應從中止事由和中止期間對訴訟時效制度的設計進行考慮和完善。應積極借鑒世界上較為先進的立法模式，如《德國民法典》等，進而在我國以時效不完成制度來替代訴訟時效中止制度[7]。也就是說在終止法定不完成的事由后，在一定期間內權利人的訴訟時效期間不完成，在利用此不完成期間的情況下行使權利，以中斷時效。

（四）從延長訴訟時效方面來完善訴訟時效制度

依據對我國《民法通則》第137條規定的理解，訴訟時效期間的起算點應以知道或者理應知道權利遭到侵害時為準，但人民法院對于訴訟時效自計算日起大于20年的情況將不予保護。若屬特殊情況，其訴訟時效期間可相應順延。在《關于貫徹執行〈民法通則〉若干問題的意見》第175條中，最高人民法院做出了明確規定：對于2年的普通時效期間、1年的特殊時效期間、20年最長訴訟時效期間都可以相應延長。時效期間的延長在相關司法解釋與民法通則中的解釋與規定均為不合理。因此，關于訴訟時效期間延長的規定應建議取消，理由有二：首先，《民法通則》第137條有明確規定，針對特殊情況，人民法院對訴訟時效期間可相應順延。這是不科學的，因為現實中對于特殊情況的界定極其模糊，在司法實務中難以精確把握。法官容易因此做出主觀臆斷。相關規定的不具體、不詳細容易導致濫用權力、等現象的出現。其次，普通時效期間與特殊時效期間的起算點是相同的，均為自權利人的權利遭到侵害被知道或應當被知道之日起起算，兼有時效中斷和中止的相關規定，對權利人的權益予以充分考慮[8]。對于最長時效期間來說，因其具有相對較長的年限，因此關于最長時效期間并無中斷或中止的規定，時效制度最重要的功能是實現對社會秩序的維持和社會公共利益的維護，原則上來說時效期間不可隨意變更。

三、結語

筆者在文中對時效制度的基本理論及立法現狀進行分析探討，指出其不足之處并提出相應的完善措施，推進我國時效制度向合理、高效方向發展，使其逐漸形成一個科學的、切合我國國情現狀的時效制度結構體系，促進社會穩定、和諧發展。

參考文獻：

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[2]趙辛．論我國民法時效制度[D]．重慶：重慶大學碩士論文，2007．

[3]楊巍．我國民法不應建立權利失效制度[J]．甘肅政法學院學報，2010，（1）：135-140．

[4]陳浩理．我國民法時效中斷制度的缺陷及完善策略[J]．法制與經濟，2011，（11）：60-61．

[5]呂維剛．淺論我國《民法典》不應建立取得時效制度[J]．學術交流，2008，（7）：61-64．

[6]錢玉文．關于我國民法訴訟時效制度的幾點思考[J]．海南大學學報（人文社會科學版），2006，24，（1）：33-36．

[7]苗珊．完善民法時效制度的有益探索[J]．歲月（下半月），2012，（9）：120-121．

篇7

內容提要：民法學與憲法學是基于雙方研究對象的不同而形成的相對獨立的法學學科。雙方展開對話一是因民法學與憲法學作為對話主體對自身不自足性認識而產生的內在需求，二是“民法與憲法關系”的理論研究現狀不能滿足法學發展整體性要求的客觀必然性，三是民事立法的現實需要。無論對話是否達成較多共識，對話本身都有助于推進雙方的理性發展。在對話中，法學不同學科之間的交流與融通是漸進的。

這個年代，是一個走向交往“對話”的年代。無論是活躍于國際舞臺的政治家們，還是周旋于各種場合的社會與商業人士，都喜歡言必稱“對話”。對話一詞的運用，幾乎遍及社會的方方面面。對話的英文為dialogue，意指雙方主體就某一項議題展開溝通與交流，而這種溝通與交流不是各自言語的簡單闡發，而是在互相交流與溝通過程中收獲一些理解和啟示。早在古希臘，對話即是當時學者的一種思維方式和論證方式，也是學者之間進行學術研討、思想情感交流和溝通的主要方式。[①]如柏拉圖的著作、色諾芬的《蘇格拉底回憶》、我國春秋時代的《論語》。

作為法學范疇的兩大學科由于自身相對獨立性的外在特征日趨強烈，同時也因為法學的發展以及共同的社會主義法治事業的發展，展開了對話。除2006年5月25日由中國人民大學民商事法律科學研究中心和中國人民大學與行政法治研究中心共同舉辦“民法學與憲法學對話”研討會正式昭示著面對面的對話外，兩個學科之間的對話實際上無時無刻不在進行著。

兩門學科的對話實質上是關于兩者在研究對象上的態度、方法、以及研究過程中相互可以融通和借鑒等方面的溝通與交流。基于兩學科之間關系的當前現狀，以及法學學科之間的割據狀態，本文試探討兩者對話的前因后果，以求學界能夠冷靜對待部門法學之間的關系，進而謀求法學內部的和諧發展。

一、對話的前提

對話經常被呼吁，但對話并非總能經常進行。對話不是說話，它的實質是對話者自由、平等、開放、和平地交流觀點，主觀上試圖避免分歧和誤解惡化的后果，同時盡可能促成共識的形成。通常，對話正常進行需要如下前提：

其一，對話主體必須具備對對方的獨立性、平等性的主觀認識。當對話者對對方主體的獨立性沒有合理認知，那么對話者就不可能產生一種平等觀，具有平等本質的對話也就不可能產生。有則笑話講述一個乞丐夸耀自己終于和一個富翁講上話了，因為當他開口向富翁乞討時，富翁大聲叫他滾開。很顯然，這種語言上的來回并不是對話。在基本主體性都不認可的條件下，根本不可能發生對話。主體性的認知均是基于不同角度對客觀獨立性的主觀判斷，不是客觀獨立性本身。

其二，雙方對彼此尊嚴和價值的尊重。如同我們奉行“每個人的人格尊嚴不受侵犯”的原則一樣，對話雙方也需要對對方尊嚴和存在價值予以認可和尊重。無論對方的研究領域存在這樣或那樣的局限性，我們都應該尊重其在各自領域的發展和成績，也就是對其自身縱向領域的發展予以肯定，在其橫向領域上是否與己步調一致應予以寬容地理解。如果缺乏基本尊重，對話將可能缺乏理性，從而扭曲對話的實質，偏離了對話的初衷。

其三，對話必須存在前提性的共識才可進行。前提性共識不同于對話可能達成的共識結果，相反它是雙方產生對話意向的源泉。如果對話雙方完全沒有共識，彼此認為不可能有話題，或者說其中任何一方認為沒有共同話題，對對話是否具有意義表示懷疑，那么對話不可能展開或順利進行。民法學與憲法學之所以可以展開對話有一種重要原因，那就是雙方認為這種對話必須存在。這種共識源于雙方同屬于法學學科群，共同懷有對法學建設目標的追求。這種共識可以促成對話，盡管共識的深淺會影響對話的效果。

二、民法學與憲法學對話的必然性

民法學與憲法學是基于雙方研究對象的不同而形成的相對獨立的法學學科。民法學的研究對象是民法及其現象，民法是調整平等主體之間的財產關系和人身關系的部門法。憲法學是以憲法和憲法現象及其發展規律為研究對象的法律科學，憲法是配置國家權力、調整國家與公民之間基本關系的根本法。無論是法學研究的理論狀況還是學科發展的共同需要，抑或是民法與憲法自身的發展，都呼喚著民法學與憲法學的溝通與交流。其必然性具體體現在以下幾個方面：

（一）因民法學與憲法學對自身不自足性認識而產生的內在需求

1、憲法學的自醒和自覺意識

憲法是國家的根本大法，調整著國家權力與公民權利之間的關系。在我國，由于社會轉型導致國家權力與公民權利的關系呈現出一些復雜的局面，但憲法學卻并未及時跟進，作出相應調整，對社會現象和現實未能做出相應的及時的分析，更不用說理論指導。“從法學內部，近年來中國法學界不少學者包括行政法學者、訴訟法學者、刑法學者等對本學科的問題進行了憲法與分析，形成了……一大批著作和論文，但鮮見憲法學界運用憲法與原理分析行政法學、刑法學等學科的問題。”[②]憲法學界也逐步意識到問題的存在，尤以一些書籍、文章、會議等表現出憲法學界的自醒意識，如法律出版社2000年出版的《從憲法規范到規范憲法——規范憲法學的前言》書籍、文章《21世紀憲法學的發展方向》、第一屆第二屆“憲法學基本范疇與基本方法研討會”。基于自身知識體系的缺陷與長期發展的相對封閉，憲法學主動表達對話交流的愿望，完成了對話主體一方的形成。

2、民法學對自身不能完全自足性的認知

相比憲法學而言，民法學對自身的不自足性的認識要晚得多，這主要基于民法學自身較為發達的知識體系以及在市場經濟下的顯學地位。但是私權利主體之間關系有時不可避免地遇到公權力的入侵，一種在自身體系內解決問題的思路逐漸受到阻礙。在理論研究上，學者們也逐步意識到，“這種自我封閉，既使得民法學以外其他學科的研究方法和研究成果無法成為民法學研究的知識資源，也使得民法學問題成為純粹的民法學者的問題，其他學科的學者無法切入民法問題的討論，形成了人為的知識隔絕。”并進而主張“民法學界應該建構起民法學與民法學以外的其他法學學科，與法學以外的其他人文學科，與社會科學乃至與自然科學進行良性溝通和交流的學術平臺，即民法學者與其他學科學者之間的學術平臺。”[③]

兩者各自的不自足導致對話，以謀求在不自足的前提下達致一種融通，并解決理論與現實問題。

（二）“民法與憲法關系”的理論研究現狀不能滿足法的整體性要求的客觀必然性

“過去兩個不同的部門大多局限于各自的領域里，認為兩個學科的關系不是太大，不僅限制了各自學科的視野，而且使得對很多范疇、概念的理解產生了誤解。”[④]對于憲法與民法的關系主要有兩種角度。一種是從憲法與部門法的普遍關系的角度，“在法律體系中，憲法是各部門法的基礎，各部門法都應當以憲法為立法依據，都不得與憲法相沖突；同時，各部門法也都是憲法的發展和落實，是憲法精神和價值的延伸和體現。部門法需要憲法的指引和規范，以免脫離軌道；憲法也需要部門法的細化和補充，以落實自己的思想和理念。”[⑤]在這種認識下，憲法必然要求部門法不得與之相抵觸，即使憲法自身可能并非完全無暇。具體到法的適用性時，這種關系的理論卻無法為現實提供指導。如2001年最高人民法院針對齊玉苓案件所做的“8·13”批復中“侵犯姓名權的方式侵犯了憲法所保護的受教育權，應承擔民事責任”，無法道明民事權利與民事責任、憲法權利與憲法責任等等。顯然這種解決問題的方式無法效仿或推及其他。

另一種是從平行部門法的角度，認為憲法和民法一樣只是法的一個部門而已。它僅僅是調整某一領域的社會關系，并不統攝和涵蓋其他法的調整領域。每種學科在自己學科范圍內實行自治。而傳統的公法私法分野也在一定程度上支撐了這一觀點，導致各自為政。但實際上每個民事主體同時又生活在憲法的模式之下，一方面和另外的民事主體發生關系，另一方面也與公權力有著千絲萬縷的聯系，如契約自由的同時又受到公權力某些規則的限制。

盡管民法學與憲法學根據調整對象的不同而有不同的研究范圍，但是雙方都屬于法學的領域，相互之間的天然聯系與融通無法割裂。在更大的系統領域雙方面臨著相同的任務，追求著相同的價值。應該說由于兩者調整對象的相互交織與相連，民法學與憲法學對話的前提性共識已經形成。

（三）民事立法的現實需要

由于當下一些現實問題交織著憲法和民法的調整，理論又無法滿足，展開對話藉希解決現實問題自然是對話的功利主義預期。應該說這種交匯發展的現實問題有不同情形，有的是看似民法問題卻需要憲法調整，有的看似憲法問題最終卻需要民法完成。如市場經濟的本質特征是不同經濟成分應該受到平等對待，但由于憲法本身對社會主義公有制的經濟成分進行的界分與定位，民法調整的范圍受到限制。早在2001年“8.13批復”可窺見一斑，2006年同命不同價一案則更顯沖突。憲法自身制度的匱乏導致根本法需求助于部門法。

如果說上述一些憲法問題在累積著憲法與民法問題的碰撞，那么可以說“物權法草案”的制定是引發雙方正式對話的導火索。而鞏獻田教授對物權法草案發難的公開信后的紛雜言論也是激發理性對話產生的現實原因。例如，《物權法》（征求意見稿）第49條：“為了公共利益的需要，縣級以上人民政府依照法律規定的權限和程序，可以征收、征用單位、個人的不動產或者動產，但應當按照國家規定給予補償；沒有國家規定的，應當給予合理補償。”等等諸如此類的帶有規范公權力行為的法條多次出現是否合理。民事主體的利益同國家利益或公共利益交織在一起的現實導致物權法制定過程中不得不面臨兩法交融的問題。很顯然，當下的民法與憲法關系理論都無法解決民法典制定過程中遭遇的根本性問題，無法指導立法實踐。

簡而言之，立法問題是現實發展的重大沖突。基于“學術研究水準直接影響立法水準”，[⑥]因此在統一民法典尚未誕生之際，開展民主的學術對話以提升學術研究水平，并進而提高立法水平則是理性研究者的合理選擇。

（四）對話是避免兩者割裂發展的危險的必然選擇

各自割裂的發展可能導致憲法的虛置以及權威地位進一步下降，并動搖人們對依法治國包括憲法至上的信心。而民法可能獲得假性繁榮與顯赫地位，但是轉而迅即它作為法律的保障作用會進一步受到打擊。

當然有一種割裂發展并非主觀為之。如當憲法缺失某些調整功能，民法卻不得不面臨現實問題的解決時，民法首先求助于憲法，但是令人失望的結果可能導致放棄解決，或者“違心”地接受某種憲法模式，然后民法也可能自行解決，訴求于自身的自足性，試圖回歸古羅馬時期“萬民法”的輝煌時期。但是無論是囿于憲法框架下的發展，還是基于夢幻帝國時期的狂妄，這兩種方式都于法本身追求的終極價值目標相違背。理性的法學研究者總是試圖考慮阻止這種情形的產生。于是，民法學與憲法學試圖通過對話，達到對問題自在的共識，并進而謀求和諧發展的途徑。

三、民法學與憲法學對話的話題

話題是彼此感到困惑，而且主觀上認為與對方的溝通交流有益于進一步思考的問題。它可以是邊緣的，也可以是核心的。

（一）民法與憲法的地位之爭

在這一問題上，容易陷入民法的地位就是民法學的地位、憲法的地位就是憲法學的地位的圈套，并進而將民法學的地位視為是民法學者的地位，憲法學的地位視為憲法學人的地位，從而使得雙方之間的關于該話題的爭論走樣，變成飯碗之爭。“持‘飯碗法學’觀點者對其他領域的學者從事自己這個領域的研究往往表現出高度的警惕……如果都抱著‘飯碗法學’的態度，相互排斥、互相封殺，我們的法學將無法進行真正的交流和合作，這將對法學研究事業的發展造成巨大的損害。”[⑦]

那么對于“憲法是最高法”這一命題，是否有必要存有置疑？臺灣學者蘇永欽認為“不論是民事立法者（狹義）或民事司法者作為一個國家機關，或民法作為國家的法律，在不能抵觸憲法規定這一點上，當然不存在任何特殊性，民法更不因其概念及制度有較高的技術性，而可以成為憲法之秩序內的獨立王國。”而“這樣的誤解在民法學者間頗為常見。”[⑧]

實際上民法與憲法的地位問題上基本上可以達成共識。在法現象意義上，大多數學者承認民法先于憲法而產生；在法規范意義上，憲法高于民法。但經常由于學者使用語境的不同，孤立地、割裂地理解容易引起歧義。

（二）公法、私法的屬性歸類

在公私法的分類方法上，民法屬于私法已無疑義，但憲法的歸屬上還存在爭議。我們發現憲法學界甚至認為自身在公私法的分類上處于超然地位，顯然這種統帥地位或者試圖統帥眾法的歸類不能獲得普遍認可，因此對于在公私法前提下的雙方地位產生歧義。

在哈耶克看來，憲法屬性的吊詭性在于它既作為公法的上層建筑，然其最終目的又是為了實施私法。哈耶克與戴雪都認為，憲法乃私法之結果，而非私法之淵源，哈耶克更是作了進一步的推進，認為法治乃私法的公法之治，乃以憲法的公法形式實施私法。[⑨]但“公法易逝，私法長存”[⑩]

在這一問題上，容易陷入絕對地使用相對劃分的公法、私法體系的泥沼，混淆概念。即使是在普通法國家的美國在理論上也沒有嚴格的公私法之分。事實上，絕大多數法律都同時滲透著公法與私法；可以說，凡是有私法的地方，一般也都能找到公法的影子。

而在我國這樣一個處于社會轉型時期的國家，新舊共存，傳統的體系還未完全褪去，新的理論又撲面而來。君不見“統一公法學理論”、“公法學的崛起”、“公法論壇”競相出臺，而另一方面民法獨霸私法之譽，于是我們尷尬地發現公法私法理論并不能夠完全合理解釋我們傳統的法律體系。

（三）保障公民權利的方式上的不同

民法與憲法均屬于保障權利之法，但因約束的義務主體導致保障方式上存有差別。這個話題還可以衍生許多小的話題如財產權、隱私權、人格權等等的憲法保護與民法保護方式的差異。憲法主要是通過約束規范公權力主體防止私權利受到侵害，民法則是通過規范約束民事主體的方式防止民事關系對應一方主體的權利受到侵害。前者是通過落實憲法責任來達到救濟和彌補，后者是通過追究民事責任來予以救濟。對于公民本人來說，權利本身是確定的，如公民享有財產權，這一財產權對于權利主體而言就是一種權利，界分“民法財產權”和“憲法財產權”無意義且容易引起無謂的紛爭，權利并不因為保障方式上的差別而界分為不同性質的權利。

（四）經濟制度與經濟成分的法律地位

經濟制度是國家通過憲法、法律、政策等在確認和調整經濟關系時所形成的制度。從內容上看，經濟制度主要包括確認生產關系的制度、規定經濟管理體制和基本經濟政策的制度。憲法對經濟關系、特別是對生產關系的確認與調整構成一個國家的基本經濟制度。[11]而民事法律也必然涉及到因經濟制度的劃分而形成的不同民事主體，那么到底是所有的經濟成分都是適格的民事主體呢還是只是一部分。又如民法可否介入公共財產的保護領域，公共財產是否也存在憲法保護方式和民法保護方式的不同，國家所有權在物權法中的地位如何確定，如何規范農村集體土地使用權等等問題。民法學與憲法學的出發點不同，觀點上自然就存在沖突。

（五）公權私權的協調

公權私權上的糾葛首先表現在截然對立地看待私權（利）領域和公權（力）領域，誤認為民法調整私權，不應進入公權領域，而憲法僅調整公權領域不進入私權領域。殊不知，規范公權力的目的也是保護私權利，而私權利也會受到公權力的影響。其實現行憲法規定：“國家依照法律規定保護公民的私有財產和繼承權。國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對公民的私有財產實行征收或者征用并給予補償。”已經說明截然分割的公私領域并不存在。

公權私權糾葛還表現在，當私權利領域的活動可能觸犯憲法精神或基本原則或條文時，私法的調整功能就會受到限制。如契約自由這種民法基本精神與基本權利之間的關系發生沖突，如何限制？勞動合同中對于工傷致殘、疾病、死亡等概不負責，或只負責發給較短時間的生活費等條款是否也是簽字生效？在美國也有類似例子，如美國瓊斯訴阿爾弗雷德H·梅耶公司，對雙方當事人發生私人行為時可能發生種族歧視進行了憲法限制。

（六）學科研究方法比較

民法學與憲法學在研究方法上極為類似，應該說是共同采用法學基本方法。但是長期以來，憲法學與政治學的混淆導致憲法學的法學研究方法明顯趨弱。相反民法學卻已經發展到非常具體的法學研究方法。比較分析有助于憲法學審視自己的研究方法。

（七）民事法律的立法理念與立法技術

民事立法究竟應該樹立何種理念，是以私權為中心調整一切與私權發生關系的主體，還是在上位法的框架下，界定自身的調整范圍和調整原則。在立法技術上，某些涉及到私權的內容是否需要照搬、挪用上位法或相關法的規定；法律制定依據到底是需要民法典公開表明依據憲法，還是作為民法典的重要組成部分的法律如物權法宣稱依據憲法。

（八）違憲判斷標準

這一問題的討論是多方面的。“違憲”這一判斷不能輕易做出，一方面是因為違憲是一個專有名詞，它就像違法、犯罪一樣不能被隨意判斷，另一方面違憲到底是從憲法條文解讀，還是從憲法精神解讀并沒有統一標準。但是憲法與政治的關系相對密切的理由并不意味著因為政治問題需要回避憲法判斷。總之這一問題是對當前中國憲法學理論研究的挑戰，也是實踐中的尷尬。

（九）某些話題的內容超越了兩者的功能，如公共財產本來是由公權力控制，可是當它進入民事關系領域時，它的身份是否會改變呢？如果它不改變，則有違民事關系平等主體之嫌，如果改變，誰有權將它改變。正如童之偉教授指出：“《草案》在享有基礎性物權的主體資格方面并沒有確認平等，也不可能確認平等。只要憲法基本經濟制度條款繼續存在、只要起草者依照憲法辦事，情況就只能如此、也應該如此。”[12]物權法立法的階段性導致立法上的模棱兩可，保守與前進都顯得不夠有力，或許我們需要采取過渡性的態度，調整過渡時期的物權關系。

四、如何評價對話

評價對話建立在對對話結果的認識上面。首先對話的結果不能預設。如果雙方預設了對話的結果，那么雙方則容易誤將自己預設的結果作為共識的內容，則不免產生說服而不是對話的心理，與學術研究的基本精神不相符合。其次，對話的結果并非僅通過明顯的共識體現。對話是使雙方的共識更為鞏固，分歧更為微小；對話也可能僅僅是使雙方消除部分誤解或成見，增進了解；功利主義眼光或許抱定要有共識才能叫做成功的觀點。但其實對話若能將問題的癥結明確下來也是成果。最后，對話化解對立情緒，產生良好的研究氛圍。

應該說本次民法學與憲法學的對話的確產生了諸多積極的作用，它為解決前述理論困惑以及現實發展矛盾提供了有益的思路，至少對話促使對話雙方冷靜思索之余盡最大可能吸取其合理的、有用的成分。對話留給我們一些思考。或許我們有必要換位思考，如果民法是這樣，那么憲法是什么；憲法是這樣的，那么民法是什么，惟如此我們“×”法中心主義或“×”法帝國主義的思想就會消失。或許法學各學科的發展并非是同步的，[13]這種步調不一是否會帶動所有學科加快步伐，走到理想彼岸，還是會遇到羈絆又需重新調整。這些思考會留給我們更多的話題。

對話無時無刻不在延續著。除了這次民法學與憲法學的正式以對話為名的會議，我們陸續發現專業期刊上有關于民法與憲法關系的系列筆談，如《法學》、《法學評論》、《法學雜志》、《河南政法管理干部學院學報》等等，還有接下來的會議，如2006年6月24日至25日由中國法學會主辦、重慶高級人民法院和西南政法大學承辦在重慶召開的物權法研討會。梳理對話的成果有助于鞏固雙方的共識并有利于下一次的對話。對話的初衷是相互交流與融通，是對彼此的尊重。因此，一次性地工具式地對話并不是我們追求的，兩者相互借鑒并達致對法律終極價值一致的認識仍不斷繼續。民法學與憲法學的對話并非將來隨著物權法的出臺而終結。

互動與回應是對話的基本特質，否則話題就無法深入。民法學與憲法學的對話也不無遺憾，如說話多過對話，自說自話多過相互探討。這種局面可能有多種原因，可能是對話雙方對對話本身的認識還不夠，雙方固有的思維假定導致各自為政；或者是雙方對彼此話題的前提的不一致導致誤解不易解開；或許在這場學術對話中，對方雙方的主體地位還沒有獲得足夠的認可；或者對話人本身雖有獨立意識，但還未真正獲得獨立的地位，并且不善于獨立思考。

應該承認，本次對話產生對法學研究的美好展望。法學不同學科之間的交流與融通是漸進的，對話代表著法學研究的本質回歸。當然，當下在一個較為狹窄的領域展開一個興師動眾的對話，一定層面上說明我們的法學研究出了問題。針對曾經出現過的狹隘專業觀的苗頭，歷史上的法學家表現出的警惕今天似乎仍然具有說服力。如吳經熊先生認為部門法的學科劃分過于狹窄，法學者“因為各專一科的緣故，他們就往往把界限劃得太嚴格，久而久之，以為這些界限是自然的分界。風不進，雨不出；兩個疆域之間是永不會發生關系的。”他稱這種現象導致了“法學的孤獨化的趨向。”[14]同樣，現代學者的思考也不無批判性。“從理論上講，憲法學與其他部門法學都以人類美好未來為精神寄托，地位平等，研究互契，不應存在憲法學就唯研究憲法、部門法學就唯研究部門法的劃地為牢、望文生義式的學科思維。學科的交叉是促進學科發展的重要途徑，現代意義上的學科發展需要同時增強自主性河開放性。條塊分割、井水不犯河水，是學術與理論發展的大忌，是制約學科發展的瓶頸。”[15]

我們的法學理論正是在這種持續不斷地理解性對話和交流中向前發展著。或許我們也可以說：“法學理論：走向交往對話的時代[16]”

參考文獻：

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2、蘇永欽：《民事立法與公私法的接軌》，北京大學出版社2005年版。

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8、李衍柱：《巴赫金對話理論的現代意義》，載《文史哲》2001年第2期。

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12、童之偉：《物權法（草案）》該如何通過憲法之門》，載《法學》2006年第6期。

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14、童之偉：《再論物權法草案中的憲法問題及其解決路徑》，載《法學》2006年第7期。

15、周葉中、鄧聯繁：《中國戰略標志論——憲法思維基本問題研究》，載《求是學刊》2005年第1期。

注釋：

[①]李衍柱：《巴赫金對話理論的現代意義》，載《文史哲》2001年第2期。

[②]周葉中、鄧聯繁：《中國戰略標志論——憲法思維基本問題研究》，載《求是學刊》2005年第1期。

[③]王軼：《對中國民法學學術路向的初步思考》，載《法制與社會發展》2006年第1期。

[④]參見夏正林整理：《“民法學與憲法學學術對話”紀要》王利明發言記錄，載《法學》2006年第6期。

[⑤]馬嶺：《憲法與部門法關系探討》，載《法學》2005年第12期。

[⑥]童之偉：《該如何通過憲法之門》，載《法學》2006年第6期。

[⑦]王利明：《對法學研究現狀的幾點看法》，載《法制與社會發展》2005年第1期。

[⑧]參見蘇永欽：《民事立法與公私法的接軌》，北京大學出版社2005年版，第5頁。

[⑨]高全喜：《法律秩序與自由主義——哈耶克的法律與思想》，北京大學出版社2003年版，第274、271頁。

[⑩]（英）哈耶克：《法律、立法與自由》（上），鄧正來等譯，中國大百科全書出版社2000年版，第212頁。

[11]劉茂林：《中國憲法導論》，北京大學出版社2006年版，第230頁。

[12]童之偉：《再論物權法草案中的憲法問題及其解決路徑》，載《法學》2006年第7期。

[13]作為一個長期從事憲法學教學和科研的人而言，有時不得不黯然承認，憲法學的發展較為緩慢，研究局面也較為“沉寂”。理論研究的前瞻性、開放性、包容性思維還不夠。而憲法學會有計劃地開展關于基本范疇與方法學術研討會也表明較為強烈的自省、自覺意識。

[14]吳經熊：《關于現今法學的幾個觀察》，原載《東方雜志》1934年第31卷第1號，收于《法律哲學研究》，清華大學出版社2005年版，第192頁。

篇8

[論文關鍵詞]民事執行；檢察監督；制度

2013年1月1日起實施的《中華人民共和國民事訴訟法》第二百三十五條規定“人民檢察院有權對民事執行活動實行監督”，將民事監督的范圍擴展到執行監督，新確立了民事執行檢察監督制度。這對于促進人民法院民事執行工作公正、廉潔、高效具有積極意義。但如何具體實施這種監督，《民事訴訟法》并沒有細致規定，因此，值得認真研究。

一、民事執行檢察監督制度確立的目的

德國學者耶林曾指出：“每條法律規則的產生都源于一種目的，即一種實際的動機。”相對于執行監督制度的其他問題而言，確立該制度的目的是根本性和全局性的問題，是建構民事執行檢察監督制度首先要解決的。

理論界與實務界對民事執行監督的目的有兩種觀點。一種是解決“執行亂”的單一目的說。認為近些年來在懲治司法腐敗的利劍高懸的情況下，司法不公、司法腐敗的現象時有發生，“執行亂”、“亂執行”的問題依然存在，單純依靠法院內部執行體制、機制難以發揮作用，只有依靠國家法律監督機關才能解決上述問題。持該種觀點的人還認為，“執行難”問題的形成有復雜的社會原因，主要是被執行人逃避、案外人妨礙執行的行為引起的，并非來源于法院的執行行為，單純依靠執行法院與執行人員盡職盡責地工作是無法解決“執行難”問題的。檢察機關監督的對象應當是公權力，民事執行行為是公權力機關的行為，而被執行人逃避、案外人妨礙執行的行為是普通民事主體的行為。總之，民事執行監督的目的應限定于解決“執行亂”的問題，“執行難”是一個與法院執行行為無關的綜合性社會問題，不宜通過檢察監督來解決。另一種是解決“執行難”和“執行亂”雙重目的說。認為目的不僅在于解決“執行亂”，還有查處公職人員和公權力機關阻礙、干擾執行行為，支持、配合法院執行工作，形成共同全力，與法院共同解決“執行難”的問題。主張把解決“執行難”問題也作為檢察監督的目的的認為，在檢察機關對民事執行的監督中，檢察機關與法院的關系不僅僅是監督關系，而且也是支持和共進關系，而不僅僅是從消極監督的視角對執行行為挑毛病。對執行工作的支持應該是檢察監督的第一位功能，其次才是糾錯，并在此基礎上實現檢法工作的共進”。筆者贊同民事執行監督的雙重目的說。“執行難”問題是復雜的社會原因所造成的，解決執行難問題也需要整個社會的共同努力，而檢察機關作為法律的監督機關對法律實施難負有當然的歷史責任，特別是“執行難”問題十分突出，相對“執行亂”而言仍然是主要問題和矛盾的情況下，結合我國目前法制建設的進程與現狀，強調檢察監督對民事執行工作的支持與合作尤為重要。“兩高”在制定《關于在部分地方開展民事執行活動法律監督試點工作的通知》（以下簡稱《通知》）中也采用了這一觀點，《通知》第5條的適用就充分證實了這一立場正當性。

二、民事執行檢察監督應把握的原則

民事執行檢察監督是在民事訴訟制度背景下建立并運行的，又是檢察制度的重要組成部分，因此，民事執行檢察制度既要遵循民事訴訟的基本原則，還應遵循民事檢察制度自身的工作原則。

（一）依法監督原則

檢察機關對法院民事執行活動進行的監督是法律監督，是《憲法》、《民事訴訟法》明文規定的。檢察機關應當嚴格依法辦事，必須遵守民事實體法、程序法和相關司法解釋，確保監督程序符合法律規定。

（二）同級監督原則

由同級檢察院對同級法院執行案件實施監督。執行的實質在于實現法律文書所確定的權利，以效率優先。同級監督既能保持監督的對等性、合法性，而且同級檢察院與同級法院同區域性，有利于及時發現強制執行中可能發生的問題，提高監督的效率，確保監督的效率和效果。

（三）有限監督原則

民事執行案件是平等主體之間的訴訟行為，當事人享有處分權。公權力的過度介入會打破當事人主體之間的平等地位，加重當事人的訴累，因此，公權力的介入一定要慎之又慎，堅持適度有限原則。

（四）依當事人申請原則

檢察機關的監督是對民事訴訟當事人訴訟權利和實體權利的救濟，應遵循當事人意思自治，以當事人提出申請為前提。只要不損害國家利益或社會公共利益，檢察機關就不應主動啟動監督程序，以避免對當事人處分權的不當干預。

（五）事后監督原則

在當事人程序性權益沒有用盡的情況下，有干涉法院獨立行使審判權的嫌疑，不利于案件妥善處理。如：當事人對法院的執行行為有意見，向檢察院進行申訴，一方面其針對的行為必須是已經實施的行為或已經做出的裁定；另一方面，必須依照民訴法的規定已經提出了相應的異議并已經是做出了相應的處理。對于不符合上述條件的申訴，檢察機關不應受理。

（六）不干預法院正常執行活動原則

人民法院對生效法律文書實施執行活動是依法行使職權，享有廣義上的獨立審判權，不受外力干擾。檢察機關在實施監督過程中，正確處理好檢察機關實施監督與法院生效裁判的既判力和執行力的關系，對于無理申訴行為，要配合法院做好當事人服判息訴工作，全力維護法院執行權威。

三、民訴法民事執行檢察監督的范圍

新《民事訴訟法》對民事執行檢察監督的范圍未作規定，理論界認為主要應從三個方面進行監督。一是法院作出的涉及當事人實體權利和訴訟權利的裁定和決定，其在認定事實和適用法律方面違反法律規定的；二是違反法定程序、違背生效民事判決內容所實施的各類執行措施，給當事人和案外人造成損害的行為；三是執行活動中利用職務之便，索取、收受當事人財物或者貪污、私分執行款及孳息或其他財物的職務犯罪行為。

筆者認為，人民檢察院還應監督案件被執行人為國家機關、事業單位、人民團體以及人大代表、政協委員、公務員等特殊主體履行行為。這些特殊主體在執行過程中往往以各種理由拒絕履行法定義務，甚至干擾、阻礙人民法院的執行。人民檢察院應該對這些特殊主體自覺履行法定義務進行監督，堅決查處特殊主體拒不履行人民法院生效判決、裁定的違法行為，促進社會尊重生效裁判，自覺發行生效判決、裁定的良好風尚。

最高人民法院和最高人民檢察院聯合下發的《民事執行檢察監督通知》第2條規定：“人民檢察院可以依當事人、利害關系人的申請，對下列民事執行活動實施法律監督：（一）人民法院收到執行案款后超過規定期限未將案款支付給申請執行人的，有正當理由的除外；（二）當事人、利害關系人依據《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零二條之規定向人民法院提出書面異議或者復議申請，人民法院在收到書面異議、復議申請后，無正當理由未在法定期限內作出裁定的；（三）人民法院自立案之日起超過兩年未采取適當執行措施，且無正當理由的：（四）被執行人提供了足以保障執行的款物，并經申請執行人認可后，人民法院無正當理由仍然執行被執行人其他財產，嚴重損害當事人合法權益的；（五）人民法院的執行行為嚴重損害國家利益、社會公共利益的。”上述規定是兩高會簽發的關于民事執行檢察監督的規范性文件，應當作為實務中執行的依據。

四、民事執行檢察監督的方式

《民事訴訟法》規定：“人民檢察院有權以檢察建議的方式對民事訴訟實行法律監督。”《民事執行檢察監督通知》第3條規定：“人民檢察院對符合本通知第2條規定情形的民事執行活動，應當經檢察委員會決定并通過提出書面檢察建議的方式對同級或者下級人民法院的民事執行活動實施監督”。上述規定，檢察建議是民訴法明確的檢察院實施民事執行監督的方式。另外，實踐中各地檢察院對民事執行活動實行監督的有效方式卻不僅限于檢察建議。

（一）檢察建議

檢察建議是人民檢察院依據當事人對人民法院民事執行活動進行監督的申請，發現人民法院的執行活動違法，經提交檢察委員會決定，并通過書面檢察建議對同級或下級人民法院提出，督促法院執行機關或執行人員進行糾正或提出改進工作建議的監督方式。該種監督方式，既充分發揮了檢察院監察糾錯、促進工作的作用，又體現了對法院獨立行使民事執行權的尊重，受到兩院上下的普遍認可。

（二）提出執行異議

人民檢察院作為法律監督機關和國家利益與公共利益代表，可以作為公益訴訟的主體，對污染環境、侵害眾多消費者合法權益等涉及重大國家利益、公共利益的執行案件，向人民法院提出執行異議。

（三）檢察和解

在辦理執行監督案件中，針對執行裁定、執行行為、執行決定錯誤，為了達到既糾正錯誤，又化解矛盾的目的，檢察機關運用檢察監督的時機，做當事人工作，通過“檢察和解”與法院招待程序的銜接，是一種解決執行中問題的良好方式。

（四）糾正違法通知書

適用執行員消極執行，或沒有執行依據而違法強制執行的。如超出法律文書范圍的嚴重超標的執行，對裁定中止執行的案件的強制執行；以明顯過低或過高價格拍賣、變賣被執行人財產或進行抵付的；截留、扣押或超過規定期限不交付執行標的物等。

（五）現場監督

1990 年9 月3 日，最高人民法院、最高人民檢察院聯合下發了《關于開展民事經濟行政訴訟法律監督試點工作的通知》，規定了現場監督的方式：“應人民法院邀請或當事人請求，派員參加對判決、裁定的強制執行，發現問題，向人民法院提出”。 邀請檢察機關派員到執行現場監督執行，有利于規范執行人員的執行行為，有利于及時發現執行錯誤，有利于執行當事人的信服，對試圖抗拒執行的當事人也具有威懾，甚至可以成為執行中發生的一些事件的見證人。對于一些有重大影響的或群體性的執行案件可以選擇此種監督方式。

篇9

關鍵詞：消費者；債法現代化；現代化民法典；再法典化

中圖分類號：DF529文獻標識碼：A文章編號：1001-148X（2017）06-0185-08

人人都是消費者，保護消費者權利就是保護人類的共同權利。消費者、經營者是市場經濟最重要的主體元素，民法作為調整市場經濟關系的基本法，必須對此予以回應。歐洲私法統一化的最新趨勢就是對消費者給予更高水平的保護。但在我國民法典的編纂中，對該問題沒有足夠關注。近代民法向現代民法的過渡重視對弱者的保護，一般民法與特別民法之間的矛盾卻日益突出，在這一背景下，消費者法應定性為私法范疇，回歸最基本的私法秩序。歐盟和德國民法對消費者合同中格式條款和撤回權的體系化規定，對我國編纂現代化民法典的合理路徑選擇具有啟示意義。

一、雙重體系下德國債法改革對消費者的保護

（一）內在體系

內在體系是法律的根本價值取向體系，它取決于人類不同歷史時期的社會基礎，主要包括倫理價值和經濟秩序[1]。社會基礎的變遷牽引著民法內在價值體系的變革，正如傳統自由資本主義經濟理念主導的1896年《德國民法典》，歷經100余年的社會變遷，在21世紀伊始社會轉型r期進行了最為重大、深刻的變動，由程序抽象平等向實質平等的現代化民法典的行列邁進。

19世紀各國民法典在自由競爭經濟（laissez faire）體制下關注的是抽象人格的形式平等，形成權利能力這樣的平等的法律人格，這在當時擺脫封建主義等級身份的束縛、發展自由資本主義經濟有跨時代的重大意義。但消費者與經營者的抽象平等地位是建立在“完全自由競爭市場”和亞當?斯密“理性經濟人”兩個假設前提之上的①，從現代社會經濟基礎來看，只存在有限理性和個體差別，這兩種超驗性的理論假設都具有濃厚的理想主義色彩，嚴重脫離生活現實[2]。契約自由實際上是把古典經濟學中的“理性經濟人”法律制度化，忽視當事人實際身份地位的差異。隨著資本自由流動、自由競爭的倡導，資本越來越集中在經濟上占有優勢的人的手中，合同的話語權也逐漸被他們掌握，市場中形成交易信息掌握不對稱、經濟智識能力不均衡，消費者從抽象的經濟人中分化出來與經營者對立。契約自由平等本是消費者實現財富增值、擺脫身份束縛、創設社會地位的重要渠道[3]，這在合同雙方地位平等的前提下才能實現。而在契約關系實質不平等、不自由的現代環境下，傳統契約自由便成為強勢者濫用權力、剝奪利益的壓迫工具，有嬗變為“契約專制”的危險，如“霸王條款”的出現。從自由資本主義過渡到壟斷資本主義社會，拋棄一切外在身份、客觀經濟能力的傳統私法越來越無法適應人們的需求，完全自由競爭市場的弊害也隨著契約自由理想化的弊端日益暴露，弱勢群體強烈要求能夠對其傾斜性保護的法律，因而法律日漸注重對實質正義價值理念的追求。德國通過1949年《基本法》確立其為社會福利國家模式，對弱勢群體的關注是社會國家的應有之義②。

（二）外在體系

內在的價值取向引導民法外在體系的構建，外部體系是對社會基礎變遷的必然反映。隨著民法弱者保護價值取向的日漸形成，使得注重實質平等的社會法分離于傳統私法而落地生根，消費者法首先作為民法之外的特別題材發展起來，專注對實質不平等關系的調整。作為市場游戲規則法律表現形式的傳統私法，開始從“身份到契約”的大潮中解放出來，一定程度上向“契約到身份”再轉型。這種向“身份”的轉型不同于封建時期等級觀念的強調，不是羅馬時期“人格減等”的回溯，而是現代社會基于人文關懷理念，具體關注每個獨立人的實際經濟能力而產生的“締約身份”。

1.債法現代化改革之前的德國消費者法

第一，《德國民法典》雖有少許對弱者保護的條款，但整體上缺乏對弱者的足夠重視，也沒有一部類似于我國《消費者權益保護法》（以下簡稱《消法》）這樣以消費者系統保護為既定立法目標的獨立法律，更沒有統一的“消費者”和“經營者”的概念。在消費者與經營者實力雖已分化的壟斷資本主義社會，由于1896年《德國民法典》是傳統學說匯纂派的晚熟果實，完全不作倫理、政治、經濟的考慮[4]，仍固守“自由主義”的、啟蒙思想的社會模式與“孤立的、褪掉個人歷史特性和條件的個人主義”的人類圖樣，而不是促進“實質合同倫理”的新的法律，以致于薩維尼如此悲嘆財產法自由：“債法已經失靈，其所提供的支持以及因僵化地運用而可以造成如下結果即富有者可以使窮困者毀滅”[5]。因此，近代《德國民法典》排斥對法律進行社會背景的分析，較少將消費者利益納入民法典考量[6]。

第二，針對新價值理念的形成和立法目的的變革，傳統法律為避免對程序抽象平等的私法體系的破壞，對新現象的關注大多通過單行法的形式表現出來。由于歐盟權限的不完整和分散性，致使各個指令都有其特定的政策目標，立法者沒有通盤考慮各個指令之間的系統性關聯，而采取“點彩畫法”（pointllism），基本價值定位和關鍵概念的界定缺乏內在連貫性，故歐盟立法呈現碎片化（fragmentary）和專門化現象（ad hoccharacter）[7]。基于這種歐盟指令下的國內法轉化，產生了德國民法典之外各有側重性保護的消費者特別法，從而也呈現出體系龐雜的發展風格。以消費者撤回權為例，其以不同的歐盟消費者保護指令為基礎，但立法者沒有通盤考慮各個指令間的系統性關聯，指令中用語不一，如“right of withdrawal”、“right to renounce”、“right of revocation”等，關于撤回權的行使期限、起算日期、撤回的形式以及例外規定也不統一，這種雜亂無章、不成體系的指令使德國在2001年12月31日只能選擇由民法典之外的特別法單獨規定。

2.債法現代化改革之后的德國消費者法

在《德國民法典》頒布后一百余年的私法發展歷程中，對弱勢群體保護的內核不斷壯大。隨著二十世紀六、七十年代世界消費者保護運動的興起，在歐盟指令的轉化要求下，消費者保護已經成為德國民法的一個實質性保護原則[8]。各種利益調整機制都愈加致力于對消費者權益的保障，作為調整私益最核心的法律――民法，亦不應脫離國際發展軌道而忽視對消費者權利的關注。作為社會角色互換性而言，每個民事主體都可能成為消費者，在這一抽象平等的層面，民法應涉入對消費者普遍性的保護。由于歐洲司法協調和一體化進程，對歐洲各國法律的制定都產生或深或淺的影響，根植于歐洲合同法改革大背景的德國債法改革也不例外。德國聯邦政府通過兩個“消費者保護政策報告”明確了其對消費者保護的態度③，也為后來系統構建消費者法鋪平道路，最終形成“消費社會”（Konsumgesellschaft）[9]。

21世紀向實質正義轉化的現代民法典，更愿意把消費者保護理解為私法制度本身的一項基本原則。這個新的構想主要表現在2000年6月27日通過轉化歐盟《遠程銷售指令》④，將消費者與經營者的概念在民法典總則中得到統一定義，并通過2001年11月26日《債法現代化法》（《聯邦法律公報（I），第3138頁》）將散落于事實上消費者保護法規中的內容全面融入《德國民法典》，形成統一的消費者私法保護體系。這一方案所表達的是這樣一種觀念，即消費者保護法不應當獨立于《民法典》之外，好像是與之互不相干的東西一樣，而是應當成為民法制度的組成部分[10]。立法者通過這一改革明確自己對消費者法的立場：其不應是一個單獨的私法領域，而應是一般私法的內在組成部分；這一組成部分不應總停留在一般私法之外，與民法典平行存在c適用，而應當作為私法的目的之一回到民法典之中。債法改革后，幾乎所有重要的消費者單行法，如1976《一般交易條款法》（AGBG），1986年《上門交易撤回權法》（HWiG），1990年《消費者信貸法》（VerbrKrG）和2000年《遠程銷售合同法》（FernAbsG），都通過與民法典中的規范相協調而在法典中重新定位，進而達到民法實質公平的追求[11]。

二、德國債法現代化對消費者保護模式的選擇

（一）立法選擇動因

從表面上看，德國債法改革的興起動力來自于轉化歐盟消費品買賣指令的時間壓力，但貫徹歐盟指導方針并沒有強制國內法轉化的形式要求，完全可以采取相對簡單的“小解決方案”（kleine Loesung），即只對現行法進行小規模的“點式修正”（如轉化為單行法）[12]，以避免與傳統私法體系相抵觸。例如法國將《消費品買賣指令》單行法化為《消費者法典》（1997年），從而在民法典調整買賣的一般規則之上增加了一個附加層；意大利法學家Guido Alpa 帶領制定了單獨的《消費法典》（2005年）；非歐盟國家如日本也通過在《消費者基本法》外制定《消費者合同法》對消費者進行私法保護。事實上德國一直以來也確實以這種簡單方式進行處理，將歐盟一系列指令轉化為國內單行法，那么為何在“歐盟消費品買賣指令”的壓力下，2002年德國債法改革沒有通過制定消費者保護的單行法，而是采取“大解決方案”（groesse Loessung）將散落的單行法納入統一的民法典，采取全面的債法改革呢？

從德國內部法律體系來看，減少民法“體外循環”，使其更加一目了然，恢復民法典在民法領域中心法典的地位，這是德國進行全面債法改革的最主要目的之一[13]。大量轉化歐盟指令而來的特別法日益侵入德國私法，造成法律適用混亂，使法律出現如何實現連貫性、體系性的難題，民法典的法律規范功能已被邊緣化，其只在法律解釋者窮盡了“民事微觀制度”仍不能解決問題時才求助于民法典，出現了意大利法學家那蒂達林若?伊爾蒂提出的民法典解構現象，失去作為基本法的統領地位[14]。有法學家對此哀嘆：“成員國不得不在其法律的完整和協調方面付出高昂代價，只要共同體的權力實際上被局限于消費者合同，這種代價就不得不付出”[15]。立法者認為，民法典施行百年以來所頒布的特別法嚴重影響了法律規定的透明度，可能對國家法體系造成分裂，故債法改革一開始，德國聯邦司法部就旗幟鮮明地決定以對消費品買賣作出新規定為契機，消除泛濫的特別法，對德國債法“動大手術”一舉消除缺乏內在連貫性和體系性的缺陷，以達到簡單、明了、安全的目的[16]。

從與國際接軌的角度來看，德國將消費者法統一納入民法典與21世紀歐洲私法一體化追求分不開。當前歐洲民法典的指導價值大致有三種：一是傳統自由主義，二是市場功能主義，三是社會正義，偏重弱勢當事人的保護[7]。在這種價值理念指導下，歐盟民法的立法重點都與消費者權益的保護分不開，大部分指令局限于消費者合同，設置了很多有利于消費者的保護性規定，對消費者權益的保護以及順應數字化時代的要求是當前歐盟合同法修改的主要趨勢。對消費者保護的立法，歐洲民法典克服了法典化與雙軌制私法體系之間的矛盾，采取民商合一的立法體例，并堅持把一般民法與消費者保護特別法融為一體[7]。民法歐洲化的進程中，德國民法典為與時俱進并重新取得歐洲民法制度一體化進程中的領導地位，保持其先進性和競爭力，就必須首先在歐洲范圍內“定做自己的房子”（des eigene Haus bestellen）[17]，通過民法典對消費者系統保護，使得德國民法典與國際通行規則以及歐洲法更為接近。

（二）“大解決方案”所引發的問題

債法現代化將所有與消費者合同有關的單行法均納入民法典中的債務關系法，這無疑會導致債法部分冗繁復雜、特別不明晰，“未被消化和內部彼此協調的消費者法與既有的傳統法律規范之間的矛盾，可能影響到法典整體的系統性與融貫性”，甚至“引發法律漏洞、重疊、不確定甚至誤解”，德國民法債編完全被分成了兩塊不相協調的部分：傳統私法規范與現代規制性立法[11]。甚至有“一種不好的感覺，民法典實際上巳變為一部消費者保護法典”[17]。

三、我國民法典納入消費者保護的可行性和必要性

（一）現代化民法典強調人文關懷

如果說《法國民法典》、《德國民法典》分別是風車水磨時代和工業機械時期的產物，那么我國正在編纂的民法典則應當是風險社會下具有人文關懷的法典。在風險時代，私法日益社會化，對弱勢群體進行保護逐漸成為公、私法的共同目標，我們不僅應強調消費者的社會性人格（社會人），也應構建其私法性人格（民法人）。消費者不僅需要社會法在保障社會利益的視角下，通過國家對市場經濟秩序的管控來對其間接保護，更需要回歸其生而為“人”的私主體本位考量消費者權利，以達到私法的直接保護。民法典若要保持對“私”關系統籌考慮的領導者地位，將實質不平等的消費者經營者關系納入民法典保護范圍是就是民法現代轉型的必然要求。同時，現代民法理念向實質正義的轉變又保障了消費者弱勢地位可以得到公平對待。以1896年《德國民法典》為典范的近代民法，是為了滿足資產階級的貿易需求而設計，體現其特有的“重財輕人”（Rechenhaftigkeit）思想[10]，而現代化的我國民法典誠應充分實現人文關懷的價值理念，面向具體的民事主體[18]，“透過各個人抽象的人格（Persnlichkeit）而更進一步著眼于有貧富、強弱、賢愚等等差別之具體人類（Mensch），保障其生存能力，發揮其既有主體，且有社會性之存在意義”[19]，實現對弱者利益的保護。

（二）明確消費者法的私法屬性

第一，為避免沖擊傳統私法秩序，不平等的經濟關系往往只能訴諸民法之外的特殊規則，從而產生《消法》這樣兼跨公私法領域的社會法[20]。我國現行法律對消費者權益的保護主要采取“雙軌制”調整⑤，導致民法在實際調整層面上被架空，逐漸喪失其在市民社會中的核心地位。為消除民法邊緣化問題，避免民法典在現實生活中成為“具文”，重塑民法典在調整市場經濟關系中的統領作用，就面臨法典重構的任務[21]。由于現代民法的實質正義轉型，《消法》中涉及消費者重要私權利的規定（如撤回權），最終都需要與民法典_成內在統一的體系，納入民法典保護為最優選擇[22]。然而，我國目前對《消法》的主流定位仍為市場規制法，若將消費者合同放在消法中規定或是制定單行法，仍不能解決特別法泛濫以及法律定性不清的問題。故對于消費者合同不應簡單作為國家調控市場經濟秩序的工具而由《消法》規定或制定民法之外的單行法，應將其納入私法范疇，作為合同編的單獨一章，由私法秩序的核心――民法調整。

第二，這些遍布私法和社會法的規范群，雖然對《民法典》進行了必要和有益的補充，但體系混亂且存在競合，即使按照《立法法》也往往無法確定優先級，同時，給普通民眾了解法律也帶來巨大困難，反而阻礙消費者權利的保護。《消法》在第二章規定了9項消費者基本權利，通過第三章經營者義務的規定又反推出幾項消費者的具體權利⑥。相較而言，消費者基本權利較為抽象，實踐中對消費者合同的處理大部分只能通過一般合同責任和產品侵權責任來具體實現，但現有的有名合同類型已不足以對新經濟形勢下出現的消費者合同進行調整，民法對消費者權益的保護捉襟見肘，并且通過一般合同責任來調整消費者合同遠遠無法考慮到消費者弱勢地位的實質不平等。以格式條款為例，1993年《消法》首次對格式條款進行規范，但內容過于籠統，1999年《合同法》通過第39-41條在此基礎上進一步細化調整規則，司法實踐為避免對格式條款的認定和調整出現分歧，只有將消費者合同作為合同私法的一部分，才可以對其通過一般合同法規則和民法原則予以調整，同時，只有民法典納入對消費者傾斜保護的實質正義理念，才能對格式條款作出公平正義的認定和解釋。再如撤回權，《消法》中規定反悔權而民法未有，只有將消費者撤回權認定為合同法定解除權的一種，才可以將適用中未予規定和規定不明的地方通過合同解除權的規則予以解釋。

縱觀德國消費者法的發展進程，可以看出德國私法的立法規律基本上符合諾爾（PeterNoll）的成文法規律觀察，即遵循法典化――解法典化（de-codification）――再法典化（re-codification）的節奏進行，這三個階段可以交替往復甚至同時出現。當前德國成文法發展正處于第三個階段，我國實際上正處于第一、二階段并存，同時努力向再法典化過渡的階段。

（三）實現民商合一的要求

通過對域外立法趨勢的觀察，各國民法典在近幾十年來的立法體例上基本采取了觀念上（不完全）的民商合一模式，原先采用民商分立模式的意大利（于1942年）、荷蘭（于1992年）在制定新民法典時開始改采民商合一體例。無論是作為法典化“先驅”的《歐洲合同法原則》（PECL），集大成的《共同參考框架草案》（Common Frame of Reference Draft），還是歐盟委員會最近提議的“歐洲共同買賣法”（Common European Sales Law），這些在歐洲私法法典化進程中的里程碑式法典文本，都以“經營者和消費者”為核心，表明民商合一是現代化法典編纂的一個趨勢[7]。作為民商合一的我國《民法總則（草案）》，在第二章“自然人”下規定“個體工商戶、農村承包經營戶”，在第四章規定“非法人組織”，由此，對“消費者-經營者”這一對市場經濟主體的一體化規定，是民法作為市場經濟基本法、制定民商合一民法典的必然要求。合同法分則最能體現民商合一的理念，應將消費者合同作為“合同編”的一部分，充分發揮合同法組織經濟的功能。

四、我國民法典對消費者保護的模式選擇及制度設計

（一）模式選擇：適度法典化

如上文所述，德國債法改革通過一攬子解決的方式實現21世紀消費者保護特別法規的大規模回歸，這種方案存在一定缺陷，我國在制定自己的消費者私法時應選擇性的借鑒。法典化的規模和程度應與現實需要相適應，在我國市場經濟體制尚未健全、法學研究水平相對較低的形勢下，不應盲目追求《德國民法典》那樣將所有消費者保護單行法一攬子納入、體系完整的“大法典”，而應將民法典編撰的范圍限定在單一市場最需要統一也最容易實現統一的法律領域，采用適度“小而精”的民法典，在傳承的基礎上有限創新。同時，民法作為私法的基石，雖不能成為肆意“包含雜蕪的掩埋場”，但也不能逃避現實、擱置爭議，《德國民法典》比我國施行早一百余年尚且出現了消費者保護的現實問題，我國編纂的新時期民法典更應防患于未然，吸取德國的經驗教訓，避免重蹈覆轍。法典制定雖非一勞永逸之事，但現代化的民法典應具有前瞻性、預見性，將可能發生的情狀提前在法典中考慮，不至于一制定就落后于時代，故消費者保護又是民法必須予以回應的現象。正如萊曼教授所說，“大解決”與“小解決”方案本身沒有孰優孰劣之說，關鍵要看立法收益能否與成本平衡。作為一部適度法典化同時具有立法先見性的民法典，就是要考慮“如何既妥善維護民法典之實用性使其繼續保持私法基本規范的體系和邏輯起點之地位而不致被邊緣化和虛空化，又盡可能恰當地吸納異質的消費者保護規范以達致法律形式公正與實質公正之間的有效均衡”[11]。

（二）具體制度設計

要達到這種立法平衡，主要通過總則中上升為民事主體地位的“消費者”和“經營者”概念的納入，以實現對消費者的民法原則性保護⑦；相應的在債法部分納入消費者合同中重大且已較為穩定的制度。涉及“消費者―經營者”訂立的合同適用消費者合同的特殊規則，對消費者實質性保護，在此之外的其他合同適用民法的一般規則。其他有關消費者的特殊規定仍通過特別法的形式呈現，以方便對不斷變化的社會經濟關系進行調整，保證民法典的穩定性，避免成為“永遠的在建工程”（permanent building site）[23]，此為符合立法收益大于立法成本的選擇。

1.在民法總則中增加“消費者-經營者”的一體化概念

任何時代的民法典都是為了實現對“人”的保護，通過對“人”的關注和定位，從而設計出各種以“人”為主體的民事法律制度。縱觀我國以往民事主體的變遷，由于國家經濟體制的轉型投射到民事主體制度的巨大變化可以看出，在我國傳統民法的外部概念體系中，民事主體制度從未停止過對類型化主體給予特殊關注[24]，例如，我國《民法通則》第二章“自然人”下規定的個體工商戶、農村承包經營戶和個人合伙，第三章“法人”部分規定的法人分類及聯營等類型。21世紀現代化民法典的制定，更應充分考慮主體分類是否已足夠規范當前市場經濟下的法律關系。各國傳統民事主體制度均采取抽象人格分類，以實現私法自治的平等基石，以“自然人-法人”的主體分類已不足以適應新時期下的經濟關系。以具體人格為主體劃分標準，將傳統民法中抽象平等的“理性經濟人”進化為實質正義下的“具體人格人”，提高市場弱者實現自己意思能力的做法，更接近于私法的本質[25]。

德國作為嚴格追求電腦般嚴密精確的邏輯思維國家，之所以采取“自然人、消費者、經營者”并列的這種超邏輯層面的概念結構，是因為其在法典編纂形式化的同時采取表達方式上的去形式化，藉以降低法典的理性化，以博取社會合法性。通過總則中統領性的主體制度作出類似于原則性的規定，以精簡混亂的法律體系，統一沖突的法律適用，這一看似非邏輯性的立法選擇正是典型德國式法律追求價值和邏輯體系統一的應有步驟。以德國式潘德克頓體系編纂中國民法典是一條可行之路，但立法服務于普通民眾和現實需要已成為迫切需求，我國民法典的制定應簡化這種復雜結構，構造“事實性概念”，更加注重法律的實用功能。從德國多年的司法實踐可以看出，抽象人格與具體人格并不排斥，互相配合可以發揮更好的法律效果，這為我國引入“消費者-經營者”的一體規定打下了可行性基礎。

2.引入“消費者合同”中的重要制度

消費者和經營者之間的權利和義務因通過協商訂立的私人合同而成立，消費者合同便是連通二者之間法律關系的橋梁，雙方地位的認定和建立也往往以消費者合同為依據，其重要性不言而喻。然而我國現有法律框架中，《合同法》中僅有關于格式條款的規定可以作為對消費者合同的規定，且內容過于抽象籠統，根本不足以對處于被動地位的消費者進行保護。《消法》雖作為消費者保護的主體法，亦未有消費者合同的專門規定，僅有零散單一的法條通過基本權利的規定來對消費者進行保護，未能對消費者合同的調整形成穩定規模，現實亟待我們制定一套專門系統調整消費者和經營者之間合同的規則。

通過總則的原則性規范指引分則的設計，在“合同編”增加“消費者合同”的規則是總則的邏輯性結果。傳統民法作為純粹的私法排斥公權力對“私域”的干預，堅守“契約必須嚴守”（pacta sunt servanda）的精神，隨著世界民法社會化的浪潮，其向社會本位的演進成為趨勢。現代化的民法典首先突出的特性應當是社會化，對形式平等之下的權利濫用應予以適當限制、干預。相應的，在合同法這樣的財產法領域，現代化民法典人文關懷的滲入也使其發生新的關注――一般合同注重意思自治的實現，消費者合同則更注重對弱勢消費者的特殊保護，主要通過法律限制契約自由、賦予弱勢一方更多權利、強勢一方更多義務來干預合同，縱觀各國、地區的消費者私法保護，關鍵性的措施主要圍繞格式條款的法律調控和撤銷權的賦予兩方面⑧。

第一，細化格式條款的規定。對消費者利益進行保護最重要的手段就是對濫用優勢地位的格式條款進行法律控制。我國現行民法對格式條款的規制僅限《合同法》第39-41條和《合同法司法解釋（二）》第6、9、10條，納入規則（形式控制）不完善、效力規則（內容控制）不合理導致司法適用僵化、混亂。德國早在1976年通過一部獨立的《一般交易條款規制法》作為特別私法，最終通過債法改革納入《德國民法典》，對“一般交易條款的概念”、“納入合同的規則”、“個別約定優先”、“意外條款與歧義條款的解釋”、“條款不被納入和不生效時的法律效果”、“規避的禁止”、“內容控制”（效力認定）、“有評價可能性的條款禁止”（灰名單）、“無評價可能性的條款禁止”（黑名單）以及“適用范圍”進行實體規定（即現在《德國民法典》的第305-310條），并通過《停止侵害之訴的法律》（《債法現代化法》第3條）對落實消費者保障的集團訴訟進行規定，已形成集程序與實體為一身的完整體系。我們應借鑒前述規則細化我國消費者合同格式條款的規定，重點引入“黑名單”、“灰名單”制度。在具體審查消費者合同格式條款時，通過納入消費者傾斜保護的理念，應以“契約正義”為衡量標準，通過實質公平的司法裁量對司法實踐中各式各樣的格式條款進行合理評價。

第二，賦予消費者撤回權。意思自治的核心是意思真實而自由，如果在訂立合同時，一方的意思決定不自由或不真實，就應該允許其撤回意思表示而脫離合同約束，以實現實質自由。目的在于提供消費者考慮期限，以使其免于遭受突然襲擊并在獲得充分信息的基礎上自由訂立合同。為不過度沖擊“契約神圣”的價值理念，德國將此類撤回權僅賦予需要特別保護的消費者，與消費者在更高程度上值得保護的特殊銷售形式存在關聯[26]，如上T交易（第312條第1款、355條）、異地交易（第312d第1款）、部分時間居住（第485條第1款）、消費者信貸（第495、355條）、分期供應（第505條第1款）以及遠程授課（遠程授課保護法第4條第1款）。行使撤回權的前提條件被規定于各特種消費者合同的條文中，并通過第355-359條統一規定保障消費者撤回權的行使及法律后果。

消費者反悔權制度無疑是現代合同法改革上相當關鍵之問題，也是現代消費者合同法進步的最重要標志之一。其不應是一項簡單的“冷卻期”條款，而應是完整的制度體系，除了包括與冷卻期限相關的規定之外，還應包括行使條件、方式、后果、適用的例外情況、與其他救濟方式的關系以及權力濫用的預防等規定[27]。我國目前正式規定消費者撤回權的法律只有2013年《消法》，僅通過第25條完成保護消費者意志自由的使命遠遠不夠，需要通過民法典編纂形成完整的制度體系：首先，目前我國反悔權的適用范圍僅限于遠程交易合同，而對于其他非固定交易場所的合同（即在消費者住所、工作場所等推銷商品或者服務，包括上門推銷和直銷合同）中的撤回權沒有規定，應予以適度、審慎的擴展適用。其次，在民法典“消費者合同”一節具體規定各種特殊交易形式下撤回權的構成要件和行使前提。再次，通過經營者的信息提供義務來保障消費者的決定自由，統一規定經營者的告知義務及違反后果。最后，《德國民法典》將“消費者合同中的撤回權”與“一般合同解除權”規定在同一節，二者應屬同一性質。我國《消法》第24條的反悔權應屬《合同法》第94條第5項其他違約情形致使合同目的不能實現的法定解除權，故應形成完整適用于消費者合同的解除權體系，在合同法定解除權下統一規定反悔權的行使方式和法律效果。

五、總結

目前民法對消費者的私法保護雖未引起我國學者的廣泛關注，但為實現民法的現代化轉型和系統化適用，不能再對弱者保護問題熟視無睹。預先參考歐洲以及德國民法法典化對該問題的處理對我們大有裨益。民法應是市場經濟的基本法，通過消費者保護法的納入可以修正傳統私法的缺陷，回歸民法的支配地位，方能在更廣的范圍內回應社會需求。現代化民法典應是充滿人文關懷的法典，對“人”的保護尤其是弱者關懷應放在首要地位。消費者作為弱勢群體理應受到民法典的特殊照顧，而不應一直游離于民法之外，消費者合同應歸屬于私法范疇。德國以歐盟指令的轉化為契機通過債法改革大踏步向現代化民法典邁進，我國正處于編纂21世紀民法典的歷史時機，同樣應以此為契機適當整合單行法以實現民法的再法典化，從立法技術層面來看，適度的法典化只應把消費者保護中的原則性理念和普適于消費者合同的重要制度納入即可，循序漸進的實現民法向實質正義、弱者保護轉化的現代化民法典。

注釋：

①在《德國民法典》立法者眼中，德國民法的私法主體，乃是一個理智的、具備判斷能力并能自己承擔責任的個人，也即一個能夠通過合理、負責的方式處理自己事務的“成年理性”人。根據亞當?斯密理論，每個人都是能夠正確判斷行為及后果的理性存在，且每個人的自由選擇都能在客觀上促進社會整體利益。參見：Larenz/Wolf，《德國民法總論》，第8版，第2章，邊碼第39以下。

②社會國家的政治要求被寫入《基本法》第20條第1款：“（德國是）社會的聯邦國家”；第28條第1款第1句：“社會的法治國家”。社會國家理念與自由主義因素的融合原則上意味著：個人活動的自由、競爭經濟和財產自由原則上仍然是要維持的；但是這些自由同國家的社會政策目標之間存在著持續的緊張關系，因此要受到調控和限制。社會國家的實現首先是通過公法完成的。20世紀下半葉，保護弱者理念的重要性日益增長，日益成為公私法的共同目標。

③第一個報告公布于1971年10月18日，聯邦議院印刷品（Bundestag-Drucksache），6/2724，內容是“聯邦政府決定采取國家措施，承擔起改善消費者弱者地位的義務”；第二個報告公布于1975年10月20日，聯邦議院印刷品（Bundestag-Drucksache），7/4181，“重申了對消費者基本權利，即消費自由和合同自由權利的保護”。

④2000年6月27日，《遠程銷售合同和消費者法的其他問題以及條款中的歐元轉化》的頒布生效，是德國私法領域的一場革命。

⑤主要通過《民法通則》、《侵權責任法》、《合同法》、《反不正當競爭法》、《產品責任法》、《食品安全法》、《藥品管理法》、《價格法》、《計量法》、《廣告法》、《標準化法》來綜合調整。

⑥如索要發票的權利、主張舉證責任倒置的權利、要求經營者說明的權利，其中最重要的是“反悔權”。

⑦楊立新教授建議，在《民法典?總則編》中規定消費者保護的基本原則：“在商業經營活動中，本法特別保護消費者的合法權益，防止其權益受到不法侵害。經營者負有保護消費者合法權益的義務”。但筆者認為民法原則應統一適用于所有民事關系，將此單獨作為一項基本原則可能不妥適，通過上升為民事主體的方式也可以達到強調消費者保護理念的效果，較為可行。

⑧如日本《消費者合同法》第一條規定：“本法律鑒于消費者與經營者之間在信息的質與量以及交涉能力方面的差距，通過允許消費者在因經營者的一定的行為，產生誤解，或者發生困惑的場合，取消合同的要約或者承諾的意思表示（即賦予消費者撤回權），以及認定免除經營者的損害賠償責任的條款及其他構成對消費者利益的不當侵害的條款的全部或者一部分為無效（即認定格式條款效力），來謀求消費者利益的保護，以通過這些規定達促進國民生活的安定提高和國民經濟的健康發展之目的”。從中可以看出，對消費者合同的規定主要集中于特殊合同的撤回權以及對消費者不利的格式條款的認定。

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The Response of Modern Civil Code to Consumer Protection： With Reference

of the Modernization of German Law of Obligation

HU An-qi

（School of Law， Anhui University， Hefei 230601， China）

篇10

關鍵詞: 股東除名 有限責任公司 價值判斷標準 法定除名事由 除名決議

前 言

股東除名制度，最早出現于商業合伙、無限公司等以無限責任為特點的商業主體中，目的是解決股東個人行為能力或債務承擔能力減損，危及其他股東利益的問題；或者作為打破公司僵局中解散公司的替代措施，以求盡量維持企業存續。其主要但非完全是一種企業內部沖突解決機制，也包含對無力承擔無限責任的股東的淘汰功能。其特點是針對股東的身份，而非財產權利發生作用，目的是將某一股東從企業投資團隊中剔除出去。同時，除名追求一種強制性，即在滿足條件的情況下，不考慮被除名股東的意見而剝奪其股東身份。

有限責任公司作為較晚出現的一種公司形態，是法學家為填補合伙與股份有限公司間的空白，同時發揮人合性在企業管理和有限責任在吸引投資方面的優勢而設計出的企業形態。相比于合伙，有限責任公司的股東不再以個人財產對公司債務承擔無限責任，所以法律對其個人行為能力與債務承擔能力的要求并不嚴格。但是相比于股份有限公司強調的“所有權”與經營權的分離，有限責任公司中卻普遍存在著股東兼任董事、監事，公司“所有者”親自參與公司管理的情況。而且有限責任公司的股權分布往往相對集中，大股東和幾個股東的聯合就可以在公司決策中形成多數票。這些特點都導致一個共同的結果，就是股東的個人行為就可能影響公司的運營，乃至將公司拖入無法維持的境地。因此，為平衡單一股東在有限責任公司的影響力，防止其利用股東權利或管理者身份侵害公司和其他股東利益，隨著公司法制的發展，許多國家都將源于無限責任企業的股東除名制度逐漸引入到有限責任公司中。同時，雖然受到公法的較多關注，有限責任公司仍是股東自愿投資設立的團體法人，無論從社團法還是合同法的角度觀察，公司章程都是公司運行、管理和內部沖突解決的重要依據。所以在一定程度上承認公司章程對股東身份，包括其除名的規定的效力，也是許多國家有限公司法的普遍做法。

反觀我國有限責任公司，同樣存在“所有者管理”，股權分布集中等特點，股東借管理者身份之便侵害公司利益、濫用股東權利、大股東壓制小股東等問題相比他國有過之而無不及。但有關公司法制卻相對薄弱。例如在濫用股東權利給公司和其他股東造成損失方面，僅規定了侵權法中的損害賠償責任，保護程度不及一般民事權利。另一方面，公司法允許異議股東通過股權回購方式退出公司，也允許股東在公司僵局情況下請求解散公司，卻唯獨不允許在一定情況下將對公司和其他股東利益造成嚴重損害的個別股東剔除出去。其結果是要么公司和多數股東的利益得不到完整的保護，受害的股東最多只能“用腳投票”，要么忍無可忍的股東提起解散公司之訴，讓公司、所有股東和雇員為個別股東的行為買單。而引入股東除名制度，不僅可以加強對股東不當行為的追究力度，例如允許公司將長期欠繳出資的股東除名，其威懾力將遠比現有的僅要求欠繳出資股東承擔違約責任大得多；而且也將在很多情況下成為解散公司的替代手段。可說股東除名制度是極大的緩和了現有有限責任公司內部沖突解決體系的落差。

迄今為止，國內已有多篇論述談及有限責任公司的股東除名問題。較早的有律師董紅海的《有限責任公司股東（自然人）能否被“除名”》，法官劉炳榮的《論有限責任公司股東除名》，教師成的《論有限責任公司股東的除名》等，在舊公司法的背景下討論了在我國建立有限責任公司股東除名制度的必要性和可行性。2007年，中國政法大學民商法碩士齊爽在其畢業論文《有限責任公司股東除名權制度研究》中比較完整和系統的論述了股東除名制度的內涵和理論基礎，并設計了除名制度的大體框架。2008年，葉林老師在其論文《公司股東出資義務研究》中從有效解決股東欠繳出資的立場出發，呼吁引入有限責任公司股東除名制度。同年，中國政法大學民商法學博士劉德學在其畢業論文《股東除名權法律問題研究——以大陸法系國家的公司法為基礎》中深入、全面地介紹了歐洲德、法、意、比利時等國家包括人合公司（主要指商業合伙和無限、兩合公司）與資合公司（有限責任公司和股份有限公司）的股東除名制度，并對股東除名的事實前提、除名程序和法律后果作了專門的分析，應屬至今為止大陸學者在該領域最全面的比較法研究成果。[1]以上論述都不同程度的指出了我國公司法在股東行為規范上的不足，充分闡明了在我國建立有限責任公司股東除名制度的必要性。同時，在劉炳榮、齊爽和劉德學的論述中，還特別就有限責任公司股東除名的理論基礎進行了詳細分析。

有鑒于此，本文將主要站在過往學者研究的基礎上，對有限責任公司股東除名的價值判斷標準和事由、具體制度設計和運行中的問題及解決、需要考慮的特殊問題——如“除名決議異議股東的退出機制”等問題進行深入的討論。相反學者討論較為成熟，大多形成共識的如股東除名的理論基礎、引入制度的必要性等問題，本文將僅在有新意的角度——如從我國現有公司法體系內尋找有限責任公司股東除名的基礎及適用空間——提出自己的見解。

第1章 有限責任公司股東除名制度的基本概念

1.1 有限責任公司股東除名制度的內涵

學者對于股東除名的定義較為豐富，具體表述有“除名，是股東被迫地脫離公司，其基本理念乃在于藉由除名，以確保公司存在的價值及其他股東繼續經營公司的權益，所以，公司除名權，可說是股東集體性的防衛權”[2]；“股東除名是指股東在不履行股東義務，出現法律規定的情形下，公司依照法律規定的程序，將該股東從股東名冊中刪除，強制其退出公司，終止其與公司和其他股東的關系，絕對喪失其在公司的股東資格的法律制度”[3]；“有限責任公司股東的除名指基于法定事由，將有限責任公司某一股東開除出公司，它是被除名股東以外的公司股東作為一個整體作出的強制性決定”[4]；“除名意指將與本人的意思相反，強制剝奪其社員資格的其它社員的自治性意思決定。”[5]

本文認為，對于股東除名的多種定義和其差異，首先來自于“股東除名”這一名詞的理解。在各種學者的定義中，有些將股東除名作為一種行為進行解釋，強調除名股東的動態過程——如楊君仁、成所言；有些對整個股東除名制度進行解釋，說明其是一種怎樣的法律制度——如劉炳榮言；還有從除名決定的法律屬性的角度作出定義的——如韓國李哲松。此外在劉德學博士的著作中，直接以“除名權”為切入，通過分析其權利屬性和特征界定其范疇。[6]這些定義都較全面地體現了除名制度的內涵，總體而言也對股東除名的特點形成了共識，如除名的強制性，除名的結果是喪失股東身份等，但不同的出發點使各個定義在表述重點上存在分歧，使人無法準確把握“股東除名”到底是什么東西。或者說，在對股東除名進行定義以前，有必要明確所做定義的切入角度。

其次，股東除名作為從合伙法發展起來的制度，其存在形態是豐富多樣的。例如就除名的事由而言，在合伙法上就包括特定的股東行為和股東自身情況的改變——如喪失行為能力等，在有限責任公司法上也區分法定和公司章程約定兩大類事由出處；就除名的決定者而言，也存在由公司決定和必須請求法院裁決等兩種方式。若考慮股東除名的類似制度，如德國有限公司法上的延遲繳付出資而強制喪失出資歸公司的制度和比利時法上少數股東強制購買被除名股東股份的請求之訴的制度，則除名問題就遠非上文所列的某一定義所能涵蓋的了。同時，有限責任公司有其自身特點，除名制度在其中的形態和所需發揮的功能也與合伙、無限或兩合公司中的不完全相同。因此明確有限責任公司股東除名制度的內涵，必須建立在針對該類企業的專門除名制度設計——這需要充分考慮有限責任公司人合性與資合性相結合的特點——的基礎之上。簡言之，學者需要做的不是提出某一股東除名制度的定義，再設計相應的制度，而是進行相反的過程。

有鑒于此，本文將以有限責任公司股東除名這一制度為對象，通過分析該制度的基本框架、主體、法律后果及作用，明確其內涵。

1.1.1 有限責任公司股東除名制度運行的基本框架

如前所述，股東除名制度的具體形態是較為豐富的，為便于理清脈絡，本文先簡單描述擬設計的我國有限責任公司股東除名制度的基本框架，有關具體的問題的分析和論述將在后文展開。

本文希望建立的有限責任公司的股東除名制度，其目的在于驅逐對公司造成嚴重損害的股東，保障公司的正常發展。當股東行為滿足法定或章程約定的除名事由，如長期欠繳出資，濫用股東權利，利用所處的管理崗位之便假公濟私時，其他股東可在例行股東會或專門召集的臨時股東會上依據專門的表決機制，通過公司對前述股東實施除名。除名作為公司的決定，自通知送達被除名股東之日起生效，即刻發生被除名股東的股東身份喪失的法律效果。隨后，公司和被除名股東將依據專門的定價程序，就強制回購或轉讓其股份達成協議。若處理被除名股份不導致公司減資，則除名程序自股份交易結束時終止。若導致減資，則觸發向相應的債權人保護程序。如果被除名股東對除名決定或股份定價有異議，可在專門訴訟時效內請求法院裁決撤銷公司決議或重新定價。

1.1.2 有限責任公司股東除名制度的主體

有限責任公司股東除名制度的主體是公司，而非被除名股東之外的其它股東。

必須承認，有限責任公司的人合性是催生其股東除名制度的主要原因，這種人合性不可避免的表現為“股東間有著相互信任的關系” [7]。但是，建立除名制度并不僅僅是為了維護這種信任關系，或者說僅僅是為了保證股東間的愉快合作。而是一方面，法律為了“沿襲人合性企業組織的一些特點而（對有限責任公司）做了某些特殊制度安排，如股東人數有上限規定、股東轉讓股份須經過一定的嚴格程序等，”[8]另一方面，有限責任公司在所有者與經營者分離、完整的董事、監事機構設置和信息披露等資合性公司原則方面有所緩和。其共同結果是股東很容易直接介入公司管理或者說現實中或多或少的，股東不僅通過行使股東權利的方式影響著公司利益。這就導致相比于股份公司，有限責任公司股東可能的“破壞力”要大得多，自然也需要更嚴格和全面的規范機制。

進一步，在充分承認有限責任公司人合性特點基礎上，不能忘記其本質仍是由有限責任決定的資合性企業。公司本身是由股東投資建立起的具有獨立人格的法人，法律在公司正常運營的情況下，除及時足額繳納出資外并未要求股東承擔其它特殊義務，尤其是不存在與其它股東“精誠合作”或“相互信任”的義務。[9]因此一方面，有限責任公司不同于沒有法人地位的合伙企業，其對外以自身資產承擔無限責任，對內以獨立人格與股東建立法律關系，具有除名股東的權利能力和行為能力。另一方面，每個股東都以其出資對公司承擔有限責任，形成對內僅存在于公司和股東之間的投資法律關系。新股東進入公司雖然要經過其它股東同意，但其是簽署公司章程，承諾向公司投資，而與其它股東沒有建立實質的契約關系。因此，股東間可以是陌路人，而除名股東的決定需要由公司，而非哪怕是其它股東全體做出。

當然，實際操作上公司意志應由股東會形成，但不同主體對應不同法律關系。例如在被除名股東對除名決定提出異議之訴時，被告就應是公司而非其它股東或其整體。另外主體的確定也影響除名事由正當性的判定，因為只有股東侵害公司利益的行為，才能被認為是正當的除名事由。而僅僅是股東間的矛盾，即使非常尖銳，如一名股東因私人恩怨殺害另一名股東，也很難成為正當的除名事由。此外有國家規定除名須經法院裁決。[10]但這里的強調的是權利行使須經司法程序，也就是所謂的形成訴權，提起除名之訴的主體仍應是公司。

1.1.3 股東除名的法律后果

股東除名的法律后果，簡單來說即被除名股東喪失股東身份，這也是除名制度的價值所在。正如學者所說，“股東除名解決的是股東的身份和資格問題，而不是股東的財產權問題，針對股東資格。并未針對出資額。”[11]這種先解決身份，后解決財產的處理方式，也正是股東除名和其他股東退出機制，如異議股東的股份回購請求權的重要差別。同時，“股東權利可簡稱為成員權。成員權是以社團成員之身份所享有的各種權利……股東的成員權可衍生出復雜的具體權利形式，但若脫離了對于成員權的依附，都無法持續地獨立存在。”[12]因此一旦通過除名剝奪了股東資格，股東在公司內基于其身份所享有的各項權利都將喪失。

值得注意的是，有限責任公司的股東往往擔任某些公司職務，這些職務不是股東權的一部分，是否也應在股東除名是一并免除。本文認為，理論上公司管理職務與股東權沒有必然聯系，其免除不是股東除名的必然結果。但是一方面股東被除名往往與其特定的管理身份相聯系，正是因為存在直接管理公司的機會，股東才由機會對公司造成必須將之除名的重大損害。另一方面，除名股東是一種嚴重的公司沖突解決機制，很難想象其他股東能夠容忍被除名股東繼續在公司擔任要職。而且，有限責任公司法并未要求公司管理者必須是股東，如果有必要，其他股東大可在除名后再將被除名股東招聘回來。因此，不妨直接在股東除名的過程中一并免除被除名股東的公司職務。

除喪失股東身份外，多數學者還承認在除名決議生效后，被除名股東獲得一種“股份收買請求權”，即被除名股東有權要求公司以合理價格收購其股份。[13]應當承認，“除名時股東喪失的僅僅是股東資格，財產權并沒有喪失。”[14]各國立法也普遍承認被除名股東的財產利益并注意保護這種利益不被侵害，只有極特別情況，如《德國有限責任公司法》第21至25條規定的滯納出資股東被除名時，其已付款項可以收歸公司所有。

最后，除名股東以股東對公司利益嚴重損害為前提，其出現往往伴隨著違約及侵權法律關系。如依據公司法第20條第二款產生的損害賠償責任和第28條第二款產生的違約責任。這些責任由被除名股東以個人身份承擔，雖無股東身份不可能產生，但在被剝奪股東身份后也不應免除。其原理就像政府官員瀆職犯罪，在被免除行政職務后仍需承擔民事和刑事責任一樣。但是以股東身份為基礎承擔的法定義務，如組織清算的義務和公司章程規定的例如競業禁止義務，自股東資格喪失時起當為免除。

綜上所述，本文可以就我國有限責任公司股東除名制度作如下定義：有限責任公司股東除名制度，就是允許公司在法定事由或章程約定的正當除名事由發生時，強制剝奪公司股東的股東資格和公司職務，使其退出公司的法律制度。

1.2 有限責任公司股東除名權

1.2.1 除名股東是法律賦予公司的一項權利

有限責任公司股東除名制度以法律的形式賦予公司這樣一種自由，即當股東的行為對公司利益產生嚴重損害時，公司可以將股東除名以保護自己的利益。稱其為自由，因為公司對股東行為的追究不同于公權力對犯罪行為的追究，其可以選擇這種方式保護自身利益，也可以以其他方式解決問題，或者單純的忍受。因此本文認為將股東除名對于公司而言，符合“權利就是服務于民事主體特定利益的實現或維持，由法律之力保證實現的自由”[15]的描述，是一種民事權利。

1.1.2 股東除名權主要是形成權

進一步，就本文所設計的股東除名制度而言，行使除名權直接導致股東與公司間的投資法律關系解除，應屬“當事人一方可以依自己的意思表示使法律關系發生變動”[16]的情況，即股東除名權是一種形成權。同時，“根據權利的行使是否需要通過訴訟程序，形成權可以區分為形成權與形成訴權，前者如合同解除權，后者如債權人的撤銷權。”[17]則本文所稱除名權應是狹義的形成權，而如德國商法典對無限公司的除名規定——“在某特定股東身上發生的某種事實嚴重影響到共同目的的實現，以至于其他股東無法容忍該股東繼續留在公司之內，多數股東可請求法院將股東除名”[18]，則屬于形成訴權。

當然，確認股東除名權為形成權不等于其行使不受約束或不承擔義務。相反，正因為形成權對法律關系直接產生影響，法律對其行使總是附加苛刻條件的。就股東除名權而言，公司往往在除名前需履行充分溝通和適當容忍、警告的義務，并以“無其他解決辦法”為前提。但形成權的本質是一旦權利有效行使即可改變法律關系，而對除名權行使的種種前置條件，嚴格說來不是行使權利的過程，而是獲得行使權利資格的過程。這就好像合同法第47、48條賦予相對人撤銷權但又要求其必須“善意”一樣，公司在除名股東前也必須擁有足夠的正當性。另一方面，股東在被除名后獲得“股權收買請求權”，這類似于過錯方在對方行使合同解除權后仍可能擁有的不當得利返還請求權，[19]也不對除名權是形成權的界定構成影響。

值得注意的是，在某種特殊的除名制度設計下，如葡萄牙商法典242條，除名權的形成權屬性會受到影響。“根據該法典第242條第3款的規定，在法院的除名判決確定后三十日期限內，公司應當將被除名股東在公司中的出資銷除，或者是由公司取得或使第三人取得該出資，否則有關的除名判決失效。因此，除名判決本身并不直接導致股東資格的喪失，而只是構成公司實現股東除名的必要執行名義。在法院判決生效后至有關的措施(出資的銷除或公司或他人取得出資)實行前，股東仍然保留其股東身份。”[20]這種情況下，雖然剝奪股東資格仍不考慮被除名股東的意思，也不需要其輔助，但公司在除名之訴結束后須履行相應的股份安置義務才能實現其目的，即義務成為除名權行使的一部分，則不符合典型形成權的要求了。

除名權作為一種形成權，具有單方性和強制性，即由公司一方作出決定即可改變投資法律關系，由此形成對股東行為的規制，達到公司自我保護的目的。但形成權不等于處罰權，不能簡單理解行為是單方強制作出的，就是對另外一方的處罰。除名權是否具有處罰性，要結合依據的除名事由進行具體分析。例如因股東長期欠繳出資而將其除名，在很大程度上可以從合同法根本性違約而導致“合同解除”的角度進行理解，此時公司除名股東，可認為是解除與股東的投資法律關系，則僅僅是合同解除權的行使很難認為具有處罰性。依據公司章程規定而進行的除名也具有這類特征。相反，對于因股東行為對公司利益造成重大損害，如濫用股東權利、負擔管理職責而進行競業行為等侵權類事由，則侵權的基本責任承擔方式是損害賠償，除名股東作用于身份關系的解除，對于公司既有損害的彌補并無意義——當然，侵權行為可能持續，公司除名股東可能是基于對未來不受進一步侵害的考慮，但是不能排除股東未來不再事實侵權行為的可能——則被除名股東承擔的是其侵權責任之外的，額外的身份關系責任，應當說是一種處罰。最后，在除名權的處罰性方面劉炳榮在其論述也有提及，但本文認為其第一點理由：“股東除名的處罰性表現在股東身份上”[21]，沒有區分具體的除名事由情況，太過籠統；第二點理由：“股東除名的處罰性還表現在股東被除名后還要承擔作為股東的義務和責任”[22]沒有對“義務和責任”作具體說明，而股東義務主要是出資義務，在除名后當然免除；其他如（欠繳出資）違約責任、（濫用股東權利）侵權責任，只是“具有股東身份才可能產生的責任”，是股東的個人責任，不能稱為“股東義務和責任”，因此不知所指為何。

注釋:

[1] 以上論文皆可通過“中國知網”（cnki.net）中的“中國期刊全文數據庫”，“中國博士學位論文全文數據庫”和“中國優秀碩士論文全文數據庫”搜索獲得。

[2] 楊君仁 著：《有限公司股東退股與除名》，神州圖書出版有限公司，2000年版，117頁。

[3] 劉炳榮：《論有限責任公司股東除名》，載《廈門大學法律評論》第8輯，廈門大學法律出版社2004年6月版，426頁。

[4] 成：《有限責任公司股東的除名》，載《西南民族大學學報 人文社科版》，2005年第9期，102頁。

[5] （韓）李哲松 著，吳日煥 譯：《韓國公司法》，中國政法大學出版社，2000年1月版，128頁。

[6] 參見 劉德學：《股東除名權法律問題研究——以大陸法系國家的公司法為基礎》，“中國博士學位論文全文數據庫”，7頁。

[7] （德）卡爾 拉倫茨 著，王曉曄 邵建東 程建英 徐國建 謝懷栻 譯：《德國民法通論》（上），法律出版社，2003年1月版，190頁。轉引自 齊爽：《有限責任公司股東除名權制度研究》，“中國優秀碩士論文全文數據庫”，6頁。

[8] 葉林　段威：《論有限責任公司的性質及立法趨向》，現代法學，2005年1月第27卷第一期，58頁。

[9] 有觀點認為有限公司股東須對公司和其它股東承擔忠實義務，參見 劉德學：《股東除名權法律問題研究——以大陸法系國家的公司法為基礎》，“中國博士學位論文全文數據庫”，79頁。但本文認為這種所謂的忠實義務，無非是不侵害公司和其它股東利益，不濫用股東權利，在強度上未超出一般的誠實信用范疇，不足以成為股東的一項特殊義務，只不過是一般民事不作為義務在有限公司股東身上的別稱。

[10] 如葡萄牙商法典，參見 劉德學：《股東除名權法律問題研究——以大陸法系國家的公司法為基礎》，“中國博士學位論文全文數據庫”，88頁。

[11] 楊君仁：《論有限責任公司之退股與除名及其法政策上之建議》，中原財經法學，2000年第5期。轉引自劉炳榮：《論有限責任公司股東除名》，載《廈門大學法律評論》第8輯，廈門大學法律出版社2004年6月版，426頁。

[12] 葉林：《公司法研究》，中國人民大學出版社，2008年版，86、88頁。

[13] 參見：齊爽：《有限責任公司股東除名權制度研究》，“中國優秀碩士論文全文數據庫”，33頁；葛仲陽：《有限責任公司股份除名制度研究》，“中國優秀碩士論文全文數據庫”，33頁；劉炳榮：《論有限責任公司股東除名》，載《廈門大學法律評論》第8輯，廈門大學法律出版社2004年6月版，428頁。

[14] 張寶亮：《有限責任公司股東除名權法律制度研究》，“中國優秀碩士論文全文數據庫”，30頁。

[15] 王利明 主編：《民法》，中國人民大學出版社，2005年版，122頁。

[16] 同上引，131頁。

[17] 同上引，131頁。

[18] 劉德學：《股東除名權法律問題研究——以大陸法系國家的公司法為基礎》，“中國博士學位論文全文數據庫”，83頁。

[19] 雖然除名股東與解除合同不是相同的法律行為，但學者多將合同解除視為股東除名的最重要理論基礎。參見 齊爽：《有限責任公司股東除名權制度研究》，“中國優秀碩士論文全文數據庫”，23頁；劉德學：《股東除名權法律問題研究——以大陸法系國家的公司法為基礎》，“中國博士學位論文全文數據庫”，21頁；葉林：《公司股東出資義務研究》，河南社會科學，2008年7月第16卷第4期，122頁，關于公司法第28條第二款的解讀。本文認為，這種理解起碼對于因欠繳出資而除名股東和依據公司章程除名股東的情況具有較強說明力

[20] 劉德學：《股東除名權法律問題研究——以大陸法系國家的公司法為基礎》，“中國博士學位論文全文數據庫”，154頁。