導語：如何才能寫好一篇政治意識論文，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

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1.1激發學生興趣

興趣是成功的先導，創造的動力。這就要求在活動教學設計中，教師應對學生需要有所了解，通過問題情景的巧妙設計、靈活語言的采用、新型教學手段的運用，來給學生營造出一個積極主動的教學氣氛。

1.2鼓勵學生質疑

學源于思，思起于疑。這就要求教師在學習活動中應鼓勵學生勇于探索，善于發現，敢于質疑，對學生所提出的可笑的、幼稚的、甚至錯誤的、荒唐的問題，應積極的加以肯定的鼓勵。

1.3刺激學生需要

學生的需要是多方面的，任何一個學生都希望自身的創造需求得以滿足。這就要求教師通過活動課問題、新情境的創設，來促進學生強烈學習動機的形成，從而滿足學生參與的成就感和創造感。

2初中政治教學中學生創新意識的培養策略分析

2.1通過情景課題的創設，強化學生興趣，促進學生創新意識的培養

近些年來，情景教學已經逐漸應用到素質教育當中，其主要思維便是以教學內容為依據。政治教師應下意識地通過名人故事、笑話、寓言等來創造積極引人的氣氛，生動活動的課堂氛圍，來激發學生對于政治的學習興趣。

2.2現代設備,輔助教學

科學技術不斷發展的時代背景下,眾多先進的教學設備與技術在教學過程中得到了廣泛的應用。因此,在初中政治教學的過程中,教師也應當借助現代設備,發揮其對于政治教學的輔助作用。在教學過程中,由于初中政治課本內容多為文字,缺少圖表,因此,很多教師不注重多媒體設備與技術的應用,而是一味的講授知識。將現代設備運用到教學中,有助于提升學生的創新意識。

2.3運用三步教學法，促進學生創新意識的提高

所謂三步教學法，顧名思義，就是三步進行的教學法，即提出問題、展開討論及概況分析。運用三步教學法，來實現初中學生創新意識的提高，就需要以培養學生創新意識為著手點。第一，提出問題，政治教師應首先對教學內容加以熟悉，以此為基礎來提出相關問題。對學生進行預見相關的提升，學生以提示為依據，通過自主資料的查閱，來提升學生的積極性。第二，展開討論，活躍思維和開拓思路的養成是通過師生與生生間的相互討論來實現的。

3初中政治創新教學開展應注意的幾點問題

由上述可知，在初中政治教學中，學生創新意識的培養并非一件易事，涉及的方面很多，同時在實際的應用中也是比較困難的。所以，在實際的教學中加強對某些方面的注意，有利于提升創新意識培養的水平。筆者在此對初中政治創新教學中培養學生創新意識方面，提出了幾點注意事項，希望能夠對政治教師有一定的幫助。

3.1應有針對性和計劃性

在政治教學學生創新意識的培養方面，就筆者來看，首先應該注意的一點問題就是其課堂教學要有針對性和計劃性。在新的教育制度下，事實上，教師已經在很大程度上轉變了自身的教學角色，不再是以往一味的孜孜不倦的講述，而是應該充分發揮學生的主導作用，教師應該打破以往的傳統，從以往的主導作用變為現在的指引作用。所以，教師在進行教學時，應該重點考慮學生的自身各個方面的特點，進而向著學生個性化需求的方向發展,以此來更好、更有效的培養學生的創新意識。

3.2評價應公允客觀

在教學中，除了要注意針對性和計劃性外，還應該注意在對學生進行評價時，要注意公平性。教師應該充分的考慮學生的自尊心。對于學習努力、成績好的同學要不斷的給予鼓勵，同時也要提出不足和改進的地方；而對于那些學習不努力的同學，在評價時更應該有所注意，在適當的批評下，還應該給予鼓勵，以此來提高這些學生的自信心，從而向著積極向上的方向進行努力。初中政治教學中學生創新意識的培養策略的研究涉及的方面很多，而以上僅僅只是筆者對于初中政治教學中學生創新意識的培養策略的幾個方面的研究，并且由于筆者在該方面言研究的能力有限，所以，就以上研究來說，還比較淺顯，因而僅僅憑借這些研究來促進初中政治教學中學生創新意識培養水平的提高是遠遠不夠的。所以，對于政治教學中該課題的研究還需要更多的專業人士來加強研究和探索。

4結語

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近來，公司治理中關聯交易變得更加普遍。由于中國有缺陷的資本市場、管理制度以及迪特的所有權結構，中國大陸被認為是進行關聯交易研究的重點對象。但對于政治關聯與利益輸送現象的實證研究仍然匱乏。

二、證券市場理論與研究假設

(一)關聯交易

大多學者認為關聯交易一定程度上是一種控制股東追尋私人利益和剝削中小利益群體的工具。關聯交易可能降低會計信息（廣泛地用于市場定價的工具）的可用性。假設一：關聯交易對于超額收益率有正向關聯。

(二)政治關聯

EricFriedman，SimonJohnson等學者于2003年建立了一個利益輸送動態模型，研究表明，利益輸送常常發生在投資者無法得到強有力保護的國家。利益輸送行為也常常出現在控制權更為集中的公司中，損害中小投資者利益?；谝陨戏治?，本文認為，市場投資者將與其有強政治關聯的企業更容易進行利益輸送。假設二:相對于較弱政治關聯的公司，強政治關聯的公司進行關聯交易時市場反應更劇烈。

三、證券市場研究方法

(一)數據

本文收集了上交所與深交所2012年各公司高管以及CEO的簡歷數據。簡歷包含了年齡、性別、教育、學術背景、職業歷史等信息。本文通過篩選出CEO或高管是否現任或曾任軍隊、政協、人大、黨員來定位追蹤衡量CEO和高管的政治關聯度。文章中股票收益率以及其他的金融數據來自于國泰安CSMAR數據庫。本文篩選出2012年度進行過關聯交易的上市公司作為樣本，剔除B版和H版上市公司、金融企業和ST企業、未公開披露的上市公司、在事件窗口[-100,20][-90,20]中存在年度、季度財務數據披露的上市公司、沒有足夠關聯交易規模數據的公司。最終我們得到366家上市公司作為2012年研究樣本（176家來自于上交所，201家來自于深交所，89家來自中小板）。

(二)變量

用超額收益率CAR衡量公司關聯交易前后的市場表現。事件窗口分別為[-10,20],[-10,10],[-5,5]。同時，本文選取四個標量以衡量政治關聯，對于企業CEO或高管曾任或現任政府官員、軍隊成員、人大、政協、黨員賦予3,2,2,1,1的權重，否則賦0。本文選取一年中企業最大規模的關聯交易值來衡量關聯交易規模，預期CAR與關聯交易規模正相關。本文選取了如下控制變量，關聯交易種類、獨董規模、最大股東持股比例、凈值市價比、資產負債杠桿率。

(三)模型設立

市場總體反映通過累計超額收益率CAR來表示。CAR作為因變量，自變量選取關聯交易規模（用金額表示）以及公司治理變量構成模型1，模型2中將關聯交易金額規模替換為關聯交易種類，模型3的回歸函數中中加入政治關聯。

(四)實證結果

在[-10,20]的事件窗口內，在關聯交易公告后，回歸函數回歸率顯著下降。這意味著在公告后，市場通常會對公告表現出正向反應，且通常該反應滯后約3天左右。通過相關系數檢驗，在百分之十的顯著性水平下，超額收益率與各因素之間相關系數值均較小。

(五)模型結果

模型一：在深交所數據中，關聯交易每增加一單位，累計超額收益率平均增加0.01447單位，與假設一相符。但中小企業版中，關聯交易與累計超額收益負相關，可能是由于中小企業面臨更大的風險造成的。三市場中深圳主板市場最大股東持股比（百分之十顯著性水平下）變量顯著，股權集中度與CAR負相關。因此，投資者對于主板市場最大股東持股比的關注度更高，中小企業被認為大股東可能會通過關聯交易奪取私利。模型二：與模型一類似，在百分之五的顯著性水平下，深圳主板與中小板回歸方程顯著。在深圳主板中，賬面市值比與累計超額收益率在百分之十的顯著性水平下負相關。因此，高賬面市值比的公司，在公告前后累計超額收益率更低。模型三：加入政治關聯后，深圳主板回歸模型的R方與F值顯著提高，回歸模型更優。并且，政治關聯與累計超額收益率的正相關符合本文假設二，CEO與高管的政治關聯將提升市場對于關聯交易公告的反應。中小板市場加入政治關聯后模型三并未得到改善。這可能是由于中小板與主板的差異以及小樣本造成的。

(六)結論

政治關聯、關聯交易金額與累計超額收益率的正相關。較強政治關聯的上市公司能夠從關聯交易證券市場中獲利，這意味著股東預期政治關聯的公司能夠在關聯交易中進行利益輸送。由此，我們得出以下結論：大公司的內部控制人有更強的激勵從關聯交易中獲利；主板市場關聯交易的公布會引發更大的市場反應；實證結果證實了邏輯假設，企業政治關聯、關聯交易規模與超額收益率正相關。

(七)模型缺陷

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關鍵詞:無紙化/證券交易/民事法律關系

無紙化證券是電子科技在證券市場不斷發展的產物，它是證券登記結算機構或者證券公司計算機系統處理的電子簿記系統內反映證券持有狀態的電子數據信息。投資者通過其在證券登記結算機構或證券公司開立的證券賬戶持有證券，并通過該賬戶進行證券交易和轉讓。相比傳統的有紙化證券，證券持有人原先對紙面證券的支配，演變為通過證券賬戶對其中的電子記錄或者電子數據的支配。目前，我國資本市場的市值已在30萬億元左右，證券賬戶總數超過1.4億。2007年，滬深證券交易所日均證券過戶總金額達2000多億元。也就是說，我國單在證券市場就有30萬億元左右的財產權益都是以無紙化的形式存在，而且每天的流轉總量超過2000億元?？梢姡詿o紙化方式存在的證券財產已經成為社會財富的重要組成部分，也是黨的十七大也提出的“創造條件讓更多群眾擁有財產性收入”的重要途徑。

從本質上說，因無紙化證券權益確認和流轉發生的法律關系屬于民事法律關系的范疇，但是，由于權益載體“無紙化”的特殊物理環境，“權利表現為數字或電子符號；而這些符號又記載于特定的密碼賬戶下面?！盵1]上述變化客觀上使得以有體物和以紙面憑證為載體的權利為考量對象的傳統民事法律適應不了實踐的客觀需要，有關證券權利的歸屬、變動、流轉和實現等的相關制度和規則要不存在一些難以適用的情形，要不就是缺少相應的明確規定。無紙化條件下，“電子證券法律規則的缺失對于所有證券市場的參與者而言都是一種不確定性，所有證券市場的參與者將無法按照法律規則明確相互之間的權利義務關系?！盵2]由此可見，以促進證券交易效率提高和交易成本降低為目的的證券無紙化給證券的發行、持有和交易帶來了革命性的變化，這種變化對傳統民事法律制度的挑戰是全方位的，亟需從無紙化條件下證券民事法律關系的特殊性出發，抽象出專門的規則和制度，完善《物權法》、《擔保法》、《合同法》、《破產法》、《證券法》等相關民商事法律，明確界定和規范無紙化證券民事權利和義務關系。

一、各類證券賬戶的性質和功能需要法律明確規定

證券賬戶是用于記錄投資者持有證券的余額及其變動情況的載體，證券賬戶記載的內容既是證券權益確認和流轉的基礎和前提，又是證券權益確認和流轉的結果和目標。無紙化證券與證券賬戶不可分離，投資者對證券的持有只能通過控制證券賬戶來實現，不同的證券賬戶所代表和反映的證券權益也不相同。證券賬戶相當于投資者的“證券存折”，用于記錄投資者所持有的證券種類、余額及變動情況。證券賬戶由證券登記結算機構以投資者本人名義為投資者開立，實踐中多由證券公司等開戶機構開戶。證券以紙質憑證存在的條件下是不存在證券賬戶的，投資者只要持有合法取得的證券，就可以對證券進行處分，并擁有證券權利（質押、接受分紅派息及投票權等）；但無紙化條件下這一切權利的行使都需通過證券賬戶來進行。證券賬戶在無紙化證券的市場中扮演著首要角色，可以說，離開了證券賬戶，無紙化證券交易便無法實現。

證券市場目前存在多種賬戶類型，如普通證券賬戶、名義持有人（nominee）賬戶、融資融券賬戶、證券交收賬戶、專用清償賬戶、基金賬戶、定向資產委托管理賬戶等，由于法律對于各類證券賬戶的性質、功能、各種證券持有關系中當事人的權利義務關系等沒有明確規定，實踐中暴露出來的矛盾和問題典型地反映出直接持有和間接持有體系的不同法律效果背后所依托的基礎法律制度的差異：直接持有依托“一物一權”的傳統大陸法系物權制度，是投資者同時作為名義上的所有者直接持有證券的體制；間接持有是指投資者將持有證券交付一個或多個中間機構（證券公司），后者再將投資者交付的證券交存到中央證券存管機構（CSD），發行人股東賬戶登記的證券所有者是最后的中間機構，CSD在登記機構取得股東或債權人的法律地位。

在大陸法系“一物一權”的法律語境下，賬戶登記記載的權利人在法律上被推定為真正的權利人，投資者直接對發行人擁有請求權，被直接登記為其持有證券的所有權，相應地取得股東或債權人的地位。而名義持有人（nominee）賬戶的真正投資者的名稱是不顯示在賬戶名稱中的，也不顯示在股東名冊上，因此這類賬戶的實際受益人的證券權益如何確認在法律層面也缺乏明確規定。有觀點認為，間接持有依托“雙重所有權”的信托制度，“間接模式實際上是信托方式，證券被登記在經紀-交易人、銀行或專門存管人賬戶上，該中介機構作為證券的注冊持有人或在冊所有人(recordowner)擁有法定所有權（legalowner）；而投資者作為最終持有人或受益人(beneficialowner)擁有收益權(beneficialownership)?！盵3]一旦名義持有人和實際受益人對證券權屬發生爭議時，這一問題便凸顯出來，實踐中發生過投資者根據證券價值的漲或跌來選擇主張所有權或是主張債權的案例，也成為間接持有制度的難點之一，對于如此重要的民事法律關系問題，我國僅有中國證監會的部門規章《證券登記結算辦法》第18條有相關的原則規定“證券應當記錄在證券持有人本人的證券賬戶內，但依據法律、行政法規和中國證監會的規定，證券記錄在名義持有人證券賬戶內的，從其規定?！倍x持有人制度下，投資者和發行人之間，以及投資者和中介機構之間到底是一種什么性質的法律關系？投資者對于無紙化證券的權利是“純粹的契約性權利”、“共有權”、“信托所有權”還是一種完全不同于傳統權利狀態的“證券權益”？都沒有做出具體明確的規定，這種法律規定的空白狀態，必然會影響到證券市場的穩定運行和創新發展?！巴顿Y者的權利性質、權利的行使方式以及保護投資者權益的具體措施必須明確。否則，因為立法不明確所造成的法律風險將會極大地阻礙證券市場的發展?！盵4]

二、物權法律制度需要明確證券權益保護的特殊規則

證券無紙化后，投資者對證券的所有權不再依據持有實物證券或者證券上的記名，而是以證券登記機構的電子簿記記錄為依據，體現出非流動性的特點，類似于不動產物權登記；同時，以電子數據形式記載的證券權利，又具有高流動性的特點，類似于動產物權。證券交易的實際情況是，證券的交收不再需要交付證券或者變更證券上的記名，而是由證券登記機構對電子簿記系統中的證券賬戶記加或者記減記錄而做出變更。顯然，由于無紙化證券的特殊存在形式，其權利的歸屬依賴動產權利規則或不動產權利規則存在難以適用的情形。

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無紙化證券的權屬確認和變動是通過證券登記來完成的。而無紙化證券的登記不同于物權登記，它是與證券賬戶結合在一起的，登記可以產生證券權利，如證券發行采用無紙化方式，登記即表明取得證券權利，而無紙化證券的登記又沒有發放權利證書，這都與物權登記有所不同。不動產物權登記著眼于登記機構對于不動產設立、變更、轉讓和消滅的確認，是不動產物權變動的公示形式。而證券登記由于簿記記錄的特殊性，往往在過戶行為的同時發生，不存在權利變動和登記行為的分別實現。此外，從法律效力來看,證券登記的法律效力,不僅是對證券權利狀態的記載和確認,即通過證券登記,可以確認證券合法持有人和處分權人的資格,也可以標明該證券上的權利限制狀況，而且還體現為對證券行為狀態的記載和確認，如要約收購登記，以判斷證券行為結果是否確定和符合規則要求。但就證券登記結算機構進行的證券登記行為，是否可以作為產生無紙化證券權益設立、變更、轉讓和消滅的法律后果的行為，法律上并沒有明確規定。證券登記的登記事項、登記程序、登記職責等也缺乏法律的明確依據?！蹲C券法》第160條第二款的規定“證券登記結算機構應當根據證券登記結算的結果，確認證券持有人持有證券的事實，提供證券持有人登記資料……”。該條規定并未明確證券賬戶的登記記錄具有確認證券權益歸屬的效力。而證券登記結算機構的《證券登記規則》作為商事特別規則規定了登記是確權依據，但由于其層級較低，司法實踐中往往不予認可其效力，一些法官從傳統物權法的概念原則出發，認為股票所有權的判斷并非以證券登記結算機構的登記為準，證券登記是持有登記而非所有權登記，不能作為股票所有權的唯一判斷依據，由此對無紙化證券交易制度造成了相當的影響。三、合同法律制度應當完善集中交易機制的規范內容

在無紙化證券交易環境下，上市證券在集中交易場所以匿名的，由中介人（證券商）介入、“多對多”的電子化方式集中撮合成交。賣出證券將經由賣出客戶證券賬戶，賣出方證券公司證券交收賬戶、證券登記結算機構集中交收賬戶、買入方證券公司證券交收賬戶和買入客戶證券賬戶等五類證券賬戶實現證券權益的流轉。在這過程中，共同對手方（CentralCounterParty,CCP）制度是實現證券交易結算的重要制度基礎。我國證券市場實踐中，證券登記結算機構事實上擔當著絕大部分交易品種和交易方式下的中央對手方，包括以集中撮合方式進行的A股、國債、企業債、回購交易、封閉式基金、ETF、LOF等。共同對手方制度的要義在于，登記結算機構介入證券交易買賣雙方之間，成為“買方的賣方”和“賣方的買方”，這種交易模式完全不同于一對一的傳統交易方式。這一制度要求結算機構作為共同對手方，介入賣買雙方的合同關系，成為所有結算參與人唯一的交收對手?！爸醒虢Y算機構與參與人的債權債務關系是一個不同于原參與人之間的新的債權債務關系，這兩個債權債務是獨立的，這不僅是因為當事人不一樣，更主要的是因為債權債務關系基于不同的法律關系，參與人之間債權債務基于分別代表其客戶的證券買賣協議；而中央結算機構與參與人之間的債權債務關系基于中央結算規則，如果發生糾紛，依據的不是證券買賣協議，而是按照中央結算規則產生的清算表?！盵5]

共同對手方制度的核心內容是責任更替和擔保交收。責任更替的要義在于原來買賣雙方達成的合同被雙方分別以結算機構為共同對手方的兩個新的合同所取代，買賣雙方當事人之間的權利義務關系為共同對手方所承接，當事人只與結算機構一個對手方發生權利義務關系，進行資金和證券的交收。關于中央對手方的形成方式，英美法系國一般采取“約務更替”（novation）制度，也稱為“合同更新”。我國是大陸法系國家，合同法中沒有類似制度，相似的制度是《合同法》第88條關于“當事人一方經對方同意，可以將自己在合同中的權利和義務一并轉讓給第三人”的規定，但考慮到證券交易數量極大，且在瞬間完成，證券公司間達成的合同，無法依據《合同法》第88條，經過雙方同意，將合同權利義務一并轉讓給結算公司。同時，根據共同對手方制度中的擔保交收制度，共同對手方承擔的履約義務并不以任何一個對手方正常履約為前提，即使買賣中的一方不能正常地向共同對手方履約，作為共同對手方的登記結算機構也應該首先對守約一方履行交收義務，然后再根據規則處置違約一方的資產和擔保物，或者向違約方追索等辦法彌補對手方違約造成的損失。由此可見，共同對手方（CCP）結算制度要求有一套完全不同于《合同法》等法律規定的合同履行規則和制度，現行法律難以為登記結算機構成為共同對手方制度提供合理解釋。同時，《證券法》也沒有明確證券登記結算機構的“共同對手方”地位，需要將現有部門規章《證券登記結算管理辦法》中規定的共同對手方制度提升為法律層面的規定。

四、擔保法律制度需要體現證券交收擔保機制的特殊性

金融之本在于資金的融通和流動，而要保障資金融通和流動的順利實現，則離不開有效的擔保法律制度。在無紙化證券交易過程中，交易一方或各方不能按照約定條件足額、及時履行交收義務，其負面效果不只及于傳統交易中的對方，由于實行中央對手方（CCP）交易制度，個別當時人的違約風險往往會演化成系統性的證券交收延遲或交收失敗，在這里，違約風險呈明顯的“敞開性”特點。防范和管理結算風險決定了證券登記結算系統的穩定連續運行，決定了證券交易能否得以最終完成，也決定了整個證券交易系統的安全。在證券交易結算中引入全面的擔保機制，將最大限度的防范結算風險。無紙化證券交易條件下的“擔保體系并不限于一般擔保法意義上的擔保，指為確保證券交易結算的順利完成、確保證券與資金的交割交付而制定的有關機制，特別是在交收違約發生之后為確保交收完成的保障機制，這種機制的核心要素在于在義務人的財產之上設置了某種他人權利，特別是中央登記結算機構的權利。……所以在某種意義上，這種擔保機制并非為了中央結算機構自身利益，甚至可以說在結算關系上中央結算機構沒有自身利益?！盵6]事實上，建立在一對一的傳統交易模式基礎之上的擔保法律制度，無法滿足無紙化證券集中交易結算對于建立一攬子擔保機制的需要，現行擔保法律制度并沒有表現出對于無紙化環境的完全適應性。

一是關于擔保的成立強調訂立書面的合同。而在集中交易的證券領域，書面合同的雙方合意是不可能實現的。因此，無紙化證券的交易結算關于擔保的設立大多以業務規則先行的方式解決。當事人一旦進入交易，即被視為接受交易結算規則，而無需另行簽訂單個的書面合同。因此有必要以專門的法律規定來確認以規則方式解決一攬子擔保成立的效力。

二是擔保的具體實現形式偏于單一?！段餀喾ā穬H規定質押以登記方式生效，而在當前的證券交易結算實踐中，不同的交易品種的擔保實現方式有一定程度的差異，有過戶、有登記、有控制、有提交。如舊國債回購交易中，以回購登記為擔保設立要件；而新回購交易中則為擔保國債轉入質押庫為擔保設立要件；交收擔保品則以擔保品提交入庫作為擔保成立要件；對于存在自營及經紀業務的結算參與人，客戶資金交收賬戶不足時，登記結算機構可以直接動用自營賬戶內證券完成交收。因此在當前的實際證券交易結算中，擔保物權具體實現形式需要有相應法律的專門解釋規定。

三是沒有規定讓與擔保制度。讓與擔保是適應商事實踐的需要而發展起來的一種法律制度。在證券交易領域，讓與擔保以證券轉入擔保權人證券賬戶作為證券擔保權益生效要件，轉入擔保權人證券賬戶的證券歸屬擔保權人，若擔保人到期履行債務，擔保權人保證返還同質同量的證券財產。這種新型的非典型擔保物權在金融創新實踐中具有十分重要的作用。《期貨交易管理條例》確立了有價證券充抵保證金制度，但由于缺少讓與擔保制度，影響到該項制度功能的發揮。中國證監會的《證券公司融資融券試點管理辦法》基于實踐的需要規定了相似性質的融資融券擔保制度，但由于缺乏上位法的支持使其合法性受到質疑。我國著名民法學者王利明教授認為，雖然《物權法》未規定讓與擔保制度，但是，目前開展的融資融券業務并不會受到影響。當事人可以根據《信托法》確立法律關系。但從為證券業金融創新提供制度基礎的角度，他也指出，“在條件成熟的時候，也可以制定特別法來確立讓與擔保制度?！盵7]與此相關聯的是關于禁止流質的規定如何與應證券市場的發展和創新的需求相協調，使之更加有利于市場交易手段的完善和業務模式的拓展。事實上，已經有部門規章層級的《證券公司股票質押貸款管理辦法》突破了原《擔保法》和《物權法》的限制，質權人（銀行）可以在股票市值降至平倉線時，出售質押股票。但直接轉移擔保品以償債規定與我國現行物權法規定的禁止流質原則有所不符。

五、破產法律制度需要考慮證券清算交收的實際需要

《破產法》作為處理破產清算條件下特殊債權債務關系的專門法律，基于債權人公平受償的基本法律價值取向，規定在破產程序啟動后，不能有缺乏法律依據的個別清償行動。破產程序一旦開始，即使是擔保債權人也不能獨自行使其擔保債權。具體到強調安全與效率并重的證券市場，按照無紙化證券特殊交易規則要求履行職責的中央登記結算機構，會因為破產法缺乏特別的規定而面臨相當大的法律風險。

一是清算交收系統的優先性應當予以明確。清算交收系統履約優先原則是國際上對清算交收系統保護的基本原則之一。如我國香港地區及歐盟均規定，清算交收系統相關規則優先于破產法律適用?！白C券登記結算機構盡管具有債權人的法律地位，但并沒有獨立的利益，證券登記結算機構債權的實現維護的是整個證券市場的結算安全和全體結算參與人的利益。因此，證券登記結算機構的債權應優先于其他債權實現?！盵8]企業破產法》第十六條規定，“人民法院受理破產申請后，債務人對個別債權人的債務清償無效”。這可能成為證券登記結算機構在結算參與人進入破產程序后享有優先地位的障礙，不利于清算交收系統的安全和穩定。證券登記結算機構作為共同對手方，破產結算參與人在結算系統透支時，證券登記結算機構墊付資金完成已達成交易的交收，而該部分墊付的資金來自全市場結算參與人的資金。因此，如果不允許證券登記結算機構對擔保物行使優先受償權，侵害的將是全市場結算參與人的利益，違反公平原則。因此，清算交收系統的優先性是否需要從以下兩個方面得到體現：一方面，結算參與人破產時，證券登記結算機構有權依據業務規則強制要求結算參與人完成進入破產程序前后已達成交易的交收，證券登記結算機構不應受到《破產法》自動中止原則的影響，而且即使結算參與人未提供擔保，結算參與人的破產財產也必須優先用于履行交收義務，另一方面，結算參與人進入破產程序后，在債務人財產的分配順序中，應當賦予證券登記結算機構作為債權人的優先地位或者法定的優先清償順序，證券登記結算機構對依據業務規則強行留置的違約交收證券和結算參與人提交的擔保物有優先受償權，且有權直接依據業務規則對擔保物進行處分。這種優先權應當得到法律的確認，證券登記結算機構可直接依據業務規則行使這種權利，而無需征得法院事先同意。

二是破產管理人的撤銷權應受限制。《企業破產法》第31條賦予了破產管理人有權申請人民法院決定是否解除破產申請受理前成立而債務人和對方當事人均未履行完畢的合同的權利。然而，此項規定與國際通行的無紙化證券交易最終性原則存在一定的沖突。特別是，當作為結算參與人的證券公司破產時，執行《破產法》的有關規定，就可能影響集中交易和多邊凈額結算秩序，引發系統性風險。因此，對于證券交易所市場已達成的集中交易和已進入清算交收程序的合同，法律似應規定破產管理人不得行使撤銷權，以維護清算交收系統的交收最終性。

注釋:

[1]高富平主持．證券登記結算數據電子化的法律問題研究[R]．中國證券登記結算有限責任公司．證券登記結算重大法律課題研究報告[C]．97,105．

[2]王靜．電子證券的基本法律問題[A]．2008《物權法》與證券市場投資者權益保護高層論壇論文集[C]．115．

[3]高富平主持．證券登記結算數據電子化的法律問題研究[R]．中國證券登記結算有限責任公司．證券登記結算重大法律課題研究報告[C]．97,105．

[4]董安生主持．證券持有模式及不同持有模式下持有人權利研究[R]．中國證券登記結算有限責任公司．證券登記結算重大法律課題研究報告[C]．56．

[5]毛國權主持．證券交易結算擔保體系法律問題研究[R]．中國證券登記結算有限責任公司．證券登記結算重大法律課題研究報告[C]．311,297．

[6]毛國權主持．證券交易結算擔保體系法律問題研究[R]．中國證券登記結算有限責任公司．證券登記結算重大法律課題研究報告[C]．311,297．

篇4

關鍵詞：證券市場；自律監管；行政監管

證券市場作為金融市場的重要組成部分，對國民經濟的發展起著及其重要的推動作用。證券市場特有的籌集資金、資產重組、公司價值發現及風險提示等功能是市場經濟條件下，一國經濟健康、穩定運行的必要條件。由于證券市場運作機制復雜、資本虛擬性等原因，產生風險的可能性極大。實踐表明對證券市場進行監管可以提高運行效率，防范和化解風險，使證券市場更好地為國民經濟服務。

一、公共利益論簡述

公共利益論是二十世紀二十年代世界性經濟金融危機之后提出的。這種理論認為，監管的基本出發點就是要維護社會公眾的利益，而公眾利益涉及千家萬戶、各行各業，維護公眾利益只能由國家法律授權的機構來行使。市場難免存在缺陷，純粹的自由市場必然會導致自然壟斷與社會福利的損失，并且還存在外部效應和信息不對稱帶來的公平問題。在現實經濟中通常存在以下幾個方面的市場失靈：自然壟斷。假設在社會理想的產出水平下，只有一個廠商從事生產，該產業的生產成本最小化，那么此時的市場就是自然壟斷市場。處于該行業中的每個公司都會在利益驅動下爭相兼并擴張，之后形成壟斷市場而不是自由競爭的市場。壟斷者通過限制產量、抬高價格，使商品價格超過邊際成本而獲取超額利潤，必然帶來導致市場效率的喪失。"外部效應。外部效應是指未被交易雙方包括在內的額外成本或額外收益。在提供商品及服務時，如果社會利益或成本與私人利益或成本之間存在差異，那么自由競爭就無法實現資源的有效配置。盡管私人之間可能通過協議來解決外部效應問題，但達成協議的交易費用往往過高，而市場監管卻能有效地消除外部效應。信息不對稱。在商品生產者和消費者之間，信息分布往往不對稱，一般而言生產者比消費者擁有更多的信息。生產者從自身的利益出發，而不是按優質優價的原則來出售商品。這樣在相同的價格水平下，銷售質量更好的生產者被迫退出市場以逃避損失，而質量較差的生產者則乘機占領市場，出現“劣貨驅逐良貨”的現象。信息不對稱要求更多的信息披露，使消費者能夠據此區分產品質量的高下，監管正是消除信息不對稱的有效方法。由于市場存在上述缺陷，公共利益論認為在市場失靈的情況下對其實施監管能提高公共利益。

二、我國證券市場監管的現狀及存在的主要問題

以前，證券市場監管主要由中國人民銀行主管，體改委、國家工商局等其他政府機構及上海、深圳兩地地方政府參與管理的形式。成立國務院證券委和中國證監會以后，證券監管由國務院證券委負責，中國證監會作為證券委的執行機構，承擔起對我國證券市場的監管任務。國務院撤銷了證券委，同年確認中國證監會為證券監管的主管機關。隨著證券市場的發展，我國證券法律制度也逐步建立起來，如《公司法》、《國庫券條例》、《股票發行與交易管理暫行條例》、《禁止證券欺詐行為暫行辦法》、《證券交易所管理辦法》、《公開發行股票公司信息披露制度》、《證券市場禁入制度》等一系列證券法律法規均已頒布執行。作為根本大法的《證券法》的出臺，進一步確立了中國證券市場法律規范的框架。以滬深交易所設立為標志，中國證券市場短短十幾年走過了國外證券市場上百年的自然演進的發展過程，應當說政府的積極推進功不可沒，然而毋庸諱言，年輕的中國證券市場在快速成長的過程中還存在不少問題：!監管制度缺乏長遠規劃。中國證券市場從無到有，發展到現在的規模，成績斐然。然而，由于市場發展迅猛，政府監管部門疲于應付大量繁雜的日常事務性工作，不經意忽略了對市場發展急待解決的根本的監管制度建設。為了盡快解決一些短期凸#顯的問題，往往采取急救辦法，甚至以行政命令的方式強行調控市場，雖然暫時緩和了事態，但是很可能為日后的市場發展和監管工作帶來了意想不到的隱患。監管存在滯后性和弱效性。盡管我國證券監管機構近年來加大了對欺詐與操縱的打擊力度，但行政監管往往是事后監管，監管存在顯著的滯后性和弱效性。

滯后性。從違規行為的發生到監管機構做出處罰，往往歷時彌久，監管行為存在明顯的滯后性。如“中科創業”、“億安科技”操縱股價行為在發生數年以后才被發現，而“瓊民源”事件的查處過程竟長達兩年。另一方面，監管力量相對有限，調查費用不菲，一些市場欺詐行為未被處理，成為漏網之魚，使違法者產生僥幸心理，鋌而走險。(’弱效性。對違規行為處罰顯得過輕。如民源海南公司動用銀行貸款和透支操縱“瓊民源”股價非法獲利))萬元，查處后除了沒收非法所得以外，僅處以警告和罰款了事。實際上，對上市公司違規行為的處罰卻轉嫁到公司股東身上，并無過錯的中小股東往往受害最深。對應承擔直接責任的違規公司的高管人員處罰過輕，弱化了監管效果。"證券監管決策缺乏科學性。目前我國的證券監管體制決定了中國證監會是證券市場的唯一監管機構，一方面提高了證券監管決策實施的權威性，但另一方面卻可能有損決策的科學性。我國的證券監管機構作為政府代表，除了承擔監管職責以外，還擔負著培育和完善證券市場的職能，而當前經濟體制改革中的焦點問題———金融體系的創新與改革———是一項牽涉到方方面面的系統工程，這些背景決定了不同領域的金融法規政策之間存在高度的相關性和制約性。比如，證監會的某項措施可能符合單一證券監管目標的最優化，但由于與其他金融管理機構處于分割狀態，其監管決策未必能達到國家整體金融及經濟發展的最佳效果，因此證券監管決策缺乏科學性在所難免。對投資者的保護機制不夠完善。海外成熟的證券市場對投資者的保護主要有以下幾個途徑：投資者教育機制。對投資者在證券市場基礎知識、證券法律法規等方面加強教育，尤其是加強市場風險教育，有利于投資者熟悉市場、認識市場運作的客觀規律，就像對適齡兒童進行系統的免疫接種一樣，打預防針對增強自我保護能力大有好處。投資者訴訟機制。投資者可以通過集團訴訟等方式，對作出虛假信息披露的公司提訟，并且比較容易獲得相應的賠償。投資者賠償機制。國外的證券市場通常設有賠償基金：一方面，可以提高投資者入市的積極性；另一方面，可以構建防范系統風險的緩沖機制，由市場風險引起的損失可以得到有效的賠償。目前，我國的投資者教育機制剛剛起步，投資者訴訟機制和賠償機制還未真正建立并發揮作用。

三、完善我國證券市場監管的對策建議

證券市場在國民經濟中的地位和作用越來越重要，可以預見隨著證券市場的發展證券監管將面臨前所未有的挑戰。與中國證券市場的實際情況相適應的高效率的證券監管是保障我國證券市場健康發展的重要前提。以下從監管法律制度建設、上市公司監管、獨立董事制度、證券市場監管體制等四個方面提出完善我國證券市場監管的對策和建議：對證券市場監管法律制度建設問題，應從以下方面入手：

確立證券市場監管機構的法律地位，進一步明確證券監管機構法律地位的條款和細則；加強立法建設，增強證券監管法律制度體系的完備性和配套性，提高法律體系的統一性和整體性；增強證券監管法律法規的科學性和可操作性，強化法制內容的實效性；-’建立健全證券監管法律法規的實施機制，杜絕有法不依的現象，加大執法力度；適應證券網絡化和市場開放的發展趨勢，盡快制訂適宜的相關監管規章制度。!從規范和發展兩方面抓好上市公司的監管工作。在加強上市公司監管的同時，努力為上市公司的健康發展創造良好的外部環境，以監管激勵上市公司持續發展。加強證監會派出機構監管職能，建立健全派出機構監管績效考評機制。重點加強上市公司信息披露監管，增強信息披露的有效性。加強上市公司監管的制度建設，切實搞好上市公司監管工作。"獨立董事制度。首先，確立獨立董事應有的社會地位，提高獨立董事參與上市公司最大決策的程度，培育并建立獨立董事人才庫；其次，明確區分獨立董事與監事會的不同職責，充分發揮獨立董事在上市公司規范運作中的作用；最后，加強關于獨立董事的法規和各項規章制度落實的監督，完善獨立董事制度運行的外部環境。#建立一個主體多元化，結構多層次，相互協調又相互制衡的高效的證券市場監管體制，逐步改變目前僅由證監會單方面壟斷監管規則制訂的局面，縮小行政監管直接作用于市場的范圍。讓證券交易所和證券業協會等自律監管主體來填補行政監管收縮后留下的空白，強化自律監管對行政監管的制衡，多方面約束并盡可能減少政府機構執法中腐敗現象的發生。除了上述幾個方面的問題以外，值得一提的是，對監管者的監督在我國幾乎還是一片空白，因此要努力推動監管的法制化和市場化，建立有效的權力制衡機制，包括內部制衡機制和外部制衡機制，保障公眾及媒體的監督權力，強化社會輿論監督。

參考文獻：

曹鳳岐等，證券投資學（第二版）北京：北京大學出版社，

鄭燕洪，信息不對稱、道德風險與市場紀律———國際金融監管新趨勢的模型解析特區經濟

篇5

5月14―15日在遼寧省沈陽市召開，并同期召開全國中西醫結合風濕病聯盟會議，制訂常見風濕病中西醫診治專家共識?，F將會議征文事項通知如下。

1、征文內容：①重點征文領域為系統性紅斑狼瘡、類風濕關節炎、強直性脊柱炎、骨關節炎、系統性硬化癥、干燥綜合征、痛風、白塞氏病、系統性血管炎、多發性肌炎和皮肌炎、纖維肌痛綜合征等；②中

藥制劑治療風濕病作用機制的實驗研究、臨床研究、藥物上市后再評價研究；③中藥有效成分治療風濕病的基礎研究、臨床研究、實驗設計；④中西藥聯合應用治療風濕病的科研設計、臨床研究、經驗體會；⑤疑難風濕病的中西醫結合治療進展、個案報道、臨床經驗總結；⑥中醫臨床診療指南標準、中醫治未病技術制修訂標準及中醫療法的研究成果；⑦常見風濕病中西醫藥物治療的專家共識建議、草案；⑧風濕病中西醫結合護理的經驗體會、臨床總結；⑨其他有關中西醫結合在風濕病領域的熱點問題。

2、征文要求：①稿件應為未公開發表的論文，要求論點鮮明，具有較強的科學性、先進性和前瞻性；②稿件全文限4000字以內，并附400字以內的結構式摘要（目的、方法、結果、結論）及關鍵詞；請提交電子版至投稿郵箱，不受理手抄及復印文稿；③稿件一律用Word文檔排印，標準A4版面，標題用宋體三號字，作者及單位用楷體小四號字，注明單位科室、通訊地址、郵編、電子郵箱、聯系電話；摘要與關鍵詞用宋體五號字，省部級以上科研基金課題者請注明；④錄用文稿紙質版須加蓋單位公章郵寄；⑤論文經審評錄用后，將收入“會議學術論文集”，組委會將給作者發送會議論文錄用通知；⑥歡迎相關專業的專家、學者積極參與，踴躍投稿。

3、截稿日期：2016年3月31日（以郵戳日期或電子郵件發送時間為準）。

4、聯系方式：①聯系人及電話：李略15566080836 岳月15604008885 固定電話024-31961263；

②地址：遼寧省沈陽市皇姑區北陵大街33號 郵編110032 遼寧中醫藥大學附屬醫院風濕病科 岳月收

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企業組織變革是企業管理理論研究的一個重要課題，同時也是一個重要的實踐問題。受實踐導向的影響，許多相關研究都是經驗性的概括和具體操作方法的總結。這些研究對于企業實踐有一定的指導作用，但是缺乏一般性、總體性的理論提煉。本文將嘗試運用系統科學的有關理論對企業組織變革的研究加以整合。

1企業組織變革的發生

企業組織變革是適應外部環境變化而進行的，以改善和提高組織效能為根本目的的管理活動。外部環境的變化是企業組織變革的最大誘因。運用系統環境互塑共生原理可分析企業組織變革的發生。按照這一原理，環境對系統有兩種輸入：資源和壓力；系統對環境有兩種輸出：功能和污染。

環境的輸入直接塑造企業組織，這種輸入的變化直接引發企業組織變革。對企業組織而言，環境對其資源輸入主要包括人力資源、資本和自然資源；環境對其壓力輸入主要來自要素市場和商品（服務）市場上的競爭。如果企業所處的環境中資源豐富，或者是資本充裕，或者是勞動力資源豐富，那么企業就應當選擇資源密集型的，或是資本密集型的，或是勞動力密集型的組織模式。當環境發生變化時，企業就需要相應地變革組織模式。同時，環境的壓力也影響著企業組織模式的選擇。如果在要素市場上存在著激烈的競爭，那么企業的組織結構必須比競爭者具有更高的要素利用效率。如果在產品（服務）市場上競爭激烈，那么企業必須具備能夠生產出更加符合市場需求的產品的組織結構。

從系統科學的角度來講，企業的輸出同樣對環境有塑造作用。當企業的輸出對環境產生影響時，環境的變化進而會對企業產生新的輸入，從而引發企業組織變革。企業的主要功能是向市場提品和服務，增加所有者權益以及向國家上繳稅收。如果企業為市場提供了優質的產品和服務，企業市場占有率提高，那么就能夠增強競爭優勢，減輕競爭壓力。如果企業是政府的稅收大戶，那么就能夠從政府那里得到更多的支持和優惠。如果企業能夠持續給企業所有者帶來較高的投資回報率，那么就更容易吸引更多的資本。企業的功能輸出有利于改善經營環境，進而減輕組織外部壓力，促進企業組織的健康發展。相反，企業的污染輸出則會惡化自身的經營環境。對自然環境的污染，我們已有足夠的認識。此外，還有其他類型的污染。企業不尊重員工，甚至侵害員工的安全和利益，那么將沒有人到該企業工作，可以說企業污染了自身的人力資源環境。企業投資決策不合理，經營管理不善，不能實現資產的保值增值，就會失信于廣大的投資者。企業將很難再獲得更多的資金，可以說企業惡化了自身的融資環境。惡化了的環境會對企業產生新的壓力，從而要求變革企業組織。

概括起來，環境對企業的資源輸入決定企業組織形式；環境對企業的壓力輸入制約著企業組織的選擇；企業的功能輸出有利于改善經營環境；企業的污染輸出會惡化企業的經營環境。

2企業組織變革的模式選擇

對于企業組織變革的必要性，有這樣一種流行的認識：企業要么實施變革，要么就會滅亡。然而事實并非總是如此，有些企業進行了變革，反而加快了滅亡。這就涉及到組織變革模式的選擇問題。這里將比較兩種典型的組織變革模式：激進式變革和漸進式變革。激進式變革力求在短時間內，對企業組織進行大幅度的全面調整，以求徹底打破初態組織模式并迅速建立目的態組織模式。漸進式變革則是通過對組織進行小幅度的局部調整，力求通過一個漸進的過程，實現初態組織模式向目的態組織模式的轉變。

激進式變革能夠以較快的速度達到目的態，因為這種變革模式對組織進行的調整是大幅度的、全面的，可謂是超調量大，所以變革過程就會較快；與此同時，超調量大會導致組織的平穩性差，嚴重的時候會導致組織崩潰。這就是為什么許多企業的組織變革反而加速了企業滅亡的原因。與之相反，漸進式變革依靠持續的、小幅度變革來達到目的態，即超調量小，但波動次數多，變革持續的時間長，這樣有利于維持組織的穩定性。兩種模式各有利弊，也都有著豐富的實踐，企業應當根據組織的承受能力來選擇企業組織變革模式。激進式變革的一個典型實踐是“全員下崗、競爭上崗”。改革開放以來，適應市場經濟的要求，許多國內企業進行了大量的管理創新和組織創新。“全員下崗、競爭上崗”的實踐既是其中之一。為了克服組織保守，一些企業在組織實踐中采取全員下崗，繼而再競爭上崗的變革方式。這種方式有些極端，但其中體現了深刻的系統思維。穩定性對于企業組織至關重要，但是當企業由于領導超前意識差、員工安于現狀而陷于超穩定結構時，企業組織將趨于僵化、保守，會影響企業組織的發展。此時，小擾動不足以打破初態的穩定性，也就很難達到目的態?！安贿^正不足以矯枉”，只有通過全員下崗，粉碎長期形成的關系網和利益格局，擺脫原有的吸引子，才能徹底打破初態的穩定性。進一步再通過競爭上崗，激發企業員工的工作熱情和對企業的關心，只要競爭是公平、公正、公開的，就有助于形成新的吸引子，把企業組織引向新的穩定態。此類變革如能成功，其成果具有徹底性。

在這個過程中關鍵是建立新的吸引子，如新的經營目標、新的市場定位、新的激勵約束機制等等。如果打破原有組織的穩定性之后，不能盡快建立新的吸引子，那么組織將限于混亂甚至毀滅。而且應當意識到變革只是手段，提高組織效能才是目的。如果為了變革而變革，那么會影響組織功能的正常發揮。

漸進式變革則是通過局部的修補和調整來實現。美國一家飛機制造公司原有產品僅包括四種類型的直升機。每一種直升機有專門的用途。從技術上來看，沒有任何兩架飛機是完全相同的，即產品間的差異化程度大，標準化程度低。在激烈的市場競爭條件下，這種生產方式不利于實現規模經濟。為了贏得競爭優勢，該公司決定變革組織模式。其具體措施是對個部門進行調整組合。首先，由原來各種機型的設計人員共同設計一種基本機型，使之能夠與各種附件（如：槍、炸彈發射器、電子控制裝置等等）靈活組合，以滿足不同客戶的需求。然后將各分廠擁有批量生產經驗的員工集中起來從事基本機型的生產。原來從事各類機型特殊部件生產的員工，根據新的設計仍舊進行各種附件的專業化生產。這樣，通過內部調整，既有利于實現大批量生產，也能夠滿足市場的多樣化需求。這種方式的變革對組織產生的震動較小，而且可以經常性地、局部地進行調整，直至達到目的態。這種變革方式的不利之處在于容易產生路徑依賴，導致企業組織長期不能擺脫舊機制的束縛。

比較企業組織變革的兩種典型模式，企業在實踐中應當加以綜合利用。在企業內外部環境發生重大變化時，企業有必要采取激進式組織變革以適應環境的變化，但是激進式變革不宜過于頻繁，否則會影響企業組織的穩定性，甚至導致組織的毀滅；因而在兩次激進式變革之間，在更長的時間里，組織應當進行漸進式變革。

3企業組織變革的評價

首先應當明確組織變革對于企業的意義。企業輸入各類資源，輸出產品和服務。各類資源的簡單加總，無論如何也得不到我們所需要的產品和服務。但是各類資源按照現代企業的組織方式結合在一起，便具備了向社會提品和服務的功能。可以說，這種功能是各種資源在企業中整體涌現出來的。而這種涌現性正是通過企業組織來實現的。現代企業組織在市場經濟的發展中對于企業功能的實現至關重要。但對企業組織貢獻的直接評價卻存在很大的困難。由于客觀評價的困難，因而在實踐中對于組織變革存在著模糊認識，要么是缺乏組織變革的積極性，要么是盲目地進行組織變革。所以，有必要建立一套完整的?？陀^的組織評價模型。這里將嘗試運用柯布——道格拉斯函數來建立企業組織變革的理論評價模型。

柯布——道格拉斯函數的一般形式為：Q＝AL&KI－&，&（0，1）。其中：Q為企業的產量；L為勞動力投入量；K為資本投入量；這里假定技術木變，A為組織貢獻系數：A＝Q／L&KI－&。在一個企業內，生產函數表示投入一定的勞動力和資本，在企業現有組織模式下生產出一定的產量。在其他條件不變的情況下，組織貢獻系數可以體現企業組織的功能。企業組織變革是一個動態過程，其目標是目的態組織模式的貢獻系數大于初始態組織模式的貢獻系數。以此為依據，可運用柯布——道格拉斯對組織變革的效果進行比較評價。

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「關鍵詞價值判斷，實體性論證規則，平等原則，私法自治原則

我們身處的，是一個確定性喪失的時代，也是一個人們轉而尋求相互理解并力圖達成共識的時代?！髡哳}記

問題與方法

民法問題是民法學問題的核心[1]，價值判斷問題是民法問題的核心[2].作為社會治理的工具，民法就是通過對特定類型沖突的利益關系設置相應的協調規則，來維護社會秩序的和諧。所謂“特定類型沖突的利益關系”，首先是指民事主體與民事主體之間沖突的利益關系；其次，是指民事主體的利益與國家利益和社會公共利益之間的沖突關系。作為私法核心的民法，雖不承擔著積極推動國家利益和社會公共利益實現的使命，但仍須發揮消極地保護國家利益和社會公共利益的功能，即要著力避免民事主體的利益安排損害國家利益和社會公共利益。因此，民法也需要對這種類型沖突的利益關系設置相應的協調規則。民法依據特定的價值取向對上述沖突的利益關系作出取舍，或安排利益實現的先后序位的過程，就是一個作出價值判斷的過程。民法學者在學術實踐中關注和討論的問題大多與此有關。

在價值取向單一的社會，面對價值判斷問題，討論者“心有靈犀”，極易達成共識。但在價值取向多元的社會里，討論者由于社會閱歷、教育背景以及個人偏好的不同，而持守不同的價值取向，討論價值判斷問題難免“眾口難調”，價值判斷問題就成了困擾人類智慧的難解之題。討論者面對無窮追問，難免流于如下三種命運：一是無窮地遞歸，以至于無法確立任何討論的根基；二是在相互支持的論點之間進行循環論證；三是在某個主觀選擇的點上斷然終止討論過程，例如通過宗教信條、政治意識形態或其他方式的“教義”來結束論證的鏈條。[3]正因如此，分析哲學家干脆否認價值判斷問題可以成為理性討論的對象。他們認為“只表達價值判斷的句子沒有陳述任何東西，它們是純粹的情感表達?！盵4]所以“倫理是不可說的。倫理是超驗的?！盵5]而“對于不可說的東西我們必須保持沉默。”[6]

問題是，民法作為通過規則治理社會的關鍵一環，承擔著說服民眾接受規則治理的使命。以民法學研究為業的人，也就無法如哲學家般的 “超凡脫俗”。民法學者必須要在進行充分論證的基礎上，回答現實生活中形形的價值判斷問題，為民事立法和民事司法提供借鑒。民法學者如何完成這一近乎不可能完成的任務？換言之，民法學者如何能夠運用理性來討論價值判斷問題，以避免現實主義法學家羅斯（Alf Ross）不留情面的嘲諷——“祈求正義就象嘭嘭地敲擊桌面一樣，是一種試圖把自己的要求變成先決條件的情感表達方式?！?[7]？

建立在現代邏輯、語言哲學、語用學和對話理論基礎上，并吸收了道德論證理論成果的法律論證理論[8]，嘗試著提出了討論價值判斷問題的可行方法：即討論者只要遵循特定的論證規則和論證形式，其得出的結論就可以作為符合正確性要求的結論。換言之，法律論證理論力圖通過程序性的技術（論證的規則和形式）來為正確性要求提供某種理性的基礎。[9]法律論證理論的代表人物阿列克西（Robert Alexy）就認為，理性不應等同于百分之百的確實性，只要遵守了一定的討論（論辯）規則和形式，那么規范性命題就可以按照理性的方式來加以證立，討論的結論就可以稱為理性的結論。[10]這一思路當然可以用于討論民法中的價值判斷問題。但法律論證理論能否足以解決前面提出的問題？答案是否定的。正如德國法律詮釋學的代表人物考夫曼（Arthur kaufmann）針對法律論證理論所提出的批評那樣，法律論證理論在哲學立場上幾乎全以分析哲學為背景，分析哲學的缺陷自然也就成為了法律論證理論的缺陷，因此該理論只能以語義學的規則來討論價值判斷問題。[11]這一批評確屬的論。盡管阿列克西并未忽視討論者的“先入之見”，而是一再強調“法律論證理論是在一系列受限的條件下進行的。在這一點上，特別應當指出它須受制定法的約束，它必須尊重判例，它受制于由制度化推動的法學所闡釋的教義學，以及它必須受訴訟制度的限制。”[12] “談話者最初既定的規范性確信、愿望、需求解釋以及經驗性信息構成了論證的出發點?！盵13]但他卻基于這樣的理由，即“截然不同的規范性確信、愿望和需求解釋均有可能作為出發點”[14]，從而放棄了對于討論者“先入之見”的必要分析和考察。恰是這一點，使得法律論證理論無法圓滿回答本文提出的問題。[15]因為確定討論者在進入論證程序時共同的“先入之見”——即最低限度的價值共識，對于民法學者討論價值判斷問題至為重要。離開了最低限度的價值共識，民法學者就無以達成相互理解，也更談不上在具體的價值判斷問題上形成共識。我國民法學的學術實踐也為這一論斷提供了支持。

實際上，民法學者討論價值判斷問題，總是在特定的法治背景下展開的，而非“無底棋盤上的游戲”。民法學者總可以在特定的法治背景中尋找到最低限度的價值共識，作為共同的“先入之見”，供作其討論價值判斷問題的學術平臺。這一點，在民法學者從解釋論的角度出發討論價值判斷問題時，表現地尤為明顯。從解釋論角度出發進行的討論，須以現行的實定法為背景展開，討論者必須尊重立法者體現在實定法中的價值取向。即使針對某項法律規范涉及的具體價值判斷問題，討論者可能會就立法者究竟在該法律規范中表達了何種價值取向產生爭議，但他們至少可以在法律認可的基本原則的層面上達成最低限度的價值共識，以此作為進一步討論的平臺。[16]如果民法學者從立法論的角度出發討論價值判斷問題，因無須考慮立法者業已在實定法中表達的價值取向，表面上看，在討論者之間似乎無法形成價值共識。但學術實踐的經驗卻告訴我們，討論者總可以在某個抽象的層面上達成最低限度的價值共識。我國民法學的學術實踐就證明了這一點：即使是從立法論角度出發討論價值判斷問題，討論者也總可以在民法基本原則的層面上形成價值共識。這其實就印證了羅爾斯（John Rawls）極具洞見的一席話“當人們對具有較低普遍性認識的原則失去共識時，抽象化就是一種繼續公共討論的方式。我們應當認識到，沖突愈深，抽象化的層次就應當愈高；我們必須通過提升抽象化的層次，來獲得一種對于沖突根源的清晰而完整的認識?！盵17]以該認識為前提，民法學者運用理性討論價值判斷問題的可行途徑，可以在最低限度上表述為：以討論者關于民法基本原則的價值共識為前提，確立相應的實體性論證規則，經由理性的討論，尋求相互的理解，并在此基礎上盡量就具體的價值判斷問題達成新的價值共識。

本文就力圖從民法的基本原則出發，提出民法學者討論價值判斷問題的兩項實體性論證規則，并闡明與其相對應的論證負擔規則。這里所謂實體性論證規則，不同于法律論證理論中作為程序性技術的論證規則，而是以民法學者最低限度的價值共識為內容的論證規則。筆者深信，討論者若以實體性的論證規則為前提，遵循作為程序性技術的論證規則和形式，運用妥當的論證方法[18]，必會達致相互理解，進而為形成新的價值共識開辟可能。

兩項實體性論證規則

（一）在沒有足夠充分且正當理由的情況下，應當堅持強式意義上的平等對待。

第一項實體性論證規則與作為民法基本原則的平等原則有關。所謂平等原則，也稱為法律地位平等原則。我國《民法通則》第3條明文規定：當事人在民事活動中的地位平等。平等原則集中反映了民事法律關系的本質特征，是民事法律關系區別于其他法律關系的主要標志。在民法諸基本原則中，平等原則是民法的基礎原則，也是私法自治原則的邏輯前提。離開民事主體之間普遍平等的假定，民法就喪失了存在的根基[19]，也就無從談及民法的其他基本原則。

平等原則首先體現為一項民事立法和民事司法的準則，即立法者和裁判者對于民事主體應平等對待。這是分配正義的要求，因為正義一詞的核心語義是公平，即一視同仁、平等對待。同時，“政治立法者所通過的規范、法官所承認的法律，是通過這樣一個事實來證明其合理性的：法律的承受者是被當作一個法律主體共同體的自由和平等的成員來對待的，簡言之：在保護權利主體人格完整性的同時，對他們加以平等對待。”[20]

如前所述，民法作為一種組織社會的工具，是通過對沖突的利益關系設置相應的協調規則，來實現自身調控社會關系的功能。而在分配利益和負擔的語境中可以有兩種意義上的平等對待：一種是強式意義上的平等對待，它要求每一個人都被視為‘同樣的人’，使每一個參與分配的人都能夠在利益或負擔方面分得平等的‘份額’，因此要盡可能地避免對人群加以分類。另一種是弱式意義上的平等對待，它要求按照一定的標準對人群進行分類，被歸入同一類別或范疇的人才應當得到平等的‘份額’。因此，弱式意義上的平等對待既意味著平等對待，也意味著差別對待――同樣的情況同樣對待，不同的情況不同對待。[21]

近代民法[22]相對重視強式意義上的平等對待。因此平等原則主要體現為民事主體民事權利能力的平等，即民事主體作為民法“人”的抽象的人格平等。民法上的“人”包括自然人、法人和其他組織。一切自然人，無論國籍、年齡、性別、職業；一切經濟組織，無論中小企業還是大企業，都是民法上的“人”，都具有平等的權利能力。社會經濟生活中的勞動者、雇主、消費者、經營者等具體類型，也都在民法上被抽象為“人”，同樣具有民法上平等的人格。[23]正是借助這一點，民事立法實現了從身份立法到行為立法的轉變。即從按社會成員的不同身份賦予不同權利的立法，轉變為不問社會成員的身份如何，對同樣行為賦予同樣法律效果的立法。[24]也正是借助這一點，民法才可以通過成文法的方式，采用高度精粹、技術性的語言，抽離于各種社會的生活條件和世界觀，顯示出了驚人的超越體制特質。[25]之所以如此，是因為近代民法建立在對當時社會生活作出的兩個基本判斷之上。這兩個基本判斷，是近代民法制度、理論的基石。第一個基本判斷，是平等性。在當時不發達的市場經濟條件下，從事民事活動的主體主要是農民、手工業者、小業主、小作坊主。這些主體，在經濟實力上相差無幾，一般不具有顯著的優越地位。因此立法者對當時的社會生活作出了民事主體具有平等性的基本判斷。第二個基本判斷，是互換性。所謂互換性，是指民事主體在民事活動中頻繁地互換其位置。這樣，即使平等性的基本判斷存有不足，也會因互換性的存在而得到彌補。[26]在這種意義上，互換性從屬于平等性。正是這兩項基本判斷，為民事主體之間普遍平等的假定提供了堅實的社會基礎，也為近代民法堅持強式意義上的平等對待提供了正當性。當然，近代民法上的平等原則也非常有限地包括弱式意義上的平等對待。主要體現為根據自然人的年齡、智力和精神健康狀況，區分自然人的行為能力狀況，并分別設置不同的法律規則等。

現代民法與近代民法不同?，F代民法上的平等原則在側重強式意義上的平等對待的同時，更加重視兼顧弱式意義上的平等對待。從19世紀末開始，人類社會生活發生了深刻的變化。作為近代民法基礎的兩個基本判斷受到了挑戰，出現了某些社會群體之間的分化和對立：其一是企業主與勞動者之間的分化和對立；其二是生產者與消費者之間的分化和對立，勞動者和消費者成為社會生活中的弱者。[27]面對企業主與勞動者、生產者與消費者之間的分化和對立，民事主體之間普遍平等的假定也受到了挑戰。僅僅堅持強式意義上的平等對待，單純強調民事主體抽象的人格平等，已經無法在特定的領域內維持社會的和平。弱式意義上的平等對待，日漸受到重視。具體表現為在生活消費領域內，將民事主體區分為經營者和消費者；在生產經營領域內，將民事主體區分為雇主和勞動者，分別設置相應的法律規則，側重對消費者和勞動者利益的保護。我國現行民事立法中規定的平等原則，即屬于現代民法上的平等原則。它既堅持強式意義上的平等對待，強調民事主體抽象的人格平等；又在特定的領域內兼顧弱式意義上的平等對待，在我國就有《消費者權益保護法》和《勞動法》，著重保護消費者和勞動者的利益。

應該說，強式意義上的平等對待是民法得以存續的基石，離開民事主體之間普遍平等的假定，不僅使私法自治原則喪失了存在的前提，民法也喪失了存在的正當性；離開民事主體之間普遍平等的假定，民法采用成文法的方式來實現調控社會生活的目標也就無所依憑。在這種意義上，弱式意義上的平等對待構成了強式意義上的平等對待的例外。只要民法尚未喪失其調控社會生活的正當性，弱式意義上的平等對待就永遠只能作為例外而存在。這種意義上的平等原則，包含著民法上價值判斷問題的一項實體性論證規則：在沒有足夠充分且正當理由的情況下，應當堅持強式意義上的平等對待。該規則對應著一項論證負擔規則：即主張采用弱式意義上的平等對待來回答特定價值判斷問題的討論者，必須承擔論證責任，舉證證明存在有足夠充分且正當的理由，需要在特定價值判斷問題上采用弱式意義上的平等對待。否則，其主張就不能被證立。這就意味著，面對特定價值判斷問題，主張弱式意義上平等對待的討論者不僅需要積極地論證存在有足夠充分且正當的理由，無須貫徹強式意義上的平等對待；還需要通過論證，有效反駁主張強式意義上平等對待的討論者提出的所有理由。而堅持強式意義上平等對待的討論者，則只須通過論證，有效反駁主張弱式意義上平等對待的討論者提出的理由即可。

按照論證負擔規則承擔論證責任的討論者提出的理由，需要兼具實質上的正當性和形式上的正當性，方可構成足夠充分且正當的理由。所謂實質上的正當性，是指承擔論證責任的討論者必須能夠證明，如果不采用弱式意義上的平等對待，會導致處于分化和對立狀態中的社會群體利益關系嚴重失衡，以至身處弱勢地位的一方無法自由地表達意志，從而使得建立在民事主體普遍平等假定之上的私法自治原則無法發揮作用。所謂形式上的正當性，是指承擔論證責任的討論者確實能夠證明，采用弱式意義上的平等對待，符合體系強制的要求，[28]因此并不違背類似問題應該得到類似處理的法治原則。

在《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）頒行以后，圍繞該法第52條第1項和第2項[29]中所稱的“國家利益”是否包括國有企業以及國家控股、參股公司的利益，理論界和實務界（改：民法學界）存在有較大的意見分歧。由于對這一問題的回答，將決定國有企業以及國家控股、參股公司從事的相應合同行為究竟是絕對無效還是可變更、可撤銷[30]，從而直接影響到民事主體之間的利益安排，所以這是個典型的價值判斷問題。筆者擬借助這一問題來展示前述論證規則的運用。

對這一問題，民法學界存在有兩種截然對立的意見：一種觀點主張國有企業以及國家控股、參股公司的利益就是國家利益[31].《合同法》應對市場主體進行類型的區分――即將市場主體區分為作為國有企業以及國家控股、參股公司的市場主體和其他類型的市場主體，分別設置不同的法律規則；另一種觀點則堅持國有企業以及國家控股、參股公司的利益并非國家利益[32]，因此不應對市場主體進行類型的區分，分別設置不同的法律規則。不難看出，面對同一個價值判斷問題，兩種對立的觀點反映了兩種不同的平等觀：前者主張弱式意義上的平等對待，后者則堅持強式意義上的平等對待。依據前述的論證規則及其派生的論證負擔規則，主張國有企業以及國家控股、參股公司的利益屬于國家利益的討論者，應該承擔相應的論證責任。他們不但要證明存在有足夠充分且正當的理由，必須采用弱式意義上的平等對待；還要對主張強式意義上平等對待的討論者提出的所有理由都進行有效反駁。

在討論的過程中，主張國有企業以及國家控股、參股公司的利益屬于國家利益的討論者提出，將國有企業以及國家控股、參股公司的利益從國家利益中排除出去，從而使相應的合同行為從絕對無效變為可變更、可撤銷，如果國有企業的管理者以及國家控股、參股公司的管理者不負責任，不行使變更或撤銷合同的權利，豈不是放任了國有財產的流失？[33]這一理由是討論者從邏輯推理的角度提出的，其有效性取決于對如下事實判斷問題的回答：即是否有實際的證據證明承認（或否認）國有企業以及國家控股、參股公司的利益屬于國家利益，就阻止了（或放任了）國有財產的流失。如果主張國有企業以及國家控股、參股公司的利益屬于國家利益的討論者不能夠提出實際的證據證明其理由，該理由就建立在一個虛假的命題之上，不能發揮論證的效用。實際上，直到今日，我們也未能看到這樣的證據。

與此形成對照的是，主張國有企業以及國家控股、參股公司的利益并非國家利益的討論者倒是提出了不少有力的論據，支持在這一價值判斷問題上貫徹強式意義上的平等對待。主要包括：

第一，認定合同絕對無效與認定合同可變更、可撤銷最大的區別在于：認定合同絕對無效，意味著動用國家的公權力，對市場交易關系進行直接干預，絕對否定當事人之間合同約定的效力，不允許合同發生當事人預期的法律效果。因此，凡是在認定合同絕對無效的地方，就不存在合同自由原則的貫徹和體現；認定合同可變更、可撤銷，則給合同當事人留有較為充分的自主決定余地。因意思表示不自由或意思表示存在錯誤而處于不利交易地位的當事人，既可選擇行使撤銷權消滅合同的效力，也可選擇行使變更權調整當事人之間的利益關系，國家公權力并不直接介入到市場交易中間去。以這種認識為前提，認定國有企業以及國家控股、參股公司的利益屬于國家利益就存在以下問題：首先，迄今為止，我國進行的經濟體制改革有一條主線，就是對國有企業要放權讓利，讓其成為合格的市場主體。在這種意義上，讓國有企業享有充分的市場自主權，可謂我國經濟體制改革最核心的內容之一。如果說國家利益包括國有企業以及國家控股、參股公司的利益，等于是在市場交易的很多情況下，用國家公權力的決定代替了作為市場主體的國有企業以及國家控股、參股公司的自主決定，這和整個經濟體制改革的方向是相背離的。其次，在國有企業以及國家控股、參股公司因對方當事人實施了欺詐、脅迫行為，從而處于不利交易地位時，如果只需變更合同，就既能實現交易目的，又可以通過利益關系的調整避免自身遭受的損害時，認定其利益屬于國家利益，導致上述合同絕對無效，會在實踐中導致國有企業以及國家控股、參股公司喪失靈活調整利益關系的可能，從而在市場競爭中處于不利地位，與實現國有財產增值保值的初衷背道而馳。

第二，如果認為國家利益包括國有企業以及國家控股、參股公司的利益，法官會在審判實踐中面對一個難：一個國家控股60％的公司和其他市場主體之間訂立合同，這個合同的對方當事人實施了欺詐或者脅迫行為，損害了這家國家控股公司的利益，法官如何去認定合同的效力？是認定整個合同絕對無效？還是國家控股60％，因此這個合同的60％是絕對無效的，剩下的40％按照《合同法》第54條的規定是可變更、可撤銷的？如果說整個合同都認定是絕對無效的，公司其余40％的股份可能是由自然人或者民營企業控制，那么憑什么按照有關保護國家利益的法律規則，把這些股份對應的那一部分合同行為也認定為絕對無效？如果說合同的60％絕對無效，40％是可變更、可撤銷的，就會出現同一個合同行為由于同一個原因一部分絕對無效，一部分可變更、可撤銷這種難以想像的局面。同樣，如果一方實施欺詐、脅迫行為，損害國家控股、參股公司利益時，不作絕對無效處理，僅將損害國有獨資公司等國有企業利益的合同作絕對無效處理，這又不符合體系強制的要求，違反了類似問題類似處理的法治原則，與建立法治社會的理想背道而馳。

第三，在中國加入世界貿易組織的背景下，堅持強式意義上的平等對待，強調對所有的市場主體一體對待，不作類型區分，既是世界貿易組織規則的要求，也是我國政府的鄭重承諾。認定國有企業以及國家控股、參股公司的利益屬于國家利益，采用與其他市場主體不同的法律調整規則，明顯不妥。

時至今日，堅持弱式意義上平等對待的討論者，既不能證明存在有足夠充分且正當的理由，要求在這一特定價值判斷問題上無須貫徹強式意義上的平等對待；又無法在論證的過程中對主張貫徹強式意義上平等對待的討論者提出的理由進行有效反駁，其觀點就沒有被證立。我們籍此可以得出結論：國有企業以及國家控股、參股公司的利益并非國家利益。

（二）在沒有足夠充分且正當理由的情況下，不得主張限制民事主體的自由。

第二項實體性論證規則與私法自治原則有關。私法自治原則，又稱意思自治原則，是指法律確認民事主體得自由地基于其意志去進行民事活動的基本準則?；谒椒ㄗ灾卧瓌t，法律制度賦予并且保障每個民事主體都具有在一定的范圍內，通過民事行為，特別是合同行為來調整相互之間關系的可能性。私法自治原則的核心是確認并保障民事主體的自由，它要求“個人應享有相對于法律可能性和事實可能性的最高程度的自由來做他愿意做的任何事情?！盵34]我國《民法通則》第4條規定，民事活動應當遵循自愿原則。該條規定即是對于私法自治原則的確認。[35]

篇8

因此，我們認為，有必要從外商直接投資與我國外貿發展的角度對此問題做進一步考察。 自1992年以來，無論國際經濟環境如何變化，全球FDI總流量發生怎樣的波動，我國吸收的外商直接投資(以下縮寫為FDI)一直位居發展中國家首位和世界第2位(僅次于美國)。從1983年的9.2億美元，迅速增長到1992年的110.1億美元。2002年，實際利用的FDI達到527.43億美元，首次躍居全球第一位。同年，中國的進出口總額突破6 000億美元，中國作為貿易大國的地位已經確立。

2011年，我國實際利用的FDI達到606.3億美元，進出口總額首次突破10 000億美元，而2005年進出口總額則達到14 221.2億美元。這些數據表明，從20世紀90年代以來，我國吸收的FDI及對外貿易額增長迅速，對外經濟交流和合作進一步深化。同時，外商投資和對外貿易都對中國經濟的高速增長發揮了重要作用，因此，研究外資額和外貿額這兩個經濟變量之間的關系顯得很有必要。 二、我國利用外資的總體趨勢 10多年來，我國所吸引的FDI一直保持了增長的態勢。在全球外商直接投資額大幅度下降的2001、2002年，中國的FDI流入分別比上年增長了11.5%和12.6%。

2003年，在全球FDI總流量與上年基本持平的情況下，中國利用外資的水平達到了新高，為535.05億美元，超過了美國的400億美元，繼2002年后再次位居全球第一。2011年我國利用外資保持了持續增長的趨勢，2005年批準外商投資企業44 001家，同比增長0.77%，實際使用外商直接投資略有下降，為603.25億美元，同比下降0.5%。而2006年1—3月份，全國新批設立外商投資企業8 909家，同比下降4.26%;實際使用外資金額142.46億美元，同比增長6.40%。而2000年的第一季度，我國實際使用的FDI只有71.4億美元，截止到2003年該數據已經上升到130.86億美元。

三、我國利用FDI的主要特征

(一)來源比較集中

自我國開始吸收 外資以來，100多個國家在中國投資，但FDI在世界各國或地區的分布相對比較集中。2003年、2011年度位居對華投資前五位的國家或地區分別為中國香港、維爾京群島、日本、韓國、美國，中國香港、維爾京群島、韓國、日本、美國。 2005年，我國主要貿易伙伴的排序發生了變化，出現了6個超千億美元的貿易伙伴。歐盟連續兩年成為我國最大的貿易伙伴，雙邊貿易額2 173億美元，增長22.6%。美國上升為第二位，雙邊貿易達2 116億美元，增長24.8%。日本長期以來是我國最大的貿易伙伴，而2011年降為第二位，2005年降為第三位，當年雙邊貿易額1 844.5億美元，增長9.9%。其余依次是香港特區，韓國和東盟。特別是我國與韓國的貿易首次超千億美元，其中，進口增長23.4%，我國對韓貿易逆差超過300億美元。在與東盟貿易中，進口增長很快，其已成為我國第三大進口來源地。這和我國引進的FDI的國家或地區分布是相一致的。

(二)主要集中在制造業

FDI主要集中在制造業，這是因為制造業FDI的流入和東道國對外貿易之間存在著相互促進、相輔相成的互動關系(張紅霞等，2005)。但由表3可知，2005年制造業FDI的流入雖然仍占有絕對優勢，但比2011年已經有所減少。而租賃和商務服務業，交通運輸業、倉儲和郵政業及電力、燃氣及水的生產和供應業的FDI流入卻有了不同程度的增長。說明FDI流入的產品結構也在發生著變化。 同時，通過比較外資企業與國內企業進出口的產品構成發現，外資企業資本品的進口平均高于國內的10%~15%。也就是說，外資企業的進口主要是資本品，而不是以原材料為主的中間品，能夠形成未來的生產能力。

(三)FDI的地區分布

2003年以前絕大部分的FDI主要集中在東部沿海地區，如表2所示： 2002年中國的東、中、西部地區累計實際使用外資金額占全國累計實際吸收外資總量的比重分別為86.6%、9.5%、3.8%。這種分布于2003年有所改變，中部和西部所占比重比2002年有了大幅度的提高，特別是中部為61.4%，而東部則下降為30.5%。由于西部大開發的推動，FDI從東部地區轉移到中西部，這在一定程度上影響了我國進出口貿易的地區分布。中西部地區許多省區如河南、甘肅、青海、寧夏的進出口總額在較低的基數上實現了較快增長，尤其是進口增長比較明顯。而外貿大省如廣東、上海、北京等地的出口卻大幅下降。

四、外商直接投資與我國對外貿易相關性的實證研究

自20世紀80年代以來，我國產品的出口規模不斷增長，年均增幅15.4%。突出表現在一是外商投資企業的出口總額及其占全國出口總額的比重都在不斷增長。二是初級產品出口減少，工業制成品出口增加。三是FDI企業對外貿易依存度的增加。很明顯外國直接投資有利于我國國際貿易的發展。衡量外資對我國貿易增長作用最直接的方法即檢驗外資企業的貿易表現。

(一)外商直接投資與我國的進出口增長 外資企業1993年出口金額為917.4億美元，2011年為3 386.1億美元，隨之，外資企業出口占中國總出口的比例也從1993年的27.5%增加到2011年的57.1%。2005年全國出口總額達到7 620億美元，其中外企出口額為4 442億美元，占總出口額的58.3%。數據顯示，外商投資企業的進出口額在我國總的進出口額中的比重越來越大，對我國進出口額的貢獻已超過了50%。表3顯示了1985—2005年外資企業在我國的貿易業績。如表3所示，按貿易總額計算，外商投資企業貿易總額從1985年的23.6億美元迅速增長到2005年的8 317億美元。

其余數據來源于2005年 中國統計年鑒，并經計算整體所得。 表3中數據表明，外商投資企業的進出口額對全國企業進出口額的貢獻率在不斷上升。實證分析證明了FDI在我國商品對外貿易中起著舉足輕重的作用。

(二)外商直接投資與我國進出口產品的結構 1.FDI與初級產品進出口占全國進出口比的相關性 1980年，初級產品進出口額160.73億美元，占進出口總額的比重為42.15%。其中，初級產品出口91.14億美元，占出口總額的比重為50%;1980年初級產品進口69.59億美元，占進口總額的比重為35%。1989年之后，初級產品的進出口結構發生了很大的變化。初級產品的出口額占當年出口總額的比重下降至29%，同時進口的初級產品占進口總額的比例也有所降低，為20%。截止到2011年，我國初級產品進出口總額達到1 578.16億美元，比上年增加了502.41億美元，占進出口總額的比例為13.67%，比2003年增加了1個百分點。其中，初級產品出口405.49億美元，占出口總額的比重為7%，和1980年相比出口的初級產品有了大幅度的減少。同年進口的初級產品為1 172.67億美元，比2003年增加了445.04億美元，占進口總額的比重也從2003年的18%上升至21%。 選取1989—2011年的數據，通過SPSS軟件的相關性分析，得到如下結果：FDI與TPCR(即初級產品進出口額占進出口總額的比重)高度負相關，相關系數為-0.904(見表3)。表明我國吸收的FDI在一定程度上制約了我國初級產品的對外貿易。這也說明外商投資企業對初級產品的進出口需求下降，特別是初級產品的出口處于迅速減少的趨勢。

2.FDI對工業制成品的凈出口貢獻率 1980年工業制成品進出口額220.63億美元，占進出口總額的比重為57.85%。其中，出口90.05億美元，占出口總額的比重為50%，進口130.58億美元，占進口總額的比重為65%。2011年工業制成品進出口額已經增加到9 967.39億美元，占進出口總額的比重為86.33%，較2003年下降1個百分點。其中，出口5 527.77億美元，同比增長27.02%，占出口總額的比重為93%，較上年增長1個百分點，進口4 439.62億美元，同比23.42%，占進口總額的比重為79%，較上年下降3個百分點。2005年，我國進口初級產品1 477億美元，增長26%，占進口總值的19.4%，增勢回落了1.5個百分點。其中，鐵礦砂進口2.8億噸，增長32.9%;原油進口1.3億噸，增長3.3%;原木和鋸材進口增長9.3%;大豆進口2 659萬噸，增長31.4%。

1990年以來，我國的貿易結構發生了很大的變化。初級產品進出口額占進出口總額的比重一直處于下降的趨勢，與其相反，工業制成品的進出口額占進出口總額的比重處于不斷上升的趨勢。其中不論是初級產品還是工業制成品，其出口占出口總額的比重與其進出口占進出口總額的比重同方向變動，而進口的情況卻與此相反。初級產品進口占進口總額的比重緩慢上升，工業制成品進口占進口總額的比重緩慢下降。 用SPSS軟件包對1989年以來FDI與TIFPR(即工業制成品進出口占進出口總額的比重)的相關性進行分析，得到如表4所示的結果?？梢?，FDI和TIFPR高度正相關，相關系數為0.905。得出結論：FDI對我國工業制成品的進出口做出了很大的貢獻。 (三)我國利用外商直接投資的合理規模 我國利用外資的主要形式是直接投資，而證券投資在全球資本跨境流動中占有較大的比重，發達國家主要以證券投資為利用外資的形式。確切地說，我國是吸引外國直接投資最多的國家之一，但不是利用外資最多的國家。

衡量一個國家利用FDI的多少以及合理規模，不僅要看絕對數量，還要看相對規模。因為，僅僅從絕對規模評價，規模偏小的國家永遠無法與大國相提并論。雖然我國吸引FDI從絕對金額來說非?？捎^，但如果用GDP矯正后，我國吸引的FDI相對于其經濟規模而言，并非特別突出。外國直接投資占GDP的比例比較 客觀反映了一個國家的對外依存度和開放度。1985年FDI占我國GDP的比重僅為0.64%，1991達到1.08%，之后一直處于增長的趨勢，到1994年達到最高為6.22%，1995年以來，該比值不斷縮減，到2011年為3.67%，可見我國對外依存度不斷增長的結論并不是我國對外貿易的真實反映。圖1反映了1985年以來，用FDI占國內生產總值的比重表示的我國對外依存度的趨勢。 圖1 歷年FDI對我國GDP的貢獻 五、結論 通過外商直接投資與我國的對外進出口增長以及進出口產品結構等的實證分析，可得出以下結論：一是FDI對我國進出口貿易有著巨大的推動作用，外商投資企業的進出口占全國的比重不斷增大。

二是FDI增強了我國產品出口競爭能力，改善了我國出口產品的結構。 出口貿易結構由初級產品升級為工業制成品，產業結構有所升級，從而提升了我國的貿易結構，而貿易結構的變化又會對我國產業結構調整產生重要的作用，促進國內產業結構、產品結構跟隨國際市場的變化而變化。當出口貿易結構又以初級產品為主升級為以工業制成品為主時，必將極大地鼓勵工業制成品部門的生產，促進其參與國際競爭，加快對傳統勞動密集型產業的技術改造。中西部地區可以利用FDI開展以加工貿易方式的勞動密集型產品制造業為主、而東部地區則要以利用FDI開展一般貿易方式的高新技術產品制造業和服務業為主的生產及貿易活動，這樣不僅有利于不同地區發揮自身比較優勢，實現區域經濟協調發展，而且也避免了地區間在利用外商直接投資上的惡性競爭。

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篇9

（山東大學法學院，山東濟南250100）

摘要：針對疑難案件問題提出的觀點和學說是戰后法理學研究的重要內容，這種研究動向發端于德沃金，源自當時的歷史傳統和社會淵源，并成為法學理論關注的重點與核心。德沃金對疑難案件的探討是借助其法律解釋理論的基本框架而展開論述的，并建立在批判性繼承現實主義法學和實證分析法學的基礎之上。具體而言，德沃金的疑難案件理論主要包括以下內容：其一是對原則的確證和強調，其二是建構性解釋和唯一正解，其三是以赫爾克勒斯為標準設立的裁判形象。與此同時，哈特和波斯納等學者都對疑難案件問題表達出各自的深刻見解，并與德沃金有過多次學理論戰。關注疑難案件理論的發展過程有助于補充并完善其內容建構，并將對相關問題的有效解決產生重要而深遠的影響。

關鍵詞 ：疑難案件；德沃金；法律模糊性；建構性解釋；整體性法律

中圖分類號：D920．0文獻標識碼：A文章編號：1007－8207（2015）07－0123－07

收稿日期：2015－05－10

作者簡介：曹晟旻（1992—），男，山東臨朐人，山東大學法學院法學理論專業碩博連讀，研究方向為英美法哲學和人權法學。

基金項目：本文系國家社會科學基金重點項目“中國特色人權發展道路研究”的階段性成果，項目編號：11AZD044。

一、歷史傳統與社會淵源：德沃金關注疑難

案件的起點與開端

在探索存于自身內外的知識和智慧的過程中，人類總是展現出巨大的興趣，并付出了巨大的努力。在這種所謂理性之光的照耀下，對疑難案件（疑難問題）的探討也成為值得引起高度重視的社會現象。從古希臘的黃金時代開始，智者學派以及其他多種學派就對疑難案件和疑難問題有過相互爭辯，并激發出智慧之花，這些可以被稱為人類理性和智慧的最初展現。在現代法理學研究中，這種對疑難案件和疑難問題的探索仍然沒有結束。因此，對相關思想觀念進行梳理可以幫助我們獲得更多的有關智慧的知識，甚至是關于知識的智慧。

在現代法理學對疑難案件的研究中，羅納德·德沃金注定是位無法回避的人物。在20世紀70年代的法理學研究中，德沃金和赫伯特·哈特已然成為絕對的主角。在當時法理學的核心刊物中，不是他們各自闡發或相互爭論的內容表述，就是其擁戴者的相關論述。在德沃金撰寫的重要著作中，《認真對待權利》（1977年）、《原則問題》（1985年）和《法律帝國》（1986年）都對疑難問題進行過非常深刻而詳盡的闡釋?？梢哉f，這種對疑難問題的關注貫穿著德沃金學術生涯的全部過程，在其后來的《自由的法》（1996年）和《至上的美德》（2000年）中，德沃金將注意力更多地放在對具體疑難案件的探討上，但早在前幾本著作中，其對疑難案件的理論視角和立場建構就已經成型。不可否認，德沃金無疑是當代法理學對疑難案件探討的主要發起者和堅定倡導者。

當然，德沃金對疑難案件的探討并非是憑空產生的，而是有著深厚的歷史傳統和現實淵源。在戰后自然法經過短暫的復興之后，在新的歷史條件下，如何理解和實踐法治已經成為各國特別是西方國家所面臨的共同問題和嚴峻挑戰，而在學術研究領域內，人們仍然難以擺脫紐倫堡審判所凸顯出來的實然與應然的二元對立問題。這種明顯帶有“溯及既往”的判決內容通過所謂的擴張解釋獲得的是政治和道義方面的支持與贊同，［1］但這并不意味著問題解決可以在法律和法理學的視野之內完成，①相反，在現實生活中，由這類難題所引發的是嚴重的“多米諾骨牌效應”，重大的現實問題逐漸演變（亦或是激發）出更多的理論探討和爭辯。當然，紐倫堡審判只是引發上述理論爭議的某個方面。此外，德沃金對“疑難案件”予以關注或許出于更為重要的原因，即其自身所處的具體社會環境——在六七十年代的美國，各種社會矛盾經過二戰的激發和壓縮而更加集中地爆發出來，諸如反對種族隔離、反對越南戰爭、黑人爭權運動和女權運動等都是這種社會難題的具體表征。而在德沃金的著作中對這些社會難題均給予了不同程度的關注，其已經成為德沃金探討疑難案件的現實淵源。總體而言，德沃金對疑難案件的探討是在其法律解釋的理論框架內進行的，而疑難案件也反過來成為其法律解釋理論的集中體現。至少，這種相互作用的基本關系可以從若干方面得以展現。

二、內容構建：法律解釋理論框架下的

疑難案件問題探討

首先，對原則的強調是德沃金最重要的觀點和貢獻之一。從解決疑難案件的角度來講，在難以適用具體規則的情況下，訴諸更為宏觀（這樣可以更好地契合法律精神）的法律原則成為尋求問題解決的重要途徑。②作為原則使用的概念出現于法律規則之中，其有助于理解疑難案件指向的普遍理論，旨在保證對類似案件作出的判決均是類似的，［2］而這點已經被很多學者所重點論述。值得注意的是，在強調原則的地位和作用之外，“政策”也是德沃金法律解釋理論中的重要內容，但這點似乎沒有引起學者們的普遍重視和足夠關注。尤其是面對疑難案件的時候，理解或爭論關涉權利義務的尖銳問題需要使用的是作為評判標準的原則、準則和各類政策，而不是借助規則所發揮的作用。［3］對具體政策而言，其所設定的政治、經濟和文化等方面的社會目標幾乎都是必須實現的，并始終防范著當前社會可能出現的消極的改變。［4］從積極的方面來說，相對于抽象的原則而言，具體政策能夠將這些原則轉化為針對疑難案件所采取的可行性措施。另外，考慮到在邏輯結構和理論深度方面，原則與規則均表現出較為明顯的差異，德沃金對兩者的區分有過細致而詳盡的闡述。［5］總而言之，“原則——規則——政策”這種結構能夠為疑難案件提供多于僅僅依靠規則的解決方案。與此同時，這種結構也是德沃金“整體性”法律解釋的基本要素，正如他所談到的，法律解釋內含著特定的整體性要求，即使適用的是法律文本規定的單句或單項條款，解釋者亦需要說明該解釋為何是最佳的，其意在服從法律解釋自身的內在約束。畢竟，任何解釋方法均包含前后連貫的客觀要求。［6］但是，德沃金設計的這種結構并不是那么完善，甚至他自己似乎也有自相矛盾的地方。通常而言，政治家所提倡的個人權利多是類似于自由權、平等權和尊嚴權等抽象權利，其間涉及對人類根本利益的普遍陳述。除某些憲法問題外，這些具有普遍性的基本權利并非適于處理司法實踐中的疑難案件，即便含有某種程度的可適用性，這些普遍權利亦會因過分抽象而缺乏足夠的說服力。［7］應當說，政策的制定和執行更多地體現出政治和政府方面的作用，其未必如德沃金所設想的那樣，能夠同原則保持較為基本一致。此外，結合以上政治方面的內容分析可以發現，一方面，它說明對政治方面的主張和要求（包括政策）所采取謹慎態度的重要性；另一方面，更為重要的是，這段話展現出憲法案件在德沃金的理論體系中的特殊地位。在德沃金看來，很多憲法案件處于政治與法律（原則）的中間地帶，其間很多都屬于疑難案件的范疇。例如，德沃金的《認真對待權利》和《法律帝國》對“布朗案”有過詳細討論，而在探討憲法中的疑難案件方面，其《自由的法》有著更為突出的展現，如羅伊案（墮胎案）和新聞自由等。盡管如此，他仍然無法在憲法案件中解決以上抽象與具體之間的復雜矛盾，甚至缺乏充分的說服力。憲法領域的疑難案件處于“常規案件”和“非法律爭議”之間的過渡地帶，開明的法官往往受理這類案件，他們通過法律規則之外的法律原則、法理與人情等標準進行審判，而謹慎的法官則通常以法律方面沒有明確規定為由而拒絕受理。［8］

其次，德沃金的另外兩個重要觀點是“建構性解釋”和“唯一正解”。大致而言，建設性闡釋會賦予具體對象以特定目的，以便其展現出各自所屬風格或形式的典型表征。在創造性觀點看來，建設性闡釋能夠更好地反映出目的與對象之間的相互關聯。［9］在德沃金的法律解釋理論體系中，這種建構性解釋與前述的原則和政策是具有內在一致性的，而原則和政策正是德沃金倡導建構性解釋所需要利用的材料，且建構性解釋本身就致力于促成所有案件中“唯一正解”的最終實現，其中必然包括疑難案件在內。若法官堅持整體性的法律解釋理念，則意味著對社會結構和法律理論最具合理性的建設性闡釋肯定不會有悖于有關權利和義務的連貫性原則，反而應當依此裁判疑難案件。［10］在此，“唯一正解”是德沃金法律解釋理論中最為核心的觀點，甚至可以說是其法律理論的核心觀點。在對疑難案件進行現實審判的過程中，出現德沃金稱之為“平手”情況的可能性的確高于普通案件，但這種情況更多地是由案件本身存在著多種爭議所造成的，其并非意味著對已經受理案件所做出的最終判決結果亦是多樣的。從某種意義來講，“唯一正解”原本就是對現實司法活動的真實寫照。在多數情況下，之所以無法為疑難案件的有效解決找到正確答案，就是因為道德倫理層面含有某種不確定性或不可通約性。［11］但是，在理論探討層面，“唯一正解”的存在始終表現為有諸多爭議的問題，而德沃金最終因固守該觀點而受到相當多的批評。

最后，赫爾克勒斯（Hercules）的形象。在德沃金看來，就疑難案件而言，僅存在找出既存法律內含的唯一正確答案較難而已，而在既有的法律中絕非沒有解答，只是運用抽象和概括的“法律原則”做“立論”的難度比較高，并需要法官具備深厚的理論素養。然而，只要法官擁有德沃金這種解釋法律的本領和功力，其必然能夠找到“唯一正解”。這絕對不是意圖說明不同法官得出不同見解都只是源自不同人的主觀看法，因而理所當然地認針對既定法的觀點而言必定難以判斷孰是孰非。［12］如果要針對疑難案件恰當而準確地作出裁判，對具體司法者的要求就是德沃金所設定的赫爾克勒斯的標準。無論是運用原則或政策，還是進行建設性解釋，各種情況均是如此。當赫爾克勒斯判決疑難案件時，他會對自己的責任得出某些更為深入的結論。其中，最重要的就是，他必須限制先例的吸引力，以便擴充必要的原則論據來論證這些判決。如果早期的判決完全是由某些政策所論證的，那么就不會存在吸引力的問題。［13］這里出現的是“整體性法律”的概念，這種包括規則、原則和政策以及其他各個方面內容的“廣義”概念是赫爾克勒斯可以利用的“法律淵源”。在此，它既來源于司法過程之中，又會對相關法律實踐活動的理論證成產生激勵和促進作用，其要求法官作出的基本闡釋面向的是作為整體的法律規范，甚至應當比原有探討更為全面而深入。［14］從另外的意義上講，這可以被稱為法律之網。在審理疑難案件之前，法官早已準備好法律的信念之網。［15］正如德沃金所言，“法律可能并非是一張嚴密的網，但是，原告有權要求赫爾克勒斯把法律當作一張嚴密的網來看待”。［16］

雖然，以上這些闡述只是掛一漏萬，但基本能夠描繪德沃金法律解釋理論對疑難案件所表現出的基本態度。若要在相互對立的不同法律原則之間作出恰當取舍，就應當按照“整合法學”的思維方式，運用“建設性解釋”的具體方法進行操作，力求保證針對疑難案件得出的“唯一正解”來自法律內部。由此可見，德沃金堅持認為原則和價值方面的矛盾沖突均能在法律內部得到終極化解。［17］這些描述給我們展示的是關于疑難案件的“理想圖景”：當面對疑難案件的時候，在準確把握“整體性法律”的前提下，具有完美司法素質的赫爾克勒斯能夠利用原則和政策等進行“建構性闡釋”，并最終找到“唯一正解”。毫無疑問，法律解釋的理想目標就是找到最佳的裁判結論，這點在憲法解釋中表現得甚為明顯，除非人們期待某種悲劇性結局的出現，否則根本不存在任何回旋的余地。［18］為更好地解決社會生活中的矛盾糾紛，從對疑難案件進行審判的現實角度來看，追求“唯一正解”本身無可厚非。但是，德沃金所持有的這種觀點似乎導致理論和現實之間的區別變得更加模糊，就司法結果而言，對疑難案件的判解可以是僅有的，但很難說唯獨某判解才是正確的。盡管在某種程度上，德沃金已經認識到理論與現實之間的緊張關系，針對那些對自己的理論學說存有異議的人而言，“他也不太可能通過逐個找遍法律報告以圖發現沒有正確答案案件的實際案例來獲得成功。每一個個案報告都包括一個意見，它證明了某一方面具有法律論證的較大優勢。有的案件也有不同意見，但是這樣的案件也是較好意見占據上風的案件。……在某個特殊案件中，將使所有法律工作者都信服的這樣一個論證是極其不可能的。被一個學者作為判例來引用的任何一個案件在其他人看來都可以是有爭議的”。［19］但是，對疑難案件僅有的正解近乎頑固的堅持不僅使得這種觀點帶有現實壓迫理論的強烈色彩，而且導致德沃金面對疑議和不解時難免會顯得捉襟見肘。

三、觀點交鋒：針對疑難案件問題

核心爭議的兩次論戰

（一）德沃金與哈特：基于規則論和整體性法律理論的爭辯

在德沃金對疑難案件進行探討的過程中，他與哈特就該問題所引發的爭論更是明顯拓展其原有的影響，并使得疑難案件和疑難問題成為他們論戰的重要內容之一。簡而言之，他們對疑難案件和疑難問題持有的核心爭議是由哈特的規則論和德沃金的整體性法律所構成的。哈特的規則論建立在其著名的空缺結構理論的基礎之上。針對包括判例或立法在內的所有用以規定行為標準的方法和手段，不管如何適用于各類普通案件的審理之中，均會在某些方面表現出模糊性和不確定性。在傳遞或探討事實問題的過程中，這些被稱為空缺結構的顯著特征難免會導致分類語詞的具體使用將會為此付出相應的代價。［20］此類對中心與邊緣的區分是同規則論保持內在一致的：正是因為處在中心地位的具體規則難以涵蓋法律在社會現實中所面對的各種問題，致使處于規則邊緣的內容必須著力應對這些問題，并因此使哈特深切感受到法律自身的模糊性。但德沃金對此并不贊同。在他看來，帶有模糊性的語言表述致使人們無法為某些法律問題找到正確答案，而這種觀念始終為絕大多數法律工作者所普遍接受，但其并沒有對由表述模糊的法律語言所帶來的事實和結果加以區分。［21］很顯然，這種做法沒有區分模糊性的事實與模糊性的結果，并建立在德沃金“唯一正解”的理論基礎之上：即便法律可能帶有些許模糊性（事實），但這并不意味著經過復雜的審判過程所得出的最終結論（結果）就必然是模糊的。“如果疑難案件的判決一定是關于各方權利的判決，那么，某一官員如此判斷的理由一定是論證承認或否認權利的理由。他必須使自己的判決與某一種關于他的體制內為什么規則創造或否定權利的普遍理論相聯系，而且，他必須說明在疑難案件中這一普遍理論要有什么樣的判決?！保?2］換言之，只要法官能夠完成以上說明，即使面對法律的模糊性，他仍舊能夠達致“唯一正解”的預期目標。除此以外，有鑒于唯一正解在德沃金的法律理論體系中所占有的重要地位，承認法律的模糊性還有可能會威脅到“建構性解釋”等內容，而這正是德沃金更加難以贊同的。法律職業共同體的全體成員可以針對以下議題展開探討，即該法律規范的效力是由為法律語詞的抽象表述提供政治正當化辯護的原則和政策所決定的，以便裁判結論能夠更好地取得法律規范的理解和支持。換言之，如果某法律規范的適用必定會涉及語言的模糊性，那么其原先無可爭議的本質內涵將會變得備受質疑，甚至其正當的法律地位亦會受到根本性動搖。［23］縱觀以上論述可以發現，盡管德沃金和哈特的觀點在很多方面似乎都是對立的，如法律的模糊性和法律的范圍等。但從其各自理論預設的角度出發，對立雙方矛盾的嚴重程度就會減弱很多。由于哈特的規則論將具體規則認定為法律的中心內容，對那些無法涵蓋在規則之內的難題就需要交給邊緣內容加以解決，這很容易形成法律模糊性的潛在印象。如果雙方談及的規則和概念本身存在較為嚴重的分歧，那么根本不可能具備展開論辯的基礎性條件，更無法期待實現相互間的理解與溝通。①對此，本杰明·N·卡多佐有著極為相似的觀點和看法，只不過后者更強調發揮法官的能動性，當既定的法律規范為應當涵蓋的情況留有空白時，法律規范總會顯得無能為力，而只能借由保持中立的法官居中裁判。此時，所謂的規則無非是為人們普遍接受正義價值和公平理念，亦或是規制其行為的良心、習俗和慣例。［24］在此，涉及到德沃金對程序正義和實質正義的理論主張。①通過審視其觀點可以發現，他的整體性法律理論將規則、原則和政策等諸多內容都納入其中。在這種理解法律的背景之下，法官都能夠發現整體性法律解決這些難題時所展現出的態度和立場，進而形成唯一正解。也就是說，在哈特認為是展現法律模糊性的邊緣地帶，德沃金用原則和政策等內容來涵蓋，由此便不存在所謂的模糊性問題。借助這種比較分析的視角加以審視，兩者間的對立并非如人們所想的那樣嚴重嚴重，只是從各自的理論基點出發，并對不同的“法律”內容賦予不同的地位和意涵而已。

（二）德沃金與波斯納：對法官能動性的理解存在分歧并各有側重

除此以外，同樣的情況發生在德沃金和理查德·A·波斯納之間的爭議和論辯之中。從以上哈特持有的觀點和主張出發，如果沒有適用于具體疑難案件的規則，那么對法官能動性的強調就會成為解決案件的必然選擇，法官甚至可以創造出新的規則，當然，這種創造并不是憑空而來的，這點已經為擁有法官身份的實用主義者波斯納所支持并贊同。在處理疑難案件的時候，法官的最高追求僅限于做出某種具有可行性并合乎情理的裁判結論，而這必定需要借助非法律的方法和材料，甚或會提及某些難以言說的直覺感受，而根本不可能局限于慣常使用的法律規范。［25］很顯然，這里所謂的“常規的法律材料”就是哈特所強調的法律規則，而“非法律的材料”更多地被看成是法律原則和政策等內容與標準，至于那些“說不清楚的直覺”，則是法官所具有的“法律感”，這種法律感有時候甚至決定著前述法律材料和非法律材料如何運用，同時也是進行法律論證的心理預設。由此可見，在實體意義上，波斯納并不反對包括規則、原則和政策等內容的“整體性法律”，而只是更加強調法官在面對疑難案件的時候如何從法律的空缺結構中發現能夠給予自己的法律論證以充分資源供給。僅憑有關法律規范的邏輯推理必然不足以作為司法裁判的基礎和支撐，這就要求憑借被稱為“實踐理性”的非正式推理方法。在此，司法過程尋求的不只是某種發現的邏輯，而主要目的在于證成邏輯推理的正當化。［26］為達到這種“正當化”的結果，法官必須尋找各種能夠支持其結論的資源。于是，從其實用主義的立場出發，各種能夠為結論提供權威依據的內容和資料都能夠成為法官所利用的法律淵源。

應當指出的是，就適用的各種法律資料和非法律資料來說，如果沒有在嚴格意義上借助“邏輯”和“科學”的話，就只能更多地發揮“修辭”的作用，只要能夠形成形式上的唯一正解，并使得該結論能夠為法律職業群體和普通民眾中的多數群體所接受（即使沒有形成那么鞏固的接受，起碼也并不導致強烈的反對），那么法官利用這些資料的實用目的也就可以順利實現。這種搜索的過程被艾倫·B·漢德勒法官稱為“結論的需要”——對疑難案件而言，裁判結論的有效形成終歸要超越當前存在的權威，而需要憑靠其他具有實質合理性的基礎理由，即其依據不可能在既有的法律規范中找到，正是“結論的需要”為權威理由的擴展提供著足夠的動力。［27］當然，貫穿于其中的就是法官個體的能動性，這種能動性所體現的就是其才智以及對法律和社會的深刻理解。

針對此類法官能動性的發揮，德沃金并不反對，甚至認為法官可以拋卻兩步走的審判方式，而是先明確體制內部的限制和約束，再有針對性地提出有建設性的意見和看法。就判決結果而言，只要法官意識到法律制度方面的原則性規定即可，更為重要的是體制道德與個人道德之間潛在的相互作用，而法律解釋的實際效果恰恰取決于此。［28］他所強調的不是那種從事實到法律的三段論邏輯結構，而是個人與制度之間彼此限制和相互促進的復雜關聯，力求更好地保證法律確定性的實現。在他看來，基于共同的政治原則和道德情感，人們完全可以憑借法律整體性的思想觀念，努力尋求法律規范所包含的確切內涵，而切忌走向絕對司法能動所提倡的造法誤區。由此可見，德沃金和波斯納之間在疑難案件問題上的分歧并沒有很多學者所想象的那么嚴重，而只是在面對相同的法律現象的時候，兩者有著各自不同的側重和關注而已?？梢哉f，在理論研究和法律實踐方面，德沃金對疑難案件問題的研討已經產生了深刻而久遠的影響，其嚴肅而穩健的理論建構受到哈貝馬斯和阿列克西等學者的借鑒和追捧，由此變得更加詳盡而明確，并被認為具有劃時代和里程碑式的重要意義。

參考文獻

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［25］［26］（美）波斯納．法理學問題［M］．蘇力譯．中國政法大學出版社，2001．569，568－569．

篇10

一、什么是政治小論文寫作

政治小論文寫作是檢驗學生綜合素質的重要標志。小論文寫作涉及思想認識、生活態度、價值觀、世界觀及生活閱歷與經驗，又有表現手法、表達技巧、語言習慣，還有對閱讀作品的積累、解析、品評、貫通、遷移、再造。小論文寫作是一種全新的寫作理念，不能用傳統意義上的或科研含義上的對某類學科或某一專門問題所使用的鉆研推究的涵義，它是依托于學生生活和社會生活中的熱點內容，以學生的心靈活動主主體，通過文字表達的一種有形的思維，它是生活化的、修改化的有主體觀念的、有情感色彩的一種思維呈現。這種寫作是對獨立精神的召喚，是對創造品質的提升。實現了由注重章法到回歸人性的轉變。以自己獨特的視角、獨有的表達習慣和直率真誠無畏的心態坦方歷史、人生、自我、家庭、社會、生存狀態和人類命運。

二、如何讓政治小論文寫作走進教學

（一）轉變傳統的教育觀念和教學思想。

小論文寫作應把寫作主體的潛在的情感力、想像力、創造力、表現力盡情地發散，喚醒學生的自我意識。教師要樹立新教學的觀，使價值標準多元化、審美多元化；分析時展對人才的要求，了解學生的心理認知，從而減輕學生寫小論文思想負擔，提倡獨立思考，使學生有話可說有東西可寫，能體味創造之樂、表達之樂。

（二）改進教法和學法。

小論文寫作強調學生的主體意識，將寫作的主動權交給學生，激發他們寫作的熱情。充分創造條件和機遇讓學生建成現代個性支點和發揮創造力的天地。嘗試小組教學和個別化教學模式，建構小論文型寫作教學機制，采用富有個性化、人文化的課堂教學結構。教師在平時還要有意識地滲透寫作過程的各環節的學法指導，使學生在小論文寫作的過程中形成良好的習慣，掌握寫作的基本原則和方法。

要加強人生觀、價值觀和世界觀的教育，引導學生觀察生活、思考生活、感悟生活，培養良好的思維個性，文道統一，知情互動，使見解更主客觀理性。

（三）引領學生進行小論文寫作。

1.培養批判質疑品質，這是小論文寫作的前提。2.訓練發散思維能力，這是小論文寫作的核心。3.拓展想象空間，這是小論文寫作的動力。”想象是無限的空間，通過它可以找出表面上不相干的生活現象之間內在的聯系，把它們集中熔鑄主一體，創造更廣闊地世界。想象就是深度，積極調動學生的生活體驗，讓靜態的文字揮發動態的靈性。4.吸收學科的知識，這是小論文寫作的保證，為小論文寫作提供“源頭活水”。教師還應將學生的閱讀范圍引向更廣闊的領域，如文學的、歷史的、地理的、生物的，優化知識積累，豐富思維背景。讓學生從各種渠道汲取各方面的知識，開闊視野，豐富情感，獲得創造的源泉。

（四）在小論文寫作中培養寫作個性。

寫作個性是指個人穩定的寫作心理品質。包括寫作任何的傾向性（即寫作的需要、動機、興趣、信念等）和個性心理特征（即寫作的能力、氣質、性格等）。小論文能力是寫作個性的關鍵因素，制約著寫作效能的發揮，寫作品質的展現，寫作個體的發展。寫作個性對小論文能力也起著積極的促進作用，提供必備的主觀條件。沒有的心胸，樂觀的情緒，易于合作，勤于思考，善于吸納改造知識經驗等這些良好的個性品質以及健康的個性，寫作就會缺乏小論文能力。因此要把寫作個性與小論文能力緊密結合。