導語：如何才能寫好一篇商標管理，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

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一、商標戰略

商標的重要性，不言而喻，現在辦企業做買賣的，都會想到去注冊一個商標，因為商標代表了企業的形象、實力和競爭力，是企業的重要無形資產。但對一個有眼光，想把企業做強做大的老總來說光有商標的意識還是不夠的，還要有一個系統的商標戰略，并按步驟，有規劃的進行。版權所有

1、明確企業定位，確定商標體系。

首先需要確定的就是企業的定位及發展戰略。只有企業的定位明確了，發展戰略確定了，才可以實施一系列的商標戰略來服務于企業。目前，常用的商標體系主要有：單一品牌體系，多品牌體系，冠狀品牌體系。

所謂單一品牌體系，就是企業所生產的商品或提供的服務均使用同一品牌。這種體系一般適用于產品單一、規模較小的企業、事業單位或個體經營者。

所謂多品牌體系，是指企業在其不同的產品或不同的服務上，分別使用不同的商標。這種體系一般適用于產品種類、服務種類較多的多元化發展的大中型企業單位。

所謂冠狀品牌體系，就是企業以某個市場聲譽最高、公眾認知度最高的商標作為母商標，在不同的產品或服務上分別使用不同的子商標，甚至還可以在某一子商標下面再發展多個次一級的子商標，形成冠狀結構。像國際知名企業可口可樂，聯合利華等企業就是采取這種方式。

我公司現在除了使用中文、英文、圖形三個主要的母商標外，已經根據不同的產品申請了新的子商標，并將在以后的營銷過程中陸續推出。這樣的策略使得公司的一貫宣傳有了連續性同時又推出了新產品，而且滿足了消費者既認牌子又需要新鮮感的心理需求。版權所有

2、設計具有顯著性的商標。

確立商標體系后，就要設計一個商標，這個商標的設計最主要的一點就是要具有顯著性，因為這是商標的生命所在。商標設計的成功與否，對于其今后在市場上所能發揮作用的大小，以及其所標志的商品、服務能否拓展和占據市場都會起到非常重要的作用。縱觀市場，越是獨特的、與眾不同的商標，越能給消費者留下深刻的印象。如“柯達”、“海爾”這些取得成功的企業，他們的商標顯著性是非常突出的。

我公司在1994年就注冊了“德意”商標，當時企業名稱還是“蕭山市康達燃氣用具廠”，在注冊“德意”商標的同時，還申請注冊了其它的十幾個商標。1995年，經過慎重的考慮，企業確定起用“德意”商標，1995年9月5日，企業正式更名為“蕭山市德意燃具制造有限公司”。“高尚的品德，堅強的意志”是我們對“德意”的注解及追求，而且“德意”與“得意”同音，給人以美好、如意的聯想，因此既有顯著性又容易被牢記。

3、及時注冊，取得法律保護。

設計并確定商標后，下面的工作就是立即開始注冊，不能有半點延誤。我國的商標保護原則是先注冊原則，注冊了才受保護，沒有注冊保護的難度就大。

有關商標注冊還涉及到一個商標保護的問題，進行全方位注冊既可以保護商標又可以為企業可能的跨行業經營降低風險和贏得快速發展的先機。

我公司在1999年啟動了商標全方位注冊的戰略，現在包括中文、英文、圖形商標在國內45大類都已注冊，并對與商標讀音相同，字形近似的都進行了保護性的注冊。1999年企業名稱是“杭州德意電氣實業有限公司”，當時公司還是只在廚房電器行業經營，目前，公司已更名為國家級無區域集團——德意控股集團有限公司，已涉及廚具、置業、教育、汽車、文化傳播等5大行業，當初公司提早全方位的商標注冊發揮了重要作用。

4、海外注冊，再贏先機。

經濟的全球化使得企業都將面對國際市場，但商標的保護是有地域性的，在一個國家地區受保護并不代表在所有國家和地區都受保護。有消息顯示，國內眾多的知名品牌在海外頻遭搶注，自己的商標一旦被他人在海外搶注成功，擁有這些商標的國內企業的產品或者被迫放棄被搶注地市場，或者必須向搶注者交上一筆不菲的品牌使用費，這對企業來說絕對是進退兩難的結果，而最有效的方法就是主動出擊，提早注冊。

我公司已于2003年申請在香港注冊中文、英文、圖形商標，2004年已經拿到商標注冊證。目前，我們已經啟動了商標全球注冊的計劃，在全球130個國家地區進行商標注冊，為公司全球戰略奠定了基礎。

二、商標管理

商標注冊完成，不是商標工作的結束，接下來的商標管理工作同樣具有重要的意義。商標管理是企業對于注冊商標的控制、使用、維護的過程，正確完善的管理可以最大程度地降低商標在使用過程中的風險，不斷完善無形資產的積累。跟據我公司商標管理的方式，可以歸納為檔案管理、流程管理、危機管理、使用管理四項內容。

1、檔案管理

首先，應該設立或明確專門管理部門及崗位，保證管理的準確性以及連貫性。實踐中，越來越多的企業將這一管理職責交由法務部門或專職法務人員承擔，或設立知識產權管理部門，取得了較好的效果。

其次，應該建立商標檔案。

商標檔案及數據的建立，可以使企業全面了解自身的商標狀況。

最后，要建立適合企業實際的檔案管理制度。

制度的形成是檔案管理的最終保證，數據材料的及時更新、匯總，檔案管理者的責任、權利都要通過制度的規范來實現。

我公司在管理方面也走曾過彎路，最先商標由廣告門負責，但由于人員流動，相關人員法律知識的欠缺，那段時間雖未給企業造成損失，但在商標管理上的確沒有系統，現在公司的商標由集團公司的總裁辦公室負責，下設專職法務人員主管商標工作，對集團所有商標的注冊類別，申請時間，核準注冊等情況全部進行了統一整理，并制作檔案，按照產品線劃分類目，同一類目下按商標名稱建立卷宗，每一單件商標再按照商標本身特點設立檔案內容。檔案內容中分別注明注冊類別、申請時間、公告時間、核準注冊時間、權利變動內容；并在實踐過程中根據具體的情況和企業的發展實際對商標管理制度進行了多次的修改，使制度發揮真正的作用。這樣的管理模式使得商標的工作更直接有效，在遇到問題時能夠迅速反饋到董事長，因而能夠當機立斷，為公司創造效益挽回損失。

2、流程管理

流程管理不僅包括商標本身的流程，還包括商標工作同其他工作的配合。

我公司現在的流程管理是由集團公司總裁辦統籌負責，以商標注冊流程為例，應首先由總裁辦根據企業發展規劃提出需求，然后由企劃部門完成創意、設計，最后由總裁辦進行評估、查詢，最終確定方案并注冊。在流程的各個環節中要落實到人，如果出現問題，可以總裁辦協調解決。在進行商標注冊前都要進行大量的前期調查和查詢，雖然費用可能會較大，但保證了商標最后注冊的成功率，可謂是磨刀不誤砍柴功。這樣的管理避免了企業的市場、銷售、企劃、法律部門各不相關，沒有主管部門導致推諉扯皮，效率低下，給企業造成損失的情況發生。

3、危機管理

這里的商標危機管理主要是指商標監測和處理商標侵權事件。

我公司由法務專員對《商標公告》進行監測，及時發現在相同或近似類別注冊的同本公司在先權利相同或近似的商標，發現情況后立即向主管進行匯報，并及時向國家工商總局商標局提出異議，將商標侵權消滅在萌芽階段，防范于未然。

同時，通過一線銷售隊伍對市場進行監測，及時反饋市場中可能出現的侵權行為，一旦發現侵權、假冒等行為，及時向工商行政管理機關舉報或向法院提訟，積極主動與假冒侵權行為作斗爭，主張自己的權利，用法律武器保護自身的合法權益。

4、使用管理

這里的的使用管理主要指廣告宣傳，品牌營銷。

在現代社會中，“好酒不怕巷子深”已經成為過去，企業須通過廣告宣傳、進行品牌營銷提高市場知名度及消費者的認知度。適時、積極的申報著名商標和馳名商標不僅可以使企業獲得較高的榮譽，增加品牌的美譽度，還能使得企業商標得到擴大商品范圍的保護，強化商標的保護力，使企業贏得市場競爭力。

我公司除在中央電視臺及省、市、地區綜合運用多種媒體進行廣告宣傳外，公司還于2004年起動了“青春中國”系列公益活動，如與共青團蕭山區委共同舉辦德意杯“青春中國”音樂詩會，與共青團杭州市委聯合主辦“環保同行、綠色共護”大型倡導活動，與《人民文學》共同聯合舉辦“德意杯”首屆“青春中國”詩歌大賽等，為廣大青年人的成長、成才提供了一個廣闊的舞臺，既使德意企業文化在與社會文化的融合中得到升華，又賦予德意品牌更多的精神和文化內涵。

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    第二條  凡是依法登記的從事印刷、印染、制版、刻字、織字、曬蝕、印鐵、鑄模、沖壓、燙印、貼花等項業務的企業和個體工商戶、需要承接印制商標的,應向所在地縣級以上工商行政管理機關申請“指定印制商標單位”資格。

    第三條  “指定印制商標單位”應具備下列條件:

    (1)有與其承印商標業務相適應的技術、設備及倉儲保管設施等條件。

    (2)有健全的印制商標業務的各項規章制度。

    (3)有專門的印制商標管理機構或管理人員。

    (4)業務及管理人員熟悉商標法規,遵守法紀。

    第四條  經審查符合條件的,確定為“指定印制商標單位”發給《指定印制商標單位證書》,并在營業執照中載明“印制商標”經營項目。

    第五條  《指定印制商標單位證書》由國家工商行政管理局統一印制,省、自治區、直轄市及單列市工商行政管理局或其授權的工商行政管理機關核發。

    第六條  商標印制委托人應向印制單位出示以下證明:

    (1)企業和個體工商戶應出示營業執照副本。

    (2)事業單位出示本單位證明。

    (3)外國人或外國企業在我國印制商標的,應出示其所屬國或地區的合法營業證明或身份證明。港澳臺企業和個人適用此款。

    第七條  商標印制委托人委托印制單位印制注冊商標的,應出示《商標注冊證》或注冊人所在地工商行政管理局簽章的《商標注冊證》復印證;通過簽訂商標使用許可合同使用他人注冊商標,被許可人需印制商標的,應出示商標使用許可合同文本。

    第八條  外國人或外國企業,需印制其未在中國注冊的商標,印制單位與商標印制委托人需在合同中明確若所印制商標侵犯他人注冊專用權時雙方應當承擔的法律責任。港澳臺企業或個人適用此條。

    第九條  印制單位承印商標時,應當嚴格核查以下內容,符合要求的,予以印制,不符合要求的,應拒絕印制。

    (1)商標印制委托人提供有關證明文件齊全。

    (2)印制注冊商標的商標樣稿應與《商標注冊證》上核準的商標相同,并標明“注冊商標”字樣或(注)或(r)標記。

    (3)印制未注冊商標的,不得違反《商標法》第八條和《商標法實施細則》第六條的規定;不得標“注冊商標”字樣或(注)或(r)標記。

    (4)憑商標使用許可合同印制商標的,應按合同中的有關規定印制。

    第十條  商標印制委托人委托同一印制單位印制同一商標已經提交過證明文件的,可不再重復提交相同的證件。印制單位應查對以前的證件,并將每次印制的情況記錄存檔。

    第十一條  商標印制單位應建立健全商標印制管理制度,包括:

    (1)登記建檔制度。承接商標印制業務時,應登記造冊,記載商標印制委托人所提供證明文件的項目,連同商標注冊證復印件、商標樣稿和印制后的商標標識一起建檔存查。

    (2)商標標識出入庫制度。印制后的商標標識進出庫時,應認真清點數量,登記臺帳。

    (3)廢次商標標識銷毀制度。印制中產生的廢次商標標識,應按實際數量登記造冊,由印制單位統一銷毀。

    (4)其他有關制度。

    以上商標印制檔案存放不得少于兩年,以備工商行政管理機關檢查。

    第十二條  商標印制委托人違反本辦法第六條、第七條規定的,工商行政管理機關應視其情節輕重,予以通報、封存或收繳商標標識。

    第十三條  商標印制單位違反本辦法第九條、第十條規定的,工商行政管理機關應視情節予以通報、封存或收繳商標標識及印版模具,情節嚴重的,并可收繳其《指定印制商標單位證書》。

    違反本辦法第十一條規定的,應責令限期改正。經不改的,應收繳其《指定印制商標單位證書》。

    第十四條  對構成侵犯他人注冊商標專用權的,工商行政管理機關應依據《商標法》、《商標法實施細則》的規定,對商標印制委托人和印制單位予以處理,并可收繳印制單位的《指定印制商標單位證書》,情節嚴重,構成犯罪的,將直接責任人員移送司法機關依法追究其刑事責任。

    第十五條  工商行政管理機關對因違反本辦法規定而收繳《指定印制商標單位證書》的,應同時強制變更其經營范圍,在營業執照中取消“印制商標”經營項目。

    第十六條  沒有取得“指定印制商標單位”資格的,不得承接印制商標業務。

    違反本條規定的,由工商行政管理機關收繳商標標識和印版模具,并依照《企業法人登記管理條例施行細則》、《城鄉個體工商戶管理暫行條例實施細則》、《私營企業暫行條例施行辦法》中有關超越經營范圍的規定,予以警告、罰款、沒收非法所得、責令停業整頓或吊銷營業執照等處罰。

    第十七條  本辦法中所述的“商標印制委托人”系指要求印制商標的商標注冊人,未注冊商標使用人,商標被許可人以及符合《商標法》規定的其它商標使用人。

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一、合同簽訂前當事人雙方資質的審查

（一）商標許可人對被許可人的挑選

商標是企業的重要無形資產，承載著企業的信譽。把自己企業的商標許可給他人使用，商標本所承載的企業聲譽等信用資質就當然地隨之許可給使用人了。因此，許可人在許可前必須對被許可人的情況作全面了解。首先，審查清楚被許可人的硬實力，即經營規模、生產能力等。一方面，經營規模、生產能力的大小與將來企業商品的市場占有度緊密相關，也決定了其使用自己商標后可能給許可人帶來商標增益的大小；另一方面，生產規模、經營能力等因素也彰顯了被許可人商品的品質，因為有一定市場份額的企業一般也必定是有著良好的商品品質，才贏得了廣大消費者的青睞和信賴，所以，從這個角度看，企業規模也是被許可人商品質量的一定反映。其次，核實清楚被許可人的經營資質、是否在工商局，以及管理理念甚至企業文化。商標除了標識商品來源、保證商品品質的根本功能，在很大程度上也體現了企業文化和企業形象。如一家專門生產銷售各類時裝、追求標新立異的時裝公司，如果把商標許可給一家專營娛樂休閑服飾的企業，就可能顯得不合時宜，甚至會淡化原本商標與許可人之間的關聯性。因此，盡量選擇在商品特點、經營理念、企業文化與自己“志同道合”的企業作為合作伙伴，才是一個理性的許可人的最優策略。最后，也是最重要的，許可人應對被許可人的產品質量進行全面測試、考察。許可他人使用商標意味著把商標聲譽寄附于被許可人的市場活動及其提供的商品或服務上，同時也意味著應對消費者提供對商標品牌的信賴利益，所以，許可人必須審慎地考察被許可人的產品質量資質。在美國，商標權人對被許可人生產的產品質量沒有盡到監督管理的義務或是“裸許可”（nakedlicens-ing），甚至會失去自己的商標權，訛譺足以說明許可人對產品質量控制的重要性，事實上，這既是對自己商標的保護，也是對信賴其商標的消費者利益的維護。

（二）商標被許可使用人對許可人的資格審查

我國現行《商標法》第43條第1款規定，“商標注冊人可以通過簽訂商標使用許可合同，許可他人使用其注冊商標。”依條文本意，許可人應當是商標注冊人，許可使用的商標應當是注冊商標。一方面，實踐當中普遍存在一種情況，即商標權人與合同簽訂人不一致。處于便利性等原因，商標注冊申請經常會由企業的實際控制人或主要負責人個人實施，但參與市場活動以及對外宣傳時使用的是企業整體的名義，將個人與企業混同。訛譻因此，為避免不必要的糾紛，許可人應首先核實許可人的相關情況。另一方面，法律也并沒有禁止市場主體對未注冊商標的使用許可，實踐中可能有些企業使用的是未注冊商標，無論出于主觀惡意還是僅不主動告知被許可人，只要不違法而使許可合同成為無效合同或可變更可撤銷合同，而與被許可人簽訂許可合同，在當事人雙方自愿的情況下，則該合同的法律效力也可以是有效的。在這種情況下，被許可人必須盡到應注意的義務，如果有疏忽大意的過失，發現真實情況后再欲請求返還商標許可使用費，就很難得到法律的支持了。訛譼另外，必要時或有條件時，應當調查被許可商標的商標權權屬狀態，比如是否有在先權利人、是否處于被侵權或混淆的狀態、是否有企業使用與該商標相同的文字符號作為企業名稱等狀況。有些商標雖然表面上看沒什么瑕疵，但可能已經被人提出商標爭議、撤銷申請或權屬訴訟，那么此時該商標的權利就處于極不穩定的狀態，被許可人此時更應審慎考慮作出決策，是否還要開始這一許可合作。因為這種狀態下，商標隨時可能發生權屬變更或被撤銷而不能使用。這些都將影響商標使用許可合同的效力、存續和履行。總之，把商標使用許可合同訂立前的準備工作做好，才能最大程度規避將來可能發生的許可人與被許可人之間的糾紛，減少使用許可期間的后顧之憂。

二、商標使用許可合同的要點內容

（一）被許可使用的商標有關基本事項

市場活動中，對于一家企業的商標，消費者知悉或熟悉的一般只有一個，多則兩三個。但企業在商標注冊申請上，實際上常常會在多種商品種類上申請注冊多個商標，有些大型企業甚至會申請多達幾百個的商標。我國《商標法》第56條規定，“注冊商標的專用權，以核準注冊的商標和核定使用的商品為限。”因此，商標使用許可合同必須明確被許可使用的商標本身，是文字還是圖形或是兩者兼有，必須明確被許可使用的商標注冊號以及被核定使用的商品類目，同時，被許可人還應根據自身需要確定需要的商標及商品范圍。關于許可的期限，商標專用權權利期限為10年，可以無限續展，但市場千變萬化，商標的知名度、預期價值都會時常波動，以實踐來看，真正的商標使用許可合同二至五年一簽比較普遍，這個年限范圍也是比較合適的，為合同雙方當事人都留下了將來是續簽還是終止合同的余地和自由。關于許可使用的地區限定，雙方可以在充分考慮自身市場拓展規劃、營銷的便利程度等因素的基礎上，再行確定許可使用的地域范圍。

（二）商標的使用許可方式

根據被許可人獲得的使用權利不同，商標的使用許可方式大致分為普通許可、排他許可和獨占許可。這三種許可方式，都是許可人允許被許可人在約定的期限和地區內在約定的商標種類上使用該商標，區別在于，普通許可為許可人保留了在該地區使用該商標以及再授權給第三人使用該商標的權利；排他許可僅為許可人保留了自己使用該商標的權利，但不得另行許可第三人使用；而獨占許可則禁止許可人自己使用，并禁止許可人許可第三人使用。在商標權利遭侵害時，普通許可的被許可人經商標注冊人明確授權，可以提訟；排他許可的被許可人可以和商標注冊人共同；獨占許可的被許可人則完全可以以自己的名義。譽訛前兩種方式比較常見，獨占許可在我國則較少采用。獨占許可不僅排除了第三人，也排除了許可人在約定的期間和約定的地區使用該商標，這種強烈的排他性使用，不僅要求許可人完全讓與出自己在指定時間和地域內使用自己商標的權利，即它要求許可人在許可合同的范圍內抑制競爭，從而使被許可人在此范圍內對該商標進行完全排他性使用，也要求被許可人在使用過程中若遭遇商標侵權行為，有獨立的訴訟能力。這種許可模式下，許可人應根據自身經營情況，充分核實被許可人的綜合資質，審慎決定許可方式。同時，也可以根據選用的許可方式，在法律規定范圍內自行約定遭侵權時的主體。

（三）商標許可費的數額和計算方法

商標許可費用的金額和計算方式，是商標使用許可合同許可方和被許可方利益博弈的過程。許可方無疑希望收取的許可費越多越好，被許可方無疑希望許可費越少越好。當被許可方使用該商標后的獲益情況很不確定時，許可人往往希望一次性收取全部使用費來保障自己在這場交易中的收入；若被許可方獲益較大，許可人則希望商標的使用許可費用與被許可人的利潤額掛鉤。而被許可人則恰恰相反。訛譾關于許可費的計算，理論界一種學說認為，對風險的負擔是確定許可費率的基礎，營銷費用由許可方承擔則許可費率高，營銷費用由被許可方承擔則許可費率低；還有學者提出更為具體的量化公式，國際上通用的關于知識產權許可使用的費率的標準為許可的知識產權所帶來的營業收入的5%，那么對于商標使用許可費率而言，即為經許可使用該商標可能帶來的經營收入的5%。訛譿在我國法律沒有規定也沒有成熟的商業慣例時，可以借鑒這種計算方式，但需注意，經使用被許可商標后的營業收入在訂立合同時比較難確定，因此更可行的方式是雙方約定根據使用許可商標后每年的收入或利潤額做依據，來約定一個比例或一個比例區間，以期更公平公正，更好地平衡雙方的利益和損失。

（四）許可期間商標增值利益的分配

在現有法律框架下，對商標使用許可中被許可人創造的商標增值利益的分配并沒有明確規定。而近年來，商標被許可使用后價值增加的現象愈來愈普遍，轟動全國的“王老吉”和“加多寶”商標利益紛爭案更是引起了對這一問題的深入思考。判決結果也表明，商標使用許可合同期滿后，若無特別約定，被許可人不能分享商標增值部分的利益和商譽。訛讀因此，許可合同當事人需要利用好法律賦予的“契約自由”的空間，在合同中明確約定許可使用期間商標增值部分及其利益分配規則。在遵守合同約定和市場競爭的規則下，被許可人尤其要注意利用合同和事前約定全面保護自己的權利，可以在合同中約定，使用期滿后若商標增值，被許可使用人應當獲得一定的利益，若商標因被許可人經營不善而貶值，則被許可人應對商標所有權人給與一定的補償。

（五）商標使用許可的備案

我國《商標法》第43條第3款規定，“許可他人使用其注冊商標的，許可人應當將其商標使用許可報商標局備案，由商標局公告。商標使用許可未經備案不得對抗善意第三人。”備案是工商行政管理部門對商標管理提出的具體要求，雖不是作為影響使用許可合同法律效力的法定條件，但對于善意的第三人而言，未經備案的許可合同就不具有公信力，對其就沒有可信賴利益。而且，修訂前的《商標法》此處規定的是“商標使用許可合同應當報商標局備案”，新修訂的《商標法》在原法的基礎上進一步明確了報備案的主體，即許可方。同時，備案對被許可人的利益是明顯的，因為備案后經商標局公告，社會公眾都能方便地查詢獲得相關信息。因此，被許可人應當在合同中明確約定許可人應當及時備案，若逾期未備案應承擔相應的違約責任。

（六）關于質量控制條款

“裸許可”（nakedlicensing）雖然一般不會出現在大陸法系國家，但我國有著與之如出一轍的商標許可商品質量控制的相關法律規定。《商標法》第43條第1款中“，許可人應當監督被許可人使用其注冊商標的商品質量。被許可人應當保證使用該注冊商標的商品質量。”根據法條之意，對商品質量的監督和保證是一項義務，不能通過約定排除。相反，許可合同中應盡量約定，許可人可以采取合理方式檢查、考察被許可人的生產品質，被許可人的產品質量若達不到既定標準，許可人有權終止許可合同，收回商標使用權。必要時，可以約定具體的產品質量控制手段，如將產品質量標準作為附件、提供樣品、許可方可以定期或不定期派員巡查生產車間及生產設備等。

三、結語

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第二條本辦法所稱“經銷”是指商業企業從事商品經營銷售的方式，包括自主經營、聯營銷售、柜臺租賃、銷售、特許經營等具體經營方式。

第三條凡經本市工商行政管理機關核準登記的商業企業均適用本辦法。

第四條商業企業應落實商標管理職能。大中型商業企業應配備商標管理人員，一般商業零售企業應配備商標兼管人員。

第五條進場商品使用注冊商標的，商業企業應查驗《商標注冊證》或經工商行政管理機關蓋章的《商標注冊證》影印件，并審核以下相關項目：

1．商標注冊的有效期；

2．商品包裝上標注的企業名稱、地址應與商標所有人名義、地址一致；

3．商品包裝上標注的商標文字、圖形或其組合應與注冊證上的商標文字、圖形或其組合一致；

4．使用該商標的商品應在核準注冊的商品范圍內。

第六條進場商品的商標屬許可使用的，商業企業應查驗被許可人提供的經向國家工商行政管理局商標局備案的商標許可使用合同或經工商行政管理機關蓋章的合同副本影印件，并審核以下相關項目：

1．商標許可使用時間應在合同規定的有效期內；

2．許可使用商品應在合同規定的許可使用商品范圍內；

3．商標標識或商品包裝上應標明被許可人的名稱和商品產地。

第七條進場商品使用未注冊商標的，商業企業應審核以下相關項目：

1．商標的文字、圖形或其組合不能違反《中華人民共和國商標法》第八條的規定；

2．商標標識上不能擅自標注“注冊商標”、“注”、“R”等注冊標記。

商業企業應與商標使用者（或商品供應者）簽署承擔法律責任的協議。

第八條進場商品屬進口商品的，商業企業應查驗海關報關單、稅單、商檢證及在中國注冊的《商標注冊證》或由工商行政管理機關出具的商標注冊證明等有關證明，并應審核以下相關項目：

1．商標注冊的有效期；

2．商標的文字、圖形或其組合及商標使用商品應與《商標注冊證》上的一致；

3．商品由商提供的，商須出具商標所有人簽名（蓋章）的授權證明（中文譯本）或影印件；

4．商品包裝上應標明商品的真實產地。

進口商品的商標未在中國注冊的，參照本辦法第七條審核管理。

第九條進場商品的商標屬許可使用外國（地區）企業在中國注冊的商標，參照本辦法第六條審核管理。

第十條進場商品屬外國（地區）企業在中國組織定牌生產剩余產品的，其商品及商品包裝上應去除商標標識或出具商標所有人簽名（蓋章）的授權證明（中文譯本）后方能銷售。

第十一條商業企業應注重商品與服務商標的注冊，以取得商標專用權。商業企業自有商標組織定牌生產的，應嚴格按核準注冊的商標文字、圖形或其組合及核定的商品范圍使用。

第十二條商業企業應監督商標使用人維護商標信譽，保證商品質量，以保障消費者的利益。

第十三條商業企業應履行商標管理職責，加強對經銷商品商標的進場審核與售中的監督管理；建立相應的經銷商品商標進場審核資料和售中監督管理材料的檔案制度；對經銷商品商標監管中發現的問題應及時處理。

第十四條經銷商品的商標未經審核不得上柜銷售。發現假冒或者侵權商標商品，商業企業應拒絕其進場，并及時向工商行政管理機關舉報。

第十五條商業企業有下列行為之一的，由工商行政管理機關依法進行處罰：

l．銷售明知是假冒注冊商標的商品的，按照《中華人民共和國商標法》第三十九條、第四十條第三款處罰。

2．經銷明知或應知是侵犯他人注冊商標專用權商品的，按照《中華人民共和國商標法》第三十九條和《中華人民共和國商標法實施細則》第四十三條處罰。

第十六條商業企業有下列行為之一的，由工商行政管理機關予以制止，限期改正，并可以予以通報或者處以罰款：

1．經銷冒充注冊商標商品的；

2．經銷違反《中華人民共和國商標法》第八條規定的商標商品的；

3．經銷的商品粗制濫造，以次充好，欺騙消費者的；

4．經銷被許可使用的商標商品未標明被許可人的名稱和商品產地的；

5．其他違反《中華人民共和國商標法》有關規定的行為。

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一、重要意義

隨著知識經濟和經濟全球化的深入發展，商標在經濟社會發展中的作用越來越突出，日益成為各類市場主體彰顯企業信譽、維持競爭優勢、提高經濟效益的重要手段。大力實施商標品牌戰略，有效利用商標資源，不斷提升我縣企業創造、運用、保護和管理商標的能力，有利于增強我縣企業自主創新和市場競爭能力；有利于完善市場經濟體制，規范市場秩序，建立誠信社會；有利于推進經濟結構調整和發展方式轉變，提升我縣的綜合競爭實力。

二、指導思想

深入貫徹落實科學發展觀，以增強我縣自主創新能力和產業競爭力為目標，以“企業自覺、龍頭帶動、政策扶持、合力推進”為原則，以完善商標注冊、管理、服務、保護體系為重點，加快形成“企業主體、市場導向、政府推動、社會支持”的商標發展機制，大力加強商標品牌基地建設，重點培育優勢產業商標集群，努力推進商標戰略與經濟工作的深度融合，為建設創新型城市、促進又好又快發展提供有力支撐。

三、總體目標

經過努力，建立起比較完善的商標培育、發展、保護工作機制，市場主體注冊、運用和管理商標的能力顯著增強，企業創新成果和合法權益得到有效保護，形成一批具有較強國內、國際市場競爭力和影響力的商標品牌，商標戰略對經濟發展、文化創新和社會建設的促進作用充分顯現。到2014年，使我縣跨入商標示范區縣行列；到2020年，形成大、中、小企業結合的商標戰略實施梯隊，涌現出一批商標戰略示范企業，進一步促進我縣企業提高自主創新能力，增強核心競爭力，努力把我縣建設成為國家級商標戰略實施示范縣。

四、主要任務

（一）加強商標宣傳教育，提高全民商標意識

建立政府主導、主管部門負責、新聞媒體支持、社會公眾廣泛參與的商標宣傳工作體系。注重發揮新聞媒體的作用，通過報刊雜志、廣播電視、互聯網等多種途徑，開展形式多樣的商標宣傳工作。大力弘揚以誠實守信為榮、假冒欺詐為恥的商業道德觀念。積極倡導消費者樹立自覺抵制假冒偽劣產品意識。加大商標普法教育力度，在中小學開展樹立商標意識宣傳活動。組織開展商標發展高層推進活動，舉辦商標與企業競爭力、商標與區域經濟發展論壇、商標發展成就展示等活動。扶持創意水平高、市場運作能力強的龍頭廣告企業對接商標戰略的實施，按類別集中進行群體性、專題性商標宣傳展示，強化商標文化形象的策劃與傳播，提升企業商標知名度和美譽度。加大服務業商標注冊宣傳力度，提高服務企業商標注冊和品牌培育意識，支持和推動服務企業加強商標注冊和管理，提高服務業商標比重。

（二）大力實施商標戰略，創造市場競爭優勢

1．提升市場主體保護商標能力。引導和推動市場主體在經濟活動中使用和注冊商標，全面提升企業創立自主商標意識，加強商標運用和應對競爭能力。支持有條件的企業設立商標管理部門，幫助企業建立商標價值評估、商標信息檢索、商標市場調查、商標對外合作等管理制度，提高自我維權、防范風險和應對商標糾紛的能力。引導有一定規模的企業建立以注冊主商標為核心、防御商標和聯合商標為保護性商標的商標防御系統。支持企業以商標整合管理、營銷等優勢，改進競爭模式，豐富商標內涵，增加商標附加值，提高商標知名度。

2．扶持塊狀優勢產業率先發展。引導企業將商標戰略與當地產業政策和產業結構升級相結合，優先扶持高新技術、現代物流、會展經濟、融資租賃等新興支柱產業的商標注冊和保護，對其中具有潛力的品牌進行重點扶持和培育；對傳統優勢的醫藥、軸承、膠囊、冷配、汽配、紡機和商貿服務等相關產業進行改造升級，使商標在傳統產業的優化組合和規模擴張中發揮更大的作用。支持馳名商標、著名商標企業通過收購、兼并、控股等多種途徑進行商標品牌重組，促進生產要素向優勢品牌聚集；支持企業通過授權經營、連鎖經營等方式，促進商標品牌做優、做大、做強。

3．促進商標市場價值開發利用。引導企業充分利用商標無形資產在運用中增值、在增值中運用的增長規律，支持企業采取商標權投資入股、質押融資、轉讓、許可等方式開展經營活動，實現商標價值的轉化、利用和提升。采取政府創建平臺、市場運作調節、中介牽線搭橋、企業自主施行的方式，積極推進閑置商標資源的盤活利用，建設面向縣內外的閑置商標展示交易平臺，提高商標資源的使用效益。

4．積極推進商標國際注冊工作。支持企業實施“走出去”戰略，積極參與國際競爭。大力宣傳、普及商標國際注冊知識，引導企業在國際貿易中使用自主商標，創建國際知名品牌，提高自主商標商品出口比例。推動我縣涉外企業通過《商標國際注冊馬德里協定》申請商標國際注冊，為企業海外注冊、維權提供全方位的咨詢服務。指導、幫助企業應對海外商標糾紛，保護我縣企業在國外的合法商標權益。

（三）培育地理標志商標，助推農業產業發展

加強對農民、農村經濟組織和涉農企業的商標法律宣傳，積極引導特色農副產品注冊地理標志集體商標、證明商標，提高農副產品附加值。大力推行“公司(合作社、協會)+商標（地理標志）+農戶”的產業化經營模式,充分發揮商標在農業現代化、產業化中的作用，提高農業生產的市場化、規模化、集約化程度。開展地理標志資源普查，加快地理標志注冊工作，支持企業開發地理標志，形成多渠道、多元化投資機制，促進具有特色的自然、人文資源轉化為現實生產力。推廣使用地理標志產品專用標識，加強對“大佛龍井”、“小京生”等地理標志產品特定品質的保護，發揮地理標志在農民增收、農業增效、農村發展中的作用，促進特色產業和區域經濟發展。

（四）打擊商標侵權行為，營造開放有序環境

1．加大商標行政執法力度。有計劃、有重點地開展商標保護專項行動，集中打擊嚴重侵權、群體權以及大規模假冒等影響大的商標侵權行為。

2．加強商標案件執法協作。建立工商部門與質監、藥監等行政執法機關的聯系配合機制，完善知識產權聯席會議制度，加強情況交流和案件通報，形成統一協調的商標行政保護體制。加強商標主管部門與公安機關、司法機關之間的協作，嚴格執行對涉嫌刑事犯罪的假冒商標案件移送司法機關程序，規范涉嫌商標犯罪案件移送工作制度，有效遏制侵犯注冊商標專用權犯罪行為。

3．強化著名商標保護工作。建立健全馳名商標、著名商標信息數據庫。引導企業高度重視“商號、域名、商標”一體化注冊工作，充分利用“商號、域名、商標”資源，拓展企業發展空間。依法制止跨類使用馳名商標的行為，有效防止馳名商標淡化。建立商標行政執法機關與馳名商標、著名商標企業的聯合打假機制，依法從嚴從重從快打擊侵犯馳名商標、著名商標專用權的行為，保護馳名商標、著名商標企業合法權益。

（五）發揮行業協會作用，健全商標服務體系

1．建立信用監管制度。加強對商標組織和人的行政監督管理，建立商標組織、人信用記錄、信用等級評價和失信懲戒等監管制度，引導并促使商標組織實現自我管理、自我約束、依法。規范商標服務行業行為，取締非法。支持商標、交易、咨詢、評估、法律服務等服務機構發展，發揮商標服務在企業商標運用和管理中的作用。

2．發揮行業協會優勢。調動行業協會在商標信息交流、維護會員商標權益、海外商標申請和培育申請馳名商標、著名商標等方面發揮更大的作用。

3．建立內外合作機制。加強商標領域的交流與合作，推動商標執法、中介服務、信息交流等方面的交流與合作。加強對國內外商標發展動態、政策和我縣重點行業、企業的商標戰略研究，為商標戰略的實施提供理論基礎，為政府部門制定經濟和產業政策提供參考依據。聘請國內外專家，為我縣實施商標戰略提供咨詢建議。加強與兄弟縣（市）在商標領域的交流合作，為我縣經濟發展營造良好的環境。

五、保障措施

（一）加強組織領導，完善商標戰略推動體制。建立健全推進商標戰略實施工作機制，負責制定全縣商標發展和創建馳名商標、著名商標規劃，研究推動商標注冊、指導申報商標品牌培育基地。

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第一條為了切實保護馳名商標注冊人的合法權益，維護社會經濟秩序，促進經濟發展，根據《中華人民共和國商標法》、《中華人民共和國商標法實施細則》（以下分別簡稱《商標法》、《商標法實施細則》），制定本規定。

第二條本規定中的馳名商標是指在市場上享有較高聲譽并為相關公眾所熟知的注冊商標。

第三條國家工商行政管理局商標局負責馳名商標的認定與管理工作。任何組織和個人不得認定或者采取其他變相方式認定馳名商標。

第四條商標注冊人請求保護其馳名商標權益的，應當向國家工商行政管理局商標局提出認定馳名商標的申請。國家工商行政管理局商標局可以根據商標注冊和管理工作的需要認定馳名商標。經國家工商行政管理局商標局認定的馳名商標，認定時間未超過三年的，不需重新提出認定申請。

第五條申請認定馳名商標的，應當提交下列證明文件：

（一）使用該商標的商品在中國的銷售量及銷售區域；

（二）使用該商標的商品近三年來的主要經濟指標（年產量、銷售額、利潤、市場占有率等）及其在中國同行業中的排名；

（三）使用該商標的商品在外國（地區）的銷售量及銷售區域；

（四）該商標的廣告情況；

（五）該商標最早使用及連續使用的時間；

（六）該商標在中國及其外國（地區）的注冊情況；

（七）該商標馳名的其他證明文件。

第六條認定馳名商標應當遵循公開、公正的原則。認定時應當征詢有關部門和專家的意見。

第七條國家工商行政管理局商標局應當將認定結果通知有關部門及申請人，并予以公告。

第八條將與他人馳名商標相同或者近似的商標在非類似商品上申請注冊，且可能損害馳名商標注冊人的權益，從而構成《商標法》第八條第（9）項所述不良影響的，由國家工商行政管理局商標局駁回其注冊申請；申請人不服的，可以向國家工商行政管理局商標評審委員會申請復審；已經注冊的，自注冊之日起五年內，馳名商標注冊人可以請求國家工商行政管理局商標評審委員會予以撤銷，但惡意注冊的不受時間限制。

第九條將與他人馳名商標相同或者近似的商標使用在非類似的商品上，且會暗示該商品與馳名商標注冊人存在某種聯系，從而可能使馳名商標注冊人的權益受到損害的，馳名商標注冊人可以自知道或者應當知道之日起兩年內，請求工商行政管理機關予以制止。

第十條自馳名商標認定之日起，他人將與該馳名商標相同或者近似的文字作為企業名稱一部分使用，且可能引起公眾誤認的，工商行政管理機關不予核準登記；已經登記的，馳名商標注冊人可以自知道或者應當知道之日起兩年內，請求工商行政管理機關予以撤銷。

第十一條判定本規定第八條、第九條、第十條所述行為是否可能對馳名商標注冊人權益構成損害時，應當考慮該商標的獨創性以及馳名程度。

第十二條未經國家工商行政管理局商標局認定，偽稱商標為馳名商標，欺騙公眾的，由行為地工商行政管理機關視其情節予以警告，處以違法所得額三倍以下的罰款，但最高不超過三萬元，沒有違法所得的，處以一萬元以下的罰款。

第十三條違反本規定第九條規定的，由行為地工商行政管理機關比照《商標法實施細則》第四十三條的規定處理。

第十四條本規定中有關商品商標的規定，適用于服務商標。

第十五條本規定自公布之日起施行。新晨

【名稱】國家工商行政管理局修改《馳名商標認定和管理暫行規定》中超越《行政處罰法》規定處罰權限的內容

【題注】1998年12月3日

【章名】全文

為了貫徹《行政處罰法》和《國務院關于貫徹實施〈中華人民共和國行政處罰法〉的通知精神》，經國家工商行政管理局局務會議討論決定，對國家工商行政管理局已頒布的《馳名商標認定和管理暫行規定》中超越《行政處罰法》規定處罰權限的內容集中進行了修改。

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馳名商標是指經過長期使用，在市場上享有較高聲譽，為相關公眾所熟知，并經一定程序認定的商標。自《巴黎公約》首次引入馳名商標的概念后，對馳名商標進行特殊法律保護已成為世界立法趨勢。

巴黎公約規定：凡系被成員國認定為馳名商標的標識，一是禁止他人搶先注冊，二是禁止他人使用與之相同或近似的標識。Trips更進一步規定：1，將巴黎公約的特殊保護延及馳名的服務商標；2，把保護范圍擴大到禁止在不類似的商品或服務上使用與馳名商標相同或近似的標識；3，對如何認定馳名商標作了原則性的簡單規定。

就各國的立法實踐而言，對馳名商標的認定標準不盡相同，通常是根據具體的商標的宣傳范圍，相關領域公眾知曉程度，標識商品促銷范圍和國家經濟利益等因素綜合認定。從國際條約保護馳名商標的初衷來看，馳名商標的認定與馳名商標的保護是緊密聯系在一起的。

二、馳名商標的保護模式

對商標的保護主要有相對保護主義和絕對保護主義兩種模式。

前者是指禁止他人將與馳名商標相同或近似的商標在與商標所有權人相同或近似的行業中注冊或使用，至于在非類似商品上使用相同或近似的商標則是被允許的，《巴黎公約》采取的即是相對保護主義。

后者則是指禁止他人在任何行業，包括在與馳名商標商品不同或不相類似的行業中進行注冊和使用與馳名商標相同或近似的商標，TRIPS協議采取的即是擴張式的絕對保護主義。

在簡單經濟形式下，由于特定商標所指向的商品較為單一，因此商標與特定商品之間的聯系較為緊密。隨著社會的發展，一個有價值的馳名商標已被越來越多地運用到不同種類的商品上，而這些商品之間在類別屬性上可能完全不同，從而發生了商標與商品類別聯系的相對弱化和商標與商品生產者的相對分離。如不對馳名商標進行跨類別保護而任由他人注冊，即使商品差異明顯，公眾仍會在新商品與信譽卓著的馳名商標權人之間建立聯系，認為該商品可能是馳名商標權人的新商品，或者該商品與馳名商標權人之間存在某種法律上、組織上或業務上的關聯，從而引起消費者的誤購。在商品飛速發展的今天，相對保護主義已不能完善保護公眾和馳名商標所有權人的利益。

有鑒于此，為了切實防止馳名商標的聲譽、識別性和顯著性特征及廣告價值受到不當利用的損害，許多國家對馳名商標實行了絕對保護主義，即禁止在任何商品上使用與馳名商標相同或近似的商標。

TRIPS協議第16條第3款規定：巴黎公約1967年文本，原則上適用于與馳名商標所標識的商品或服務不類似的商品或服務，只要在不類似的商品或服務上使用該商標即會暗示該商品或服務與馳名商標上存在某種聯系，使馳名商標所有人的利益可能因此受損。

三、馳名商標的淡化

對商標權的保護，主要有兩大理論：一為混淆理論，一為淡化理論。

傳統的商標保護主要針對商標的區別功能設計的，其理論依據為混淆理論。概言之，為確保商標所具有的可辨識、確認和區別于不同商品或服務的顯著性特征，避免混淆、欺騙和訛誤，法律賦予在先使用人或注冊人一種獨占權，即禁止任何人未經權利人許可而使用可能在消費者中造成混淆的相同或相似的商標。可見，在傳統商標保護觀念中，制止“混淆的可能”是商標保護的核心問題。

隨著社會經濟的發展和商業化程度的不斷提高，馳名商標所蘊涵的巨大商業價值日益為人們所矚目。與普通商標相比，馳名商標所承載的意義和內涵已超出了一般的商標權能，而更進一步象征著產品質量和企業信用，蘊涵了一種更具價值的商業資產——商譽。馳名商標權利人利用其卓越的商譽引導著購買力，而不單是利用商標去區分不同的產品和生產者。

當商標的作用超出了避免混淆這一功能時，那么，顯然混淆這個因素并不能覆蓋一切，而其他一些因素就變得同等重要或更重要了。于是，在混淆理論的基礎上，進而發展出淡化理論。

商標淡化（dilution），也稱商標稀釋，是商標侵權理論之一。“淡化”一詞，依據美國《聯邦商標反淡化法》，是指“不管馳名商標權利人與他人之間是否存在競爭關系，或者存在混淆、誤解或欺騙的可能性，減少、削弱馳名商標對其商品或服務的識別性和顯著性能力的行為”。在我國，有學者認為，“淡化是指沖淡或者逐漸減弱消費者或者公眾將商標與特定的商業來源之間聯系起來的能力。”并認為商標淡化的主要理論依據是，許多市場經營者都有利用他人著名商標的欲望，知名度搞的商標應當受到防止他人利用其獨有識別性的特別保護。

1927年，富蘭克•斯凱特在《哈佛法學評論》上撰文首次提出商標淡化理論。他認為，商標權人不僅應當禁止他人將他的商標使用于相互競爭的商品上，而且應當禁止使用在非競爭的商品上。他指出：商標的真正作用，不是區別商品經營者，而是在滿意程度方面區別不同的商品，從而促進消費者的不斷購買。從商標的基本功能出發，在商標被使用在非競爭商品時，其在滿意程度方面對不同商品的區別作用就會受到削弱和淡化。商標越是顯著或獨特，給公眾的印象就越深，就是應當限制他人在非競爭商品或服務上使用。

此后，美國律師協會知識產權分會主席湯姆斯•E•史密斯對斯凱特的理論作了進一步的闡述和發展。他說：“如果法院容許或者放任‘勞斯萊斯’餐館、‘勞斯萊斯’自助餐廳、‘勞斯萊斯’褲子、‘勞斯萊斯’糖果存在的話，那么不出十年，‘勞斯萊斯’商標的所有人將不再擁有這個世界馳名商標。”

按照斯凱特的理論，馳名商標淡化效應的產生是因為非權利人借助馳名商標在公眾心目中的良好形象，將馳名商標用在非競爭商品上，從而逐漸削弱或降低了該馳名商標的身價，即該馳名商標所具有的信譽。商標標記越是具有顯著特點或者唯一性，它在公眾心目中的印象就越深，就越是需要加倍保護，以防止該馳名商標與其特定商品之間的聯系被削弱或消失。

在實踐中，商標淡化有著多種多樣的操作方式，比如：

1將他人的馳名商標仍作為商標使用，只是使用在不相同、不相似的商品或服務上。例如，將家用電器“西門子”商標作為自己生產的家具的商標。

2.將他人的馳名商標作為自己企業名稱的組成部分。例如將“海爾”商標用作自己餐館的名稱。

3.將他人的馳名商標作為域名使用。例如將手表商標“OMEGA”搶注為自己的域名（）。

4.將他人的馳名商標作為商品的裝潢使用。

5.將他人的馳名商標作為商品或服務的通用名稱使用。例如將“柯達”解釋為“膠卷，是照相用的一種感光材料”，或“膠卷，又名柯達，……”這種解釋行為也是對商標的淡化。如果“柯達”商標所有人置之不理，經過一段時間后，人們就會柯達就是膠卷，膠卷就是柯達。這樣，柯達就成了膠卷類商品的通用名稱，它作為商標所具有的顯著性、識別性就不復存在了。公眾所熟知的吉普(Jeep)、阿司匹林(Aspirin)、氟利昂(Freon)等本來都是國外的注冊商品，由于使用和管理不當以及保護不周，演變成了同類產品的通用名稱，從而失去了商標的標識功能。

美國《聯邦商標反淡化法》實施以前，聯邦第二上訴法院通過1994年至1996年的案例，認定了商標淡化包括下列侵權行為：(1)模糊，即指由于他人在非類似的商品上未經授權的使用，使某一商標的商品銷售力和商標價值減少或削弱；(2)失色，即由于侵權者相關的質量，或不利的、丑化的行為描述某一商標，可能對他人商品引起的負效應影響的情形；(3)貶低，即以不當改變，或貶損的方式來描述某商標的情形。

我國多數學者認為，馳名商標的淡化主要有兩種表現形式：沖淡和污損。所謂沖淡是無權使用人將相同或相似的商標用在與馳名商標不同類的商品上，從而使該商標與其商品間的特定聯系弱化的行為；所謂污損，是指無權使用人將相同或相似的商標用于對該馳名商標的良好信譽會產生貶低、玷污作用的不同類商品上的行為。

也有學者認為淡化指的是在三個方面對馳名商標的損害。一是以一定方式丑化有關馳名商標；二是以一定方式暗化有關馳名商標；三是以間接的曲解方式使消費者將商標誤解為有關商品普通名稱。

綜合而言，可以將淡化的形式概括如下：

1、弱化

弱化是一種典型的淡化形式，也稱暗化，是指將他人具有一定知名度的商標使用在不相同、不相似的商品或服務上，從而削弱了該商標與它原來所標識的商品或服務之間的聯系，削弱了該商標的顯著性和識別性，進而對該商標所承載的商譽造成損失的行為。弱化對商標的識別性、顯著性的損害是嚴重的，它可以稀釋商標的識別性、顯著性，甚至使之完全消失，進而給該商標所承載的商譽，帶來毀滅性打擊。

弱化首先是對識別性的削弱和降低。任何人未經許可，將他人具有一定知名度的商標使用在不相同、不相似的商品或服務上，都會降低其識別性。但消費者被提及該商標時，可能首先想到的就不再是原來的商品或服務，或者不僅是原來的商品或服務，甚至消費者根本就不再想到商品或服務，而是商標淡化行為人的商品或服務。無疑，這對商標的識別性來說，是一個沉重的打擊。

弱化也是對商標顯著性的削弱和降低。商標的顯著性是商標區別于其他商業標記的特性。具有一定知名度的商標，它本身應該是具有很強的顯著性，能夠非常明顯和迅速地將它自身與其他標志區分開來。但是，商標淡化行為相同或相似商標使用在不同的商品或服務上，使被該商標與其他商業標記的區別力大大降低，從而損害了其顯著性。

當然，不管弱化的使商標的顯著性還是識別性，最終影響的都是該商標所承載的商譽。因為商標是商譽的載體，任何對商標大損害，最終都表現為對該商標所承載的商譽的損害。

2、玷污

即指將他人具有一定知名度的商標使用在對該商標的良好信譽會產生貶低、污損作用的商品或服務上的行為。玷污他人商標，是對他人商標的歪曲、損毀性使用，不僅降低了該商標的價值，甚至還對這種價值進行了污損。由于玷污也是一種損害商標商譽的行為，所以玷污包含在淡化行為內，也是比較公認的看法。而且，在商標淡化領域，玷污行為比弱化行為的危害性更大，后果也更為嚴重。

3、退化

退化是指由于商標使用不當，商標演變為商品的通用名稱而失去識別功能。退化無疑是商標淡化中最嚴重的一種。退化一旦發生，商標將徹底喪失識別性，不再具有區別功能，成為了商品的通用名稱。

四、反淡化保護

基于對馳名商標淡化的不斷認識，且伴隨著馳名商標淡化的嚴重，各國都逐步展開立法為馳名商標提供反淡化保護。具體有以下模式：

1、制定專門的反淡化法保護馳名商標

美國是采取這一保護模式的典型代表。

1995年，為了防止淡化降低“公眾心目中代表唯一、獨特的商標形象”，以保護“商標的廣告價值”，美國國會通過了全美統一的《聯邦商標反淡化法》，從而為馳名商標的所有人提供全國性的統一有效的反淡化保護。

美國反淡化法在商標保護中增加了一個新的訴訟依據，這不同于傳統的商標侵權的訴訟依據。商標侵權的判定標準是混淆、欺騙和誤導的可能性，而商標淡化的判定標準是，未經授權而對他人馳名商標的使用減低了公眾對該商標指示商品和服務的唯一性和特別性的感受。很明顯，美國的反淡化法是依據“商業信譽損害”的可能性和馳名商標顯著性的淡化的可能性提供法律救濟的。而且，由于反淡化法的適用不要求具有競爭關系或混淆可能的存在，這更有利于商標權人行使訴權。

2、通過反不正當競爭法保護

有些國家適用反不正當競爭法來保護馳名商標免于被淡化。如希臘《反不正當競爭法》第1條規定：“禁止使用馳名商標于不同商品上以利用馳名商標信譽沖淡其顯著性”。有的國家盡管在反不正當競爭法中沒有明確規定禁止商標淡化行為，但有關商標淡化訴訟中，適用不正當競爭訴訟。

3、通過商標保護或歸入馳名商標保護范圍之內

大陸法系國家多數采用這種方式。1991年《法國知識產權法典》第七卷商標法部分第L.713-5條中即規定：在不類似的商品或服務上使用馳名商標給商標所有人造成損失或者構成對該商標不當使用的，侵害人應當承擔民事責任。

德國1995年《商標和其他標志保護法》第14條中也規定：未經商標權利人同意應禁止第三方在商業活動中，在與受保護的商標所使用的不相近似的商品或服務上，使用與該商標相同或近似的任何標志。

4、在司法判例中適用反淡化保護

有些國家在立法上沒有明確規定馳名商標的反淡化內容，但是在司法實踐中，他們一般是適用民法上的侵權賠償之債來保護馳名商標所有人的利益的，即通過司法判例來適用反淡化保護。

我國對馳名商標保護的法律中沒有“淡化”的提法，但就相關法律規定的實質來說，屬于反淡化保護。2001年《商標法》修訂后增加了對馳名商標保護的規定，尤其重要的是對已注冊的馳名商標進行跨類別的保護。第13條規定：“就不相同或者補相類似商品申請注冊的商標是復制、摹仿、翻譯他人已經在中國注冊的馳名商標，誤導公眾，制式該馳名商標注冊人的利益可能受到損害的，不予注冊并不能使用。”

但需要指出的是，這一規定并不意味著我國法律已經為馳名商標提供了有效的反淡化保護。《商標法》只禁止將與馳名商標相同或相似的商標使用在不相同或不相似的商品上的行為，然而對馳名商標的淡化有多種形式，如將馳名商標用作企業名稱、域名，這些行為同樣毀減損馳名商標的標識能力，使馳名商標注冊人的利益受到損害，目前法律對此則沒有進行規范。

需要指出的是，認定商標淡化行為應當注意把握以下幾點：

1、淡化行為是專門針對已注冊的馳名商標的。

淡化行為人的一個主要目的就是搭便車，利用馳名商標的信譽推銷自己的產品，而普通商標并不具備這一利用價值。認定淡化行為以馳名商標為限，既能有效地保護商標權人的權利，也沒有過分地限制他人選用標識的自由，是正確解決權利沖突的平衡點。《商標法》將馳名商標區分為已注冊與未注冊，而給予不同的保護。反淡化保護只是針對已經注冊的馳名商標的，而對于未在中國注冊的馳名商標只禁止在相同或者類似商品上注冊和使用。這體現了《商標法》重在保護注冊商標的原則。

2、淡化是在不同類商品上使用與馳名商標相同或近似的標識。

如果是在相同或近似的商品上使用與馳名商標相同或近似的標識則應按照一般的商標侵權處理。同時還需要對淡化人使用的標記是否與馳名商標相似進行判斷。

3、并不是所有在非同類產品上使用與馳名商標相同或近似標識的情況都屬于淡化。

當一項商標還未成為馳名商標之前，也許存在一些與其相同或相似的商標使用在其它類別的商品上。而在該商標馳名之后，原來已存在的那些商標并不構成淡化。

4、認定淡化行為時并不需要考慮行為人的主觀心理狀態。

不論其出于善意或惡意，是故意還是過失，都不影響淡化的成立。但是行為人的主觀心理狀態會影響其承擔責任的方式和范圍。一般說來，行為人如果故意實施淡化行為則承擔的責任要重得多，尤其要承擔較重的損害賠償責任，如果是過失則會承擔較輕的責任。如果沒有過失，只需承擔停止侵害的責任。

5、由于反淡化旨在保護馳名商標與特定商品或服務的聯系，將馳名商標長時間廣泛地用于多種商品上，勢必會導致商標所標識的商品與特定生產者的聯系淡化，馳名商標對消費者獨有的吸引力也會因此而大大降低。因此認定淡化行為不應以造成商品來源混淆為條件，畢竟并非所有的淡化都會造成消費者的混淆。比方說，一個街邊小店的名稱是“勞斯萊斯水果店”，此時人們不會發生混淆而認為該店與著名的勞斯萊斯商標或生產者有何聯系。但這種行為是不能被允許的，大量的類似行為會沖淡勞斯萊斯商標與其產品的聯系，破壞商標的獨特性，長此以往當提起勞斯萊斯商標的時候，人們可能會想到的不僅是汽車，還有食品、衣服、電器等。認定淡化如以造成混淆為條件，就會使一些淡化行為得不到規范和制止，使得馳名商標得不到周全的保護。因此，只要是減損了馳名商標的標識能力和獨特性的行為就應當認定為淡化行為。

【參考文獻】

1．鄭成思著：《知識產權法》，法律出版社2003年版。

2．吳漢東主編：《知識產權法》，中國政法大學出版社2002年版。

3．蘇珊.瑟拉德：《美國聯邦商標反淡化法的立法與實踐》，張今譯，載于《外國法評譯》1998年第4期。

4．孔祥俊著：《反不正當競爭法新論》，人民法院出版社，2001年版。

篇8

一、商標授權經營管理制度的建立

秀水街市場是北京最有影響的國際旅游購物市場，商標權保護問題突出。分局采取打擊防范和引導提升相結合，不斷強化市場主辦單位保護知識產權意識，促使企業轉變經營理念，力推商標授權經營管理制度，使秀水街市場的知識產權保護工作得以加強。

1，實施商標授權，打造“品牌秀水”

為迎接2008年北京奧運會，全面提升秀水形象，分局和秀水街市場管理公司決定共同打造“品牌秀水”。

打造“品牌秀水”，就必須全力推進商標授權經營，弘揚民族品牌，引進中華老字號和中國當代馳名商標，引入國際知名品牌，將秀水市場打造成為一個品牌市場。

為此，分局通過清理清退涉假商戶，調整整合業態形式，形成了以中華老字號(包括謙祥益、內聯升、盛錫福)為主要特色的中華絲綢一條街和精品走廊，為進一步推行商標授權經營提供了經驗和示范。

2，建立“知識產權保護專項基金”

商標授權經營的推行，必然涉及商戶經營模式的調整和轉型，亟須資金支持和扶助。為此，秀水街設立“知識產權保護專項基金”，對按商標授權經營要求調整經營方向和經營模式的商戶給予租金減免，并為知名品牌進入秀水提供信譽擔保，全力推進商標授權經營工作。

3，與國際知名品牌公司簽署《諒解備忘錄》

2006年6月7日，在中國商務部和歐盟高級官員的見證下，秀水街與歐盟20余家國際品牌代表簽署了《關于加強市場管理及時有效制止售假行為的諒解備忘錄》，其內容主要是雙方確定了“二步處理”原則，即市場對第一次被發現銷售侵犯知識產權商品的經營者，予以停業整頓：對第二次被發現銷售侵犯知識產權商品的經營者，終止租賃合同；同時，建立有效保障機制，并協助聯合維權企業追究銷售侵犯知識產權商品經營者的法律責任。

4，匯編《市場管理規范》

在實施商標授權實踐中，進行了一系列的制度創新。制定了進貨備案登記制、日常巡檢制、導購違規記分卡制、黃牌警告制和獎勵政策。分局將這些內容進行系統整理歸納。并上升到理論高度，匯編成《市場管理規范》，可供國內同類市場的知識產權保護工作借鑒。

二、建立商標數據庫。完善商標授權經營制度

為了更好推行商標授權經營管理制度，落實項目管理目標，分局總結團結湖轄區的經驗，進一步建立以“一個核心，四項制度”為內容的商標授權經營管理制度。

一個核心：

指導市場主辦單位進行商標數據收集，建立所、市場兩級商標數據庫，形成以商標數據庫為核心的商標授權經營制度。

為實時掌握商標授權經營動態。我們為每個市場建立一個商標數據庫，把市場內商標信息全部錄入微機。對市場商標工作實施量化管理，截止到2006年10月底共收集商標數據7110條。數據庫由市場情況統計表、注冊商標統計表、未注冊商標統計表、商標統計表、重點監控商戶統計表五部分組成。

商標授權經營制度的核心內容是經營者對其經銷的帶有商標的商品來源提供真實、合法、有效的證明文件。市場主辦單位要在市場內實行商標授權經營管理，完善市場自律體系，積極引導商戶走“品牌”經營之路。要從調整商品結構人手，疏通渠道，積極引進在國際和國內有競爭力的品牌，將假冒品牌、“傍”名牌、信譽差的商品清退出市場，提高市場競爭力。

四項制度：

1，市場商標數據實時分析制度

隨著經濟全球化不斷深化，商標數量也呈現快速增長之勢。為此，工商行政管理機關必須依托商標層級流轉監管機制，利用商標數據庫強大的統計功能，對不同市場做出針對性分析，從而快速準確地發現商標侵權行為，把有限的人力物力更多地投在被侵犯風險系數高的商標上，從而震懾潛在違法者。商標層級的標準是商標的風險系數，該系數可以通過對商標數據庫進行數量分析來導出。

2，數據交換與信息通報制度

該制度幫助T商部門對市場商標工作實行動態管理，發現問題時能及時與商標權利人及商標人取得聯系，實時地做出行政指導：促進經營者、市場主辦單位、商標權利人之間的交流與互動，為三方搭建工商服務平臺：定期對商標授權工作開展培訓，請轄區內示范店介紹經驗。積極幫助質量好、信譽高的未注冊商標注冊，讓質量好、信譽高的商標受到更全面地保護，從而促進經濟發展和市場良性競爭。

由于商戶變更或季節性換貨等原因，商標數據庫內的數據容易滯后于當時的具體情況。因此。我們特別注重數據信息的實時更新，要求市場主辦單位必須將商標變更情況統計列入日常管理工作中，每周向工商所報送市場商標變更情況統計表，工商所每月匯總。工商所市場外勤在日常巡查中也要將商標變更情況列入工作內容。將巡查中所獲得的信息及時錄入數據庫。

3，以商標權流轉層級為依托的商標分類監管制度

根據商標權流轉的不同途徑，分局制定了相應的監管要求。對于注冊商標采取以商標權流轉方式為依據的自有品牌、品牌、多級品牌、進口品牌實施層級監管，經營者對每一類品牌商品來源提供真實、合法、有效的證明文件，對于未注冊商標以國內品牌和進口品牌為劃分標準實施單獨監管。這種模式能夠使市場主辦單位在日常管理中更有效地將侵權商品清理出市場，能夠幫助工商行政管理部門更及時、準確地打擊商標侵權行為。

4，以戶管標、以標管貨的日常監管制度

為了能夠對商標侵權違法行為精確定位和準確定性，確保商標侵權行為得到有效地遏制，工商所從五個方面落實此項制度：1，指導市場建立健全每個商戶經營商品的商標管理檔案和商標授權管理檔案。2，制定服裝小商品市場日常巡查的“六查六看”制度。3，開展階段性商標自查自糾工作。4，設計具有商標檢查內容的新式巡查記錄單。5，商標禁售預警制度，監控除48種通報商標的其他注冊商標。

篇9

【關鍵詞】平行進口灰色市場進口商標法知識產權法

平行進口（ParallelImport）又稱灰色市場（GreyMarket）進口，是指在國際貿易中，進口商未經進口地商標權人（包括商標所有權人及商標使用權人，下同）同意，從境外進口經合法授權生產的帶相同商標的同類商品的行為。本文要討論的商標平行進口情形限于相關的國內、國外商標屬同源的情形。

一、“權利窮竭原則”與“地域性原則”之間的抉擇

商標權平行進口合法與否，在理論上主要是體現為商標權的“權利窮竭原則”（或稱“普遍性原則”）與“地域性原則”的沖突。贊成者認為根據“權利窮竭原則”，附有某商標的商品一經商標權人或其授權的人的同意第一次投入市場后，商標權人即喪失了對其控制，其權利即告窮竭。反對者則認為商標權本身就具有地域性，所以商標權利窮竭也應具有地域性，不能由于一國的商標權人的商品投放入市場的行為，同時使他國商標權人在他國的權利也用盡。

各國實踐的巨大差別及國際組織試圖統一規定努力的失敗說明了簡單地談“權利窮竭”或“地域性”顯然已無濟于事，挖掘兩原則背后隱藏的立法本意是非常必要的。知識產權“地域性原則”的提出是基于各國知識產權法的內容有很大差異，保護的期限、范圍、方式均有所不同，因而依不同法律產生的知識產權應該是相互獨立的。而“權利窮竭原則”則是為了平衡知識產權人專有權所產生的負效應而設置的，其主旨是對知識產權人的權利加以必要的限制，以免產生過度壟斷，阻礙產品的自由流通[i]。兩者考慮問題的出發點不同，所以在國內市場它們一般是不會產生沖突的。在發生沖突的平行進口情形時也應考慮這兩個因素，然后再判斷兩者是可以像在國內市場一樣和平地相處，還是需要重新考慮它們的價值取向。

一般認為在平行進口問題上商標權的情況與專利權及版權完全不同。[ii]目前世界上主要國家除了哥倫比亞和墨西哥外，一般均規定了專利權人享有“進口權”[iii]，Trips第6條也強制性要求各國授予專利權人“進口權”，可見在專利領域承認權利窮竭有地域性已幾近達成共識，與商標平行進口各國相差甚大的現實有天淵之別。究其原因就在于：（1）兩類知識產權的性質不一樣，專利、版權是一種知識產品，它們的發明創作需要較高的成本，而傳播的邊際成本卻通常是零，所以它們需要更強的壟斷權保護知識產權人能收回成本，以鼓勵它們的創作。WIPO前總干事鮑格胥在分析這種差別的原因時指出，給予專利“進口權”將為從國外引進技術創造了良好的氛圍，同時能保護本國境內實施發明專利工作的投資；[iv]（2）與商標相比，各國專利法對于專利保護的條件、范圍、專利權人的權利等規定相差甚大，所以專利地域性是必須的。

至于商標，其主要功能在于在商品流通過程中區別商品、服務的提供者，促進消費者信息，所以就其無形而言明顯屬于知識產權，但實際是卻不是真正的知識產品。[v]國際保護工業產權協會（即AIPPI）將專利權歸入“創作性成果權利”，商標權歸入“識別性標記權利”。[vi]作為一種標識權，商標法無需給予商標權人過大壟斷權，因為它不存在很大的投資成本的回收[vii]，商標權人的權利在于“行”與“禁”，就“禁”部分主要是禁止他人假冒，對于使用相同商標的真品已無能為力。相同商標合法地用于相同或類似商品之上的真品平行進口就屬這種情形，如果要規范之，至少需要一種特殊的法律，因為僅靠商標法無濟于事。[viii]另外，商標國際化步伐比專利要快，各國法律規定比較接近，而且特別是對于一些著名商標在世界各地的商標權人往往是相同或相關聯的，允許商標的平行進口有利于商品的自由流通。

二、個體利益與公眾利益之間的抉擇

贊成平行進口者與反對平行進口者經常會在保護商標權人利益還是保護消費者利益上爭論不休。贊成者認為之所以存在平行進口就在于這種商品與當地已存在商品之間的價格差，其中前者比后者一般要便宜40％左右，因此平行進口將使消費者擁有更大、更廉價的消費選擇，可以很好地防止市場的壟斷與割據，使國內商標權人（包括商，下同）為應付這種暫時不利的局面將變得更有效率，商標權的原始所有人因此也將獲得好處；反對者認為同一商標授權各國不同使用人使用后開發出的商品總是因考慮當地的國情、風俗、口味等而不同，因而在平行進口商品與國內商品質量、售后服務和擔保不一樣的情況下，平行進口將會混淆消費者，擾亂市場交易秩序，進而損害國內商標權人的良好商譽。[ix]

從以上觀點來看，由于反對者多從假設（即假設平行進口商品與國內商品質量、售后服務和擔保不一樣）的角度擔心平行進口帶來的負面影響，與贊成者從一般立場相比明顯屬于其中的特殊情況，因而在考量決定平行進口制度時其不具決定性意義。在國際貿易中使用同一商標的商品，其商標一般來源于同一原始商標權人，商標權人總是通過合同控制商品的質量、售后服務等，而且平行進口案件中很大一部分是出口商品的返銷（resale），更不存在什么質量差異等。制度的涉及總是從一般的利益出發，對于特殊利益給予特殊照顧，因此平行進口問題也是一樣的，其有利于消費者、市場甚至商標權人是顯而易見的，因而允許應是一般規定，至于可能存在的損害消費者、市場、商標權人的某些特殊情況，完全可以通過其他法律規范，比如《反不正當競爭法》。

暫時撇開這些觀點，撩開面紗看看到底誰在主張這些觀點對于深刻理解這一問題是有益的。一國國內反對平行進口的聲音總是來自產業界，而支持平行進口的聲音卻是來自廣大的消費者。比如歐盟委員會草擬的1989年《縮小成員國商標差異的理事會一號指令》、1994年的《共同體商標條例》的初稿文本明確規定歐盟對內、對外商標權均實行“權利窮竭”原則，然而遭到了工業界的強烈反對，在強大“游說集團”的游說下，最終文本放棄規定歐盟之外的商標權的權利用盡。[x]因此，可以說上述兩種規定的背后隱藏的實質上是一種個體利益與公眾利益的沖突。

現代的法制發展使得這一沖突并不難解決。從利益衡量角度來看，在現代社會權利、義務雙重本位和社會、個人雙重本位的價值體系模式下，“正義要求，賦予人類的自由、平等和安全應當在最大程度上與共同福利相一致”[xi]。衡量平行進口所帶來的總得與總失，不難發現共同福利的取向更偏向于允許。

三、貿易自由主義與非關稅壁壘之間的抉擇

平行進口發生在國際貿易當中，因此站在這一角度來看，也許能把問題看得更清楚。美國立法和美國學者明確展示了平行進口與貿易政策關系。有關平行進口的法律規范，美國總將其納入國際貿易法規中，主要是國會頒布的《關稅法》第526條或美國法典第19編第1526條（又稱為《正宗商品排外法》）。[xii]美國學者也認為“關于平行進口的爭議并不屬于商標法的范圍，而屬于國際貿易法的范圍，有時有點近似于貿易保護”。[xiii]此外在日本，1970年的Parker商標案中法院認為平行進口問題與地域性無關，1972年日本財政部海關總署根據日本關稅法的通告規定了平行進口問題。[xiv]

商標及商標權出現后很長一段時間里根本不存在有關平行進口的爭論，而且目前平行進口爭論多發生在發達國家，這些絕不是偶然的。根據政治經濟學的分析方法，主要在于世界貿易自由化步伐的加快以及各國在國際貿易中資源比較優勢的不同：從20世紀40年代的《關稅與貿易總協定》的簽定及其后數輪談判到1995年世界貿易組織的成立，發達國家的平均關稅已降至4％，而發展中國家在新的國際經濟格局中充分利用了其資源、勞動力的優勢，使得生產同樣的商品的成本大大低于發達國家，低價產品在貿易自由化框架下長驅直入發達國家，損害其國內產業界利益。發達國家面對這種損失不會無動于衷，他們為此相應設置了一些非關稅壁壘，這其中包括禁止平行進口。

目前西方主要發達國家對平行進口的態度是另一例證：根據美國的《關稅法》第526條及判例的發展，平行進口在美國是違法的但也有例外（即經美國商標權人書面同意或進口商與商標權人有關聯關系）；[xv]根據歐洲法院1998年對Silhouette訴Hartlauer案的裁決，在歐盟18個成員國內允許歐盟外平行進口將觸犯《歐盟條約》；[xvi]根據經日本最高法院確認的1970年Parker案和1972年財政部海關總署的規定，日本有條件地允許平行進口；韓國則是在其《商標法》第36條第2款規定平行進口是商標侵權行為。總的來說，這些法律都是有利于其本國工業界利益而不利于平行進口。

然而，再以歐盟對內部各成員國間平行進口的態度為例，情況又是另一個樣。歐洲法院20世紀60年代就遇到平行進口案件，發現有關各成員國間是否允許平行進口的問題涉及到《羅馬條約》第36條知識產權的規定與第30、85、222條商品自由流通的規定之間的沖突。在一系列的案子中，歐洲法院通過創造“存在與使用權相區別”、“權利用盡”、“同源”等原則，解釋了在成員國間的平行進口是合法的[xvii]，在商標權保護與共同體內自由貿易間選擇了后者。這種處理方式在1989年89/104《縮小成員國商標法差異的理事會一號指令》第7條第1款及1994年《共同體商標條例》第13條中以成文法的形式被確定下來。與1998年歐洲法院在Silhouette案中的結論相比，其貿易保護之嫌疑昭然若揭。

可見，隱含在平行進口背后的還有國際貿易的自由化與非關稅壁壘之間的沖突。1944年的GATT第九條曾就標識性權利之一的原產地標記做了規定，即不得被用來限制貿易，然而當時尚未出現平行進口問題，所以沒有點明商標。等到要作規定的烏拉圭回合，則因發達國家與發展中國家分歧過大而無法成行。不過站在自由貿易的潮流，對于這一問題不難作出取舍，即放棄壁壘、擴大自由度將是國際貿易的方向，平行進口的明天應是光明的。

四、平行進口的法律規范

在商標權的“權利窮竭”原則與“地域性”原則之間、個體利益與公眾利益之間、貿易自由主義與非關稅壁壘之間的權衡，使得從原則上說贊成平行進口成為本文的主要觀點。

然而，這并不意味著對于某些可能有損于商標權人、獨家商（經銷商）、消費者合法權益的平行進口的行為就聽之任之。規制平行進口的法律問題應是個“系統工程”，現有相關法律間的相互配合可以克服由此帶來的負面影響。

（1）當平行進口商品較當地相同商標商品的質量、服務或擔保要次，或與當地商品相比因后者已根據當地市場的環境、興趣、偏好做了必要的改動而口味、成份等不同，這時平行進口商如果沒有明確標識提醒時，消費者因對灰色市場一無所知，可能會因混淆而受損。市場混淆行為是一種古老的、傳統的不正當競爭方式，從《巴黎公約》第十條之二到WIPO《反不正當競爭示范法》第二條，從大陸法系成文的反不正當競爭法到英美法系的Passing-off制度，無不對這種行為予以制止。因此，通過反不正當競爭法律可以保護消費者免受混淆。進口商欲擺脫“混淆”的指控也很簡單，只需在進口商品上醒目標明商品的來源、生產廠家及與當地商品存在的不同等。

（2）平行進口商對進口地商標權人（包括獨家經銷商）的損害可能源自進口商“搭便車”行為及市場混淆行為對其“商標獨立信譽”的傷害。具體地說，當地商標權人為開發、建立、維持該商標商品的當地市場而進行了大量的廣告宣傳，提供了優質的服務和擔保，或者如前所述，當地商標權人可能對商品進行了更適合于本地的改變，進口可能因混淆傷害當地商標權人。對于以上兩種性質上屬于不正當競爭的行為，反不正當競爭法仍可管轄。比如我國臺灣省公平交易委員會首先原則上認定平行進口與假冒的構成要件不符，進而指出，如果未明白標識其進口的商品以使消費者誤認其商品來源，或者如果進口商從國外輸入已由原廠商授權進口或授權制造商生產的商品，而因國內商已花費大量行銷成本或費用致使商品為消費者所共知，故倘若貿易商對商品的內容、來源、進口廠商名稱及地址事項以積極行為使消費者誤認為系商所進口銷售之商品，則構成所謂“搭便車行為”，都會觸犯《公平交易法》中“欺罔”和“顯失公平”之規定[xviii]。

（3）商標法上的“權利用盡”并不是絕對的，第一次銷售的商標權人可能因平行進口商對商品不適當的改變、再包裝或廣告宣傳等而損害其商標的商譽，此時其可援用商標法有關規定禁止這種行為。比如歐盟的《縮小成員國商標法差異的理事會一號指令》第7條在第1款規定了商標權共同體內部實行權利用盡后在第2款即規定：“商標權人有正當理由對抗商品的進一步商業流通，特別是商品狀況在投放至市場后遭到改變或損害時，不適用第1款的規定。”1998年歐洲法院在Parfums案中確認如果再次銷售商在再次銷售時用商標對該商標的商品進行廣告宣傳，而這種廣告宣傳會嚴重損害該商標的聲譽，那么商標權人可以控制這種廣告宣傳的方式。[xix]

除了法律規定外，相關的當事人也可以通過合同方式，在許可協議中限制有關商品的出口地區，從而避免因發生平行進口而可能引起的不愉快的問題。這種限制一般是不會被認為違反各國競爭法的。[xx]（作者單位：華東政法學院國際法系）

聯系地址：上海市200042華東政法學院98級國際經濟法專業研究生陳江

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[i]孫穎：“平行進口與知識產權保護之法律沖突及其調控”，載于《政法論壇》1999年第3期，第62頁。

[ii]鄭成思：《世界貿易組織與貿易有關的知識產權》，中國人民大學出版社1996年版，第85頁。

[iii]孫穎：前注1引文，第64頁。

[iv]WIPO總干事鮑格胥：《專利法講座匯編》，中國專利局教育處1980年編，第11頁。

[v]伯納德·霍克曼、邁克爾·考斯泰基：《世界貿易體制的政治經濟學》，劉平、洪曉東、許明德等譯，法律出版社1999年版，第141－142頁。

[vi]鄭成思：《知識產權與國際貿易》，人民出版社1995年版，第22頁。

[vii]當然廣告宣傳費用是事后輔助，專利、版權中也會發生，不應包括在商標創作成本中。至于利用他人廣告宣傳“搭便車”的行為，在隨后的章節將會討論到。

[viii][美]阿瑟·R·米勒、邁克爾·H·戴維斯：《知識產權法概要》，周林、孫建紅、張灝譯，中國社會科學出版社1998年版，第180頁；對于真品的寬容，商標法允許在一國內因產業差異而使用相同商標，也是一個有說服力的例子。

[ix]有關不同觀點的總結參考了王傳麗：“與貿易有關的知識產權問題——析商標權與灰色市場進口”，《政法論叢》1995年第1期，第72頁；歐萬雄：“一個應當引起關注的話題”，《中華商標》1999年第2期，第9頁；FrederickM.AbbottandD.W.FeerVerkade:“TheSilhoutteofaTrojanHorse:ReflectionsonAdvocateGeneralJacobs’OpinioninSilhouttev.Hartlauer”,JournalBusinessLaw,1998SeptemberIssue,page419。

[x]WillyAlexander:ExhaustionofTradeMarkRightsintheEuropeanEconomicArea，(1999)24E.L.Rev.Feb，page62；

[xi][美]埃德拉·博登海默：《法理學――法哲學及其方法》，鄧正來譯，華夏出版社1987年版，第296頁。

[xii][美]查爾斯-R-麥克馬尼斯：《不公平貿易行為概論》，陳宗勝、王利華、侯利宏譯，中國社會科學出版社1997年版，第101頁。

[xiii][美]阿瑟·R·米勒、邁克爾·H·戴維斯：前注8引書，第180頁

[xiv]孫穎：前注1引文，第65頁。

[xv][美]查爾斯-R-麥克馬尼斯：前注12引書，第101頁。

[xvi]CaseC-355/96SilhouetteV.Hartlauer。

[xvii]阮方民：《歐盟競爭法》，中國政法大學出版社1998年版，第282－290頁。

[xviii]繆劍文等：“知識產權與競爭法”，《法學》1999年第6期，第44頁。

篇10

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