導(dǎo)語(yǔ)：如何才能寫好一篇消費(fèi)者保護(hù)論文，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

首先對(duì)消費(fèi)者實(shí)行特別保護(hù)的需要。在到18世紀(jì)以前，西方國(guó)家的民法對(duì)消費(fèi)關(guān)系的調(diào)整，堅(jiān)持一個(gè)原則，即商人和消費(fèi)者之間，要使用民法的有關(guān)合同一般規(guī)則，采用了一種叫做買者當(dāng)心的原則。民法認(rèn)為，我不管你是消費(fèi)者還是非消費(fèi)者，你和商人之間發(fā)生了買賣關(guān)系，我對(duì)你沒(méi)有什么特別的保護(hù)措施，你自己要當(dāng)心。在商人和消費(fèi)者之間適用“買者當(dāng)心”原則。

19世紀(jì)以來(lái)，由于社會(huì)經(jīng)濟(jì)情況的變化，這樣一個(gè)原則越來(lái)越感覺(jué)到不合適。在現(xiàn)代社會(huì)里，隨著大公司、大企業(yè)的蓬勃興起，消費(fèi)者和這些大公司、大企業(yè)在交易的時(shí)候，表面上他們是形式上的平等，實(shí)際消費(fèi)者是處于弱者的地位，他們?nèi)狈蛯?duì)方討價(jià)還價(jià)的能力。這些大公司、大企業(yè)，常常采用格式條款，消費(fèi)者只能被迫接受。特別由于技術(shù)的發(fā)展，對(duì)于許多產(chǎn)品的瑕疵，因?yàn)檫@些瑕疵造成了損害，最后也很難舉證，很難尋求保護(hù)。加上消費(fèi)者勢(shì)單力薄，在受到損害以后，往往很難從那些大公司、大企業(yè)里獲得賠償。正因?yàn)檫@些原因，從19世紀(jì)以來(lái)，對(duì)消費(fèi)者特別保護(hù)需要的壓力越來(lái)越大。

其次，本世紀(jì)五、六十年代，伴隨著西方國(guó)家的經(jīng)濟(jì)繁榮，爆發(fā)了消費(fèi)者權(quán)利運(yùn)動(dòng)。西方國(guó)家如美國(guó)、英國(guó)，強(qiáng)烈要求立法對(duì)消費(fèi)者給予特別保護(hù)，《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》逐漸從民法里分離出來(lái)，成為獨(dú)立的法律。從《消法》的內(nèi)容和性質(zhì)來(lái)看，也應(yīng)該成為一門獨(dú)立的法律，不適合于把它完全包括在民法里面。消費(fèi)者的權(quán)利很難說(shuō)都是一些民事權(quán)利，它已經(jīng)超出了民法所確認(rèn)的民事權(quán)力的范疇。過(guò)去我們出現(xiàn)一些案例，有時(shí)候在法院打官司的時(shí)候，法官在判決被告承擔(dān)民事責(zé)任的時(shí)候，是不是能夠直接引用《消法》，曾經(jīng)引起過(guò)討論。比如，涉及到一些權(quán)益的侵害，買東西沒(méi)有如實(shí)告知有關(guān)產(chǎn)品的使用方法等等，法院能不能直接援引《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》里的知情權(quán)，判對(duì)方承擔(dān)民事責(zé)任。我個(gè)人看法，如果民法有直接規(guī)定，還應(yīng)該直接援引民法。因?yàn)椋袷仑?zé)任來(lái)源于對(duì)于民事義務(wù)的違反，民事義務(wù)對(duì)民事權(quán)利的侵害，直接由民法確認(rèn)的，根據(jù)是民法。《消法》有些跟民法不完全一樣，有它特別的特殊性。正是因?yàn)檫@個(gè)原因，所以《消法》一定要從民法里分離出來(lái)。例如，有關(guān)沒(méi)有告知產(chǎn)品使用方法，這個(gè)在《合同法》里有規(guī)定，直接用《合同法》就可以了，不能用引用知情權(quán)打官司，因?yàn)橄M(fèi)者權(quán)利和民事權(quán)利是不完全一致的。

另外，有一些對(duì)消費(fèi)者保護(hù)的措施，這也不都是民事責(zé)任能包括的。比較典型的，像許多國(guó)家在《消法》里確認(rèn)召回制度。有很多人說(shuō)，是不是可以將“召回”寫在我們的民法里面，包括我們正在搞民法典的制定。我個(gè)人的看法，它不是民事責(zé)任，或者不是民事制裁措施，它主要是在《消法》里或者在有關(guān)產(chǎn)品責(zé)任領(lǐng)域里所采用的措施，不應(yīng)該在民法里，它跟民事責(zé)任有很多區(qū)別，民事責(zé)任有一個(gè)前提條件，必須是發(fā)生糾紛以后，要有一方提出請(qǐng)求，才產(chǎn)生民事責(zé)任。像召回這樣的措施，必定要產(chǎn)生糾紛。

比如汽車出現(xiàn)瑕疵，主要你的生產(chǎn)者發(fā)現(xiàn)有瑕疵，即使現(xiàn)在沒(méi)有產(chǎn)生糾紛，你也應(yīng)該履行召回的義務(wù)，應(yīng)該把有瑕疵、有危險(xiǎn)的汽車召回。同時(shí)民事責(zé)任必須有一方提出請(qǐng)求，才能采用這個(gè)條例。但是對(duì)于召回來(lái)說(shuō)，不一定一方提出請(qǐng)求，或者沒(méi)有受害人提出請(qǐng)求的情況下，生產(chǎn)者應(yīng)該負(fù)有把有瑕疵汽車召回的義務(wù)。而且民事責(zé)任通常不需要政府機(jī)關(guān)介入，因?yàn)槭芎θ酥苯拥椒ㄔ簩で笱a(bǔ)救，政府一般不干預(yù)。但是召回制度有政府的干預(yù)，你不履行召回義務(wù)，政府應(yīng)當(dāng)主動(dòng)干預(yù)。這和民法的民事責(zé)任也不太一樣。

所以，《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》是從民法里分立出來(lái)的一部，我們?cè)诜缮习阉Q為“特別法”。從性質(zhì)上來(lái)說(shuō)，它是既具有包括民法的規(guī)范，同時(shí)也包括行政法規(guī)范，我們稱為經(jīng)濟(jì)行政法律，也有人稱“經(jīng)濟(jì)法”。《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》就屬于“經(jīng)濟(jì)法”的范疇。

一、關(guān)于消費(fèi)者的概念

王海事情出現(xiàn)以后，消費(fèi)者概念引起廣泛的爭(zhēng)論，究竟什么是消費(fèi)者？首先消費(fèi)者只限于自然人，而不應(yīng)當(dāng)包括單位。單位因?yàn)橄M(fèi)而購(gòu)買商品或者接受服務(wù)，應(yīng)該受《合同法》的調(diào)整，而不應(yīng)當(dāng)受《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的調(diào)整。這個(gè)主要理由有這么幾點(diǎn)。

（一）《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的立法宗旨，就是為了保護(hù)在現(xiàn)代消費(fèi)社會(huì)中的弱者。弱者指的是個(gè)體、單個(gè)的社會(huì)成員。單個(gè)的社會(huì)成員與大公司、大企業(yè)發(fā)生買賣關(guān)系、服務(wù)關(guān)系，始終處于弱者的地位，法律上應(yīng)該對(duì)他們傾斜。這就是消費(fèi)者，也是《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》產(chǎn)生的根本原因。假如將消費(fèi)者范圍擴(kuò)大到單位，這樣將會(huì)改變《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》立法的宗旨。單位本身不是一個(gè)弱者，他們有足夠的力量能夠保護(hù)自己，法律上也沒(méi)有必要對(duì)他們進(jìn)行個(gè)別的保護(hù)。如果這些單位和經(jīng)營(yíng)者之間出現(xiàn)糾紛的話，雙方都可以通過(guò)合同來(lái)主張權(quán)利。假如對(duì)一方進(jìn)行特別的保護(hù)，反而違反了《民法》的公平原則。

（二）消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法里所確認(rèn)的這些消費(fèi)者權(quán)益，都是和個(gè)人聯(lián)系在一起的。

消費(fèi)者權(quán)利這個(gè)概念，最早是美國(guó)總統(tǒng)肯尼迪1962年在《國(guó)情咨文》里提出來(lái)的，經(jīng)過(guò)發(fā)展和補(bǔ)充，現(xiàn)在形成了幾大消費(fèi)者權(quán)益，包括知情權(quán)、安全權(quán)、選擇權(quán)等等。我們國(guó)家的《消法》采納了這些經(jīng)驗(yàn)，具體列舉了各項(xiàng)，比如消費(fèi)者安全權(quán)、知悉權(quán)、選擇權(quán)、公平交易權(quán)、索賠權(quán)、結(jié)社權(quán)等等，這些都是和個(gè)人聯(lián)系在一起的，都是個(gè)人享受的權(quán)利，不是賦予一個(gè)單位享有的，它不是一個(gè)團(tuán)體的概念。如果我們把消費(fèi)者概念擴(kuò)大到單位以后，有關(guān)消費(fèi)者權(quán)益的概念都要發(fā)生變化。比如廣泛流行的對(duì)消費(fèi)者隱私權(quán)的保護(hù)，這實(shí)際是現(xiàn)代社會(huì)非常重要的概念。單位怎么可能享有隱私權(quán)呢？

（三）消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法中所稱的消費(fèi)是指?jìng)€(gè)人消費(fèi)，或者說(shuō)是直接消費(fèi)。而單位雖然也可以訂立買賣合同而接受一定的商品，或訂立有關(guān)服務(wù)合同而接受一定的服務(wù)，但就生活消費(fèi)而言，單位本身不能直接使用某種商品或直接接受某種服務(wù)，也就是說(shuō)不能從事某種生活消費(fèi)。

我認(rèn)為，在市場(chǎng)中，所謂消費(fèi)者是指非以盈利為目的的購(gòu)買商品或者接受服務(wù)的人。從比較各國(guó)立法對(duì)消費(fèi)以及消費(fèi)者的定義來(lái)看，實(shí)際上，消費(fèi)者這個(gè)概念它在商品交易領(lǐng)域，它是和商人相區(qū)別的概念。消費(fèi)者就是指非以盈利為目的的購(gòu)買商品，或者接受服務(wù)的人。它不是以盈利為目的購(gòu)買商品和接受服務(wù)的人。消費(fèi)者購(gòu)買或者接受某種商品或者服務(wù)，只要不是用于交易，不是為了盈利為目的，都可以看作是一種消費(fèi)，不管他購(gòu)買這個(gè)商品是自己使用，是送人，是保存，是供自己欣賞還是用于其它的目的，或者供自己的家人使用，都可以看作是消費(fèi)者。

這里法律只是劃了一個(gè)線，就是把他和商人區(qū)別開(kāi)，只要買東西不是為了賣的，就是消費(fèi)者。至于這個(gè)東西買來(lái)以后，做什么用途，這個(gè)法律上稱為一種動(dòng)機(jī)，這個(gè)動(dòng)機(jī)不是我們考慮的重點(diǎn)，不能以動(dòng)機(jī)來(lái)劃分誰(shuí)是消費(fèi)者還是非消費(fèi)者。所以，考察各國(guó)消費(fèi)者定義，一般沒(méi)有考慮到動(dòng)機(jī)的問(wèn)題。因此，我們不能夠說(shuō)我們買那個(gè)商品的時(shí)候，是因?yàn)榭赡芟胨髻r的，主張1＋1賠償?shù)模晕屹I這個(gè)商品就不是消費(fèi)者，不能這樣認(rèn)定。他在購(gòu)買的時(shí)候，究竟想做什么用途，這個(gè)是動(dòng)機(jī)，法律上很難判斷，也可能買來(lái)就是保存，就是欣賞，這個(gè)法律上也沒(méi)法干預(yù)它，不能將消費(fèi)者的概念變得太狹窄了。

二、消費(fèi)者保護(hù)在民法當(dāng)中的發(fā)展趨勢(shì)

（一）合同領(lǐng)域?qū)οM(fèi)者保護(hù)的一些新的發(fā)展趨勢(shì)

1、對(duì)格式合同和免責(zé)條款的限制。格式合同是指一方為了反復(fù)使用而預(yù)先制定的，在訂立合同時(shí)不能與對(duì)方協(xié)商的條款，我們稱為格式合同。格式條款的標(biāo)的形式多種多樣。比如我們買到一張機(jī)票，機(jī)票上面的說(shuō)明，就是格式條款，它規(guī)定乘客應(yīng)該在多長(zhǎng)時(shí)間內(nèi)到達(dá)機(jī)場(chǎng)，應(yīng)該只準(zhǔn)攜帶多少公斤托運(yùn)的行李等等，這是典型的格式條款；還有我們買東西的時(shí)候，商店貼出一些店堂的告示，還有掛出去“貨物出門，概不退換”；包括所謂“買一罰十”等等，這些都是格式條款。格式條款的制訂者通常是大企業(yè)、大公司，這些公司、企業(yè)使用格式條款，確實(shí)經(jīng)濟(jì)上有很大的好處，節(jié)省交易費(fèi)用。他預(yù)先制訂出來(lái)以后，可以以這個(gè)格式條款和大家訂合同，這樣就不需要和每個(gè)人一對(duì)一地談判。

格式條款首先是一方為了反復(fù)使用而預(yù)先制定的，就是說(shuō)格式條款在合同訂立之前就已經(jīng)制訂出來(lái)了，而不是雙方在反復(fù)協(xié)商的基礎(chǔ)上所制訂出來(lái)的。

（1）格式條款是由一方為了反復(fù)使用而預(yù)先制訂的。這就是說(shuō)，格式條款在訂約以前就已經(jīng)預(yù)先制訂出來(lái)，而不是在雙方當(dāng)事人反復(fù)協(xié)商的基礎(chǔ)上制訂出來(lái)的。制訂格式條款的一方多為固定提供某種商品和服務(wù)的公用事業(yè)部門、企業(yè)和有關(guān)的社會(huì)團(tuán)體等，有些格式條款文件是由有關(guān)政府部門為企業(yè)制訂的，如常見(jiàn)的電報(bào)稿上的發(fā)報(bào)須知、飛機(jī)票的說(shuō)明等。

（2）適用所有不特定的相對(duì)人，它不是為某個(gè)人制訂的，是為跟他訂約的所有的相對(duì)人制訂的。

（3）格式條款最重要的特點(diǎn)是定型化，這個(gè)條款在內(nèi)容上是固定的，是不可修改，不可變更的。常常我們判斷一個(gè)條款是格式條款還是非格式條款，關(guān)鍵我們要看對(duì)這個(gè)條款雙方能不能協(xié)商進(jìn)行修改，進(jìn)行變更，這是一個(gè)最重要的特點(diǎn)。我們有時(shí)候看到，有一個(gè)人問(wèn)我買賣房屋的時(shí)候，雙方頂一個(gè)合同，后來(lái)開(kāi)發(fā)商又搞了一個(gè)補(bǔ)充協(xié)議，補(bǔ)充協(xié)議主要是對(duì)車位的使用，他說(shuō)車位的使用應(yīng)該交費(fèi)，搞一個(gè)補(bǔ)充協(xié)議，給每個(gè)消費(fèi)者都發(fā)了一個(gè)。有的人拿到以后，在上面都簽字了，也有人對(duì)這個(gè)條款提出問(wèn)題，也有人拿到通知跟開(kāi)發(fā)商商量，最后把條款改了。

這個(gè)條款是不是應(yīng)該當(dāng)做格式條款處理，應(yīng)不應(yīng)該包括《消法》和《合同法》里有關(guān)格式條款的有關(guān)規(guī)定？這個(gè)我們就看這個(gè)條款本身是不是能修改的。如果開(kāi)發(fā)商明確跟大家講，我們這個(gè)是根本不能改的，那這就是格式條款。如果這個(gè)通知發(fā)出來(lái)以后，可以跟他單個(gè)協(xié)商，可以改，那就不是格式條款。至于有人拿到以后，你不跟他協(xié)商，你就簽字了，這個(gè)只能說(shuō)你自己?jiǎn)适Я藚f(xié)商的權(quán)利，但是并不是說(shuō)你喪失了協(xié)商的權(quán)利，這個(gè)就是格式條款。格式條款的定型化是區(qū)別一般條款的主要特點(diǎn)。

過(guò)去一直有一條規(guī)定，因?yàn)榘l(fā)報(bào)出現(xiàn)了延誤，造成的損失，電報(bào)局僅以電報(bào)費(fèi)賠償，這對(duì)消費(fèi)者非常不公平。一個(gè)電報(bào)發(fā)錯(cuò)了，本來(lái)是發(fā)往重慶的，卻把款匯到成都了，中間耽擱，給人家造成幾十萬(wàn)的損失。最后電報(bào)局提出來(lái)，以2.8元發(fā)報(bào)費(fèi)來(lái)賠償。很長(zhǎng)時(shí)間一直是這樣，這個(gè)格式條款是不公平的。

（4）相對(duì)人在訂約的過(guò)程中，是處于附屬的地位。這個(gè)相對(duì)人主要是消費(fèi)者，他并不參與協(xié)商過(guò)程。只能對(duì)一方所制訂的格式條款，概括地表示接受或者不接受，而不能就這個(gè)條款討價(jià)還價(jià)。

格式條款的出現(xiàn)，可以說(shuō)是20世紀(jì)在交易領(lǐng)域里出現(xiàn)的一個(gè)嚴(yán)重的問(wèn)題，它給條款制訂人帶來(lái)很大方便、節(jié)省交易費(fèi)用的同時(shí)，對(duì)消費(fèi)者保護(hù)提出了嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。消費(fèi)者盡管在和對(duì)方訂約的時(shí)候，可以表示接受，也可以表示不接受，形式上好象符合《民法》的平等原則。但是實(shí)際上，消費(fèi)者只能被迫接受，特別就條款本身來(lái)說(shuō)，我們要去發(fā)電報(bào)只能到這里發(fā)，到這里發(fā)報(bào)的時(shí)候，我又只能接受這個(gè)條款。表面我們兩個(gè)人之間好象是平等關(guān)系，實(shí)際是不平等的。

格式條款的運(yùn)用對(duì)民法的合同自由是一個(gè)沖擊，為了強(qiáng)化對(duì)消費(fèi)者保護(hù)，世界各國(guó)立法普遍都是都采取了對(duì)格式條款進(jìn)行限制的措施。我們國(guó)家《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》24條明確規(guī)定，不以格式合同做出對(duì)消費(fèi)者不公平、不合理的規(guī)定，或者減輕免除其損害消費(fèi)者權(quán)益的民事責(zé)任。這個(gè)規(guī)定是非常必要的，當(dāng)然這里有一個(gè)問(wèn)題，我們制定《消法》的時(shí)候，把通知、聲明、店堂告示等格式條款僅僅是一個(gè)書(shū)面的合同，僅僅理解成不可更改的書(shū)面條款。

格式條款不僅僅包括書(shū)面不可更改的條款，這里談到通知、聲明、店堂告知，只要他是可以成為未來(lái)合同里的組成部分，可以成為未來(lái)合同里的條款，那么它都是合同條款。所以，《消法》24條有一個(gè)毛病，它把這些從格式條款里排除出去，實(shí)際不是這樣，它也是格式條款的組成部分，格式條款的標(biāo)的是多種多樣的。店堂告知、通知、聲明這些都是格式條款的表現(xiàn)形式。

除了《消法》對(duì)格式條款做出限制以外，民法主要是《合同法》，專門又設(shè)置了一些限制性的規(guī)定。《合同法》第39、40、41條對(duì)格式條款進(jìn)行了規(guī)定。這里，概括地給大家介紹一下對(duì)格式條款如何限制和保護(hù)消費(fèi)者利益。

民法主要確定這么幾個(gè)規(guī)則：

第一個(gè)規(guī)則要求格式條款的制作人，在使用格式條款訂約的時(shí)候，必須要滿足提請(qǐng)合理注意的義務(wù)，這是最基本的規(guī)則。在民法、《消法》上有這么一個(gè)原則，叫做沒(méi)有提醒合理注意，這個(gè)條款視為不存在。你沒(méi)有提醒我注意，我可以認(rèn)為你這個(gè)條款對(duì)我是不存在的，根本沒(méi)有訂立合同。

比如對(duì)有關(guān)保險(xiǎn)的處理?xiàng)l款，你提醒注意的時(shí)候，必須詳細(xì)向?qū)Ψ秸f(shuō)明，涉及到免除責(zé)任條款，必須向另一方詳細(xì)做出說(shuō)明。現(xiàn)在出現(xiàn)一些糾紛，投保人提出來(lái)，當(dāng)時(shí)我和他訂合同的時(shí)候，對(duì)方并沒(méi)有給我做出這些解釋，說(shuō)這些是免除條款，他沒(méi)有跟我解釋，我也不知道，他沒(méi)有跟我提醒注意，那我可以視為這個(gè)條款不存在。還有一些格式條款是印在收據(jù)反面。比如，有一些洗衣店有這樣的條款，“如果發(fā)生了把衣服洗壞了，僅以衣服五倍的價(jià)格賠償”。但是，它都是印在收據(jù)的反面。這樣從法律來(lái)說(shuō)，這個(gè)是沒(méi)有提醒合理注意，因?yàn)橐话闳烁静豢赡茏⒁獾健Ｊ紫日J(rèn)為收據(jù)就不是正式的合同文件，不能提醒一般人注意，更何況你印在收據(jù)的反面，一般人很難注意到，在收據(jù)的反面會(huì)有這樣重要的格式條款存在。

第二個(gè)規(guī)則，如果格式條款不合理地免除條款制作人的責(zé)任，加重了相對(duì)人的責(zé)任，這個(gè)條款是無(wú)效的。比如我們前面告知“貨物出門概不退換”，這個(gè)我們解釋為不合理地免除制作人的責(zé)任，同時(shí)加重了相對(duì)人就是消費(fèi)者的責(zé)任，所以，這個(gè)條款無(wú)效。

我們根據(jù)《合同法》第40條，可以直接解釋這個(gè)合同是無(wú)效的。

第三個(gè)規(guī)則，格式條款不得排除相對(duì)人的主要權(quán)利。在這里主要是指對(duì)具體的合同關(guān)系中，所應(yīng)當(dāng)享有的主要權(quán)利。比如在買賣里，要求三包、退貨等等這些權(quán)利，以及有關(guān)《消法》里規(guī)定的消費(fèi)者所應(yīng)當(dāng)享有的，在具體交易關(guān)系里享有知情等這些權(quán)利，如果不合理地被排除，也可以認(rèn)為這個(gè)條款是無(wú)效的。

第四個(gè)規(guī)則，如果涉及到格式條款本身發(fā)生了爭(zhēng)議，這個(gè)條款本身是不清楚、不明確，在這個(gè)時(shí)候，就應(yīng)當(dāng)按照有利于相對(duì)人，而不利于條款制作人的解釋來(lái)進(jìn)行解釋。

比如友人把一輛摩托車放在保管人那里保管，結(jié)果它在保管期間被偷走了，保管人提出：保管合同中有發(fā)生天災(zāi)、人禍概不負(fù)責(zé)的條款，摩托車被偷是人禍，所以不承擔(dān)責(zé)任。而委托人認(rèn)為，人禍的概念主要是指生病，不應(yīng)該包括東西被偷了。雙方發(fā)生爭(zhēng)議。

法律有規(guī)定，出現(xiàn)格式條款爭(zhēng)議以后，應(yīng)該對(duì)條款的制作人做不利的解釋。主要原因就是法律上考慮，條款的制作人在制定這個(gè)條款的時(shí)候，本身是盡可能朝著有利于自己的方面在考慮的。所以，這個(gè)條款已經(jīng)更多反映了他的利益要求，現(xiàn)在發(fā)生爭(zhēng)議的話，法律上要做出一種平衡的考慮，這樣有利于相對(duì)人，特別是有利于消費(fèi)者的解釋來(lái)進(jìn)行解釋，而不能有利于合同制作人的解釋進(jìn)行解釋。比如商品房買賣里面，經(jīng)常出現(xiàn)多退少補(bǔ)。現(xiàn)在發(fā)生爭(zhēng)議，有的地方對(duì)多少有一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，有的沒(méi)有規(guī)定。現(xiàn)在到法院打官司誰(shuí)也說(shuō)不清楚，多多少才是多，少多少才是少。這個(gè)我們建議應(yīng)該朝著有利于相對(duì)人，有利于消費(fèi)者的解釋來(lái)解釋。

我們《消法》24條明確規(guī)定，禁止不合理免除自己的責(zé)任，也就是對(duì)免責(zé)條款進(jìn)行了限制。免責(zé)條款是合同法的概念，指當(dāng)事人雙方在合同中，事先約定的，目的在于限制和免除其未來(lái)責(zé)任的條款。免責(zé)條款比如剛才我們講的“貨物出門概不退換”，這也是一個(gè)免責(zé)條款，也是一個(gè)格式條款。當(dāng)然格式的不一定是免責(zé)的，免責(zé)的也不一定是格式。剛才說(shuō)的這個(gè)既是格式的，又是免責(zé)的。更多的合同條款里規(guī)定，由此造成的一切損失概不負(fù)責(zé)等等像這樣的規(guī)定都屬于免責(zé)條款。免責(zé)條款的使用，也是《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》里遇到了一個(gè)問(wèn)題。在現(xiàn)代社會(huì)中，特別是現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，免責(zé)條款已經(jīng)被越來(lái)越廣泛地使用。

包括我們國(guó)家在內(nèi)的世界各國(guó)的《合同法》，也是鼓勵(lì)當(dāng)事人可以運(yùn)用免責(zé)條款。原因在于我們的《合同法》采取嚴(yán)格責(zé)任。所謂“嚴(yán)格責(zé)任”，合同責(zé)任以嚴(yán)格責(zé)任作為一般歸責(zé)原則，意外事故不應(yīng)當(dāng)作為法定的免責(zé)條件，然而，當(dāng)事人在訂約時(shí)，有可能預(yù)見(jiàn)到未來(lái)會(huì)發(fā)生各種意外和風(fēng)險(xiǎn)，而合同法不承認(rèn)意外事故能夠免責(zé)，那么當(dāng)事人如何才能控制未來(lái)可能發(fā)生的風(fēng)險(xiǎn)。如果當(dāng)事人不對(duì)這些風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行控制，那么嚴(yán)格責(zé)任對(duì)當(dāng)事人來(lái)說(shuō)就顯得非常苛刻。而當(dāng)事人對(duì)意外風(fēng)險(xiǎn)實(shí)行控制的方法就是在事先達(dá)成免責(zé)條款。例如，某演員與某劇院訂立舉行一場(chǎng)演唱會(huì)，在演唱會(huì)舉行的前一天，劇院已經(jīng)將門票售完，但該演員突然患重感冒，不能按時(shí)演出，劇院要求該演員承擔(dān)違約責(zé)任。在本案中，該演員因患重感冒不能演唱已構(gòu)成履行不能，不能使其承擔(dān)實(shí)際履行的責(zé)任，然而并不能因此而免除其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的違約責(zé)任。因?yàn)樵撗輪T在與劇院訂約時(shí)，應(yīng)當(dāng)意識(shí)到其可能因?yàn)樯〉仍虿荒苎莩觯绻Ｍ诔霈F(xiàn)這些意外的風(fēng)險(xiǎn)以后被免除責(zé)任，則不可能通過(guò)尋求法定的免責(zé)條件來(lái)免除責(zé)任。而只能通過(guò)事先與對(duì)方達(dá)成免責(zé)條款，一旦出現(xiàn)意外的風(fēng)險(xiǎn)則可以基于免責(zé)條款而免除責(zé)任。反過(guò)來(lái)說(shuō)，如果當(dāng)事人事先不達(dá)成免責(zé)條款，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)根據(jù)嚴(yán)格責(zé)任而承擔(dān)責(zé)任。這樣免責(zé)條款的達(dá)成就為當(dāng)事人事先鎖定風(fēng)險(xiǎn)提供了便利。免責(zé)條款作為合同的重要條款，其經(jīng)濟(jì)合理性還表現(xiàn)在：由于免責(zé)條款的設(shè)立，可使企業(yè)能預(yù)先精確地確定和計(jì)算其生產(chǎn)成本、利息、免除負(fù)擔(dān)、消耗等，從而能努力完善管理、節(jié)省成本、降低消耗。正因?yàn)槊庳?zé)條款具有上述作用，因此其運(yùn)用的范圍也日益廣泛。所以，免責(zé)條款在法律上是被鼓勵(lì)的。但是鼓勵(lì)免責(zé)條款以后，又帶來(lái)一個(gè)新的問(wèn)題，大公司、大企業(yè)很有可能利用免責(zé)條款來(lái)侵害消費(fèi)者的權(quán)利。怎么辦？這樣法律上就要有一些專門的規(guī)則，對(duì)免責(zé)條款的使用進(jìn)行特別地限制，從而強(qiáng)化對(duì)消費(fèi)者的保護(hù)。

在《消法》以及《合同法》53條里，都對(duì)免責(zé)條款做出了特別限制性規(guī)定。比如《合同法》53條確定了這樣兩個(gè)規(guī)則：

第一個(gè)規(guī)則，凡是免除造成對(duì)方人身傷害責(zé)任的免責(zé)條款無(wú)效。當(dāng)然這個(gè)案例可能不涉及到消費(fèi)者保護(hù)，實(shí)際《合同法》的本意主要解決這方面的問(wèn)題。比如一個(gè)人去醫(yī)院看病，醫(yī)生給必須做皮試，才能打青霉素這個(gè)藥，這個(gè)人說(shuō)我害怕做皮試，這樣吧，你給我直接打吧，出了問(wèn)題，跟你沒(méi)關(guān)系。醫(yī)生說(shuō)這不行，我們有程序，必須要先做皮試才能打，他說(shuō)沒(méi)關(guān)系，我寫一個(gè)書(shū)面的東西，出了問(wèn)題一切由我負(fù)責(zé)，因?yàn)橐郧拔乙泊蜻^(guò)。寫了一個(gè)東西，凡是出了問(wèn)題都由我責(zé)任。結(jié)果醫(yī)生給他打，一打出了問(wèn)題，現(xiàn)在到法院打官司。這就涉及到他寫的這個(gè)，出具的書(shū)面承諾我們?cè)诜删褪且粋€(gè)免責(zé)條款，這個(gè)是不是有效？按照《合同法》，它是無(wú)效的，因?yàn)樗獬巳松韨Φ呢?zé)任。你這樣承諾，實(shí)際上造成了一些人身傷害死亡的后果都不負(fù)責(zé)任，這個(gè)在法律上是不允許的。這就是免責(zé)條款一個(gè)重要的規(guī)矩。

前幾年我們出現(xiàn)的案例，在商店里貼一個(gè)告示，“本店保留搜查、搜身的權(quán)利，發(fā)現(xiàn)可疑的人有搜查搜身的權(quán)利”，這個(gè)也可以認(rèn)為是侵害了人身這樣一種條款，當(dāng)然它不是免責(zé)條款，但是這個(gè)和那個(gè)性質(zhì)一樣，都是講法律要保護(hù)個(gè)人的人身，你侵害個(gè)人人身?xiàng)l款都是無(wú)效的，免責(zé)條款也是這樣。

第二個(gè)規(guī)則，因?yàn)楣室夂椭卮筮^(guò)失造成對(duì)方財(cái)產(chǎn)損害的免責(zé)條款，也是無(wú)效的。合同里我們規(guī)定了，對(duì)方交貨后，貨物的瑕疵造成的所有損失概不負(fù)責(zé)，這些條款都是無(wú)效的。這是我談合同里的第一個(gè)問(wèn)題。

2、強(qiáng)制締約義務(wù)

強(qiáng)制締約義務(wù)也稱為強(qiáng)制性的合同，它指?jìng)€(gè)人或者企業(yè)依法應(yīng)當(dāng)負(fù)有必須和對(duì)方訂約的義務(wù)，很多國(guó)家的《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》以及民法里都有規(guī)定。我們國(guó)家《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》、民法、《合同法》有專門規(guī)定。比如《合同法》289條規(guī)定，從事公共運(yùn)輸?shù)某羞\(yùn)人，不得拒絕旅客、托運(yùn)人通常、合理的運(yùn)輸要求。產(chǎn)生一個(gè)強(qiáng)制性的締約義務(wù)是非常必要的。在現(xiàn)代社會(huì)，隨著大公司、大企業(yè)的發(fā)展，一方面這些大公司、大企業(yè)使用格式條款，消費(fèi)者沒(méi)有選擇的余地。另一方面這樣法律上要對(duì)這些大公司、大企業(yè)可能會(huì)濫用格式條款進(jìn)行限制。

法律上考慮到，對(duì)公共服務(wù)的領(lǐng)域來(lái)說(shuō)，有一些大公司、大企業(yè)，如果允許他們可以隨便選擇訂約的對(duì)象，或者選擇消費(fèi)者，我愿意和你訂約就和你訂約，不喜歡你就不和你訂約，對(duì)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)非常不利，因?yàn)楹芏喙卜?wù)領(lǐng)域是壟斷性的。比如供電、供水、供氣等等，假如這些壟斷性的企業(yè)和消費(fèi)者訂合同的時(shí)候，可以挑三揀四，喜歡你就和你訂，不喜歡就不和你訂。你不訂，消費(fèi)者找誰(shuí)去，他從哪里獲得這個(gè)服務(wù)？實(shí)際是嚴(yán)重剝奪消費(fèi)者將會(huì)享有的這些權(quán)利。

對(duì)這個(gè)問(wèn)題怎么解決？法律上采取兩個(gè)辦法：一個(gè)辦法是對(duì)格式條款進(jìn)行限制。另一個(gè)辦法是確立強(qiáng)制訂約的義務(wù)。消費(fèi)者只要提出了要求服務(wù)的請(qǐng)求，提供這些公共服務(wù)的企業(yè)就必須要和他訂立合同，沒(méi)有拒絕訂約的權(quán)利。這是一個(gè)新的發(fā)展，在法律上保護(hù)消費(fèi)者所確定的一個(gè)新的規(guī)則，這在我們合同法里好幾條都涉及到這個(gè)問(wèn)題。

如果你拒絕訂約，消費(fèi)者有權(quán)在法院提訟，這個(gè)訴訟當(dāng)然不是一種根據(jù)合同提訟，可以根據(jù)法律上有一個(gè)特別的制度，締約過(guò)失要求你承擔(dān)損害賠償責(zé)任。這樣做的目的，就是進(jìn)一步強(qiáng)化對(duì)消費(fèi)者保護(hù)。

3、在電子商務(wù)交易中對(duì)消費(fèi)者的保護(hù)問(wèn)題。這可以說(shuō)是新的問(wèn)題。電子商務(wù)是近幾十年來(lái)發(fā)展的新領(lǐng)域，而且將來(lái)會(huì)越來(lái)越重要。電子商務(wù)的發(fā)展，確實(shí)對(duì)消費(fèi)者的保護(hù)提出了很高的要求，有一些特殊的要求。從現(xiàn)在兩大法系，在電子商務(wù)領(lǐng)域里對(duì)消費(fèi)者的保護(hù)，主要強(qiáng)調(diào)了以下四個(gè)方面：

（1）進(jìn)一步尊重消費(fèi)者的知情權(quán)。出賣人要盡各種披露的義務(wù)，盡可能地對(duì)自己出售的商品以及提供的服務(wù)，對(duì)消費(fèi)者提供各種信息，做出各種披露，使消費(fèi)者提供的商品得到了解，防止他們上當(dāng)受騙，強(qiáng)化對(duì)消費(fèi)者知情權(quán)的保護(hù)，這是各國(guó)立法普遍采取的做法，而且要求非常嚴(yán)格。

（2）法律進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)，要尊重和確保消費(fèi)者的自主、自愿。因?yàn)樵陔娮由虅?wù)里，廣泛應(yīng)用格式條款，比如說(shuō)互連網(wǎng)中的“點(diǎn)擊”里有大量的格式條款，這些格式條款有時(shí)候根本看不明白。但是，它下面有一個(gè)點(diǎn)擊，我同意，點(diǎn)擊了以后，你就承認(rèn)這個(gè)條款，這個(gè)很麻煩，對(duì)消費(fèi)者非常不利。怎么辦呢？要求采取一系列限制措施，必須要求消費(fèi)者明確的做出同意，不僅僅是點(diǎn)擊我同意就行了，還要求消費(fèi)者進(jìn)一步做出單獨(dú)的表示，我愿意接受這些條款。有些國(guó)家的法律對(duì)這個(gè)做出規(guī)定，這個(gè)進(jìn)一步尊重消費(fèi)者的自主、自愿，保護(hù)消費(fèi)者和防止他在締約過(guò)程中上當(dāng)受騙。

（3）確立了反悔期，也有人稱為賦予消費(fèi)者后悔的權(quán)利，就是消費(fèi)者通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)訂立合同，同意購(gòu)買商品以后，還要給消費(fèi)者一個(gè)反悔的期限，給他一個(gè)期限。比如法國(guó)可以定貨以后七天內(nèi)可以反悔，可以不要，我盡管同意了，但是七天內(nèi)你可以再提出來(lái)，我不要這個(gè)貨了。歐盟也規(guī)定七天。這個(gè)是民法里沒(méi)有的，民法和《合同法》不允許反悔，你定了合同必須接受，怎么能反悔呢，這樣合同就不做數(shù)了，但是電子商務(wù)里出現(xiàn)了特殊的情況。為什么出現(xiàn)這個(gè)？當(dāng)然解釋很多，有的學(xué)者解釋，因?yàn)檫@是一種遠(yuǎn)程的買賣，消費(fèi)者沒(méi)有直接和現(xiàn)貨見(jiàn)面，都是在網(wǎng)上看到菜籃子里有這個(gè)貨、那個(gè)貨，介紹這樣那樣，實(shí)際它沒(méi)有見(jiàn)貨，這個(gè)時(shí)候你應(yīng)該允許消費(fèi)者在知道現(xiàn)貨的實(shí)際情況以后反悔。即使他沒(méi)有發(fā)現(xiàn)，他了解有關(guān)情況以后，他愿意反悔，這個(gè)應(yīng)當(dāng)尊重消費(fèi)者這樣一種自主、自愿，這也進(jìn)一步強(qiáng)化對(duì)消費(fèi)者的保護(hù)。這確實(shí)是必要的，正是因?yàn)檫@種電子商務(wù)不是一種直接的交易和一般直接現(xiàn)貨的交易不一樣，它有一定的特殊性。法律也確定一個(gè)反悔權(quán)的概念，電子商務(wù)消費(fèi)者有一個(gè)特殊的反悔權(quán)。

（4）進(jìn)一步尊重消費(fèi)者的隱私權(quán)。因?yàn)殡[私這個(gè)概念，這是現(xiàn)在社會(huì)里非常重要的概念。最早隱私是在1890年由哈佛大學(xué)的兩位教授，布藍(lán)代斯和歐文在哈佛評(píng)論上提出隱私權(quán)的概念，這個(gè)在法學(xué)上稱為“偉大的發(fā)現(xiàn)”。因?yàn)楝F(xiàn)代社會(huì)越來(lái)越重視隱私的保護(hù)，特別隨著電子商務(wù)的發(fā)展，它確實(shí)對(duì)信息的傳播帶來(lái)非常大的方便，造成了信息爆炸。但是對(duì)個(gè)人隱私可能會(huì)形成侵害，通過(guò)計(jì)算機(jī)可以很容易搜集個(gè)人的各種隱私（各種數(shù)據(jù)都是個(gè)人隱私）。一旦隱私受到侵害的話，后果非常嚴(yán)重。同時(shí)計(jì)算機(jī)的使用使得這種數(shù)據(jù)傳播變得非常便捷，很容易從網(wǎng)上下載，向全世界傳播，這個(gè)后果是不堪設(shè)想的。另外，高科技的發(fā)展對(duì)隱私的保護(hù)也提出非常嚴(yán)峻的問(wèn)題。

最近我們討論所謂針孔攝像機(jī)的使用，包括透視照相機(jī)，可以窺探別人身體部位的隱私，這個(gè)是很可怕的現(xiàn)象。高科技的發(fā)展，還包括安裝各種竊聽(tīng)器，有的商家被發(fā)現(xiàn)在商場(chǎng)里安裝各種竊聽(tīng)器、攝像機(jī)，有的甚至在廁所里都安裝了，當(dāng)然它為了防盜，但對(duì)個(gè)人隱私是一個(gè)侵害，這個(gè)也是法律上探討的重要問(wèn)題。

隨著社會(huì)的發(fā)展，隱私的概念會(huì)越來(lái)越重要，也越來(lái)越寬泛。過(guò)去我們想到隱私，在歐文他們提出隱私概念時(shí)，主要是指?jìng)€(gè)人私生活的秘密，后來(lái)發(fā)展到身體部位，現(xiàn)在擴(kuò)大到個(gè)人的生活安寧、寧?kù)o等等，這些都是對(duì)隱私的侵害。比如你非法跟蹤、盯梢、窺探，有的地方還出現(xiàn)了什么公司，專門幫助別人查是不是不正當(dāng)關(guān)系，這也同樣涉及到是不是構(gòu)成對(duì)隱私侵害的問(wèn)題，這個(gè)侵害的是個(gè)人正常的生活或者安寧，屬于隱私權(quán)的范圍。

現(xiàn)代社會(huì)的隱私越來(lái)越重要，特別在電子商務(wù)里，各國(guó)立法專門強(qiáng)調(diào)，很多國(guó)家專門制定了計(jì)算機(jī)與隱私權(quán)保護(hù)條例和法規(guī)，美國(guó)專門有這樣的規(guī)定。這又成為對(duì)付因?yàn)橛?jì)算機(jī)的廣泛使用和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展造成隱私權(quán)的侵害。

4、這里我簡(jiǎn)單談一下和電子商務(wù)有關(guān)的，在《消法》里出現(xiàn)一個(gè)概念——無(wú)店鋪銷售，這也是《消法》里一個(gè)新的概念。在現(xiàn)代市場(chǎng)交易里，出現(xiàn)了一種不需要通過(guò)店鋪銷售的買賣形式，這種不需要店鋪銷售的買賣形式，主要包括電子商務(wù)，還有在美國(guó)訪問(wèn)買賣，就是敲門推銷，還有所謂的住家誘買等等，也主要指的是敲門推銷這種形式。

有的國(guó)家在《消法》里，還有郵購(gòu)買賣。主要是通過(guò)發(fā)信直接郵寄給你，這都屬于無(wú)店鋪銷售的類型。無(wú)店鋪銷售有幾個(gè)好處，首先無(wú)店鋪節(jié)省了交易成本，極大降低了銷售成本。對(duì)消費(fèi)者來(lái)說(shuō)，不但可以購(gòu)買到不包含銷售成本的、價(jià)格上比較優(yōu)惠的一些商品，而且購(gòu)物更為便捷、方便。所以無(wú)店鋪買賣，現(xiàn)在也越來(lái)越流行，從今后的趨勢(shì)來(lái)看，可能會(huì)越來(lái)越重要。同時(shí)，這也對(duì)我們消費(fèi)者保護(hù)提出一些新的挑戰(zhàn)。

有人預(yù)測(cè)，將來(lái)這種無(wú)店鋪銷售會(huì)成為買賣重要的形式。從立法上來(lái)看，現(xiàn)在一些國(guó)家的《消法》里，主要是確定無(wú)店鋪銷售的情況下，賦予購(gòu)買人一種后悔權(quán)，這個(gè)是我們前面談的，進(jìn)一步強(qiáng)化對(duì)消費(fèi)者的保護(hù)，給他一種后悔權(quán)，這是一個(gè)特殊的規(guī)則。主要因?yàn)檫@些銷售，有時(shí)候消費(fèi)者可能是在匆忙之中做的交易。包括挨家挨戶上門推銷，他花言巧語(yǔ)講的很好，所以法律賦予了再給消費(fèi)者一個(gè)期限的權(quán)利，讓他去考慮，這樣產(chǎn)生后悔期和后悔權(quán)的問(wèn)題。

（二）有關(guān)侵權(quán)這個(gè)領(lǐng)域的發(fā)展趨勢(shì)

前面我們談的是合同領(lǐng)域，第二塊是侵權(quán)的領(lǐng)域。

1、產(chǎn)品責(zé)任。早期有關(guān)產(chǎn)品因?yàn)殍Υ迷斐上M(fèi)者損害，都是使用合同責(zé)任，甚至在美國(guó)30年代也是如此。因此，消費(fèi)者如果認(rèn)為產(chǎn)品瑕疵造成損害以后，可以去找和合同有關(guān)的經(jīng)營(yíng)者，而且只能根據(jù)合同來(lái)告他。合同怎么規(guī)定，你就根據(jù)合同怎么。

30年代，特別是消費(fèi)者運(yùn)動(dòng)發(fā)展以后，產(chǎn)品的責(zé)任概念出現(xiàn)。產(chǎn)品責(zé)任概念就是指消費(fèi)者或者說(shuō)因?yàn)楫a(chǎn)品的缺陷，造成了財(cái)產(chǎn)和人身傷害或者死亡，買受人、消費(fèi)者有權(quán)向生產(chǎn)者或者銷售者求得賠償。因?yàn)楫a(chǎn)品責(zé)任這個(gè)概念的出現(xiàn)，使得消費(fèi)者因?yàn)楫a(chǎn)品造成損害以后，不僅僅可以直接根據(jù)合同關(guān)系向經(jīng)營(yíng)者提出請(qǐng)求，而且可以不考慮合同關(guān)系，向沒(méi)有合同關(guān)系的生產(chǎn)者提出請(qǐng)求、提出索賠。

當(dāng)他向生產(chǎn)者提出索賠的時(shí)候，他的依據(jù)就是侵權(quán)責(zé)任，合同是不考慮合同責(zé)任、合同關(guān)系的，這種責(zé)任我們?cè)诜缮戏Q之為產(chǎn)品責(zé)任。從狹義上，我們理解就是侵權(quán)責(zé)任，不用考慮合同關(guān)系，對(duì)消費(fèi)者的保護(hù)非常有利。消費(fèi)者因?yàn)楫a(chǎn)品造成傷害以后，可以以侵權(quán)告生產(chǎn)者。因?yàn)楫a(chǎn)品的瑕疵，可能很多是在生產(chǎn)領(lǐng)域里面出現(xiàn)的，而且生產(chǎn)者或者說(shuō)廠家，通常具有足夠的賠償能力，而且他們確實(shí)知道究竟毛病出在什么地方。所以，消費(fèi)者直接告生產(chǎn)者，這對(duì)消費(fèi)者的保護(hù)是非常有利的。

產(chǎn)品責(zé)任的發(fā)展，可以說(shuō)是民法也是《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》里面新的發(fā)展趨勢(shì)。進(jìn)一步地強(qiáng)化了對(duì)消費(fèi)者的保護(hù)。我們國(guó)家的《消法》目前主要確定的是一種合同責(zé)任，我們的《消法》第40條規(guī)定，當(dāng)向消費(fèi)者提供商品或者服務(wù)存在缺陷的時(shí)，應(yīng)當(dāng)依照合同責(zé)任的有關(guān)規(guī)定，承擔(dān)民事責(zé)任。這是《消法》的主要規(guī)定。當(dāng)出現(xiàn)產(chǎn)品瑕疵造成損害的情況下，消費(fèi)者直接找經(jīng)營(yíng)者，按照我們《消法》現(xiàn)在的規(guī)定，依據(jù)《消法》直接可以找經(jīng)營(yíng)者，然后由經(jīng)營(yíng)者再找生產(chǎn)者。這個(gè)思路還是一種合同的思路。當(dāng)然這種考慮有它的道理。它的道理在哪里？我們是考慮到消費(fèi)者是和經(jīng)營(yíng)者相對(duì)應(yīng)的，《消法》主要是解決消費(fèi)者和經(jīng)營(yíng)者的關(guān)系，沒(méi)有引入生產(chǎn)者這個(gè)的概念，沒(méi)有考慮到生產(chǎn)者和消費(fèi)者是什么關(guān)系，這是有它的道理。

另一方面我們也必須要考慮到這個(gè)問(wèn)題，消費(fèi)者由于產(chǎn)品的缺陷造成損害，僅僅只是找經(jīng)營(yíng)者，這對(duì)消費(fèi)者保護(hù)還是不利、不夠的。所以，我個(gè)人也是建議，在未來(lái)《消法》修改里面，應(yīng)當(dāng)考慮把產(chǎn)品領(lǐng)域挪到流通領(lǐng)域去，我們不一定規(guī)定生產(chǎn)者有關(guān)具體的義務(wù)等等，這些沒(méi)有必要重復(fù)的。因?yàn)椋@些完全可以在《產(chǎn)品質(zhì)量法》里面有具體規(guī)定。但是，應(yīng)該賦予消費(fèi)者這種權(quán)利，他可以直接找生產(chǎn)者的權(quán)利。所以，直接要求生產(chǎn)者索賠的權(quán)利，應(yīng)該在《消法》里把它寫得更具體一點(diǎn)，對(duì)消費(fèi)者保護(hù)還是非常有利的。

2、因?yàn)楫a(chǎn)品者概念的產(chǎn)生，這樣也出現(xiàn)了一個(gè)新的概念，我們把它稱之為責(zé)任競(jìng)合的概念。

一旦消費(fèi)者因?yàn)楫a(chǎn)品缺陷造成損害的時(shí)候，它可以在合同責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任之間進(jìn)行一種選擇。這個(gè)概念現(xiàn)在已經(jīng)在我們的《合同法》里把它確定下來(lái)了。《合同法》第122條規(guī)定了責(zé)任競(jìng)合。但是，在《消法》里面對(duì)這一點(diǎn)還沒(méi)有規(guī)定，沒(méi)有規(guī)定允許消費(fèi)者對(duì)兩種責(zé)任進(jìn)行一種選擇。

舉個(gè)例子，比如說(shuō)啤酒瓶爆炸了造成的損害;電視機(jī)爆炸了造成了損害，這不僅造成了財(cái)產(chǎn)損失，還造成了人身傷害甚至是死亡。從對(duì)消費(fèi)者保護(hù)這個(gè)角度來(lái)考慮，首先它可以找經(jīng)營(yíng)者；其次應(yīng)該允許他可以找生產(chǎn)者。當(dāng)他找生產(chǎn)者的時(shí)候，就是我們前面談到的，實(shí)際上他是產(chǎn)品責(zé)任，而不是合同責(zé)任了。同時(shí)當(dāng)他找經(jīng)營(yíng)者的時(shí)候，假如他不愿意找生產(chǎn)者，這個(gè)時(shí)候應(yīng)當(dāng)允許消費(fèi)者有一種選擇。

找經(jīng)營(yíng)者的時(shí)候，他究竟應(yīng)該根據(jù)合同來(lái)，還是根據(jù)侵權(quán)來(lái)？在不同的情況下，對(duì)消費(fèi)者的保護(hù)是很不一樣的。

比如，你要是以合同來(lái)，根據(jù)《合同法》是不能對(duì)精神損害進(jìn)行賠償?shù)模@是世界各國(guó)的一個(gè)基本原則，我們國(guó)家的《合同法》也有這條。按照《合同法》不能賠償精神損失，為什么？道理很簡(jiǎn)單，合同是一種交易關(guān)系，交易關(guān)系要強(qiáng)調(diào)有一個(gè)“最佳”，精神損失不是在“最佳”的范圍之內(nèi)。尤其是《合同法》里，因?yàn)檫@是一種交易，所以法律要上鼓勵(lì)大家交易，盡可能訂立更多的合同。但是，假如說(shuō)合同里面也可以賠償精神損害，就會(huì)非常麻煩。當(dāng)事人在訂立合同的時(shí)候，就會(huì)遇到一個(gè)很大的風(fēng)險(xiǎn)。將來(lái)一旦違反了合同，不知道要賠償多少精神損失，這樣一來(lái)風(fēng)險(xiǎn)是非常大的，可能做生意的人就害怕了，如果合同責(zé)任包括賠償精神損害，則不利于鼓勵(lì)交易。

根據(jù)合同法是不能賠償精神損害的。但是，合同也有它的好處，你要按照合同的時(shí)候，因?yàn)楹贤?zé)任是一種嚴(yán)格責(zé)任。舉證是比較容易，我只要按合同來(lái)對(duì)照，你是不是違反了合同？如果你違反了合同，那么我就應(yīng)該要求你索賠，非常簡(jiǎn)單，不像侵權(quán)。侵權(quán)還要證明你是不是過(guò)錯(cuò)，侵權(quán)的舉證就非常復(fù)雜了。用合同舉證來(lái)有合同的好處。

現(xiàn)在我們給消費(fèi)者一個(gè)選擇，這兩種情況都存在。比如，你買啤酒，啤酒瓶爆炸了，你要去告那個(gè)出賣人，你既可以按合同來(lái)告他，也可以按侵權(quán)來(lái)告他，這是兩種情況，你自己去選擇。你覺(jué)得哪一種對(duì)你更有利，你可以進(jìn)行選擇。對(duì)消費(fèi)者這種選擇權(quán)，實(shí)際上就是來(lái)強(qiáng)化對(duì)消費(fèi)者的保護(hù)。但是，這個(gè)規(guī)則現(xiàn)在只是在《合同法》里寫到了，《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》里沒(méi)有提到這個(gè)問(wèn)題。我個(gè)人的看法，將來(lái)應(yīng)該在《消法》修改里面，是不是也應(yīng)當(dāng)增加這個(gè)規(guī)則，這個(gè)對(duì)消費(fèi)者非常有利，讓消費(fèi)者自己去選擇。

合同領(lǐng)域的第二個(gè)情況是欺詐，對(duì)欺詐的侵權(quán)加以規(guī)定，也是很有意思的一個(gè)現(xiàn)象。欺詐這種行為是我們現(xiàn)在社會(huì)，也可以說(shuō)并不講信用的行為。我們現(xiàn)在正在講關(guān)于守信這個(gè)問(wèn)題，不講信用，很嚴(yán)重的就是欺詐。欺詐在民法當(dāng)中主要是以《合同法》的規(guī)定，從我們國(guó)家民法規(guī)定來(lái)講，我們現(xiàn)在把欺詐在合同里面規(guī)定講一下，這個(gè)主要是在合同里面的無(wú)效和可撤銷的角度來(lái)理解。

我們國(guó)家民法為什么這么考慮？主要的原因，就是因?yàn)槠墼p這種行為通常是在交易中產(chǎn)生的。因?yàn)椋墼p都伴隨著一種合同關(guān)系。我們考慮欺詐都是在做生意里面出現(xiàn)的，我和你做生意，我騙你。因?yàn)椋蚁蚰愀嬷颂摷偾闆r或者隱瞞了真實(shí)情況，這樣來(lái)騙你和我訂了合同，收取了預(yù)付款跑了。

法律上認(rèn)為，首先得解決合同的效率問(wèn)題，就是說(shuō)把合同宣告無(wú)效或者撤銷以后，再進(jìn)一步解決欺詐行為人的責(zé)任。如果，不解決合同的效力，就沒(méi)有辦法進(jìn)一步去要求欺詐行為人承擔(dān)責(zé)任。因?yàn)椋贤绻怯行У模@樣你怎么去確定欺詐人承擔(dān)責(zé)任，這就很麻煩了。

問(wèn)題就在于，僅僅通過(guò)合同是不是能夠解決欺詐現(xiàn)象或者是欺詐行為人所造成的責(zé)任問(wèn)題？看來(lái)是不行的。原因就在于有一些欺詐，不一定是在交易中產(chǎn)生的，而且也有一些欺詐，不一定就都產(chǎn)生合同，或者這些欺詐內(nèi)容，比如隱瞞、告知虛假的內(nèi)容，在合同里都得到表現(xiàn)，這樣當(dāng)事人完全按合同來(lái)提出，將遇到很大的麻煩。

最典型的例子，現(xiàn)在好多人都遇到這個(gè)問(wèn)題，就是商品房買賣，做了一些廣告，廣告里面說(shuō)，將來(lái)你買了我這個(gè)房子，門前有一大片綠地，還有網(wǎng)球場(chǎng)，還有什么高爾夫球場(chǎng)，結(jié)果買了以后，什么都沒(méi)有。但是，有關(guān)綠地的描述，這都是在廣告里面做的，沒(méi)有寫到合同里面，這是在訂立合同的時(shí)候都沒(méi)有的，消費(fèi)者都不知道，或者知道了也沒(méi)有辦法，這種現(xiàn)象發(fā)生了很多。如果按照合同，合同里沒(méi)有規(guī)定，你沒(méi)辦法。廣告按照我們國(guó)家現(xiàn)在規(guī)定，在一般情況下，商業(yè)廣告只是一種“要約邀請(qǐng)”，不是“要約”。如果連要約都不是，只是一個(gè)廣告，消費(fèi)者的接受根本構(gòu)不成承諾，不是合同問(wèn)題了，這就提出一個(gè)非常現(xiàn)實(shí)的問(wèn)題，就是說(shuō)消費(fèi)者根據(jù)什么來(lái)，出現(xiàn)這個(gè)情況，怎么樣來(lái)尋求一種保證。按照我們現(xiàn)行民法規(guī)定，是得不到保護(hù)，甚至是很困難，找不到法律的依據(jù)。

國(guó)外一些新的立法，像荷蘭《民法典》、魁北克《民法典》，都規(guī)定了虛假陳述的侵權(quán)責(zé)任，把此種情況作為侵權(quán)處理。我看了一些解釋，說(shuō)明就是針對(duì)著我們剛才講的三個(gè)方面情況，它說(shuō)允許消費(fèi)者可以作為侵權(quán)來(lái)訴訟，要求賠償。

這個(gè)現(xiàn)象是很有意思，我們?cè)谟懻摚谥朴啞睹穹ǖ洹芬部紤]到關(guān)于侵權(quán)這方面，也確實(shí)感覺(jué)到恐怕有必要對(duì)一些欺詐行為，如果合同上解決不了，不能對(duì)受害人提供保護(hù)，是不是能夠允許受害人將其作為侵權(quán)提出賠償、索賠的要求，我們覺(jué)得是必要的。

這個(gè)恐怕將來(lái)在我們的《消法》里面，我們建議修改的時(shí)候，是不是可以考慮借鑒這種經(jīng)驗(yàn)。否則現(xiàn)在消費(fèi)者沒(méi)有辦法，你打官司的時(shí)候打不贏，找不到根據(jù)。現(xiàn)在有的地方，業(yè)主都聯(lián)名告狀、抗議，有的甚至影響社會(huì)安定，甚至鬧得還很嚴(yán)重，就是法律上缺乏規(guī)定造成的。

3、專家責(zé)任

專家責(zé)任是具有混合性的問(wèn)題，是發(fā)展很快的一個(gè)領(lǐng)域，是指具有特殊知識(shí)和技能的專業(yè)人員，在履行專業(yè)職能的過(guò)程中，給他人造成損害所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任。專家責(zé)任和消費(fèi)者保護(hù)也是聯(lián)系在一起的，這是因?yàn)樵诤芏囝I(lǐng)域，像律師、醫(yī)師、會(huì)計(jì)師等等，他們有的直接面對(duì)消費(fèi)者，有的是間接面對(duì)消費(fèi)者。對(duì)專家責(zé)任的確定，也涉及到對(duì)消費(fèi)者的保護(hù)。建議我們的《侵權(quán)法》應(yīng)該對(duì)專家責(zé)任做出相應(yīng)的規(guī)定。

這里面有一個(gè)很重要的問(wèn)題，就是涉及有關(guān)醫(yī)療糾紛是不是應(yīng)當(dāng)使用《消法》的問(wèn)題。前一段討論非常熱烈，有各種不同看法，爭(zhēng)論確實(shí)很大。從總體上來(lái)說(shuō)，我們可以把醫(yī)患關(guān)系它看成是消費(fèi)關(guān)系。對(duì)于醫(yī)患關(guān)系使用《消法》還是有道理的。主要有這么幾個(gè)理由：

（1）醫(yī)療關(guān)系本質(zhì)上，還是一種醫(yī)療服務(wù)合同關(guān)系，在這種醫(yī)療關(guān)系中，醫(yī)生是提供服務(wù)的一方，患者是接受服務(wù)的一方，雙方實(shí)際上有一個(gè)“最佳關(guān)系”存在，盡管這種“最佳關(guān)系”不一定完全符合市場(chǎng)的價(jià)值。因?yàn)獒t(yī)院現(xiàn)在沒(méi)有完全走向市場(chǎng)，也沒(méi)有完全市場(chǎng)化，不能完全按照市場(chǎng)來(lái)收費(fèi)。但是它既然是一種合同關(guān)系，就具有交易的特點(diǎn)。應(yīng)該說(shuō)，從本質(zhì)上還是等價(jià)的交易。從這個(gè)意義上說(shuō)，它是一種消費(fèi)關(guān)系。

（2）患者也在一定程度上具有消費(fèi)者的特點(diǎn)。患者在醫(yī)院里接受服務(wù)，同在其它有關(guān)飯店里接受服務(wù)沒(méi)有本質(zhì)的區(qū)別，符合《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第二條所規(guī)定的，消費(fèi)者為生活消費(fèi)的需要而購(gòu)買使用商品和接受服務(wù)，這里是接受服務(wù)。尤其是《消法》所規(guī)定的，有關(guān)消費(fèi)者的各項(xiàng)權(quán)益也完全可以由患者所享有。比如說(shuō)，有關(guān)消費(fèi)者的安全權(quán)利、知情權(quán)利、選擇權(quán)利、公平交易權(quán)利、索賠權(quán)等等，包括監(jiān)護(hù)權(quán)在內(nèi)完全可以由患者享有。那么，在醫(yī)患關(guān)系里，患者也是處于一個(gè)弱者的地位。因?yàn)獒t(yī)療服務(wù)的技術(shù)含量比較高，信息也不對(duì)稱，消費(fèi)者實(shí)際上處于缺少選擇的被動(dòng)地位，也可以說(shuō)是一種弱者，需要特別保護(hù)。

（3）醫(yī)療單位現(xiàn)在已經(jīng)逐漸地具有了經(jīng)營(yíng)者的特點(diǎn)。醫(yī)療行為盡管具有高科技、高風(fēng)險(xiǎn)等等這些特點(diǎn)，特別是在我們國(guó)家現(xiàn)行體制下，醫(yī)院具有某種服務(wù)的性質(zhì)。但是，隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展以及醫(yī)療體制的改革，大部分醫(yī)院都要逐步從這種福利性、純事業(yè)單位走向社會(huì)化、市場(chǎng)化和企業(yè)化運(yùn)行的軌道。盡管贏利不是它唯一的目標(biāo)，恐怕也要逐漸地成為醫(yī)院維持生存和發(fā)展的必不可少的，特別是像我們國(guó)家現(xiàn)在許多私人開(kāi)醫(yī)院，個(gè)體行醫(yī)大量地出現(xiàn)，而且他們的活動(dòng)主要目標(biāo)恐怕是贏利。所以，市場(chǎng)化的這些醫(yī)院已經(jīng)逐漸地具有了經(jīng)營(yíng)者的特點(diǎn)。

（4）把醫(yī)患關(guān)系作為消費(fèi)關(guān)系來(lái)考慮，是有好處的。如果患者作為消費(fèi)者，在他們的權(quán)益受到侵害以后，特別是因?yàn)獒t(yī)院的重大過(guò)失引起了醫(yī)療事故，造成了病人的人身傷害，可以允許得到消協(xié)等消費(fèi)者團(tuán)體的保護(hù)。這對(duì)患者保護(hù)來(lái)說(shuō)，還是很必要的。

在我們國(guó)家現(xiàn)在的醫(yī)患糾紛太多了，而很多糾紛長(zhǎng)期不能得到解決，造成很嚴(yán)重的問(wèn)題，甚至有一些引發(fā)了很嚴(yán)重的社會(huì)動(dòng)亂。過(guò)去我們醫(yī)療事故鑒定辦法非常不合理，鑒定的機(jī)構(gòu)基本上是醫(yī)院的醫(yī)療行政部門以及醫(yī)院的人組成的。有些法官碰到這樣的問(wèn)題，患者本來(lái)不是一個(gè)有大毛病的人，最后被醫(yī)成了一個(gè)植物人，鑒定又不是醫(yī)療事故，沒(méi)辦法打官司，患者天天到法院鬧，天天找市政府。這種問(wèn)題很難得到解決。

我們說(shuō)讓他找一找消費(fèi)者協(xié)會(huì)，當(dāng)然不一定能解決得了，多少是一個(gè)保護(hù)的渠道。通過(guò)消費(fèi)者協(xié)會(huì)調(diào)解，多少對(duì)患者的保護(hù)還是有利的。我個(gè)人認(rèn)為，醫(yī)患關(guān)系是一種消費(fèi)關(guān)系，并不一定說(shuō)出現(xiàn)了醫(yī)療糾紛以后，都可以使用《消法》第49條的規(guī)定，就采取所謂懲罰性賠償。我個(gè)人看法也不一定，也不一定醫(yī)患糾紛最后都可以使用1＋1的賠償。在醫(yī)療糾紛里面，沒(méi)有辦法來(lái)確定這個(gè)賠償?shù)幕鶖?shù)，是以掛號(hào)費(fèi)為基礎(chǔ)，還是醫(yī)療費(fèi)用或者手術(shù)費(fèi)，都很難確定。

更多的考慮，我們是把醫(yī)療關(guān)系作為消費(fèi)關(guān)系，更多是強(qiáng)調(diào)患者享有消費(fèi)者權(quán)利，應(yīng)當(dāng)?shù)玫较麉f(xié)的保護(hù)。至于1＋1賠償，只有在特殊的條件下，比如說(shuō)醫(yī)院賣出的藥，如果確實(shí)是假藥，這個(gè)倒是可以考慮，可以實(shí)行1＋1的賠償。除此之外，其它情況是不能適用的。

有關(guān)醫(yī)療糾紛的問(wèn)題，法律有一個(gè)具體的規(guī)則，對(duì)醫(yī)療糾紛引起的侵權(quán)訴訟，應(yīng)該按照倒置的辦法，就醫(yī)療行為和損害者之間存在的醫(yī)療關(guān)系以及存在醫(yī)療過(guò)錯(cuò)承擔(dān)責(zé)任，這個(gè)規(guī)定現(xiàn)在引起了社會(huì)上很大的反響。在很多報(bào)紙都在討論這個(gè)問(wèn)題。這個(gè)規(guī)則應(yīng)當(dāng)說(shuō)，對(duì)患者保護(hù)是很有利的。過(guò)去很多地方患者現(xiàn)在出現(xiàn)了醫(yī)療糾紛，到醫(yī)院里拿不到病例，有的醫(yī)院根本不給病例，甚至把病例改了。這個(gè)規(guī)則出來(lái)以后，發(fā)生醫(yī)療糾紛，舉證將由醫(yī)院來(lái)完成，非常有利于保護(hù)患者。

另一方面，這個(gè)規(guī)則也有一些不太完善的地方，就是完全將舉證的責(zé)任都加在醫(yī)院身上，恐怕也是不合適的。我個(gè)人看法，病人也要有一定的舉證責(zé)任。比如，事實(shí)上的因果關(guān)系，還是應(yīng)該由病人來(lái)舉證的。發(fā)生醫(yī)療糾紛以后，如果患者要到法院去，你首先還是需要證明你遭受了損害，而且你也要證明，這個(gè)損害與被告，就是醫(yī)院是有關(guān)系的。你連這個(gè)舉證都不負(fù)，你怎么打官司，怎么確定是這家醫(yī)院，而不是另一家醫(yī)院有責(zé)任呢。所以，事實(shí)上的因果關(guān)系，還是應(yīng)該由病人來(lái)承擔(dān)的。當(dāng)然關(guān)于醫(yī)院是不是有過(guò)錯(cuò)的問(wèn)題，應(yīng)當(dāng)實(shí)行舉證倒置。

4、關(guān)于懲罰性賠償?shù)膯?wèn)題。

實(shí)際上是指賠償?shù)臄?shù)額超出了實(shí)際損害數(shù)額的賠償。懲罰性賠償和一般性賠償，是相對(duì)應(yīng)的一個(gè)概念。所謂的一般性賠償，是指以實(shí)際的損害為基礎(chǔ)所做出的賠償，這個(gè)叫一般性賠償，就是我給你造成多少損害，我就給你賠償多少損失。懲罰性賠償不一樣，懲罰性賠償是說(shuō)，他可以不完全考慮實(shí)際的損害，最終的賠償數(shù)額可以超過(guò)實(shí)際損害，這樣的賠償，我們把它稱為叫懲罰性的賠償。它和實(shí)際損害區(qū)別，是它可以超過(guò)實(shí)際損害。同時(shí)在功能上，實(shí)際的損害賠償主要是一種補(bǔ)償?shù)墓δ埽褪茄a(bǔ)償受害人所遭受的損失。

懲罰性補(bǔ)償?shù)墓δ懿煌耆茄a(bǔ)償，還包括了懲罰和制裁功能。它的功能很大程度上是對(duì)非法行為的一種懲罰。同時(shí)因?yàn)檫@種懲罰和制裁來(lái)遏制不法行為的發(fā)生，所以它還具有一種遏制的功能。懲罰性賠償現(xiàn)在主要是在美國(guó)使用。美國(guó)采用這個(gè)以后，現(xiàn)在逐漸發(fā)展了到英國(guó)以及其它國(guó)家采用。大部分法制國(guó)家，現(xiàn)在只是在非常意外的情況下行使。但是現(xiàn)在美國(guó)，懲罰性賠償很多是運(yùn)用在對(duì)消費(fèi)者保護(hù)里面，例如，70年代有一個(gè)很著名的懲罰性案件，某汽車公司制造了一輛汽車，發(fā)動(dòng)機(jī)里面有一點(diǎn)毛病，但不是非常嚴(yán)重。可是這個(gè)毛病如果一旦出現(xiàn)了，將會(huì)造成車毀人亡的后果，消費(fèi)者經(jīng)過(guò)有關(guān)的技術(shù)鑒定以后，認(rèn)為汽車公司制造的汽車確實(shí)存在著這種隱患。后來(lái)法官經(jīng)過(guò)調(diào)查，發(fā)現(xiàn)汽車制造廠在制造汽車的時(shí)候，當(dāng)時(shí)知道這個(gè)隱患。法院就判決巨額的懲罰性賠償。理由就是，公司已經(jīng)知道了有這樣的隱患，還賣出這個(gè)汽車，這是毫無(wú)顧及消費(fèi)者的人身安全。所以，應(yīng)該做出一種懲罰性賠償，賠償數(shù)額非常大。

懲罰性賠償?shù)倪\(yùn)用，很多人感覺(jué)到有一點(diǎn)不太令人理解。為什么汽車這點(diǎn)隱患，就賠償幾百萬(wàn)元美金的賠款。理由在什么地方？首先，我們說(shuō)強(qiáng)調(diào)對(duì)消費(fèi)者保護(hù)；還有一個(gè)非常重要的理由，這是我要解釋一下。在現(xiàn)代社會(huì)，兩極分化，貧富差距越來(lái)越大，按照一般法官的看法一般的懲罰性賠償，完全是按照交易的法則建立起來(lái)的，本質(zhì)上就是我給你造成多少損害以后，我出多少錢，把我給你造成的損害，把它買回來(lái)，這從性質(zhì)上就是一種交易。一般性的賠償不能達(dá)到給損害者以懲戒的目的。

我把你的電視機(jī)砸壞了，我賠你一個(gè)電視機(jī)就完了。實(shí)際上，我通過(guò)賠償電視機(jī)，把我給你造成的后果買回來(lái)了。有很多法律專家包括法官都認(rèn)為，一般的賠償在正常情況下是公正的，反映了一種公平的要求。但是在特殊情況下，可能對(duì)有錢的人來(lái)說(shuō)，起不到遏制作用，對(duì)有錢的人來(lái)說(shuō)，可能就會(huì)使他享有一種、獲得一種可以給人家造成損害的權(quán)利。我因?yàn)橛绣X，我給你造成了損害也無(wú)所謂，我拿這個(gè)錢來(lái)賠償就完了，這個(gè)對(duì)我來(lái)說(shuō)，沒(méi)有什么了不得。

所以，達(dá)到什么程度才能形成一種警戒？就是罰得他心疼的時(shí)候，才能對(duì)他起到一種刻骨銘心的警戒作用。從這一點(diǎn)考慮，確實(shí)是有它的合理性。這幾年我一直呼吁，我們的很多領(lǐng)域?qū)嶋H上都可以引入懲罰性賠償，遺憾的是，我們的法律沒(méi)有引入這一條。

比如說(shuō)打人這個(gè)現(xiàn)象，在美國(guó)凡是打人一定是要受到懲罰性賠償。我們到美國(guó)一看，每天都報(bào)一些打架斗毆，當(dāng)然都是消費(fèi)者消費(fèi)時(shí)候的小債務(wù)。但是對(duì)于打人，只要告到法庭，只要承認(rèn)你是打人的，法官不管三七二十一，那都是懲罰性賠償，小額法庭最高懲罰是5000美金。法官馬上就判決，你只要打了耳光，哪怕一個(gè)耳光，就5000美金。打人的說(shuō)，我打人是因?yàn)樗R我，所以才打他。法官說(shuō)不要說(shuō)罵不罵人，如果他是罵你，你可以另外他，告他誹謗，現(xiàn)在只要是打人就是5000美金。

為什么打人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)一種高額的賠償？因?yàn)檫@樣，他才知道打人是要付出巨大代價(jià)的。我們?cè)谶@點(diǎn)上做得太不夠了。打人到法院以后，我們的很多法官說(shuō)，不就打了一個(gè)耳光嗎，沒(méi)什么大不了的，這種案件還跑到法院里來(lái)。事實(shí)上，這是觀念的誤區(qū)，打人一個(gè)耳光，不是受點(diǎn)皮肉之痛，在西方來(lái)看，這是嚴(yán)重的侮辱人格問(wèn)題，不是簡(jiǎn)單皮肉之痛的問(wèn)題。我建議如果我們的社會(huì)將來(lái)要有這樣的懲罰性賠償，打人的情況會(huì)少很多，人民也會(huì)文明很多。

現(xiàn)在我們的《消法》49條規(guī)定懲罰性賠償，這是一個(gè)很大的進(jìn)步，盡管現(xiàn)在有一些人對(duì)這條提出批評(píng)，我一直是說(shuō)這個(gè)規(guī)定是非常好的，對(duì)消費(fèi)者保護(hù)非常必要。

現(xiàn)在有一個(gè)爭(zhēng)論問(wèn)題，對(duì)知假買假的行為，能不能使用49條的規(guī)定。現(xiàn)在引起了廣泛的爭(zhēng)論。據(jù)說(shuō)有的地方甚至還出現(xiàn)了什么打假公司等等，很多人對(duì)此提出強(qiáng)烈的批評(píng)。這個(gè)問(wèn)題我有一點(diǎn)不同看法，我的想法也不一定對(duì)。因?yàn)樵趯W(xué)術(shù)界看法也不一樣。

去年王海在北京打了一個(gè)官司，最后判他敗訴了。對(duì)于這些判決，我最近寫了幾篇文章，也提了不同的看法。判決認(rèn)為首先消費(fèi)者的這個(gè)概念，認(rèn)為只能限于在自己使用，不包括知假買假，我認(rèn)為這個(gè)問(wèn)題恐怕是值得商榷。我理解的消費(fèi)者概念，還是不應(yīng)該考慮動(dòng)機(jī)。第二點(diǎn)，對(duì)于這種即便是知假買假，使用《消法》49條，允許他獲得1＋1賠償是必要的，最主要是考慮有這么幾個(gè)理由：

（1）《消法》第49條也沒(méi)有要求區(qū)分知假買假和非知假買假，沒(méi)有這樣的區(qū)分，而且對(duì)于“明知”問(wèn)題，本身就是很難判斷的問(wèn)題。誰(shuí)能說(shuō)清楚他購(gòu)買的時(shí)候是明知道是假還買，這個(gè)“明知”是怎么判的。王海不承認(rèn)，誰(shuí)說(shuō)得清楚。銷售者怎么能夠知道它是明知，就因?yàn)槲屹I多了就是“明知”。我看也很難說(shuō)，也可能我自己拿去送人，可能是儲(chǔ)藏，可能是欣賞呢，這是我的權(quán)利，你怎么能夠說(shuō)我一定是在明知是假而買假。

（2）從立法意圖來(lái)看，第49條的目的主要是在于對(duì)銷售假冒偽劣等等這些行為進(jìn)行制裁。它的著重點(diǎn)，就是通過(guò)這種雙倍的賠償來(lái)遏制假冒偽劣這些欺詐行為。從立法意圖考慮，我們對(duì)這種糾紛考慮問(wèn)題的時(shí)候，首先考慮到怎么樣才能夠?qū)︿N售假冒偽劣的行為進(jìn)行制裁，這是考慮的一個(gè)重心。

如果我們的判決判的是最后，因?yàn)槟愕膭?dòng)機(jī)不純，所以不給你加以賠償，那豈不是放縱了那些已經(jīng)構(gòu)成假冒偽劣欺詐行為的人，反而他不必要1＋1賠償。在一定程度上，怎么能夠體現(xiàn)對(duì)他的制裁呢，不能體現(xiàn)對(duì)他的制裁的話，怎么符合我們符合立法的目的呢。現(xiàn)在假冒偽劣這么嚴(yán)重，49條就是要起到一種懲戒、遏制作用。你把這種情況說(shuō)成不能賠償，那豈不是放縱了假冒偽劣。

（3）這個(gè)懲罰性賠償都有一個(gè)共同的功能。我們1＋1賠償跟美國(guó)的懲罰性賠償，實(shí)際上這一點(diǎn)都是相似的。它要通過(guò)一種必要的機(jī)制，促進(jìn)受害人主動(dòng)地去尋求一種補(bǔ)救，從而對(duì)不法行為進(jìn)行遏制，這就是說(shuō)懲罰性賠償。

在美國(guó)有一些懲罰性賠償，有的是給受害人，有的是給國(guó)家的，有是的給當(dāng)?shù)卣模灿械牡胤揭?guī)定可以給個(gè)人的。通過(guò)一種利益的刺激、引誘、鼓勵(lì)，這樣會(huì)使受害人主動(dòng)地去尋求一種救濟(jì)，通過(guò)尋求這種救濟(jì)，這樣能夠主動(dòng)揭發(fā)、暴露不法行為。因?yàn)樵谑袌?chǎng)、在消費(fèi)領(lǐng)域，這個(gè)數(shù)額可能常常不是太大，消費(fèi)者不愿去打官司，因?yàn)椴蝗ゴ蚬偎荆允惯@些不法行為不能夠得到有效的暴露。懲罰性賠償在很大程度上就是來(lái)刺激大家去告發(fā)，對(duì)不法行為形成一種有效的遏制，國(guó)家也不需要?jiǎng)佑眉{稅人的一分錢，起到一種社會(huì)的監(jiān)督責(zé)任和力量，這種作用是執(zhí)法部門的監(jiān)督是難以期待替代的。從這一點(diǎn)上來(lái)說(shuō)，它可以起到很好的執(zhí)法效果，應(yīng)該允許有這種利益刺激機(jī)制。

假如說(shuō)我們所謂考慮動(dòng)機(jī)，因?yàn)槟愕膭?dòng)機(jī)不純，所以最后就不予保護(hù)。這樣一來(lái)，實(shí)際上在很大程度上，使利益機(jī)制不能很好地發(fā)揮作用。從這一點(diǎn)來(lái)看，和懲罰不完全符合，沒(méi)有達(dá)到懲罰性賠償?shù)哪康暮托Ч蚣偈钦男袨椋趺茨軌蛴蓚€(gè)人來(lái)行使，是不是越權(quán)？我個(gè)人不是這樣認(rèn)為。他到法院去告發(fā)，這是行政權(quán)利嗎？不是，還是在行使一種民事權(quán)利。因?yàn)榈椒ㄔ喝フ?qǐng)求，本身就是尋求一種民事權(quán)利，絲毫沒(méi)有代替政府部門的職責(zé)。

他出來(lái)打假，實(shí)際上是動(dòng)用社會(huì)力量打假，打假不一定完全都是政府部門的事。如果都是政府部門的事，就太狹窄了，打假應(yīng)該是社會(huì)上的事，由大家提出請(qǐng)求，到法院告發(fā)，只要是合法的，是有法律依據(jù)的，都是應(yīng)該鼓勵(lì)的，只要能夠有效地遏制這種假冒偽劣行為，這都是對(duì)社會(huì)有益的。

還有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，這種知假買假的行為，好像是為了自己的消費(fèi)行為獲得賠償，在道德上，要進(jìn)行賠償是不誠(chéng)實(shí)守信的。我有點(diǎn)看法，只要是合法，我們就不好說(shuō)它不是誠(chéng)信的。只要對(duì)打擊假冒偽劣有利，我們就要鼓勵(lì)。

從消費(fèi)者保護(hù)和發(fā)展的趨勢(shì)，關(guān)于小額訴訟和仲裁的問(wèn)題，我們前面提到為什么《消法》要從民法中獨(dú)立出來(lái)。其中一個(gè)重要的原因，是因?yàn)橄M(fèi)者保護(hù)的特殊需要，消費(fèi)者保護(hù)特殊的需要還包含一個(gè)原因，完全按照民法來(lái)尋求救濟(jì)，是很困難的。其中有消費(fèi)者自身的原因，因?yàn)閿?shù)額不是太大，消費(fèi)者自身也不愿意提起民事訴訟，覺(jué)得不值得。另一方面，集體訴訟遇到很多舉證上的困難和麻煩。正是由于這些原因，有些國(guó)家《消法》里面規(guī)定，有關(guān)的在消費(fèi)者實(shí)行小額訴訟，就是通過(guò)小額法庭專門審理有關(guān)消費(fèi)者在消費(fèi)過(guò)程中，發(fā)生的這些糾紛。這在美國(guó)是非常流行的。

對(duì)于小額法庭的訴訟，很多州是規(guī)定采取“一裁終結(jié)”，不實(shí)行“兩審終審”。認(rèn)為幾塊錢、一二十塊錢的東西要搞兩次、兩輪，要實(shí)行二審，從成本效益或者從司法效益上講是非常不合適的。我們國(guó)家也討論，在報(bào)紙上炒作很厲害，是一分錢的官司，一毛錢的官司，還有一塊錢的官司，鼓勵(lì)大家打一塊錢的官司，有利于鼓勵(lì)人們能夠主動(dòng)地捍衛(wèi)自己的權(quán)利，能夠增強(qiáng)一種權(quán)利的意識(shí)。但另一方面我們必須要考慮司法是有成本的，司法應(yīng)該是講求效率，你為一塊錢打官司，從效率的角度講，是不是合算？我建議，我們是不是要搞小額法庭的問(wèn)題。同樣在訴訟程序上，是不是應(yīng)該采取“一裁終結(jié)”？完全按照民法、《消法》來(lái)操作是很困難。當(dāng)然美國(guó)有些個(gè)別州也有這樣一些規(guī)定，原則上不實(shí)行兩審、終審。但是如對(duì)提訟的一方來(lái)說(shuō)，他要敗訴了，就不能夠上訴。

另外，為了解決消費(fèi)數(shù)額小、人數(shù)又多的問(wèn)題，在消費(fèi)訴訟里面增設(shè)了集團(tuán)訴訟和代表訴訟，也允許有關(guān)的消費(fèi)者協(xié)會(huì)代表消費(fèi)者來(lái)進(jìn)行訴訟，出臺(tái)這些辦法來(lái)鼓勵(lì)消費(fèi)者。比如有的電話卡銷售出去是有問(wèn)題，但是賣給了很多人。消費(fèi)者說(shuō)，為了幾十塊錢不愿意去打官司。但是當(dāng)人數(shù)眾多以后，如果有一個(gè)機(jī)構(gòu)出來(lái)能夠代表他們打官司，很多人是會(huì)愿意去打官司。

最后，還有一個(gè)仲裁的問(wèn)題。臺(tái)灣有一個(gè)學(xué)者曾經(jīng)提出這樣的看法，在現(xiàn)代社會(huì)中，隨著消費(fèi)時(shí)代的來(lái)臨，人人都可能是消費(fèi)者，一個(gè)人一輩子可能很難有機(jī)會(huì)去打幾百萬(wàn)元的官司。但是，每個(gè)人可能每天都會(huì)遇到自己所買的東西、或者所交易的物品有瑕疵，可能會(huì)受到這些糾紛的困擾，可能不要打官司，這是很難解決的問(wèn)題。那么怎么解決？確實(shí)是我們法律上要面對(duì)的一個(gè)問(wèn)題，能不能實(shí)行小額仲裁，這也是值得研究。

我個(gè)人看法，覺(jué)得小額仲裁可能是一個(gè)辦法,都是仲裁，一裁終結(jié)，成本很低廉，而且非常及時(shí)、簡(jiǎn)便，也有利于消費(fèi)者的保護(hù)。

三、加入WTO與中國(guó)保護(hù)消費(fèi)者關(guān)系的問(wèn)題

WTO規(guī)則是具體建立一個(gè)公平和有序競(jìng)爭(zhēng)的體制。WTO規(guī)則主要是針對(duì)政府的，就是規(guī)范政府的行為。WTO協(xié)議里面并沒(méi)有直接針對(duì)有關(guān)消費(fèi)者保護(hù)做出具體的規(guī)定。WTO協(xié)議里面，沒(méi)有對(duì)各成員國(guó)提出有關(guān)提高消費(fèi)者保護(hù)水準(zhǔn)的這些要求。但是，我們必須要看到，加入WTO對(duì)消費(fèi)者的保護(hù)也是有關(guān)系的。這是因?yàn)椋?/p>

（一）WTO的宗旨和消費(fèi)者保護(hù)的目標(biāo)是一致的。因?yàn)閃TO致力于通過(guò)在國(guó)際貨物貿(mào)易里面削減關(guān)稅和其它障礙，促進(jìn)締約方的生產(chǎn)和發(fā)展，從而保證充分的就業(yè)，保證實(shí)質(zhì)的收入和有效需求大幅度提高，從而提高生產(chǎn)生活水準(zhǔn)。可以看出，達(dá)到這個(gè)目標(biāo)和消費(fèi)者的保護(hù)目標(biāo)是完全一致的。

（二）我們?cè)诩尤隬TO所進(jìn)行的談判過(guò)程中，承諾逐步地降低關(guān)稅以及開(kāi)放金融、保險(xiǎn)、電信、旅游等市場(chǎng)。開(kāi)放市場(chǎng)實(shí)際上最終就是要使消費(fèi)者受益。因?yàn)橄M(fèi)者必然要能夠從市場(chǎng)開(kāi)放，特別是有關(guān)服務(wù)業(yè)的開(kāi)放過(guò)程中，最終受益的實(shí)際上是消費(fèi)者。消費(fèi)者會(huì)從市場(chǎng)進(jìn)一步開(kāi)放中得到更多的實(shí)惠，消費(fèi)者實(shí)際的選擇權(quán)也會(huì)進(jìn)一步擴(kuò)大。

（三）加入WTO以后，我們政府在履行入世承諾過(guò)程中，要遵守一些規(guī)則，這些規(guī)則盡管不是專門為保護(hù)消費(fèi)者的利益所設(shè)置的，但是對(duì)消費(fèi)者利益的保護(hù)也是非常必要，也是有利的。比如像Trips協(xié)議里面有關(guān)馳名商標(biāo)的保護(hù)，擴(kuò)大到不相類似的商品或者服務(wù)，這些保護(hù)客觀上都有利于防止消費(fèi)者對(duì)商標(biāo)的誤認(rèn)，也有利于保護(hù)消費(fèi)者的利益等等。

總體上說(shuō)，加入WTO，對(duì)消費(fèi)者的保護(hù)還是十分有利的。在加入WTO以后，從保護(hù)消費(fèi)者的利益考慮，我們還需要采取這么幾個(gè)措施。

1、我們應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步轉(zhuǎn)變觀念，強(qiáng)化消費(fèi)者權(quán)益的意識(shí)，以及對(duì)消費(fèi)者權(quán)利保護(hù)的意識(shí)。在這點(diǎn)上，我們還需要做更多的宣傳，包括對(duì)消費(fèi)者享有各項(xiàng)權(quán)益的普及。現(xiàn)在有人講，不要把我們的消費(fèi)者搞得斤斤計(jì)較，動(dòng)不動(dòng)就打官司，動(dòng)不動(dòng)就告狀，對(duì)我們的社會(huì)沒(méi)有什么好處。這個(gè)看法我是不贊成的，權(quán)利意識(shí)增強(qiáng)，這是社會(huì)進(jìn)步的表現(xiàn)。實(shí)際上是對(duì)我們依法治國(guó)，建立法制國(guó)家都是非常必要的。

2、我們需要進(jìn)一步地借鑒國(guó)外先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，在總結(jié)我國(guó)消費(fèi)者保護(hù)經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，要進(jìn)一步修改和完善我們的《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》。我們《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》總體上是非常好。但是，有些現(xiàn)在確實(shí)需要進(jìn)一步完善。另外，我們可以形成消費(fèi)者保護(hù)周密的機(jī)制，有些問(wèn)題不光是《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》里規(guī)定的，可以在民法里詳細(xì)的規(guī)定。

3、我們需要利用WTO的規(guī)則，加強(qiáng)政府的管制和監(jiān)督。加入WTO最大的挑戰(zhàn)，實(shí)際上是對(duì)政府的挑戰(zhàn)，就是政府要不得任意地規(guī)定關(guān)稅稅率或者任意地控制進(jìn)出口的配額和許可證，這是違背WTO的規(guī)則。政府制定的一些規(guī)則也必須要有透明度，有可預(yù)測(cè)性。但是，我們必須要強(qiáng)調(diào)，加入WTO并不是意味著政府在經(jīng)濟(jì)事務(wù)中無(wú)所作為，更不是撒手不管，而只是對(duì)政府管理提出更高、更嚴(yán)格的要求。

在消費(fèi)者保護(hù)領(lǐng)域，我們?cè)诩尤隬TO以后，政府實(shí)際上要做的事情還是很多。就保護(hù)消費(fèi)者利益來(lái)說(shuō)，僅僅通過(guò)法律制度，消費(fèi)者個(gè)人或者消費(fèi)者組織還是不夠的，還有許多方面也需要政府的介入。完全讓消費(fèi)者自己去，要求賠償有些方面還是不夠的。比如說(shuō)，對(duì)一些存在隱患產(chǎn)品的通告，對(duì)于產(chǎn)品質(zhì)量存在缺陷的那些檢驗(yàn)、鑒定，對(duì)于訴訟中證據(jù)的提供，都是可以發(fā)召回，召回制度和政府的干預(yù)是密切聯(lián)系在一起的。你不召回，政府應(yīng)該有權(quán)干預(yù)。

另外，政府對(duì)于一些進(jìn)出口的商品，特別是進(jìn)口的商品進(jìn)行及時(shí)的檢驗(yàn)，如果發(fā)現(xiàn)有缺陷，應(yīng)當(dāng)及時(shí)地把關(guān)，特別是對(duì)一些像什么洋垃圾、洋食品的進(jìn)口，政府應(yīng)該嚴(yán)格把關(guān)，這些都不是消費(fèi)者能夠做的，要強(qiáng)化對(duì)這些方面的功能。

篇2

一、消費(fèi)者權(quán)益刑法保護(hù)存在的問(wèn)題

關(guān)于消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的刑事立法狀況看，我國(guó)不僅以民事、行政性的法律法規(guī)來(lái)規(guī)制惡劣商業(yè)行為，而且是積極地利用刑法來(lái)規(guī)制不法商人侵害消費(fèi)者權(quán)益的行為的。應(yīng)該說(shuō)，用刑法保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益具有合理性。但通觀我國(guó)對(duì)生產(chǎn)、銷售偽劣商品犯罪的規(guī)定，可以認(rèn)為是存在問(wèn)題的，至少可以指出以下幾個(gè)方面：

1.刑法規(guī)定式導(dǎo)致行為方式規(guī)定的概括

由于我國(guó)沒(méi)有行政刑法，所有的犯罪均規(guī)定在刑法典中，這樣的刑事立法的模式就導(dǎo)致了一個(gè)問(wèn)題：如何使消費(fèi)者權(quán)益的刑法保護(hù)具有規(guī)定的合理性。這種合理性就是如何設(shè)定行為規(guī)則，即將何種行為規(guī)定為犯罪。應(yīng)該說(shuō)，對(duì)惡劣商業(yè)行為規(guī)則的設(shè)定一般不是刑法的任務(wù)，而是商法或其他行政性法規(guī)的任務(wù)。由于商事行為的復(fù)雜，也就導(dǎo)致了法律所設(shè)定的行為規(guī)則難于簡(jiǎn)單明了。

在我國(guó)，由于所有的犯罪均規(guī)定在刑法典中，雖然立法者已經(jīng)考慮到經(jīng)濟(jì)犯罪的復(fù)雜性特點(diǎn)，在刑法典中，已經(jīng)對(duì)其作了比較多的描述，但相對(duì)于經(jīng)濟(jì)犯罪的復(fù)雜性來(lái)說(shuō)，這種描述仍然是不夠的。可以說(shuō)，采取這種大一統(tǒng)刑法典的規(guī)定模式，又想保持刑法規(guī)定方式的簡(jiǎn)明，就已經(jīng)預(yù)示著對(duì)經(jīng)濟(jì)犯罪之行為模式的規(guī)定不得不概括。

2.以同類行為之量的不同區(qū)分犯罪與行政違法具有實(shí)質(zhì)的不合理性

從我國(guó)刑法對(duì)本類罪的規(guī)定可以看出，對(duì)于生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品行為的性質(zhì)是犯罪還是屬于一般違法的區(qū)分，不是以行為方式，而是以行為程度，即同種類型的行為在嚴(yán)重時(shí)構(gòu)成犯罪，較輕時(shí)構(gòu)成一般違法。這種方式在我國(guó)刑法規(guī)定中是基本的規(guī)定模式。

作為一般的規(guī)定模式，應(yīng)該說(shuō)這種規(guī)定式本身是有其重大缺陷的。其缺點(diǎn)至少有以下三個(gè)方面。其一，立法規(guī)定困難。其二，對(duì)行為性質(zhì)評(píng)價(jià)的不甚明確。其三，刑事違法與其它違法之管轄發(fā)生沖突的可能性。

不過(guò)，從選擇的合理性的角度來(lái)考慮問(wèn)題，在整個(gè)法體系的設(shè)定過(guò)程中，刑事犯罪與一般違法之界限，應(yīng)該以行為性質(zhì)而不是行為程度進(jìn)行劃分。以行為性質(zhì)劃分犯罪與一般違法的界限，可以保持規(guī)則的明確性，便利達(dá)到立法語(yǔ)言的準(zhǔn)確性，不至于形成司法與行政執(zhí)法機(jī)關(guān)的管轄沖突，不妨礙輕微行為的非罪處理。因此，以行為性質(zhì)作為設(shè)定犯罪與一般違法的界限，符合罪刑法定原則，有利于實(shí)現(xiàn)法治的理想，應(yīng)該成為設(shè)定國(guó)家法體系的理性選擇。

3.以銷售額作為罪與非罪、輕罪與重罪標(biāo)準(zhǔn)是形式合理掩蓋實(shí)質(zhì)的不合理性

本類罪是屬于以明確列舉的方式作了罪與非罪、重罪與輕罪之間的量的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)的立法例。這種規(guī)定方式在形式上是合理的，因?yàn)樽锱c非罪、重罪與輕罪，具有明確的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，毫不模糊，但這種形式上的合理，不能抵消實(shí)質(zhì)上的不合理。因?yàn)椋瑳Q定犯罪程度的因素，是多方面的，包括法益的性質(zhì)、對(duì)法益的侵害方式、侵害程度、行為的具體樣態(tài)等多方面的因素，其共同的作用說(shuō)明行為的惡劣程度與對(duì)法益的侵害程度，作為說(shuō)明行為的是否可罰與重罰或輕罰的依據(jù)，應(yīng)該是綜合指標(biāo)而不是單項(xiàng)指標(biāo)。僅以銷售額作為成罪與否以及輕罪與重罪的標(biāo)準(zhǔn)，是以其形式上的合理性掩蓋了實(shí)質(zhì)的不合理性。

4.刑罰過(guò)厲與不平衡導(dǎo)致與其他類犯罪的不協(xié)調(diào)性

本類罪所規(guī)定的9個(gè)罪名，其法定最高刑2個(gè)是死刑，5個(gè)是無(wú)期徒刑，1個(gè)是15年有期徒刑，1個(gè)是3年有期徒刑。其刑罰之重，在經(jīng)濟(jì)犯罪中乃至在所有的犯罪中，都應(yīng)該說(shuō)是重罪比例很大的一類犯罪。而本類罪的重刑主要是因?yàn)榘趾θ松頇?quán)利的犯罪導(dǎo)致的。而在立法上作這種處理的合理性是值得研究的。

二、消費(fèi)者權(quán)益刑法保護(hù)的完善

1.重行為程度與重行為方式的理性選擇

從我國(guó)對(duì)生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪的刑事立法規(guī)定可以看出，現(xiàn)行立法采取的是重行為程度而輕行為方式的立法模式。如前述，兩種不同的規(guī)定模式是各有利弊，均不是絕對(duì)的好與壞，于是就面臨著選擇。

以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪為例，我國(guó)刑法規(guī)定生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪成立的要求是具備銷售金額5萬(wàn)元以上，其他的能夠影響生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品行為之社會(huì)危害性程度的情況，如生產(chǎn)規(guī)模、方式、產(chǎn)品的偽劣程度等，立法未予涉及。事實(shí)上，作為影響生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品行為之危害程度的因素，不僅是生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品的銷售數(shù)額，其他的行為情況也會(huì)影響行為的程度，應(yīng)該對(duì)行為的社會(huì)危害性有影響。試舉一例：甲生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品之銷售額為5萬(wàn)元，其產(chǎn)品的偽劣程度較低，僅對(duì)產(chǎn)品的使用價(jià)值有一定影響，雖然危害不大，但由于達(dá)到了法定的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，成立生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品；乙生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品之銷售額為4萬(wàn)元，其偽劣程度極其嚴(yán)重，基本不具有使用價(jià)值，對(duì)消費(fèi)者的危害大，但是，由于未達(dá)到法定的成罪數(shù)額要求，不構(gòu)成犯罪。應(yīng)該說(shuō)，兩種行為的危害性程度的判斷是容易進(jìn)行的，但是由于立法的規(guī)定，導(dǎo)致了依法處理具體案件時(shí)實(shí)質(zhì)上的不公平。

2.重銷售額與重綜合指標(biāo)的理性選擇

生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品行為的社會(huì)危害性程度是由多種因素決定的，在純客觀面，就至少包括行為本身的狀況、行為對(duì)象的狀況、行為結(jié)果狀況等，而銷售額只是行為結(jié)果的表現(xiàn)之一。既然行為的社會(huì)危害性是由多種情況的綜合作用決定，而作為不同罪刑階段法定刑的設(shè)定依據(jù)只是單一的銷售額，其不合理性是顯而易見(jiàn)的。

如果說(shuō)，行為的社會(huì)危害性或者說(shuō)對(duì)法益的侵害性是由綜合因素決定的，那么，僅以其中的一項(xiàng)指標(biāo)做為成罪的量的依據(jù)和設(shè)定不同罪刑階段的標(biāo)準(zhǔn)的立法，是將其不合理性立法化，用法律的強(qiáng)制來(lái)保護(hù)這種不合理性的實(shí)現(xiàn)，這顯然不應(yīng)成為立法應(yīng)予繼續(xù)保留的內(nèi)容。

3.以法規(guī)競(jìng)合方式解決本類罪與其他罪間關(guān)系的評(píng)判

從前面的分析可以看出，我國(guó)刑法規(guī)定的生產(chǎn)、銷售偽劣商品犯罪與其他相關(guān)犯罪的關(guān)系問(wèn)題上，采取的是以法規(guī)競(jìng)合的方式解決問(wèn)題。這種立法意圖直接表現(xiàn)在刑法第一百四十九條第二款規(guī)定中。

但是，本類罪是規(guī)制惡劣商業(yè)行為的立法，其基點(diǎn)應(yīng)該是規(guī)制發(fā)生在商業(yè)領(lǐng)域的行為，一般說(shuō)來(lái)，商業(yè)行為是不以危害他人或社會(huì)作為行為目標(biāo)的，為了實(shí)現(xiàn)商業(yè)目的，一般會(huì)盡量避免對(duì)人身或公共安全的明顯危害，對(duì)人身或公共安全的侵害一般過(guò)失居多。為了避免法條競(jìng)合時(shí)特別法優(yōu)于普通法這種一般原則的適用而放縱犯罪，因而將法定刑設(shè)定為涵蓋故意重罪的刑度，徒增重罪的數(shù)量，且造成行為定性的復(fù)雜性未必是合理的規(guī)定方式。

篇3

一、政府對(duì)消費(fèi)者權(quán)益的行政保護(hù)，是消費(fèi)者權(quán)益的最主要保護(hù)力量。

消費(fèi)者處于弱者地位的幾個(gè)方面。對(duì)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的力量來(lái)源于五個(gè)方面：一是消費(fèi)者及其組織，這里是消費(fèi)者保護(hù)運(yùn)動(dòng)最初始力量；二是來(lái)自于社會(huì)輿論，在保護(hù)消費(fèi)者運(yùn)動(dòng)中，社會(huì)輿論以其廣泛而深刻的影響力產(chǎn)生著特殊的作用；三是來(lái)自于經(jīng)營(yíng)者的保護(hù)；四是對(duì)消費(fèi)者權(quán)益的司法保護(hù)；五是來(lái)自于政府的行政保護(hù)。

二、保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益是當(dāng)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下政府的重要職責(zé)。

之所以講保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益是當(dāng)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下政府的重要職責(zé)，是由政府在當(dāng)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下所充當(dāng)?shù)摹敖巧睕Q定的，政府出面，運(yùn)用自己的強(qiáng)制力，從保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益入手，嚴(yán)厲打擊和制止制假售假、欺詐銷售等不良行為，是對(duì)市場(chǎng)機(jī)制缺陷的有效彌補(bǔ)，是維護(hù)社會(huì)和經(jīng)濟(jì)良性發(fā)展的必要手段。

三、工商行政管理部門是政府保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益的基本職能部門。

工商行政管理部門代表政府承擔(dān)著保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益如引重要的任務(wù)，應(yīng)該有一種自豪感，更應(yīng)有一種做好這項(xiàng)工作責(zé)任感和使命感。

四、進(jìn)一步提高對(duì)消保工作重要性的認(rèn)識(shí)自覺(jué)增強(qiáng)做好消保工作的責(zé)任感和使命感。

我們每個(gè)工商行政管理人員都要全局觀念，從講政治的高度來(lái)認(rèn)識(shí)做好消保工作對(duì)實(shí)踐江總書(shū)記“三個(gè)代表”重要思想的重大意義，消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)工作是整個(gè)工商行政管理工作的出發(fā)點(diǎn)和落腳點(diǎn)。

五、采取切實(shí)有效的措施，切實(shí)加大對(duì)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的力度。

1、加強(qiáng)對(duì)消保工作的組織領(lǐng)導(dǎo)；2、采取靈活多樣的方式，把消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)工作落到實(shí)處；3、加強(qiáng)“12315”申訴舉報(bào)服務(wù)網(wǎng)絡(luò)建設(shè)，使其在調(diào)解消費(fèi)糾紛，查處侵害消費(fèi)者合法權(quán)益案件，打擊制售假冒偽劣商品等經(jīng)濟(jì)違法行為中發(fā)揮更加積極、主動(dòng)的作用；4、建設(shè)一支高素質(zhì)的消保隊(duì)伍，適應(yīng)新形勢(shì)下消保工作的需要；5、多方聯(lián)手、密切配合、在全社會(huì)形成濃厚的消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)氛圍。

關(guān)鍵詞行政保護(hù)職責(zé)職能責(zé)任感措施

引言

緊缺經(jīng)濟(jì)時(shí)代的結(jié)束，買方市場(chǎng)的形成，使明智的高家提出了“消費(fèi)者就是上帝”的口號(hào)，作為消費(fèi)者的“上帝”，頭頂之上沒(méi)有象征至尊到崇的光環(huán)，相反，在市場(chǎng)的大海洋中，他往往處于弱者地位。現(xiàn)行市場(chǎng)各個(gè)行業(yè)都存在著質(zhì)量問(wèn)題，存在著假冒偽劣，以假充真、以次充好、缺斤少兩，更以虛假的“折扣價(jià)”、“最低價(jià)”、“優(yōu)惠價(jià)”等欺詐、誤導(dǎo)消費(fèi)者。因此制假售假是侵犯消費(fèi)者權(quán)益的主要根流，如不能從根本上得到遏制，消費(fèi)者權(quán)益就不可能從根本上得到維護(hù)。保護(hù)消費(fèi)者合法利益，給“上帝”應(yīng)有的尊嚴(yán)，是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展的必然要求。筆者試從政府及工商管理部門加以論述。

一、政府對(duì)消費(fèi)者權(quán)益的行政保護(hù)，是消費(fèi)者權(quán)益的最主要保護(hù)力量。

對(duì)消費(fèi)者權(quán)益的力量來(lái)源于五個(gè)方面：一是消費(fèi)者及其組織。這是消費(fèi)者保護(hù)運(yùn)動(dòng)最初始力量。消費(fèi)者對(duì)經(jīng)營(yíng)者的商品據(jù)理力爭(zhēng)、討價(jià)還價(jià)以及日益完善的消費(fèi)者組織①消費(fèi)者運(yùn)動(dòng)，便是其具體表現(xiàn)；二是來(lái)自于社會(huì)輿論在保護(hù)消費(fèi)者運(yùn)動(dòng)中，社會(huì)輿論其廣泛而深刻的影響力產(chǎn)生著特殊的人作用。它通過(guò)反映消費(fèi)者的要法語(yǔ)和呼聲，鞭韃侵害消費(fèi)者利益的經(jīng)營(yíng)者，對(duì)不良經(jīng)營(yíng)者形成巨大的社會(huì)壓力，保護(hù)消費(fèi)者的權(quán)益，支持消費(fèi)者保護(hù)運(yùn)動(dòng)，并對(duì)其他形式的消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)工作產(chǎn)生促進(jìn)作用；三是來(lái)自于經(jīng)營(yíng)者的保護(hù)，經(jīng)營(yíng)者和消費(fèi)者是矛盾統(tǒng)一體中的兩個(gè)方面，經(jīng)營(yíng)者要從消費(fèi)者身上實(shí)現(xiàn)利潤(rùn)，還必須沒(méi)法贏得消費(fèi)者的認(rèn)可。于是，明智的經(jīng)營(yíng)者認(rèn)識(shí)到那種只顧盈利而忽視消費(fèi)者利益的行為，最終將會(huì)使自己付出代價(jià)。于是，便單個(gè)地區(qū)通過(guò)行業(yè)協(xié)會(huì)有組織地主動(dòng)加強(qiáng)自律，排斥不良經(jīng)營(yíng)行為，支持、參與消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)活動(dòng)，客觀上對(duì)保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益起到了積極作用；四是對(duì)消費(fèi)者權(quán)益的司法保護(hù)。消費(fèi)者權(quán)益受侵害時(shí)，可以向人民法院，通過(guò)民事訴訟保護(hù)自己的權(quán)益；也可以通過(guò)具有準(zhǔn)司法性質(zhì)的仲裁程序保護(hù)自己的權(quán)益，當(dāng)經(jīng)營(yíng)者嚴(yán)重侵犯消費(fèi)權(quán)益觸犯刑律時(shí)，司法機(jī)關(guān)可追究其刑事責(zé)任。五是來(lái)自于政府的行政保護(hù)②。經(jīng)營(yíng)者與消費(fèi)者之間的矛盾在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下日益表面化和廣泛化，使得國(guó)家政府認(rèn)識(shí)到保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益不僅是經(jīng)營(yíng)者和消費(fèi)者自己的事，更是關(guān)系到社會(huì)穩(wěn)定、社會(huì)再生產(chǎn)能否順利進(jìn)行的社會(huì)性問(wèn)題。于是，便通過(guò)制定法律、確定消費(fèi)者權(quán)益的行政保護(hù)部門、懲處侵犯消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)事業(yè)進(jìn)入了一個(gè)新的歷史階段。

二、保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益是當(dāng)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下政府的重要職責(zé)。

之所以講保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益當(dāng)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下政府的重要職責(zé)，是由政府在當(dāng)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下所充當(dāng)?shù)摹敖巧睕Q定的這是因?yàn)椋阂皇窃谑袌?chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，在各種經(jīng)濟(jì)關(guān)系中，經(jīng)營(yíng)者與消費(fèi)者的關(guān)系最為普遍，所占的比重最大，必須多加關(guān)注，認(rèn)真對(duì)待；二是妥善處理消費(fèi)關(guān)系，關(guān)系到市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)能否順利發(fā)展。因?yàn)槭潜姸嗟南M(fèi)行為和消費(fèi)需求才構(gòu)成了市場(chǎng)，有了市場(chǎng)才能較好地對(duì)資源進(jìn)行配置。消費(fèi)決定著生產(chǎn)的內(nèi)容、規(guī)模、結(jié)構(gòu)和增長(zhǎng)速度，保護(hù)消費(fèi)者的權(quán)益，營(yíng)造放心的環(huán)境，可以促進(jìn)消費(fèi)，帶動(dòng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展。三是在當(dāng)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制下，商品的技術(shù)含量進(jìn)一步提高，商家與消費(fèi)者的經(jīng)濟(jì)實(shí)力更加懸殊，消費(fèi)者的弱者地位更加明顯。保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益不僅僅是“私法”關(guān)系，因其涉及社會(huì)大眾，“公法”性質(zhì)更加明顯。無(wú)論是從國(guó)家的一貫職能上看，還是從“保護(hù)神”的角度看，這一工作都應(yīng)該成為政府的主要職責(zé)；四是保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益也是實(shí)現(xiàn)政府“彌補(bǔ)市場(chǎng)缺陷”職能的重要途徑。市場(chǎng)規(guī)則不是萬(wàn)能的，一些狡詐的經(jīng)營(yíng)者憑著假冒偽劣、騙買騙賣，投機(jī)取巧就可以獲得較豐厚的利潤(rùn)，這種行為在侵犯消費(fèi)者利益的同時(shí)，也損傷了誠(chéng)實(shí)經(jīng)營(yíng)者革新創(chuàng)造、提高生產(chǎn)效率的積極性，甚至可能出現(xiàn)“劣品驅(qū)逐優(yōu)品”現(xiàn)象，在此情況下，優(yōu)勝劣汰的市場(chǎng)機(jī)制就濁了。對(duì)此情況，由政府出面，運(yùn)用自己的強(qiáng)制力，以保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益入手，嚴(yán)厲打擊和制止制假售假、欺詐銷售等不良行為，是對(duì)市場(chǎng)機(jī)制缺陷的有效彌補(bǔ)，是維護(hù)社會(huì)和經(jīng)濟(jì)良性發(fā)展的必要手段。

在我國(guó)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制下，大力保護(hù)消費(fèi)者的權(quán)益，將消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)工作作為政府的主要職能，還有其特殊的意義。全心全意為人民服務(wù)，代表最廣大人民的根本利益是我們黨的根本宗旨和最高要求，也是我國(guó)政府的行政目標(biāo)。人民利益包含了經(jīng)濟(jì)生活、文化生活等方面的利益，然而，最基本的利益莫過(guò)于衣、食、住、行、用、醫(yī)療、文化、教育、保險(xiǎn)等方面的生活消費(fèi)利益，有效地打擊制售假冒偽劣商品，保護(hù)消費(fèi)者的利益不受侵害，就是在實(shí)現(xiàn)我黨的宗旨，實(shí)現(xiàn)我國(guó)政府的行政目標(biāo)。當(dāng)代而方市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國(guó)家尚且把保護(hù)消費(fèi)者利益作為其主要職能，在我們這個(gè)視人民利益為至上的國(guó)家政府理應(yīng)做得更好。

三、工商行政管理部門是政府保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益的基本職能部門。

政府在保護(hù)消費(fèi)者事業(yè)中應(yīng)充當(dāng)主角，各級(jí)人民政府的這一職能主要體現(xiàn)為加強(qiáng)對(duì)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)工作的領(lǐng)導(dǎo)、組織協(xié)調(diào)、督促有關(guān)行政部門做好保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益工作，因此，政府保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益的職能更多地應(yīng)當(dāng)通過(guò)其具體的職能部門來(lái)行使。

按照法律規(guī)定：“保護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益是全社會(huì)的共同責(zé)任”。因此，政府的各個(gè)職能部門者責(zé)無(wú)旁貸地?fù)?dān)負(fù)著袋子保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益的任務(wù)。但是，對(duì)此項(xiàng)工作又不能主次不分，而是積壓有分工，有所側(cè)重。《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》規(guī)定，各級(jí)人民政府工商行政管理部門和其他有關(guān)行政部門應(yīng)當(dāng)依照法律、法規(guī)的規(guī)定，在各自的職責(zé)范圍內(nèi)，采取措施，保護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益。由此看來(lái)，工商行政管理部門是保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益的主要職能部門。這主要是由以下因素決定的：一是工商行政管理部門是管理市場(chǎng)秩序的綜合性行政執(zhí)法部門，以市場(chǎng)準(zhǔn)入到商標(biāo)廣告，到交易行為，一直到對(duì)擾亂市場(chǎng)秩序行為的懲處，涉及各種市場(chǎng)主體，不同層次的市場(chǎng)，幾乎各類交易行為，其管理職能與消費(fèi)者的權(quán)益關(guān)系最為廣泛、密切。由其行使保護(hù)消費(fèi)者合法權(quán)益的主要職能，便于在維護(hù)市場(chǎng)秩序時(shí)保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益，通過(guò)維護(hù)消費(fèi)者權(quán)益進(jìn)一步改善市場(chǎng)秩序，收到相輔相成，相得益彰之效。而其他相關(guān)部門只是從某一個(gè)專門方面入手，對(duì)一定的專業(yè)市場(chǎng)或某一類專門交易行為行使管理職權(quán)，按其職能在某一方面盡保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益之責(zé)；二是在建國(guó)初期即已成為至今的工商行政管理部門在50年時(shí)間內(nèi)積累了豐富的管理市場(chǎng)秩序、保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益的經(jīng)驗(yàn)、為做好消保工作奠定了堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)；三是工商行政管理部門在保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益方面所做的工作受到消費(fèi)者的認(rèn)可。消費(fèi)者在購(gòu)買商品或接受服務(wù)權(quán)益受侵犯時(shí)，找工商局解決己成習(xí)慣；四是工商系統(tǒng)遍及城鄉(xiāng)的執(zhí)法機(jī)構(gòu)和執(zhí)法隊(duì)伍為方便消費(fèi)者申訴，迅速處理權(quán)益之爭(zhēng)，打擊違法行為提供了條件。

四、進(jìn)一步提高對(duì)消保工作重要性的認(rèn)識(shí)自覺(jué)增強(qiáng)做好消保工作的責(zé)任感和使命感。

1、做好消費(fèi)權(quán)益保護(hù)工作以下簡(jiǎn)稱消保工作是全面實(shí)踐江總書(shū)記“三個(gè)代表”重要思想的重要舉措，是促進(jìn)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展的重要保證。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中，生產(chǎn)者、經(jīng)營(yíng)者、消費(fèi)者三者相互依存、相互制約，只有消費(fèi)者在市場(chǎng)上進(jìn)行消費(fèi)，才能提高商品和服務(wù)進(jìn)入消費(fèi)領(lǐng)域，最終體現(xiàn)生產(chǎn)的目的，保證社會(huì)再生產(chǎn)正常進(jìn)行，促進(jìn)社會(huì)生產(chǎn)力的發(fā)展。在我國(guó)社會(huì)主義場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制還不完善的今天，無(wú)論是在商品領(lǐng)域還是服務(wù)領(lǐng)域，侵害消費(fèi)者權(quán)益的問(wèn)題時(shí)有發(fā)生，有時(shí)還非常嚴(yán)重，不采取強(qiáng)有力的措施，消費(fèi)者的合法權(quán)益就得不到保護(hù)，我黨全心全意為人民服務(wù)的宗旨就得不到落實(shí)，保護(hù)消費(fèi)者合法權(quán)益工作涉及面廣，包括消費(fèi)者的衣、食、住、行、文化、教育、保險(xiǎn)等方方面面。具有豐富的文化內(nèi)涵。通過(guò)宣傳消費(fèi)政策，消費(fèi)警示，正確引導(dǎo)消費(fèi)，抵制不良消費(fèi)習(xí)慣，轉(zhuǎn)變消費(fèi)方式，提倡積極向上，健康文明的消費(fèi)觀念，逐步形成良好社會(huì)道德風(fēng)尚。因此，我們每個(gè)工商行政管理人員者要有全局觀念，從講政治的高度來(lái)認(rèn)識(shí)做好消保工作對(duì)實(shí)踐江總書(shū)記“三個(gè)代表”重要思想的重大意義。

2、從某種意義上講，消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)工作是整個(gè)工商行政管理工作的涵蓋面很廣，不僅涉及市場(chǎng)準(zhǔn)入，市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)、市場(chǎng)交易，也涉及市場(chǎng)主體退出；不僅涉及商標(biāo)、廣告、合同管理，也涉及打擊制售假冒偽劣商品；不僅涉及有形市場(chǎng)管理，也涉及無(wú)形市場(chǎng)管理，無(wú)論是我們嚴(yán)把市場(chǎng)主體資格準(zhǔn)入關(guān)，保護(hù)商標(biāo)專用權(quán)，還是整治虛假?gòu)V告，打擊合同欺詐及制售假冒偽劣商品行為，歸根到底都是為了保護(hù)消費(fèi)者合法權(quán)益不受侵害，《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》以及相關(guān)的法律、法規(guī)賦予了工商行政管理部門的執(zhí)法主體資格，這是工商行政管理部門的法定職責(zé)，工商部門應(yīng)當(dāng)也必須擔(dān)當(dāng)起維權(quán)衛(wèi)土的歷史重任，充分發(fā)揮工商綜合執(zhí)法優(yōu)勢(shì)，把消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)工作作為監(jiān)管社會(huì)主義統(tǒng)一大市場(chǎng)的突破口和切入點(diǎn)，全面推進(jìn)監(jiān)管職能到位。

3、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)工作是“民心工程”、“形象工程”，對(duì)于確立工商行政管理的社會(huì)地位具有十分重要的作用。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，生產(chǎn)者、經(jīng)營(yíng)者、消費(fèi)者三位一體，缺一不可。在一定場(chǎng)合下是生產(chǎn)者、經(jīng)營(yíng)者、同時(shí)也是消費(fèi)者，可以講保護(hù)消費(fèi)者合法權(quán)益工作同12億中國(guó)人民利益都密不可分、息息相關(guān)，通過(guò)查處侵害消費(fèi)者合法權(quán)益的違法案件，特別是“12315”申訴舉報(bào)服務(wù)電話的開(kāi)通，使消費(fèi)者維權(quán)更加方便。廣大消費(fèi)者和政府之間架起了溝通橋梁，密切了黨群、干群關(guān)系，增加了人民群眾對(duì)黨和政府的信任，增強(qiáng)了黨的感召力，凝聚力和向心力，對(duì)于維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定和經(jīng)濟(jì)發(fā)展起到不可替代的作用，保護(hù)消費(fèi)者合法權(quán)益不僅僅是一個(gè)簡(jiǎn)單的執(zhí)法問(wèn)題，而是一項(xiàng)事關(guān)社會(huì)穩(wěn)定、經(jīng)濟(jì)發(fā)展的全局性、嚴(yán)肅性的政治問(wèn)題。工商行政管理部門也正是在保護(hù)消費(fèi)者合法權(quán)益，保證公平競(jìng)爭(zhēng)、維護(hù)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序方面做了大量工作，從而得到社會(huì)偽認(rèn)可，獲得了廣大消費(fèi)者的好評(píng)，在監(jiān)管和執(zhí)法過(guò)程中，充分展示了工商執(zhí)法的良好形象，取得了較好的社會(huì)效果。

五、采取切實(shí)有效的措施，切實(shí)加大對(duì)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的力度。

1、加強(qiáng)對(duì)消保工作的組織領(lǐng)導(dǎo)，消保工作具有涉及面廣、政策性強(qiáng)、任務(wù)繁重、情況復(fù)雜的特點(diǎn)，因此要求各級(jí)工商行政管理機(jī)關(guān)，要把消保工作列入黨組的重要議事日程，主要領(lǐng)導(dǎo)親自抓，分管領(lǐng)導(dǎo)具體抓，力爭(zhēng)為消保工作的順利開(kāi)展創(chuàng)造寬松的環(huán)境。領(lǐng)導(dǎo)重視不只是體現(xiàn)在開(kāi)幾次會(huì)，下幾個(gè)文件、現(xiàn)而辦幾次公、更應(yīng)該現(xiàn)在、落實(shí)在支持消保具體工作上。要建立“一級(jí)抓一級(jí)”、“一級(jí)帶一級(jí)”、“一級(jí)對(duì)一級(jí)負(fù)責(zé)”的消保目標(biāo)責(zé)任制和過(guò)錯(cuò)追究制。要健全消保機(jī)構(gòu)，充分消保人員，加大消保投入，保證消保工作順利開(kāi)展。

2、采取靈活多樣的方式，把消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)工作落到實(shí)處。

一是要深入開(kāi)展“百家企業(yè)打假維權(quán)“活動(dòng)。建立和完善打假維權(quán)協(xié)作網(wǎng)絡(luò)。要充分發(fā)揮工商、企業(yè)各自的職能作用，實(shí)現(xiàn)優(yōu)勢(shì)互補(bǔ)，雙方聯(lián)手迅速快捷地查處各類假冒侵權(quán)案件，切實(shí)維護(hù)消費(fèi)合法權(quán)益；二是要積極開(kāi)展“消費(fèi)者購(gòu)物滿意街”創(chuàng)建活動(dòng)，要與沿街經(jīng)營(yíng)戶簽訂創(chuàng)建目標(biāo)責(zé)任書(shū)，明確經(jīng)營(yíng)者的權(quán)力和義務(wù)，堅(jiān)持自愿、平等、公平、誠(chéng)實(shí)、信用的原則，教育經(jīng)營(yíng)者文明經(jīng)商、合法經(jīng)營(yíng)，使廣大消費(fèi)者敢于消費(fèi)、放心消費(fèi)；三是加強(qiáng)對(duì)各類廣場(chǎng)的巡查，改革監(jiān)管方式，變靜態(tài)管理為動(dòng)態(tài)管理，變消極被動(dòng)管理為積極主動(dòng)管理。實(shí)行市場(chǎng)定人、定崗、定責(zé)管理，及時(shí)調(diào)解消費(fèi)糾份，查處侵權(quán)違法案件，使消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)工作不留死角。對(duì)于那些屢查屢犯、屢都不改、多次侵犯消費(fèi)者合法權(quán)益的經(jīng)營(yíng)戶，工商行政管理部門要堅(jiān)決吊銷其營(yíng)業(yè)執(zhí)照，從商場(chǎng)、市場(chǎng)中清理出去。

3、加強(qiáng)“12315”申訴舉報(bào)服務(wù)網(wǎng)絡(luò)建設(shè)，使其在調(diào)解消費(fèi)糾紛，查處侵害消費(fèi)者合法權(quán)益案件，打擊制售假冒偽劣商品等經(jīng)濟(jì)違法行為中發(fā)揮更加積極、主動(dòng)的作用。“12315”是順民心，合民意，適應(yīng)新形象發(fā)展要求的“民心工程”，從它開(kāi)通的那一刻起就成為黨和政府聯(lián)系人民群眾的橋梁和紐帶，對(duì)促進(jìn)工商職能到位，提高行政執(zhí)法效率，展示工商執(zhí)法形象起到十分重要的作用。但用開(kāi)通“12315”特服電話情況看，在具體運(yùn)行工程還存在一些不盡人意的地方，如經(jīng)費(fèi)不足、裝備簡(jiǎn)陋、職責(zé)不清、任務(wù)不明等等，在一定程度上限制了“12315”功能的發(fā)揮，還不能使廣大消費(fèi)者真正滿意。為全面推動(dòng)“12315”網(wǎng)絡(luò)建設(shè)，國(guó)家工商局2000年9月在廣州召開(kāi)了第一次全國(guó)工商系統(tǒng)“12315”工作經(jīng)驗(yàn)交流會(huì)，我們經(jīng)濟(jì)欠發(fā)達(dá)地區(qū)應(yīng)抵住這個(gè)機(jī)遇，制定規(guī)劃，加大投入，建立健全“12315”工作網(wǎng)絡(luò)，實(shí)現(xiàn)以市為中心市局、縣局、工商所三級(jí)聯(lián)動(dòng)，對(duì)內(nèi)協(xié)調(diào)各執(zhí)法機(jī)構(gòu)，增強(qiáng)整體執(zhí)法效能，對(duì)外加強(qiáng)對(duì)市場(chǎng)全方位的監(jiān)管，加大保護(hù)消費(fèi)者合法權(quán)益的工作力度。

4、建設(shè)一支高素質(zhì)的消保隊(duì)伍，適應(yīng)新形勢(shì)下消保工作的需要。我國(guó)已加入WTO，經(jīng)濟(jì)全球化，市場(chǎng)一體化趨勢(shì)已成必然。相伴產(chǎn)生的是我國(guó)市場(chǎng)對(duì)外開(kāi)放程度的提高，市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的加劇，消費(fèi)環(huán)境、消費(fèi)觀念、消費(fèi)方式的變化。所有這些，都為消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)工作帶來(lái)了許多新情況、新問(wèn)題、新課題。特別是高技的發(fā)展帶來(lái)的網(wǎng)絡(luò)銷售、電子商務(wù)、直銷等等都要需我們來(lái)維護(hù)消費(fèi)者合法權(quán)益。如果我們的管理人員不注意學(xué)習(xí)新知識(shí)，掌握高科技，仍然沿用傳統(tǒng)落后的工作方式，顯然不能達(dá)到高科技條件下維權(quán)的需要。這就要求我們從事消保工作的人員一方面要具備較強(qiáng)的政治素養(yǎng)，在大是大非面前保持清醒的頭腦。要具有樂(lè)于奉獻(xiàn)、勤奮工作的意識(shí)，努力創(chuàng)造一流的工作業(yè)績(jī)，讓黨和人民放心、滿意，另一面要加強(qiáng)學(xué)習(xí)，既要學(xué)習(xí)黨的路線，以適應(yīng)新形勢(shì)下的打假維權(quán)的需要；第三，要有改革創(chuàng)新的精神和意識(shí)，消保事業(yè)同樣如此，因循守舊只能使工作止步不前，要用改革創(chuàng)新的精神去研究，面對(duì)和解決消保工作面臨的新情況、新問(wèn)題，不斷探索保護(hù)消費(fèi)者合法權(quán)益的新途徑、新辦法，只有這樣，才能適應(yīng)消保事業(yè)發(fā)展的要求，而不視時(shí)代的發(fā)展而淘汰。第四、隊(duì)伍建設(shè)要和反腐倡廉結(jié)合起來(lái)，做到廉潔奉公、從嚴(yán)治政，堅(jiān)決杜絕辦人情案、關(guān)系案現(xiàn)象，對(duì)縱容、包庇制假售假侵害消費(fèi)者合法權(quán)益的人和事，要堅(jiān)決追究有關(guān)人員的黨政紀(jì)責(zé)任，直至刑事責(zé)任。

5、多方聯(lián)手，密切配合，在全社會(huì)形成濃厚的消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)氛圍。工商系統(tǒng)內(nèi)部各業(yè)務(wù)科室要密切配合，形成執(zhí)法合力。在政府的統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)下，同公安、質(zhì)監(jiān)局、商檢局等職能部門通力協(xié)作，共同保護(hù)消費(fèi)合法權(quán)益。

廣大工商管理人員要有強(qiáng)烈的責(zé)任感、使命感和緊迫感，勤奮工作、不辱使命，為推動(dòng)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)事業(yè)健康發(fā)展做出新的更大貢獻(xiàn)。

注釋：

1、消費(fèi)者組織是消費(fèi)者運(yùn)動(dòng)的產(chǎn)物，它的萌芽與發(fā)展離不開(kāi)消費(fèi)者運(yùn)動(dòng)的產(chǎn)生與發(fā)展。

2、行政保護(hù)即行政機(jī)關(guān)通過(guò)行政執(zhí)法和監(jiān)督活動(dòng)對(duì)消費(fèi)進(jìn)行保護(hù)。

參考文獻(xiàn)：

1、《工商行政管理法規(guī)匯編》國(guó)家中國(guó)工商出版社

2004年5月國(guó)家工商行政管理總局法規(guī)司編

（725頁(yè)-730頁(yè)）

2、《工商行政管理》刊物25頁(yè)中國(guó)工商出版社

2004年22期

3、《現(xiàn)行工商行政管理法律全書(shū)》經(jīng)濟(jì)管理出版社

2004年9月（1253頁(yè)—1271頁(yè)）

4、《奮斗的足跡》中國(guó)工商出版社岳同生

篇4

論文摘要:消費(fèi)者安全權(quán)是消費(fèi)者權(quán)利保護(hù)中最重要、最根本的權(quán)利。針對(duì)近年來(lái)屢次發(fā)生的食品安全事故嚴(yán)重侵犯消費(fèi)者安全權(quán)的情況，即將實(shí)施的《食品安全法》“重典治亂”，力圖嚴(yán)懲食品違法生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)行為。分析了《食品安全法》對(duì)我國(guó)消費(fèi)者安全權(quán)保護(hù)機(jī)制的完善，主要體現(xiàn)在幾個(gè)方面:從“監(jiān)管體系”上加強(qiáng)消費(fèi)者食品安全建設(shè);建立食品安全監(jiān)測(cè)與風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估制度;統(tǒng)一食品安全標(biāo)準(zhǔn);加強(qiáng)對(duì)食品添加劑的嚴(yán)格管理;強(qiáng)化食品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者的社會(huì)責(zé)任與法律責(zé)任意識(shí)等。對(duì)加強(qiáng)政府部門對(duì)我國(guó)消費(fèi)者食品安全的監(jiān)管、增強(qiáng)消費(fèi)者維護(hù)食品安全權(quán)益意識(shí)具有重要意義。

食品安全問(wèn)題是關(guān)系國(guó)計(jì)民生的重大問(wèn)題。近年來(lái)層出不窮、此起彼伏的食品安全事故，一而再、再而三地刺痛了老百姓的神經(jīng)，引起全社會(huì)高度關(guān)注。國(guó)家立法機(jī)關(guān)加快《食品安全法》的立法步伐，五年磨一劍，經(jīng)反復(fù)打磨，2009年2月28日，《食品安全法》草案獲得通過(guò)，并已于同年6月1日開(kāi)始實(shí)施。

所謂消費(fèi)者安全權(quán)，是消費(fèi)者在購(gòu)買生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者提供的產(chǎn)品或服務(wù)時(shí)，為保證其自身在消費(fèi)該產(chǎn)品或服務(wù)的過(guò)程中身心健康和安全而享有的、獲得質(zhì)量保證、絕對(duì)安全可靠的衛(wèi)生健康的產(chǎn)品或服務(wù)的權(quán)利。作為一部專門保障消費(fèi)者食品安全的法律，《食品安全法》對(duì)消費(fèi)者安全權(quán)的保護(hù)機(jī)制做了大量創(chuàng)新。

以前，為把握好消費(fèi)者“吃”的安全問(wèn)題，農(nóng)業(yè)、質(zhì)檢、工商、衛(wèi)生、食品藥品監(jiān)管部門各負(fù)其責(zé)，共同管理食品安全了。但是這些部門職能交叉、責(zé)任不清，食品監(jiān)管容易出現(xiàn)真空，嚴(yán)重威脅消費(fèi)者的安全權(quán)。特別是“三鹿奶粉事件”發(fā)生后，社會(huì)上要求改變現(xiàn)有監(jiān)管體制，真正實(shí)現(xiàn)有效監(jiān)管的呼聲越來(lái)越高。為此，食品安全法進(jìn)一步明確了食品安全監(jiān)管的體制和機(jī)制。

一是對(duì)實(shí)行分段監(jiān)管的各部門的具體職責(zé)進(jìn)一步明確。衛(wèi)生部門承擔(dān)食品安全綜合協(xié)調(diào)職責(zé)，負(fù)責(zé)食品安全風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估、食品安全標(biāo)準(zhǔn)制定、食品安全信息公布、食品檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)資質(zhì)認(rèn)定條件和檢驗(yàn)規(guī)范的制定，組織查處食品安全重大事故。質(zhì)檢、工商、食品藥品監(jiān)管部門分別對(duì)食品生產(chǎn)、食品流通、餐飲服務(wù)活動(dòng)實(shí)施監(jiān)督管理。農(nóng)業(yè)部門主要依據(jù)農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量安全法的規(guī)定進(jìn)行監(jiān)管，但制定有關(guān)食用農(nóng)產(chǎn)品的質(zhì)量安全標(biāo)準(zhǔn)、公布食用農(nóng)產(chǎn)品安全有關(guān)信息則依照食品安全法的有關(guān)規(guī)定。

二是在分段監(jiān)管基礎(chǔ)上，國(guó)務(wù)院設(shè)立食品安全委員會(huì)，作為高層次的議事協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)，協(xié)調(diào)、指導(dǎo)食品安全監(jiān)管工作。

三是進(jìn)一步加強(qiáng)地方政府及其有關(guān)部門的監(jiān)管職責(zé)。縣級(jí)以上地方政府統(tǒng)一負(fù)責(zé)、領(lǐng)導(dǎo)、組織、協(xié)調(diào)本行政區(qū)域的食品安全監(jiān)管工作，建立健全食品安全全程監(jiān)管的工作機(jī)制;統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)、指揮食品安全突發(fā)事件應(yīng)對(duì)工作;完善、落實(shí)食品安全監(jiān)管責(zé)任制，對(duì)食品安全監(jiān)管部門進(jìn)行評(píng)價(jià)、考核。此外，為了確保責(zé)任對(duì)口、政令暢通，地方政府還要依法確定本級(jí)衛(wèi)生、農(nóng)業(yè)、質(zhì)檢、工商和食品藥品監(jiān)管部門的監(jiān)管職責(zé)。根據(jù)《食品安全法》第七十七條的規(guī)定，食品安全監(jiān)管機(jī)關(guān)享有檢查權(quán)、檢驗(yàn)權(quán)、查閱、復(fù)制權(quán)、查封、扣押權(quán)等權(quán)力。

四是國(guó)家鼓勵(lì)社會(huì)團(tuán)體、行業(yè)協(xié)會(huì)、基層群眾組織開(kāi)展消費(fèi)者食品安全權(quán)益保護(hù)意識(shí)和保護(hù)能力的活動(dòng)，首次規(guī)定新聞媒體有對(duì)侵犯或可能侵犯消費(fèi)者食品安全權(quán)的行為進(jìn)行輿論監(jiān)督的責(zé)任。

2建立食品安全風(fēng)險(xiǎn)監(jiān)測(cè)和評(píng)估制度

食品安全風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估是對(duì)食品中生物性、化學(xué)性和物理性危害對(duì)人體健康可能造成的不良影響進(jìn)行的科學(xué)評(píng)估。在當(dāng)前食品工業(yè)高速發(fā)展的情況下，只有對(duì)食品及食品添加劑進(jìn)行安全風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估，才能從“源頭”上維護(hù)消費(fèi)者食品安全權(quán)川。近年來(lái)發(fā)生的一系列食品安全事件，因?yàn)槿狈皶r(shí)權(quán)威的聲音，各種說(shuō)法相互矛盾，使老百姓無(wú)所適從。更讓人不可思議的是，幾乎所有的食品安全事件都是先被消費(fèi)者或媒體披露出來(lái)的。

為此，食品安全法明確規(guī)定國(guó)家建立食品安全風(fēng)險(xiǎn)監(jiān)測(cè)制度和安全風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估制度，由國(guó)務(wù)院衛(wèi)生部門會(huì)同其他有關(guān)部門制定、實(shí)施國(guó)家食品安全風(fēng)險(xiǎn)監(jiān)測(cè)計(jì)劃，同時(shí)負(fù)責(zé)組織食品安全風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估工作，成立由醫(yī)學(xué)、農(nóng)業(yè)、食品、營(yíng)養(yǎng)等方面的專家組成的食品安全風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估專家委員會(huì)，進(jìn)行食品安全風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估。衛(wèi)生部門應(yīng)當(dāng)會(huì)同有關(guān)部門根據(jù)食品安全風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估結(jié)果、食品安全監(jiān)督管理信息，對(duì)食品安全狀況進(jìn)行綜合分析。對(duì)可能具有較高程度安全風(fēng)險(xiǎn)的食品，應(yīng)及時(shí)提出食品安全風(fēng)險(xiǎn)警示，并予以公布。

3統(tǒng)一食品安全標(biāo)準(zhǔn)

長(zhǎng)期以來(lái)，我國(guó)食品標(biāo)準(zhǔn)“不標(biāo)準(zhǔn)”。一方面，我國(guó)的標(biāo)準(zhǔn)太老太少，未與國(guó)際接軌，比如食品中是否含有“蘇丹紅”，歐盟標(biāo)準(zhǔn)早就有了明確規(guī)定，我們的標(biāo)準(zhǔn)卻“先出事后”，標(biāo)準(zhǔn)的預(yù)警功能嚴(yán)重缺失;另一方面，我國(guó)食品標(biāo)準(zhǔn)又太多太亂，衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn);國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)、企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)……各標(biāo)準(zhǔn)間重復(fù)交叉、層次不清。

為了解決目前一種食品有食品衛(wèi)生和食品質(zhì)量?jī)商讟?biāo)準(zhǔn)的問(wèn)題，食品安全法確立了統(tǒng)一制定食品安全國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)的原則，即“保障公眾身體健康”和“科學(xué)合理、安全可靠”。今后，我國(guó)只有一套食品安全國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)，除此之外，不得制定其他的食品強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)。為保障消費(fèi)者對(duì)食品安全標(biāo)準(zhǔn)的知情權(quán)，《食品安全法》特別專條規(guī)定“食品安全標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)供公眾免費(fèi)查閱”。

4對(duì)食品添加劑實(shí)行“有害推定”

食品添加劑是為改善食品品質(zhì)和色、香、味以及為防腐和加工工藝的需要而加人食品中的化學(xué)合成或者天然物質(zhì)瑟’〕。目前，我國(guó)允許使用的食品添加劑有22類2022種，其中包括添加劑290種，香料1528種，加工助劑149種，還有膠姆糖基礎(chǔ)劑55種。

針對(duì)目前食品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)中存在的添加劑不規(guī)范使用甚至濫用問(wèn)題，《食品安全法》進(jìn)一步加強(qiáng)了對(duì)食品添加劑的監(jiān)管:一是食品添加劑目錄由衛(wèi)生部門組織專家制定，食品添加劑依據(jù)風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估證明確實(shí)是安全的，才能加入到食品中。二是添加食品添加劑必須具有技術(shù)必要性，也就是說(shuō)添加劑應(yīng)對(duì)食品的質(zhì)量、營(yíng)養(yǎng)等的改善是必要的。如果沒(méi)必要，比如面粉增白劑，加與不加都不影響面粉類食品的正常食用，所以衛(wèi)生部門已從添加劑的目錄中將其刪除。按照這一法律條款，添加了食品添加劑目錄以外的物質(zhì)，哪怕是對(duì)人體無(wú)害，也是違法行為。這為“蒙牛”特侖蘇事件作了注解。三是食品生產(chǎn)者應(yīng)當(dāng)按照食品安全標(biāo)準(zhǔn)關(guān)于食品添加劑的品種、使用范圍和用量的規(guī)定使用添加劑，不得在食品生產(chǎn)中使用食品添加劑以外的化學(xué)物質(zhì)或者其他危害人體健康的物質(zhì)。

5創(chuàng)新生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者的社會(huì)責(zé)任機(jī)制

食品安全不是“管”出來(lái)的，只有當(dāng)每一個(gè)食品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者真正承擔(dān)起應(yīng)負(fù)的責(zé)任，主動(dòng)把住安全關(guān)時(shí)，我們的食品安全才有保障。為了從制度上保證食品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者成為食品安全的第一責(zé)任人，食品安全法創(chuàng)新了生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者的社會(huì)責(zé)任機(jī)制。

一是創(chuàng)新許可證制度。雖然《食品衛(wèi)生法》也規(guī)定了對(duì)食品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的許可證制度，但該法只規(guī)定了由衛(wèi)生部門負(fù)責(zé)的單一的食品衛(wèi)生許可證管理。《食品安全法》則從食品生產(chǎn)、食品流通、餐飲服務(wù)三個(gè)方面創(chuàng)新了許可證制度設(shè)計(jì)，原來(lái)單一的食品衛(wèi)生許可變成食品生產(chǎn)許可、食品流通許可和餐飲服務(wù)許可。生產(chǎn)企業(yè)到質(zhì)檢部門申領(lǐng)生產(chǎn)許可證，經(jīng)營(yíng)企業(yè)要到工商部門申領(lǐng)食品流通許可證，從事餐飲業(yè)的要到食藥監(jiān)部門申領(lǐng)許可證，衛(wèi)生部門不再負(fù)責(zé)發(fā)放食品衛(wèi)生許可證。

二是建立索票索證制度。食品生產(chǎn)者采購(gòu)食品原料、食品添加劑、食品相關(guān)產(chǎn)品應(yīng)當(dāng)查驗(yàn)供貨者的許可證和產(chǎn)品合格證明文件。食品生產(chǎn)企業(yè)應(yīng)當(dāng)建立進(jìn)貨查驗(yàn)記錄制度、出廠檢驗(yàn)記錄制度、臺(tái)賬制度，把住食品的供貨進(jìn)貨關(guān)。

三是規(guī)范企業(yè)的食品安全管理制度。食品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)企業(yè)應(yīng)當(dāng)建立健全本單位的食品安全管理制度，加強(qiáng)對(duì)職工食品安全知識(shí)的培訓(xùn)，配備專職或兼職食品安全管理人員，做好對(duì)所生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)食品的檢驗(yàn)工作，依法從事食品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。

四是增加食品召回和停止經(jīng)營(yíng)制度。食品安全法借鑒國(guó)際通行做法，明確規(guī)定了不安全食品的召回和停止經(jīng)營(yíng)制度。食品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者發(fā)現(xiàn)其生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的食品不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)立即停止生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)，召回已經(jīng)上市銷售的食品，通知相關(guān)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者和消費(fèi)者，并記錄召回和通知情況。食品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者未依照規(guī)定召回或停止經(jīng)營(yíng)不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品的，縣級(jí)以上質(zhì)檢、工商、食品藥品監(jiān)管部門可以責(zé)令其召回或者停止經(jīng)營(yíng)。

五是生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者信用檔案制度。“企業(yè)必須流淌著道德的血液”，這是三鹿事件后社會(huì)普遍的呼聲。為加強(qiáng)食品企業(yè)的信用建設(shè)和管理，食品安全法規(guī)定，食品生產(chǎn)、流通、餐飲服務(wù)監(jiān)督管理部門應(yīng)當(dāng)建立食品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者食品安全信用檔案，記錄許可證頒發(fā)、日常監(jiān)督檢查結(jié)果、違法行為查處等情況，對(duì)有不良信用紀(jì)錄的食品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者要增加監(jiān)督檢查頻次。

6嚴(yán)格食品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者法律責(zé)任制度

為了切實(shí)保障人民群眾的生命安全和身體健康，食品安全法對(duì)用非食品原料生產(chǎn)食品，或者在食品中添加食品添加劑以外的化學(xué)物質(zhì)，或者用回收食品做原料生產(chǎn)食品，生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)營(yíng)養(yǎng)成分不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的專供嬰幼兒和其他特定人群的主輔食品等嚴(yán)重的違法行為，用了十多個(gè)條款詳細(xì)規(guī)定了相關(guān)的刑事、行政和民事責(zé)任，保持了法律對(duì)違法犯罪行為應(yīng)有的威懾功能。

值得注意的是，在食品安全方面，消費(fèi)者與食品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者也是一種博弈關(guān)系。消費(fèi)者的懦弱就是假冒偽劣食品生產(chǎn)者、經(jīng)營(yíng)者投機(jī)專營(yíng)的機(jī)會(huì)，消費(fèi)者積極主動(dòng)行使權(quán)力，維護(hù)自身的合法權(quán)益，食品生產(chǎn)者、經(jīng)營(yíng)者生產(chǎn)銷售假冒偽劣的行為就會(huì)有所收斂。所以，消費(fèi)者自我保護(hù)意識(shí)的強(qiáng)弱，在某種意義上就是抑制食品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者生產(chǎn)銷售假冒偽劣食品與消費(fèi)者合法權(quán)益不受非法侵害的關(guān)鍵因素。雖然《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》作出了“假一罰一”的規(guī)定，并且在“假一罰一”機(jī)制的鼓勵(lì)下，全國(guó)各地相繼出現(xiàn)了類似“王海式”的打假英雄，讓制造、銷假行為有所收斂。由于食用不安全食品直接威脅到人們的生命健康，其危害性要比一般假冒偽劣商品大得多，所以《食品安全法》從調(diào)動(dòng)消費(fèi)者積極維權(quán)的角度，既顛覆了“彌補(bǔ)損害”的民事賠償理念，也突破《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》“假一罰一”的立法規(guī)定，確立了更加嚴(yán)厲的懲罰性賠償制度—“假一罰十”，大大提高了賠償金的倍數(shù)，目的在于提高食品違法成本，鼓勵(lì)消費(fèi)者積極維權(quán)。

7結(jié)語(yǔ)

篇5

[論文關(guān)鍵詞]金融消費(fèi)者；法律保護(hù)；存在問(wèn)題；解決對(duì)策

一、我國(guó)現(xiàn)階段金融消費(fèi)者的法律保護(hù)形勢(shì)

伴隨著金融消費(fèi)的發(fā)展，金融產(chǎn)品的受眾面由原先單一的局部性高風(fēng)險(xiǎn)偏好的投資主體人群轉(zhuǎn)為廣泛的常規(guī)消費(fèi)者群體。金融消費(fèi)者，指通過(guò)在資本市場(chǎng)通過(guò)信用擔(dān)保、進(jìn)行金融產(chǎn)品、資金、金融服務(wù)等金融消費(fèi)的活動(dòng)群體。金融消費(fèi)不同于普通消費(fèi)，偏向略有家庭小幅度風(fēng)險(xiǎn)偏好度的發(fā)展性支撐的投資消費(fèi)，換言之，對(duì)金融消費(fèi)的選購(gòu)賦有家庭長(zhǎng)期經(jīng)濟(jì)發(fā)展規(guī)劃性質(zhì)的經(jīng)濟(jì)方式，是隨著個(gè)人消費(fèi)需求逐步深化而形成的。

2008年全球性金融危機(jī)爆發(fā)前暴露出全球金融監(jiān)管漏洞，反饋出金融產(chǎn)品市場(chǎng)信息的不對(duì)稱，極易造成金融產(chǎn)品市場(chǎng)監(jiān)管者和金融市場(chǎng)政策執(zhí)行者在衡定具體的真實(shí)金融狀態(tài)的困難。在另一種思路上，金融消費(fèi)者保護(hù)的透明度、公平度、預(yù)判度低弱化了實(shí)際需求能力的分析。銀行、保險(xiǎn)公司、基金公司、證券公司、信托公司等一系列金融機(jī)構(gòu)，通過(guò)實(shí)體和虛擬市場(chǎng)平臺(tái)品種繁多的金融產(chǎn)品和服務(wù)，拓展了金融業(yè)務(wù)多樣化，廣度延伸至存貸、支付、理財(cái)、融資、投資等多樣化的發(fā)展軌跡。

基于金融消費(fèi)者所從事購(gòu)買金融產(chǎn)品或接受金融服務(wù)的初衷并不僅僅是立足于一般性的個(gè)人或家庭的基礎(chǔ)生活需要，而更多的希望增進(jìn)個(gè)人或家庭的整體幸福度的跨躍式發(fā)展，金融消費(fèi)品走入了普通大眾日常生活之中。因此國(guó)家應(yīng)給予其更多的保護(hù)來(lái)消弭風(fēng)險(xiǎn)，保障家庭居民式的提升整體福利的水平，維護(hù)金融穩(wěn)定。

二、我國(guó)現(xiàn)階段金融消費(fèi)者的法律保護(hù)存在的問(wèn)題

（一）金融消費(fèi)者保護(hù)的核心法律概念不清晰

當(dāng)前我國(guó)金融業(yè)所普遍存在的混業(yè)經(jīng)營(yíng)現(xiàn)象，互聯(lián)網(wǎng)金融將網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)為基點(diǎn)，推出了線上融資、支付、服務(wù)、中介等金融產(chǎn)品。再者，影子銀行隱匿在各種各樣的生活性金融產(chǎn)品之中，消除傳統(tǒng)金融服務(wù)的分界線，改變了金融服務(wù)業(yè)在人們心中的固有印象。我國(guó)當(dāng)前對(duì)金融消費(fèi)者法律保護(hù)的核心法律概念定位不清晰。“金融消費(fèi)者”與普通的消費(fèi)者有何種區(qū)別，能否統(tǒng)一劃歸《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》中的對(duì)“消費(fèi)者”的擴(kuò)大性解釋或推進(jìn)性解釋具有理論上的爭(zhēng)議。“金融消費(fèi)品”的定義的適度性界定，既不能定義過(guò)于狹窄，又不能過(guò)于稀釋消費(fèi)品的金融特性。

（二）我國(guó)金融消費(fèi)者保護(hù)的現(xiàn)行立法不健全

盡管已有《民法通則》、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》、《證券法》、《保險(xiǎn)法》、《中國(guó)人民銀行法》、《商業(yè)銀行法》、《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》、《儲(chǔ)蓄管理?xiàng)l例》、《外匯管理?xiàng)l例》等法律法規(guī)，還存在著中國(guó)人民銀行、銀監(jiān)會(huì)、保監(jiān)會(huì)、證監(jiān)會(huì)等監(jiān)管機(jī)構(gòu)和地方性政府所制定的規(guī)章制度等，但該規(guī)范集中了維持金融機(jī)構(gòu)的市場(chǎng)運(yùn)行秩序上，欠缺金融消費(fèi)者保護(hù)的現(xiàn)實(shí)可操作性。而《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》中“消費(fèi)者”概念能否拓展到金融行業(yè)，法律地位不明。各層級(jí)法律因立法機(jī)構(gòu)、立法宗旨、立法保護(hù)法益等差異造成了我國(guó)當(dāng)前金融消費(fèi)者保護(hù)的立法無(wú)法構(gòu)成一個(gè)合理有序的法律框架。現(xiàn)有法律難以在金融交易過(guò)程中對(duì)金融消費(fèi)者進(jìn)行行之有效的保護(hù)。

（三）缺乏專門的金融消費(fèi)者保護(hù)機(jī)構(gòu)

傳統(tǒng)“一行三會(huì)”金融業(yè)監(jiān)管框架中不存在獨(dú)立的金融消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)部門。該監(jiān)管框架體系不能及時(shí)將金融市場(chǎng)主體身份的消費(fèi)者納入一個(gè)重要的位置進(jìn)行保護(hù)。而在美國(guó)和英國(guó)則設(shè)有專門保護(hù)金融消費(fèi)者權(quán)益的組織，美國(guó)則為金融消費(fèi)者設(shè)立了消費(fèi)者金融保護(hù)局（CFPB） ，英國(guó)則專門設(shè)立了投訴專員辦公室（OCC）和公開(kāi)交易辦公室等。相比之下我國(guó)金融消費(fèi)者可以向銀監(jiān)會(huì)、證監(jiān)會(huì)和保監(jiān)會(huì)反映情況，但不具有投訴性質(zhì)，即在我國(guó)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)機(jī)構(gòu)體系中出現(xiàn)了無(wú)人監(jiān)管的局面。

（四）其他配套糾紛解決機(jī)制不明確

金融消費(fèi)者在自身合法權(quán)益受到不公待遇后，會(huì)迫切希望尋求在權(quán)益救濟(jì)途徑中獲得矯正對(duì)待。金融消費(fèi)品具有創(chuàng)新性、復(fù)雜性、專業(yè)性等特點(diǎn)，要求僅僅依靠常規(guī)性的司法保護(hù)，難以切實(shí)保障金融消費(fèi)者在金融市場(chǎng)的合法權(quán)益。司法糾紛解決機(jī)制存在訴訟時(shí)間長(zhǎng)、訴訟費(fèi)用高、難以舉證、商業(yè)性秘密的保護(hù)性欠缺等特點(diǎn)，因此應(yīng)當(dāng)切實(shí)轉(zhuǎn)變?yōu)樗痉ā⒅俨谩⒄{(diào)節(jié)等多種糾紛解決機(jī)制并存的多元化矛盾疏通方式。

三、我國(guó)現(xiàn)階段金融消費(fèi)者法律保護(hù)的具體對(duì)策

（一）明確金融消費(fèi)者保護(hù)的核心法律概念

明確金融消費(fèi)市場(chǎng)中“金融消費(fèi)”、“金融消費(fèi)者”等各種專業(yè)性法律調(diào)整對(duì)象的名詞釋義，區(qū)分金融消費(fèi)與普通生活消費(fèi)的差異性。細(xì)化《民法通則》、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》、《證券法》、《保險(xiǎn)法》、《中國(guó)人民銀行法》、《商業(yè)銀行法》、《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》、《儲(chǔ)蓄管理?xiàng)l例》、《外匯管理?xiàng)l例》等法律法規(guī)對(duì)涉及“金融消費(fèi)者”等相關(guān)的法律解釋。

（二）健全我國(guó)金融消費(fèi)者保護(hù)的立法框架

構(gòu)建我國(guó)金融消費(fèi)者保護(hù)的立法框架，鏈接固有的金融消費(fèi)行為的法律調(diào)控所導(dǎo)向的各類法律法規(guī)，形成層級(jí)分明的法律法規(guī)框架，明確將金融消費(fèi)者的權(quán)益保護(hù)納入立法框架體系調(diào)整中，實(shí)現(xiàn)原則性條款和操作性條款并行整合原來(lái)金融業(yè)《銀行法》、《證券法》、《保險(xiǎn)法》等專門法律法規(guī)。立法上區(qū)分一般消費(fèi)和風(fēng)險(xiǎn)性投資的關(guān)系，

（三）構(gòu)建專門的金融消費(fèi)者保護(hù)機(jī)構(gòu)

我國(guó)證監(jiān)會(huì)投資者保護(hù)局、保監(jiān)會(huì)保險(xiǎn)消費(fèi)者保護(hù)局、中國(guó)人民銀行金融消費(fèi)權(quán)益保護(hù)局業(yè)已成立，對(duì)金融消費(fèi)者的保護(hù)上了一個(gè)新的臺(tái)階。而如何進(jìn)一步構(gòu)建更為獨(dú)立的專門性金融消費(fèi)者保護(hù)機(jī)構(gòu)整合三家保護(hù)機(jī)構(gòu)，構(gòu)建在監(jiān)管上獨(dú)立、行為上負(fù)責(zé)、機(jī)構(gòu)上明確的金融消費(fèi)者保護(hù)機(jī)構(gòu)，形成對(duì)金融消費(fèi)者的有力保護(hù)。

篇6

關(guān)鍵詞：消費(fèi)者；債法現(xiàn)代化；現(xiàn)代化民法典；再法典化

中圖分類號(hào)：DF529文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：1001-148X（2017）06-0185-08

人人都是消費(fèi)者，保護(hù)消費(fèi)者權(quán)利就是保護(hù)人類的共同權(quán)利。消費(fèi)者、經(jīng)營(yíng)者是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)最重要的主體元素，民法作為調(diào)整市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)關(guān)系的基本法，必須對(duì)此予以回應(yīng)。歐洲私法統(tǒng)一化的最新趨勢(shì)就是對(duì)消費(fèi)者給予更高水平的保護(hù)。但在我國(guó)民法典的編纂中，對(duì)該問(wèn)題沒(méi)有足夠關(guān)注。近代民法向現(xiàn)代民法的過(guò)渡重視對(duì)弱者的保護(hù)，一般民法與特別民法之間的矛盾卻日益突出，在這一背景下，消費(fèi)者法應(yīng)定性為私法范疇，回歸最基本的私法秩序。歐盟和德國(guó)民法對(duì)消費(fèi)者合同中格式條款和撤回權(quán)的體系化規(guī)定，對(duì)我國(guó)編纂現(xiàn)代化民法典的合理路徑選擇具有啟示意義。

一、雙重體系下德國(guó)債法改革對(duì)消費(fèi)者的保護(hù)

（一）內(nèi)在體系

內(nèi)在體系是法律的根本價(jià)值取向體系，它取決于人類不同歷史時(shí)期的社會(huì)基礎(chǔ)，主要包括倫理價(jià)值和經(jīng)濟(jì)秩序[1]。社會(huì)基礎(chǔ)的變遷牽引著民法內(nèi)在價(jià)值體系的變革，正如傳統(tǒng)自由資本主義經(jīng)濟(jì)理念主導(dǎo)的1896年《德國(guó)民法典》，歷經(jīng)100余年的社會(huì)變遷，在21世紀(jì)伊始社會(huì)轉(zhuǎn)型r期進(jìn)行了最為重大、深刻的變動(dòng)，由程序抽象平等向?qū)嵸|(zhì)平等的現(xiàn)代化民法典的行列邁進(jìn)。

19世紀(jì)各國(guó)民法典在自由競(jìng)爭(zhēng)經(jīng)濟(jì)（laissez faire）體制下關(guān)注的是抽象人格的形式平等，形成權(quán)利能力這樣的平等的法律人格，這在當(dāng)時(shí)擺脫封建主義等級(jí)身份的束縛、發(fā)展自由資本主義經(jīng)濟(jì)有跨時(shí)代的重大意義。但消費(fèi)者與經(jīng)營(yíng)者的抽象平等地位是建立在“完全自由競(jìng)爭(zhēng)市場(chǎng)”和亞當(dāng)?斯密“理性經(jīng)濟(jì)人”兩個(gè)假設(shè)前提之上的①，從現(xiàn)代社會(huì)經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)來(lái)看，只存在有限理性和個(gè)體差別，這兩種超驗(yàn)性的理論假設(shè)都具有濃厚的理想主義色彩，嚴(yán)重脫離生活現(xiàn)實(shí)[2]。契約自由實(shí)際上是把古典經(jīng)濟(jì)學(xué)中的“理性經(jīng)濟(jì)人”法律制度化，忽視當(dāng)事人實(shí)際身份地位的差異。隨著資本自由流動(dòng)、自由競(jìng)爭(zhēng)的倡導(dǎo)，資本越來(lái)越集中在經(jīng)濟(jì)上占有優(yōu)勢(shì)的人的手中，合同的話語(yǔ)權(quán)也逐漸被他們掌握，市場(chǎng)中形成交易信息掌握不對(duì)稱、經(jīng)濟(jì)智識(shí)能力不均衡，消費(fèi)者從抽象的經(jīng)濟(jì)人中分化出來(lái)與經(jīng)營(yíng)者對(duì)立。契約自由平等本是消費(fèi)者實(shí)現(xiàn)財(cái)富增值、擺脫身份束縛、創(chuàng)設(shè)社會(huì)地位的重要渠道[3]，這在合同雙方地位平等的前提下才能實(shí)現(xiàn)。而在契約關(guān)系實(shí)質(zhì)不平等、不自由的現(xiàn)代環(huán)境下，傳統(tǒng)契約自由便成為強(qiáng)勢(shì)者濫用權(quán)力、剝奪利益的壓迫工具，有嬗變?yōu)椤捌跫s專制”的危險(xiǎn)，如“霸王條款”的出現(xiàn)。從自由資本主義過(guò)渡到壟斷資本主義社會(huì)，拋棄一切外在身份、客觀經(jīng)濟(jì)能力的傳統(tǒng)私法越來(lái)越無(wú)法適應(yīng)人們的需求，完全自由競(jìng)爭(zhēng)市場(chǎng)的弊害也隨著契約自由理想化的弊端日益暴露，弱勢(shì)群體強(qiáng)烈要求能夠?qū)ζ鋬A斜性保護(hù)的法律，因而法律日漸注重對(duì)實(shí)質(zhì)正義價(jià)值理念的追求。德國(guó)通過(guò)1949年《基本法》確立其為社會(huì)福利國(guó)家模式，對(duì)弱勢(shì)群體的關(guān)注是社會(huì)國(guó)家的應(yīng)有之義②。

（二）外在體系

內(nèi)在的價(jià)值取向引導(dǎo)民法外在體系的構(gòu)建，外部體系是對(duì)社會(huì)基礎(chǔ)變遷的必然反映。隨著民法弱者保護(hù)價(jià)值取向的日漸形成，使得注重實(shí)質(zhì)平等的社會(huì)法分離于傳統(tǒng)私法而落地生根，消費(fèi)者法首先作為民法之外的特別題材發(fā)展起來(lái)，專注對(duì)實(shí)質(zhì)不平等關(guān)系的調(diào)整。作為市場(chǎng)游戲規(guī)則法律表現(xiàn)形式的傳統(tǒng)私法，開(kāi)始從“身份到契約”的大潮中解放出來(lái)，一定程度上向“契約到身份”再轉(zhuǎn)型。這種向“身份”的轉(zhuǎn)型不同于封建時(shí)期等級(jí)觀念的強(qiáng)調(diào)，不是羅馬時(shí)期“人格減等”的回溯，而是現(xiàn)代社會(huì)基于人文關(guān)懷理念，具體關(guān)注每個(gè)獨(dú)立人的實(shí)際經(jīng)濟(jì)能力而產(chǎn)生的“締約身份”。

1.債法現(xiàn)代化改革之前的德國(guó)消費(fèi)者法

第一，《德國(guó)民法典》雖有少許對(duì)弱者保護(hù)的條款，但整體上缺乏對(duì)弱者的足夠重視，也沒(méi)有一部類似于我國(guó)《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》（以下簡(jiǎn)稱《消法》）這樣以消費(fèi)者系統(tǒng)保護(hù)為既定立法目標(biāo)的獨(dú)立法律，更沒(méi)有統(tǒng)一的“消費(fèi)者”和“經(jīng)營(yíng)者”的概念。在消費(fèi)者與經(jīng)營(yíng)者實(shí)力雖已分化的壟斷資本主義社會(huì)，由于1896年《德國(guó)民法典》是傳統(tǒng)學(xué)說(shuō)匯纂派的晚熟果實(shí)，完全不作倫理、政治、經(jīng)濟(jì)的考慮[4]，仍固守“自由主義”的、啟蒙思想的社會(huì)模式與“孤立的、褪掉個(gè)人歷史特性和條件的個(gè)人主義”的人類圖樣，而不是促進(jìn)“實(shí)質(zhì)合同倫理”的新的法律，以致于薩維尼如此悲嘆財(cái)產(chǎn)法自由：“債法已經(jīng)失靈，其所提供的支持以及因僵化地運(yùn)用而可以造成如下結(jié)果即富有者可以使窮困者毀滅”[5]。因此，近代《德國(guó)民法典》排斥對(duì)法律進(jìn)行社會(huì)背景的分析，較少將消費(fèi)者利益納入民法典考量[6]。

第二，針對(duì)新價(jià)值理念的形成和立法目的的變革，傳統(tǒng)法律為避免對(duì)程序抽象平等的私法體系的破壞，對(duì)新現(xiàn)象的關(guān)注大多通過(guò)單行法的形式表現(xiàn)出來(lái)。由于歐盟權(quán)限的不完整和分散性，致使各個(gè)指令都有其特定的政策目標(biāo)，立法者沒(méi)有通盤考慮各個(gè)指令之間的系統(tǒng)性關(guān)聯(lián)，而采取“點(diǎn)彩畫法”（pointllism），基本價(jià)值定位和關(guān)鍵概念的界定缺乏內(nèi)在連貫性，故歐盟立法呈現(xiàn)碎片化（fragmentary）和專門化現(xiàn)象（ad hoccharacter）[7]。基于這種歐盟指令下的國(guó)內(nèi)法轉(zhuǎn)化，產(chǎn)生了德國(guó)民法典之外各有側(cè)重性保護(hù)的消費(fèi)者特別法，從而也呈現(xiàn)出體系龐雜的發(fā)展風(fēng)格。以消費(fèi)者撤回權(quán)為例，其以不同的歐盟消費(fèi)者保護(hù)指令為基礎(chǔ)，但立法者沒(méi)有通盤考慮各個(gè)指令間的系統(tǒng)性關(guān)聯(lián)，指令中用語(yǔ)不一，如“right of withdrawal”、“right to renounce”、“right of revocation”等，關(guān)于撤回權(quán)的行使期限、起算日期、撤回的形式以及例外規(guī)定也不統(tǒng)一，這種雜亂無(wú)章、不成體系的指令使德國(guó)在2001年12月31日只能選擇由民法典之外的特別法單獨(dú)規(guī)定。

2.債法現(xiàn)代化改革之后的德國(guó)消費(fèi)者法

在《德國(guó)民法典》頒布后一百余年的私法發(fā)展歷程中，對(duì)弱勢(shì)群體保護(hù)的內(nèi)核不斷壯大。隨著二十世紀(jì)六、七十年代世界消費(fèi)者保護(hù)運(yùn)動(dòng)的興起，在歐盟指令的轉(zhuǎn)化要求下，消費(fèi)者保護(hù)已經(jīng)成為德國(guó)民法的一個(gè)實(shí)質(zhì)性保護(hù)原則[8]。各種利益調(diào)整機(jī)制都愈加致力于對(duì)消費(fèi)者權(quán)益的保障，作為調(diào)整私益最核心的法律――民法，亦不應(yīng)脫離國(guó)際發(fā)展軌道而忽視對(duì)消費(fèi)者權(quán)利的關(guān)注。作為社會(huì)角色互換性而言，每個(gè)民事主體都可能成為消費(fèi)者，在這一抽象平等的層面，民法應(yīng)涉入對(duì)消費(fèi)者普遍性的保護(hù)。由于歐洲司法協(xié)調(diào)和一體化進(jìn)程，對(duì)歐洲各國(guó)法律的制定都產(chǎn)生或深或淺的影響，根植于歐洲合同法改革大背景的德國(guó)債法改革也不例外。德國(guó)聯(lián)邦政府通過(guò)兩個(gè)“消費(fèi)者保護(hù)政策報(bào)告”明確了其對(duì)消費(fèi)者保護(hù)的態(tài)度③，也為后來(lái)系統(tǒng)構(gòu)建消費(fèi)者法鋪平道路，最終形成“消費(fèi)社會(huì)”（Konsumgesellschaft）[9]。

21世紀(jì)向?qū)嵸|(zhì)正義轉(zhuǎn)化的現(xiàn)代民法典，更愿意把消費(fèi)者保護(hù)理解為私法制度本身的一項(xiàng)基本原則。這個(gè)新的構(gòu)想主要表現(xiàn)在2000年6月27日通過(guò)轉(zhuǎn)化歐盟《遠(yuǎn)程銷售指令》④，將消費(fèi)者與經(jīng)營(yíng)者的概念在民法典總則中得到統(tǒng)一定義，并通過(guò)2001年11月26日《債法現(xiàn)代化法》（《聯(lián)邦法律公報(bào)（I），第3138頁(yè)》）將散落于事實(shí)上消費(fèi)者保護(hù)法規(guī)中的內(nèi)容全面融入《德國(guó)民法典》，形成統(tǒng)一的消費(fèi)者私法保護(hù)體系。這一方案所表達(dá)的是這樣一種觀念，即消費(fèi)者保護(hù)法不應(yīng)當(dāng)獨(dú)立于《民法典》之外，好像是與之互不相干的東西一樣，而是應(yīng)當(dāng)成為民法制度的組成部分[10]。立法者通過(guò)這一改革明確自己對(duì)消費(fèi)者法的立場(chǎng)：其不應(yīng)是一個(gè)單獨(dú)的私法領(lǐng)域，而應(yīng)是一般私法的內(nèi)在組成部分；這一組成部分不應(yīng)總停留在一般私法之外，與民法典平行存在c適用，而應(yīng)當(dāng)作為私法的目的之一回到民法典之中。債法改革后，幾乎所有重要的消費(fèi)者單行法，如1976《一般交易條款法》（AGBG），1986年《上門交易撤回權(quán)法》（HWiG），1990年《消費(fèi)者信貸法》（VerbrKrG）和2000年《遠(yuǎn)程銷售合同法》（FernAbsG），都通過(guò)與民法典中的規(guī)范相協(xié)調(diào)而在法典中重新定位，進(jìn)而達(dá)到民法實(shí)質(zhì)公平的追求[11]。

二、德國(guó)債法現(xiàn)代化對(duì)消費(fèi)者保護(hù)模式的選擇

（一）立法選擇動(dòng)因

從表面上看，德國(guó)債法改革的興起動(dòng)力來(lái)自于轉(zhuǎn)化歐盟消費(fèi)品買賣指令的時(shí)間壓力，但貫徹歐盟指導(dǎo)方針并沒(méi)有強(qiáng)制國(guó)內(nèi)法轉(zhuǎn)化的形式要求，完全可以采取相對(duì)簡(jiǎn)單的“小解決方案”（kleine Loesung），即只對(duì)現(xiàn)行法進(jìn)行小規(guī)模的“點(diǎn)式修正”（如轉(zhuǎn)化為單行法）[12]，以避免與傳統(tǒng)私法體系相抵觸。例如法國(guó)將《消費(fèi)品買賣指令》單行法化為《消費(fèi)者法典》（1997年），從而在民法典調(diào)整買賣的一般規(guī)則之上增加了一個(gè)附加層；意大利法學(xué)家Guido Alpa 帶領(lǐng)制定了單獨(dú)的《消費(fèi)法典》（2005年）；非歐盟國(guó)家如日本也通過(guò)在《消費(fèi)者基本法》外制定《消費(fèi)者合同法》對(duì)消費(fèi)者進(jìn)行私法保護(hù)。事實(shí)上德國(guó)一直以來(lái)也確實(shí)以這種簡(jiǎn)單方式進(jìn)行處理，將歐盟一系列指令轉(zhuǎn)化為國(guó)內(nèi)單行法，那么為何在“歐盟消費(fèi)品買賣指令”的壓力下，2002年德國(guó)債法改革沒(méi)有通過(guò)制定消費(fèi)者保護(hù)的單行法，而是采取“大解決方案”（groesse Loessung）將散落的單行法納入統(tǒng)一的民法典，采取全面的債法改革呢？

從德國(guó)內(nèi)部法律體系來(lái)看，減少民法“體外循環(huán)”，使其更加一目了然，恢復(fù)民法典在民法領(lǐng)域中心法典的地位，這是德國(guó)進(jìn)行全面?zhèn)ǜ母锏淖钪饕康闹籟13]。大量轉(zhuǎn)化歐盟指令而來(lái)的特別法日益侵入德國(guó)私法，造成法律適用混亂，使法律出現(xiàn)如何實(shí)現(xiàn)連貫性、體系性的難題，民法典的法律規(guī)范功能已被邊緣化，其只在法律解釋者窮盡了“民事微觀制度”仍不能解決問(wèn)題時(shí)才求助于民法典，出現(xiàn)了意大利法學(xué)家那蒂達(dá)林若?伊爾蒂提出的民法典解構(gòu)現(xiàn)象，失去作為基本法的統(tǒng)領(lǐng)地位[14]。有法學(xué)家對(duì)此哀嘆：“成員國(guó)不得不在其法律的完整和協(xié)調(diào)方面付出高昂代價(jià)，只要共同體的權(quán)力實(shí)際上被局限于消費(fèi)者合同，這種代價(jià)就不得不付出”[15]。立法者認(rèn)為，民法典施行百年以來(lái)所頒布的特別法嚴(yán)重影響了法律規(guī)定的透明度，可能對(duì)國(guó)家法體系造成分裂，故債法改革一開(kāi)始，德國(guó)聯(lián)邦司法部就旗幟鮮明地決定以對(duì)消費(fèi)品買賣作出新規(guī)定為契機(jī)，消除泛濫的特別法，對(duì)德國(guó)債法“動(dòng)大手術(shù)”一舉消除缺乏內(nèi)在連貫性和體系性的缺陷，以達(dá)到簡(jiǎn)單、明了、安全的目的[16]。

從與國(guó)際接軌的角度來(lái)看，德國(guó)將消費(fèi)者法統(tǒng)一納入民法典與21世紀(jì)歐洲私法一體化追求分不開(kāi)。當(dāng)前歐洲民法典的指導(dǎo)價(jià)值大致有三種：一是傳統(tǒng)自由主義，二是市場(chǎng)功能主義，三是社會(huì)正義，偏重弱勢(shì)當(dāng)事人的保護(hù)[7]。在這種價(jià)值理念指導(dǎo)下，歐盟民法的立法重點(diǎn)都與消費(fèi)者權(quán)益的保護(hù)分不開(kāi)，大部分指令局限于消費(fèi)者合同，設(shè)置了很多有利于消費(fèi)者的保護(hù)性規(guī)定，對(duì)消費(fèi)者權(quán)益的保護(hù)以及順應(yīng)數(shù)字化時(shí)代的要求是當(dāng)前歐盟合同法修改的主要趨勢(shì)。對(duì)消費(fèi)者保護(hù)的立法，歐洲民法典克服了法典化與雙軌制私法體系之間的矛盾，采取民商合一的立法體例，并堅(jiān)持把一般民法與消費(fèi)者保護(hù)特別法融為一體[7]。民法歐洲化的進(jìn)程中，德國(guó)民法典為與時(shí)俱進(jìn)并重新取得歐洲民法制度一體化進(jìn)程中的領(lǐng)導(dǎo)地位，保持其先進(jìn)性和競(jìng)爭(zhēng)力，就必須首先在歐洲范圍內(nèi)“定做自己的房子”（des eigene Haus bestellen）[17]，通過(guò)民法典對(duì)消費(fèi)者系統(tǒng)保護(hù)，使得德國(guó)民法典與國(guó)際通行規(guī)則以及歐洲法更為接近。

（二）“大解決方案”所引發(fā)的問(wèn)題

債法現(xiàn)代化將所有與消費(fèi)者合同有關(guān)的單行法均納入民法典中的債務(wù)關(guān)系法，這無(wú)疑會(huì)導(dǎo)致債法部分冗繁復(fù)雜、特別不明晰，“未被消化和內(nèi)部彼此協(xié)調(diào)的消費(fèi)者法與既有的傳統(tǒng)法律規(guī)范之間的矛盾，可能影響到法典整體的系統(tǒng)性與融貫性”，甚至“引發(fā)法律漏洞、重疊、不確定甚至誤解”，德國(guó)民法債編完全被分成了兩塊不相協(xié)調(diào)的部分：傳統(tǒng)私法規(guī)范與現(xiàn)代規(guī)制性立法[11]。甚至有“一種不好的感覺(jué)，民法典實(shí)際上巳變?yōu)橐徊肯M(fèi)者保護(hù)法典”[17]。

三、我國(guó)民法典納入消費(fèi)者保護(hù)的可行性和必要性

（一）現(xiàn)代化民法典強(qiáng)調(diào)人文關(guān)懷

如果說(shuō)《法國(guó)民法典》、《德國(guó)民法典》分別是風(fēng)車水磨時(shí)代和工業(yè)機(jī)械時(shí)期的產(chǎn)物，那么我國(guó)正在編纂的民法典則應(yīng)當(dāng)是風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)下具有人文關(guān)懷的法典。在風(fēng)險(xiǎn)時(shí)代，私法日益社會(huì)化，對(duì)弱勢(shì)群體進(jìn)行保護(hù)逐漸成為公、私法的共同目標(biāo)，我們不僅應(yīng)強(qiáng)調(diào)消費(fèi)者的社會(huì)性人格（社會(huì)人），也應(yīng)構(gòu)建其私法性人格（民法人）。消費(fèi)者不僅需要社會(huì)法在保障社會(huì)利益的視角下，通過(guò)國(guó)家對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序的管控來(lái)對(duì)其間接保護(hù)，更需要回歸其生而為“人”的私主體本位考量消費(fèi)者權(quán)利，以達(dá)到私法的直接保護(hù)。民法典若要保持對(duì)“私”關(guān)系統(tǒng)籌考慮的領(lǐng)導(dǎo)者地位，將實(shí)質(zhì)不平等的消費(fèi)者經(jīng)營(yíng)者關(guān)系納入民法典保護(hù)范圍是就是民法現(xiàn)代轉(zhuǎn)型的必然要求。同時(shí)，現(xiàn)代民法理念向?qū)嵸|(zhì)正義的轉(zhuǎn)變又保障了消費(fèi)者弱勢(shì)地位可以得到公平對(duì)待。以1896年《德國(guó)民法典》為典范的近代民法，是為了滿足資產(chǎn)階級(jí)的貿(mào)易需求而設(shè)計(jì)，體現(xiàn)其特有的“重財(cái)輕人”（Rechenhaftigkeit）思想[10]，而現(xiàn)代化的我國(guó)民法典誠(chéng)應(yīng)充分實(shí)現(xiàn)人文關(guān)懷的價(jià)值理念，面向具體的民事主體[18]，“透過(guò)各個(gè)人抽象的人格（Persnlichkeit）而更進(jìn)一步著眼于有貧富、強(qiáng)弱、賢愚等等差別之具體人類（Mensch），保障其生存能力，發(fā)揮其既有主體，且有社會(huì)性之存在意義”[19]，實(shí)現(xiàn)對(duì)弱者利益的保護(hù)。

（二）明確消費(fèi)者法的私法屬性

第一，為避免沖擊傳統(tǒng)私法秩序，不平等的經(jīng)濟(jì)關(guān)系往往只能訴諸民法之外的特殊規(guī)則，從而產(chǎn)生《消法》這樣兼跨公私法領(lǐng)域的社會(huì)法[20]。我國(guó)現(xiàn)行法律對(duì)消費(fèi)者權(quán)益的保護(hù)主要采取“雙軌制”調(diào)整⑤，導(dǎo)致民法在實(shí)際調(diào)整層面上被架空，逐漸喪失其在市民社會(huì)中的核心地位。為消除民法邊緣化問(wèn)題，避免民法典在現(xiàn)實(shí)生活中成為“具文”，重塑民法典在調(diào)整市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)關(guān)系中的統(tǒng)領(lǐng)作用，就面臨法典重構(gòu)的任務(wù)[21]。由于現(xiàn)代民法的實(shí)質(zhì)正義轉(zhuǎn)型，《消法》中涉及消費(fèi)者重要私權(quán)利的規(guī)定（如撤回權(quán)），最終都需要與民法典_成內(nèi)在統(tǒng)一的體系，納入民法典保護(hù)為最優(yōu)選擇[22]。然而，我國(guó)目前對(duì)《消法》的主流定位仍為市場(chǎng)規(guī)制法，若將消費(fèi)者合同放在消法中規(guī)定或是制定單行法，仍不能解決特別法泛濫以及法律定性不清的問(wèn)題。故對(duì)于消費(fèi)者合同不應(yīng)簡(jiǎn)單作為國(guó)家調(diào)控市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序的工具而由《消法》規(guī)定或制定民法之外的單行法，應(yīng)將其納入私法范疇，作為合同編的單獨(dú)一章，由私法秩序的核心――民法調(diào)整。

第二，這些遍布私法和社會(huì)法的規(guī)范群，雖然對(duì)《民法典》進(jìn)行了必要和有益的補(bǔ)充，但體系混亂且存在競(jìng)合，即使按照《立法法》也往往無(wú)法確定優(yōu)先級(jí)，同時(shí)，給普通民眾了解法律也帶來(lái)巨大困難，反而阻礙消費(fèi)者權(quán)利的保護(hù)。《消法》在第二章規(guī)定了9項(xiàng)消費(fèi)者基本權(quán)利，通過(guò)第三章經(jīng)營(yíng)者義務(wù)的規(guī)定又反推出幾項(xiàng)消費(fèi)者的具體權(quán)利⑥。相較而言，消費(fèi)者基本權(quán)利較為抽象，實(shí)踐中對(duì)消費(fèi)者合同的處理大部分只能通過(guò)一般合同責(zé)任和產(chǎn)品侵權(quán)責(zé)任來(lái)具體實(shí)現(xiàn)，但現(xiàn)有的有名合同類型已不足以對(duì)新經(jīng)濟(jì)形勢(shì)下出現(xiàn)的消費(fèi)者合同進(jìn)行調(diào)整，民法對(duì)消費(fèi)者權(quán)益的保護(hù)捉襟見(jiàn)肘，并且通過(guò)一般合同責(zé)任來(lái)調(diào)整消費(fèi)者合同遠(yuǎn)遠(yuǎn)無(wú)法考慮到消費(fèi)者弱勢(shì)地位的實(shí)質(zhì)不平等。以格式條款為例，1993年《消法》首次對(duì)格式條款進(jìn)行規(guī)范，但內(nèi)容過(guò)于籠統(tǒng)，1999年《合同法》通過(guò)第39-41條在此基礎(chǔ)上進(jìn)一步細(xì)化調(diào)整規(guī)則，司法實(shí)踐為避免對(duì)格式條款的認(rèn)定和調(diào)整出現(xiàn)分歧，只有將消費(fèi)者合同作為合同私法的一部分，才可以對(duì)其通過(guò)一般合同法規(guī)則和民法原則予以調(diào)整，同時(shí)，只有民法典納入對(duì)消費(fèi)者傾斜保護(hù)的實(shí)質(zhì)正義理念，才能對(duì)格式條款作出公平正義的認(rèn)定和解釋。再如撤回權(quán)，《消法》中規(guī)定反悔權(quán)而民法未有，只有將消費(fèi)者撤回權(quán)認(rèn)定為合同法定解除權(quán)的一種，才可以將適用中未予規(guī)定和規(guī)定不明的地方通過(guò)合同解除權(quán)的規(guī)則予以解釋。

縱觀德國(guó)消費(fèi)者法的發(fā)展進(jìn)程，可以看出德國(guó)私法的立法規(guī)律基本上符合諾爾（PeterNoll）的成文法規(guī)律觀察，即遵循法典化――解法典化（de-codification）――再法典化（re-codification）的節(jié)奏進(jìn)行，這三個(gè)階段可以交替往復(fù)甚至同時(shí)出現(xiàn)。當(dāng)前德國(guó)成文法發(fā)展正處于第三個(gè)階段，我國(guó)實(shí)際上正處于第一、二階段并存，同時(shí)努力向再法典化過(guò)渡的階段。

（三）實(shí)現(xiàn)民商合一的要求

通過(guò)對(duì)域外立法趨勢(shì)的觀察，各國(guó)民法典在近幾十年來(lái)的立法體例上基本采取了觀念上（不完全）的民商合一模式，原先采用民商分立模式的意大利（于1942年）、荷蘭（于1992年）在制定新民法典時(shí)開(kāi)始改采民商合一體例。無(wú)論是作為法典化“先驅(qū)”的《歐洲合同法原則》（PECL），集大成的《共同參考框架草案》（Common Frame of Reference Draft），還是歐盟委員會(huì)最近提議的“歐洲共同買賣法”（Common European Sales Law），這些在歐洲私法法典化進(jìn)程中的里程碑式法典文本，都以“經(jīng)營(yíng)者和消費(fèi)者”為核心，表明民商合一是現(xiàn)代化法典編纂的一個(gè)趨勢(shì)[7]。作為民商合一的我國(guó)《民法總則（草案）》，在第二章“自然人”下規(guī)定“個(gè)體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營(yíng)戶”，在第四章規(guī)定“非法人組織”，由此，對(duì)“消費(fèi)者-經(jīng)營(yíng)者”這一對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)主體的一體化規(guī)定，是民法作為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)基本法、制定民商合一民法典的必然要求。合同法分則最能體現(xiàn)民商合一的理念，應(yīng)將消費(fèi)者合同作為“合同編”的一部分，充分發(fā)揮合同法組織經(jīng)濟(jì)的功能。

四、我國(guó)民法典對(duì)消費(fèi)者保護(hù)的模式選擇及制度設(shè)計(jì)

（一）模式選擇：適度法典化

如上文所述，德國(guó)債法改革通過(guò)一攬子解決的方式實(shí)現(xiàn)21世紀(jì)消費(fèi)者保護(hù)特別法規(guī)的大規(guī)模回歸，這種方案存在一定缺陷，我國(guó)在制定自己的消費(fèi)者私法時(shí)應(yīng)選擇性的借鑒。法典化的規(guī)模和程度應(yīng)與現(xiàn)實(shí)需要相適應(yīng)，在我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制尚未健全、法學(xué)研究水平相對(duì)較低的形勢(shì)下，不應(yīng)盲目追求《德國(guó)民法典》那樣將所有消費(fèi)者保護(hù)單行法一攬子納入、體系完整的“大法典”，而應(yīng)將民法典編撰的范圍限定在單一市場(chǎng)最需要統(tǒng)一也最容易實(shí)現(xiàn)統(tǒng)一的法律領(lǐng)域，采用適度“小而精”的民法典，在傳承的基礎(chǔ)上有限創(chuàng)新。同時(shí)，民法作為私法的基石，雖不能成為肆意“包含雜蕪的掩埋場(chǎng)”，但也不能逃避現(xiàn)實(shí)、擱置爭(zhēng)議，《德國(guó)民法典》比我國(guó)施行早一百余年尚且出現(xiàn)了消費(fèi)者保護(hù)的現(xiàn)實(shí)問(wèn)題，我國(guó)編纂的新時(shí)期民法典更應(yīng)防患于未然，吸取德國(guó)的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)，避免重蹈覆轍。法典制定雖非一勞永逸之事，但現(xiàn)代化的民法典應(yīng)具有前瞻性、預(yù)見(jiàn)性，將可能發(fā)生的情狀提前在法典中考慮，不至于一制定就落后于時(shí)代，故消費(fèi)者保護(hù)又是民法必須予以回應(yīng)的現(xiàn)象。正如萊曼教授所說(shuō)，“大解決”與“小解決”方案本身沒(méi)有孰優(yōu)孰劣之說(shuō)，關(guān)鍵要看立法收益能否與成本平衡。作為一部適度法典化同時(shí)具有立法先見(jiàn)性的民法典，就是要考慮“如何既妥善維護(hù)民法典之實(shí)用性使其繼續(xù)保持私法基本規(guī)范的體系和邏輯起點(diǎn)之地位而不致被邊緣化和虛空化，又盡可能恰當(dāng)?shù)匚{異質(zhì)的消費(fèi)者保護(hù)規(guī)范以達(dá)致法律形式公正與實(shí)質(zhì)公正之間的有效均衡”[11]。

（二）具體制度設(shè)計(jì)

要達(dá)到這種立法平衡，主要通過(guò)總則中上升為民事主體地位的“消費(fèi)者”和“經(jīng)營(yíng)者”概念的納入，以實(shí)現(xiàn)對(duì)消費(fèi)者的民法原則性保護(hù)⑦；相應(yīng)的在債法部分納入消費(fèi)者合同中重大且已較為穩(wěn)定的制度。涉及“消費(fèi)者―經(jīng)營(yíng)者”訂立的合同適用消費(fèi)者合同的特殊規(guī)則，對(duì)消費(fèi)者實(shí)質(zhì)性保護(hù)，在此之外的其他合同適用民法的一般規(guī)則。其他有關(guān)消費(fèi)者的特殊規(guī)定仍通過(guò)特別法的形式呈現(xiàn)，以方便對(duì)不斷變化的社會(huì)經(jīng)濟(jì)關(guān)系進(jìn)行調(diào)整，保證民法典的穩(wěn)定性，避免成為“永遠(yuǎn)的在建工程”（permanent building site）[23]，此為符合立法收益大于立法成本的選擇。

1.在民法總則中增加“消費(fèi)者-經(jīng)營(yíng)者”的一體化概念

任何時(shí)代的民法典都是為了實(shí)現(xiàn)對(duì)“人”的保護(hù)，通過(guò)對(duì)“人”的關(guān)注和定位，從而設(shè)計(jì)出各種以“人”為主體的民事法律制度。縱觀我國(guó)以往民事主體的變遷，由于國(guó)家經(jīng)濟(jì)體制的轉(zhuǎn)型投射到民事主體制度的巨大變化可以看出，在我國(guó)傳統(tǒng)民法的外部概念體系中，民事主體制度從未停止過(guò)對(duì)類型化主體給予特殊關(guān)注[24]，例如，我國(guó)《民法通則》第二章“自然人”下規(guī)定的個(gè)體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營(yíng)戶和個(gè)人合伙，第三章“法人”部分規(guī)定的法人分類及聯(lián)營(yíng)等類型。21世紀(jì)現(xiàn)代化民法典的制定，更應(yīng)充分考慮主體分類是否已足夠規(guī)范當(dāng)前市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)下的法律關(guān)系。各國(guó)傳統(tǒng)民事主體制度均采取抽象人格分類，以實(shí)現(xiàn)私法自治的平等基石，以“自然人-法人”的主體分類已不足以適應(yīng)新時(shí)期下的經(jīng)濟(jì)關(guān)系。以具體人格為主體劃分標(biāo)準(zhǔn)，將傳統(tǒng)民法中抽象平等的“理性經(jīng)濟(jì)人”進(jìn)化為實(shí)質(zhì)正義下的“具體人格人”，提高市場(chǎng)弱者實(shí)現(xiàn)自己意思能力的做法，更接近于私法的本質(zhì)[25]。

德國(guó)作為嚴(yán)格追求電腦般嚴(yán)密精確的邏輯思維國(guó)家，之所以采取“自然人、消費(fèi)者、經(jīng)營(yíng)者”并列的這種超邏輯層面的概念結(jié)構(gòu)，是因?yàn)槠湓诜ǖ渚幾胄问交耐瑫r(shí)采取表達(dá)方式上的去形式化，藉以降低法典的理性化，以博取社會(huì)合法性。通過(guò)總則中統(tǒng)領(lǐng)性的主體制度作出類似于原則性的規(guī)定，以精簡(jiǎn)混亂的法律體系，統(tǒng)一沖突的法律適用，這一看似非邏輯性的立法選擇正是典型德國(guó)式法律追求價(jià)值和邏輯體系統(tǒng)一的應(yīng)有步驟。以德國(guó)式潘德克頓體系編纂中國(guó)民法典是一條可行之路，但立法服務(wù)于普通民眾和現(xiàn)實(shí)需要已成為迫切需求，我國(guó)民法典的制定應(yīng)簡(jiǎn)化這種復(fù)雜結(jié)構(gòu)，構(gòu)造“事實(shí)性概念”，更加注重法律的實(shí)用功能。從德國(guó)多年的司法實(shí)踐可以看出，抽象人格與具體人格并不排斥，互相配合可以發(fā)揮更好的法律效果，這為我國(guó)引入“消費(fèi)者-經(jīng)營(yíng)者”的一體規(guī)定打下了可行性基礎(chǔ)。

2.引入“消費(fèi)者合同”中的重要制度

消費(fèi)者和經(jīng)營(yíng)者之間的權(quán)利和義務(wù)因通過(guò)協(xié)商訂立的私人合同而成立，消費(fèi)者合同便是連通二者之間法律關(guān)系的橋梁，雙方地位的認(rèn)定和建立也往往以消費(fèi)者合同為依據(jù)，其重要性不言而喻。然而我國(guó)現(xiàn)有法律框架中，《合同法》中僅有關(guān)于格式條款的規(guī)定可以作為對(duì)消費(fèi)者合同的規(guī)定，且內(nèi)容過(guò)于抽象籠統(tǒng)，根本不足以對(duì)處于被動(dòng)地位的消費(fèi)者進(jìn)行保護(hù)。《消法》雖作為消費(fèi)者保護(hù)的主體法，亦未有消費(fèi)者合同的專門規(guī)定，僅有零散單一的法條通過(guò)基本權(quán)利的規(guī)定來(lái)對(duì)消費(fèi)者進(jìn)行保護(hù)，未能對(duì)消費(fèi)者合同的調(diào)整形成穩(wěn)定規(guī)模，現(xiàn)實(shí)亟待我們制定一套專門系統(tǒng)調(diào)整消費(fèi)者和經(jīng)營(yíng)者之間合同的規(guī)則。

通過(guò)總則的原則性規(guī)范指引分則的設(shè)計(jì)，在“合同編”增加“消費(fèi)者合同”的規(guī)則是總則的邏輯性結(jié)果。傳統(tǒng)民法作為純粹的私法排斥公權(quán)力對(duì)“私域”的干預(yù)，堅(jiān)守“契約必須嚴(yán)守”（pacta sunt servanda）的精神，隨著世界民法社會(huì)化的浪潮，其向社會(huì)本位的演進(jìn)成為趨勢(shì)。現(xiàn)代化的民法典首先突出的特性應(yīng)當(dāng)是社會(huì)化，對(duì)形式平等之下的權(quán)利濫用應(yīng)予以適當(dāng)限制、干預(yù)。相應(yīng)的，在合同法這樣的財(cái)產(chǎn)法領(lǐng)域，現(xiàn)代化民法典人文關(guān)懷的滲入也使其發(fā)生新的關(guān)注――一般合同注重意思自治的實(shí)現(xiàn)，消費(fèi)者合同則更注重對(duì)弱勢(shì)消費(fèi)者的特殊保護(hù)，主要通過(guò)法律限制契約自由、賦予弱勢(shì)一方更多權(quán)利、強(qiáng)勢(shì)一方更多義務(wù)來(lái)干預(yù)合同，縱觀各國(guó)、地區(qū)的消費(fèi)者私法保護(hù)，關(guān)鍵性的措施主要圍繞格式條款的法律調(diào)控和撤銷權(quán)的賦予兩方面⑧。

第一，細(xì)化格式條款的規(guī)定。對(duì)消費(fèi)者利益進(jìn)行保護(hù)最重要的手段就是對(duì)濫用優(yōu)勢(shì)地位的格式條款進(jìn)行法律控制。我國(guó)現(xiàn)行民法對(duì)格式條款的規(guī)制僅限《合同法》第39-41條和《合同法司法解釋（二）》第6、9、10條，納入規(guī)則（形式控制）不完善、效力規(guī)則（內(nèi)容控制）不合理導(dǎo)致司法適用僵化、混亂。德國(guó)早在1976年通過(guò)一部獨(dú)立的《一般交易條款規(guī)制法》作為特別私法，最終通過(guò)債法改革納入《德國(guó)民法典》，對(duì)“一般交易條款的概念”、“納入合同的規(guī)則”、“個(gè)別約定優(yōu)先”、“意外條款與歧義條款的解釋”、“條款不被納入和不生效時(shí)的法律效果”、“規(guī)避的禁止”、“內(nèi)容控制”（效力認(rèn)定）、“有評(píng)價(jià)可能性的條款禁止”（灰名單）、“無(wú)評(píng)價(jià)可能性的條款禁止”（黑名單）以及“適用范圍”進(jìn)行實(shí)體規(guī)定（即現(xiàn)在《德國(guó)民法典》的第305-310條），并通過(guò)《停止侵害之訴的法律》（《債法現(xiàn)代化法》第3條）對(duì)落實(shí)消費(fèi)者保障的集團(tuán)訴訟進(jìn)行規(guī)定，已形成集程序與實(shí)體為一身的完整體系。我們應(yīng)借鑒前述規(guī)則細(xì)化我國(guó)消費(fèi)者合同格式條款的規(guī)定，重點(diǎn)引入“黑名單”、“灰名單”制度。在具體審查消費(fèi)者合同格式條款時(shí)，通過(guò)納入消費(fèi)者傾斜保護(hù)的理念，應(yīng)以“契約正義”為衡量標(biāo)準(zhǔn)，通過(guò)實(shí)質(zhì)公平的司法裁量對(duì)司法實(shí)踐中各式各樣的格式條款進(jìn)行合理評(píng)價(jià)。

第二，賦予消費(fèi)者撤回權(quán)。意思自治的核心是意思真實(shí)而自由，如果在訂立合同時(shí)，一方的意思決定不自由或不真實(shí)，就應(yīng)該允許其撤回意思表示而脫離合同約束，以實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)自由。目的在于提供消費(fèi)者考慮期限，以使其免于遭受突然襲擊并在獲得充分信息的基礎(chǔ)上自由訂立合同。為不過(guò)度沖擊“契約神圣”的價(jià)值理念，德國(guó)將此類撤回權(quán)僅賦予需要特別保護(hù)的消費(fèi)者，與消費(fèi)者在更高程度上值得保護(hù)的特殊銷售形式存在關(guān)聯(lián)[26]，如上T交易（第312條第1款、355條）、異地交易（第312d第1款）、部分時(shí)間居住（第485條第1款）、消費(fèi)者信貸（第495、355條）、分期供應(yīng)（第505條第1款）以及遠(yuǎn)程授課（遠(yuǎn)程授課保護(hù)法第4條第1款）。行使撤回權(quán)的前提條件被規(guī)定于各特種消費(fèi)者合同的條文中，并通過(guò)第355-359條統(tǒng)一規(guī)定保障消費(fèi)者撤回權(quán)的行使及法律后果。

消費(fèi)者反悔權(quán)制度無(wú)疑是現(xiàn)代合同法改革上相當(dāng)關(guān)鍵之問(wèn)題，也是現(xiàn)代消費(fèi)者合同法進(jìn)步的最重要標(biāo)志之一。其不應(yīng)是一項(xiàng)簡(jiǎn)單的“冷卻期”條款，而應(yīng)是完整的制度體系，除了包括與冷卻期限相關(guān)的規(guī)定之外，還應(yīng)包括行使條件、方式、后果、適用的例外情況、與其他救濟(jì)方式的關(guān)系以及權(quán)力濫用的預(yù)防等規(guī)定[27]。我國(guó)目前正式規(guī)定消費(fèi)者撤回權(quán)的法律只有2013年《消法》，僅通過(guò)第25條完成保護(hù)消費(fèi)者意志自由的使命遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，需要通過(guò)民法典編纂形成完整的制度體系：首先，目前我國(guó)反悔權(quán)的適用范圍僅限于遠(yuǎn)程交易合同，而對(duì)于其他非固定交易場(chǎng)所的合同（即在消費(fèi)者住所、工作場(chǎng)所等推銷商品或者服務(wù)，包括上門推銷和直銷合同）中的撤回權(quán)沒(méi)有規(guī)定，應(yīng)予以適度、審慎的擴(kuò)展適用。其次，在民法典“消費(fèi)者合同”一節(jié)具體規(guī)定各種特殊交易形式下撤回權(quán)的構(gòu)成要件和行使前提。再次，通過(guò)經(jīng)營(yíng)者的信息提供義務(wù)來(lái)保障消費(fèi)者的決定自由，統(tǒng)一規(guī)定經(jīng)營(yíng)者的告知義務(wù)及違反后果。最后，《德國(guó)民法典》將“消費(fèi)者合同中的撤回權(quán)”與“一般合同解除權(quán)”規(guī)定在同一節(jié)，二者應(yīng)屬同一性質(zhì)。我國(guó)《消法》第24條的反悔權(quán)應(yīng)屬《合同法》第94條第5項(xiàng)其他違約情形致使合同目的不能實(shí)現(xiàn)的法定解除權(quán)，故應(yīng)形成完整適用于消費(fèi)者合同的解除權(quán)體系，在合同法定解除權(quán)下統(tǒng)一規(guī)定反悔權(quán)的行使方式和法律效果。

五、總結(jié)

目前民法對(duì)消費(fèi)者的私法保護(hù)雖未引起我國(guó)學(xué)者的廣泛關(guān)注，但為實(shí)現(xiàn)民法的現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型和系統(tǒng)化適用，不能再對(duì)弱者保護(hù)問(wèn)題熟視無(wú)睹。預(yù)先參考?xì)W洲以及德國(guó)民法法典化對(duì)該問(wèn)題的處理對(duì)我們大有裨益。民法應(yīng)是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的基本法，通過(guò)消費(fèi)者保護(hù)法的納入可以修正傳統(tǒng)私法的缺陷，回歸民法的支配地位，方能在更廣的范圍內(nèi)回應(yīng)社會(huì)需求。現(xiàn)代化民法典應(yīng)是充滿人文關(guān)懷的法典，對(duì)“人”的保護(hù)尤其是弱者關(guān)懷應(yīng)放在首要地位。消費(fèi)者作為弱勢(shì)群體理應(yīng)受到民法典的特殊照顧，而不應(yīng)一直游離于民法之外，消費(fèi)者合同應(yīng)歸屬于私法范疇。德國(guó)以歐盟指令的轉(zhuǎn)化為契機(jī)通過(guò)債法改革大踏步向現(xiàn)代化民法典邁進(jìn)，我國(guó)正處于編纂21世紀(jì)民法典的歷史時(shí)機(jī)，同樣應(yīng)以此為契機(jī)適當(dāng)整合單行法以實(shí)現(xiàn)民法的再法典化，從立法技術(shù)層面來(lái)看，適度的法典化只應(yīng)把消費(fèi)者保護(hù)中的原則性理念和普適于消費(fèi)者合同的重要制度納入即可，循序漸進(jìn)的實(shí)現(xiàn)民法向?qū)嵸|(zhì)正義、弱者保護(hù)轉(zhuǎn)化的現(xiàn)代化民法典。

注釋：

①在《德國(guó)民法典》立法者眼中，德國(guó)民法的私法主體，乃是一個(gè)理智的、具備判斷能力并能自己承擔(dān)責(zé)任的個(gè)人，也即一個(gè)能夠通過(guò)合理、負(fù)責(zé)的方式處理自己事務(wù)的“成年理性”人。根據(jù)亞當(dāng)?斯密理論，每個(gè)人都是能夠正確判斷行為及后果的理性存在，且每個(gè)人的自由選擇都能在客觀上促進(jìn)社會(huì)整體利益。參見(jiàn)：Larenz/Wolf，《德國(guó)民法總論》，第8版，第2章，邊碼第39以下。

②社會(huì)國(guó)家的政治要求被寫入《基本法》第20條第1款：“（德國(guó)是）社會(huì)的聯(lián)邦國(guó)家”；第28條第1款第1句：“社會(huì)的法治國(guó)家”。社會(huì)國(guó)家理念與自由主義因素的融合原則上意味著：個(gè)人活動(dòng)的自由、競(jìng)爭(zhēng)經(jīng)濟(jì)和財(cái)產(chǎn)自由原則上仍然是要維持的；但是這些自由同國(guó)家的社會(huì)政策目標(biāo)之間存在著持續(xù)的緊張關(guān)系，因此要受到調(diào)控和限制。社會(huì)國(guó)家的實(shí)現(xiàn)首先是通過(guò)公法完成的。20世紀(jì)下半葉，保護(hù)弱者理念的重要性日益增長(zhǎng)，日益成為公私法的共同目標(biāo)。

③第一個(gè)報(bào)告公布于1971年10月18日，聯(lián)邦議院印刷品（Bundestag-Drucksache），6/2724，內(nèi)容是“聯(lián)邦政府決定采取國(guó)家措施，承擔(dān)起改善消費(fèi)者弱者地位的義務(wù)”；第二個(gè)報(bào)告公布于1975年10月20日，聯(lián)邦議院印刷品（Bundestag-Drucksache），7/4181，“重申了對(duì)消費(fèi)者基本權(quán)利，即消費(fèi)自由和合同自由權(quán)利的保護(hù)”。

④2000年6月27日，《遠(yuǎn)程銷售合同和消費(fèi)者法的其他問(wèn)題以及條款中的歐元轉(zhuǎn)化》的頒布生效，是德國(guó)私法領(lǐng)域的一場(chǎng)革命。

⑤主要通過(guò)《民法通則》、《侵權(quán)責(zé)任法》、《合同法》、《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》、《產(chǎn)品責(zé)任法》、《食品安全法》、《藥品管理法》、《價(jià)格法》、《計(jì)量法》、《廣告法》、《標(biāo)準(zhǔn)化法》來(lái)綜合調(diào)整。

⑥如索要發(fā)票的權(quán)利、主張舉證責(zé)任倒置的權(quán)利、要求經(jīng)營(yíng)者說(shuō)明的權(quán)利，其中最重要的是“反悔權(quán)”。

⑦楊立新教授建議，在《民法典?總則編》中規(guī)定消費(fèi)者保護(hù)的基本原則：“在商業(yè)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中，本法特別保護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益，防止其權(quán)益受到不法侵害。經(jīng)營(yíng)者負(fù)有保護(hù)消費(fèi)者合法權(quán)益的義務(wù)”。但筆者認(rèn)為民法原則應(yīng)統(tǒng)一適用于所有民事關(guān)系，將此單獨(dú)作為一項(xiàng)基本原則可能不妥適，通過(guò)上升為民事主體的方式也可以達(dá)到強(qiáng)調(diào)消費(fèi)者保護(hù)理念的效果，較為可行。

⑧如日本《消費(fèi)者合同法》第一條規(guī)定：“本法律鑒于消費(fèi)者與經(jīng)營(yíng)者之間在信息的質(zhì)與量以及交涉能力方面的差距，通過(guò)允許消費(fèi)者在因經(jīng)營(yíng)者的一定的行為，產(chǎn)生誤解，或者發(fā)生困惑的場(chǎng)合，取消合同的要約或者承諾的意思表示（即賦予消費(fèi)者撤回權(quán)），以及認(rèn)定免除經(jīng)營(yíng)者的損害賠償責(zé)任的條款及其他構(gòu)成對(duì)消費(fèi)者利益的不當(dāng)侵害的條款的全部或者一部分為無(wú)效（即認(rèn)定格式條款效力），來(lái)謀求消費(fèi)者利益的保護(hù)，以通過(guò)這些規(guī)定達(dá)促進(jìn)國(guó)民生活的安定提高和國(guó)民經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展之目的”。從中可以看出，對(duì)消費(fèi)者合同的規(guī)定主要集中于特殊合同的撤回權(quán)以及對(duì)消費(fèi)者不利的格式條款的認(rèn)定。

參考文獻(xiàn)：

[1]朱巖.社會(huì)基礎(chǔ)變遷與民法雙重體系建構(gòu)[J].中國(guó)社會(huì)科學(xué)，2010（6）：154.

[2]蘇號(hào)朋.格式合同條款研究[M].北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2004：22.

[3][英]亨利?梅因.古代法[M].沈景一，g.北京：商務(wù)印書(shū)館，2009：172.

[4]沈達(dá)明，梁仁杰.德意志法上的法律行為[M].北京：對(duì)外貿(mào)易教育出版社，1992：11.

[5][德]羅爾夫?克尼佩爾.法律與歷史――論《德國(guó)民法典》的形成于變遷[M].朱巖，譯.北京：法律出版社，2003：41-42.

[6]蘇號(hào)朋.民法典編纂與消費(fèi)者保護(hù)―――以德國(guó)債法改革為參照[J].法學(xué)雜志，2015，（10）：47.

[7]朱淑麗.歐盟民法法典化研究[M].上海：上海人民出版社，2013：17-19，44，154.

[8]杜景林，盧諶.德國(guó)民法典――全條文注釋（上冊(cè)）[M].北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2015：15.

[9]張學(xué)哲.德國(guó)當(dāng)代私法體系變遷中的消費(fèi)者法――以歐盟法為背景[J].比較法研究，2006（6）：40-41.

[10][德]迪特爾?施瓦布.民法導(dǎo)論[M].鄭沖，譯.北京：法律出版社，2006：23，31.

[11]魏磊杰.德法債法改革之比較：一個(gè)宏觀的視角[J].私法研究，2011（10）：31-32，43，48-49.

[12]杜景林，盧諶.德國(guó)新債法研究[M].北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2004：3.

[13]齊曉琨.德國(guó)新、舊債法比較研究[M].北京：法律出版社，2006：11.

[14]高富平.當(dāng)今世界法律環(huán)境及其對(duì)中國(guó)民法典制定的影響[J].河北法學(xué)，2005（8）：10-11.

[15]J.Basedow.A Common Contract Law for the Common Market[J].Common Market Law Review， 1996（33）：1176.

[16]李偉.德國(guó)《債法現(xiàn)代化法》簡(jiǎn)介[J].比較法研，2002（2）： 143.

[17][德]米夏埃爾?馬丁內(nèi)克.許蘭，譯.2002年德國(guó)債法現(xiàn)代化法――幾點(diǎn)批評(píng)性的評(píng)述[M]//米健.中德法學(xué)學(xué)術(shù)論文集（第二輯）.北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2006：245.

[18]王利明.民法的人文關(guān)懷[J].中國(guó)社會(huì)科學(xué)， 2011（4）： 156.

[19]蘇俊雄.契約原理及其實(shí)用[M].臺(tái)北：中華書(shū)局，1978： 7.

[20]滿洪杰.弱勢(shì)群體權(quán)利保護(hù)與公私法的互動(dòng)――以民法上人格的變遷為例[J].山東大學(xué)學(xué)報(bào)：哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版， 2013（6）：22.

[21]王金根.歐洲民法典草案消費(fèi)者撤回權(quán)制度研究[J].北方法學(xué)，2012（5）： 107.

[22]張學(xué)哲.消費(fèi)者撤回權(quán)制度與合同自由原則――以中國(guó)民法法典化為背景[J].比較法研究， 2009（6）： 73.

[23]Reinhard Zimmermann.Consumer Contract Law and General Contract Law： The German Experience[J].Current Legal Problems， 2005（58）： 488.

[24]董文軍.平等視野中的消費(fèi)者權(quán)利研究[D].長(zhǎng)春：吉林大學(xué)法學(xué)院， 2006：48.

[25][德]迪特爾?梅迪庫(kù)斯.德國(guó)民法總論[M].邵建東譯，北京：法律出版社，2000：362.

[26][德]迪爾克?羅歇爾德斯.德國(guó)債法總論（第7版）[M].沈小軍，張金海，譯. 北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2014：55，56.

[27]余敏友，梁雯雯，于穎，等.對(duì)修訂《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》和制定《旅游法》有關(guān)問(wèn)題的初步看法[M]//余敏友，[英]羅賓?辛普森，于穎.消費(fèi)者保護(hù)的全球性挑戰(zhàn).武漢：武漢大學(xué)出版社，2015： 211.

The Response of Modern Civil Code to Consumer Protection： With Reference

of the Modernization of German Law of Obligation

HU An-qi

（School of Law， Anhui University， Hefei 230601， China）

篇7

論文關(guān)鍵詞 網(wǎng)購(gòu) 消費(fèi)者權(quán)益 新消法 公益訴訟

一、消費(fèi)者個(gè)人信息，經(jīng)營(yíng)者不得擅自泄露

新修正的《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》將第十四條修改為：“消費(fèi)者在購(gòu)買、使用商品和接受服務(wù)時(shí)，享有人格尊嚴(yán)、民族風(fēng)俗習(xí)慣得到尊重的權(quán)利，享有個(gè)人信息依法得到保護(hù)的權(quán)利。”在原來(lái)的基礎(chǔ)上新增加了消費(fèi)者的個(gè)人信息應(yīng)當(dāng)依法得到保護(hù)，新增“經(jīng)營(yíng)者收集、使用消費(fèi)者個(gè)人信息，應(yīng)當(dāng)遵循合法、正當(dāng)、必要的原則，明示收集、使用信息的目的、方式和范圍，并經(jīng)消費(fèi)者同意。經(jīng)營(yíng)者收集、使用消費(fèi)者個(gè)人信息，應(yīng)當(dāng)公開(kāi)其收集、使用規(guī)則，不得違反法律、法規(guī)的規(guī)定和雙方的約定收集、使用信息。經(jīng)營(yíng)者及其工作人員對(duì)收集的消費(fèi)者個(gè)人信息必須嚴(yán)格保密，不得泄露、出售或者非法向他人提供。經(jīng)營(yíng)者應(yīng)當(dāng)采取技術(shù)措施和其他必要措施，確保信息安全，防止消費(fèi)者個(gè)人信息泄露、丟失。在發(fā)生或者可能發(fā)生信息泄露、丟失的情況時(shí)，應(yīng)當(dāng)立即采取補(bǔ)救措施。經(jīng)營(yíng)者未經(jīng)消費(fèi)者同意或者請(qǐng)求，或者消費(fèi)者明確表示拒絕的，不得向其發(fā)送商業(yè)性信息。”作為第二十九條。

雖然《侵權(quán)責(zé)任法》已將隱私權(quán)作為我國(guó)公民享有的重要民事權(quán)利之一，但是只是籠統(tǒng)地將隱私權(quán)確認(rèn)為公民的基本權(quán)利，但是當(dāng)具體的隱私權(quán)受到侵害時(shí)，如何界定隱私權(quán)的范疇，通過(guò)何種途徑來(lái)保護(hù)這一權(quán)利時(shí)，如何將事前預(yù)防與事后救濟(jì)更好地結(jié)合在一起，還需要相關(guān)的法律進(jìn)行補(bǔ)充和完善。而首次將個(gè)人信息保護(hù)納入到法律條文之中，是我國(guó)在對(duì)公民隱私權(quán)進(jìn)行保護(hù)上的一大突破和亮點(diǎn)。

二、商品“三包”，網(wǎng)購(gòu)七日內(nèi)無(wú)理由退貨

修正后的法案新增“經(jīng)營(yíng)者采用網(wǎng)絡(luò)、電視、電話、郵購(gòu)等方式銷售商品，消費(fèi)者有權(quán)自收到商品之日起七日內(nèi)退貨，且無(wú)需說(shuō)明理由，但下列商品除外：

（一）消費(fèi)者定作的；

（二）鮮活易腐的；

（三）在線下載或者消費(fèi)者拆封的音像制品、計(jì)算機(jī)軟件等數(shù)字化商品；

（四）交付的報(bào)紙、期刊。

除前款所列商品外，其他根據(jù)商品性質(zhì)并經(jīng)消費(fèi)者在購(gòu)買時(shí)確認(rèn)不宜退貨的商品，不適用無(wú)理由退貨。

篇8

    論文關(guān)鍵詞 金融監(jiān)管 金融安全 功能性監(jiān)管

    一、序言

    “金融監(jiān)管指一個(gè)國(guó)家或地區(qū)的中央銀行或其他金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)根據(jù)國(guó)家的法律法規(guī)的授權(quán)對(duì)金融業(yè)實(shí)施監(jiān)督管理。” “金融監(jiān)管分為廣義和狹義兩種,廣義上金融監(jiān)管的對(duì)象和內(nèi)容十分寬泛和復(fù)雜,涉及金融交易的內(nèi)容、途徑、市場(chǎng)、行為以及各種相關(guān)服務(wù),而狹義上的金融監(jiān)管,側(cè)重指金融監(jiān)管當(dāng)局依據(jù)國(guó)家法律法規(guī)對(duì)包括金融機(jī)構(gòu)及其所從事的各項(xiàng)業(yè)務(wù)活動(dòng)在內(nèi)整個(gè)金融業(yè)所實(shí)施的監(jiān)督管理。” 本文所討論的金融監(jiān)管限在狹義意義上來(lái)討論。

    二、我國(guó)金融監(jiān)管現(xiàn)狀與問(wèn)題

    我國(guó)目前實(shí)行分業(yè)經(jīng)營(yíng)、分業(yè)監(jiān)管的單一體制。即中國(guó)人民銀行,證監(jiān)會(huì)、銀監(jiān)會(huì)以及保監(jiān)會(huì)分別主要負(fù)責(zé)貨幣政策、證劵期貨業(yè)監(jiān)管、銀行業(yè)監(jiān)管和保險(xiǎn)業(yè)監(jiān)管。這種分業(yè)監(jiān)管的體制在以往的確取得了一定成效,有利于專業(yè)化水平的提高和化解風(fēng)險(xiǎn),但存在如下一些問(wèn)題:

    (一)分業(yè)監(jiān)管不適應(yīng)現(xiàn)代金融混業(yè)經(jīng)營(yíng)監(jiān)管的模式

    “作為20世紀(jì)70年代以來(lái)金融自由化的結(jié)果,混業(yè)經(jīng)營(yíng)成為主要經(jīng)濟(jì)體金融業(yè)和國(guó)際金融業(yè)發(fā)展的主導(dǎo)模式和趨勢(shì)。” 因此在如今金融業(yè)市場(chǎng)分業(yè)監(jiān)管的模式不能解決金融各個(gè)行業(yè)交錯(cuò)復(fù)雜產(chǎn)生的各種狀況。且混業(yè)模式下的經(jīng)營(yíng),金融機(jī)構(gòu)之間的界限越來(lái)越模糊,一個(gè)機(jī)構(gòu)可能經(jīng)營(yíng)多種業(yè)務(wù),涉及多個(gè)行業(yè),這就可能造成重復(fù)監(jiān)管,監(jiān)管沖突的問(wèn)題比如銀行業(yè)從事保險(xiǎn)業(yè)務(wù),商業(yè)銀行和保險(xiǎn)公司都開(kāi)展基金管理業(yè)務(wù)等等,這就容易出現(xiàn)監(jiān)管盲區(qū)或重復(fù)監(jiān)管的情況。 從目前我過(guò)的監(jiān)管體系來(lái)看,一行三會(huì)各成體系,各有標(biāo)準(zhǔn)和目標(biāo),各部門之間容易沖突,監(jiān)管對(duì)象要承受各個(gè)監(jiān)管部門的壓力,交易成本增加,不利于交易有效率的進(jìn)行,長(zhǎng)期如此,對(duì)整個(gè)金融市場(chǎng)的運(yùn)行非常不利。

    (二)機(jī)構(gòu)監(jiān)管逐漸暴露出問(wèn)題

    機(jī)構(gòu)監(jiān)管是監(jiān)管當(dāng)局對(duì)金融業(yè)內(nèi)不同機(jī)構(gòu)實(shí)施監(jiān)管的制度安排。這與我國(guó)的問(wèn)責(zé)制有很大的關(guān)系,每個(gè)機(jī)構(gòu)分配了具體的任務(wù),明確職責(zé),我國(guó)的行政機(jī)關(guān)大多都是這樣的模式,而對(duì)于如今的金融市場(chǎng)卻不太適合。單一機(jī)構(gòu)的監(jiān)管模式適應(yīng)于金融業(yè)發(fā)展的初期階段,金融品種少,業(yè)務(wù)量小,這樣的監(jiān)管有利于明確職責(zé),提高效率。但在金融發(fā)展水平較高的階段,金融品種豐富,每個(gè)品種所涉及的行業(yè)不止一個(gè),金融風(fēng)險(xiǎn)較高,機(jī)構(gòu)監(jiān)管將不能滿足這樣的需求,特別是我國(guó)正處于金融行業(yè)轉(zhuǎn)型發(fā)展的階段,市場(chǎng)比較寬松,金融業(yè)得到了很大的發(fā)展,機(jī)構(gòu)監(jiān)管已不能適應(yīng)我國(guó)目前金融行業(yè)的發(fā)展現(xiàn)狀。

    (三)監(jiān)管機(jī)構(gòu)之間缺乏有效的協(xié)調(diào)

    我國(guó)當(dāng)前各個(gè)監(jiān)管機(jī)構(gòu)之間協(xié)調(diào)監(jiān)管事務(wù)主要是通過(guò)“聯(lián)系會(huì)議制度”,僅僅是為了便于溝通信息,而沒(méi)有建立實(shí)質(zhì)的聯(lián)合監(jiān)管,這也是很多學(xué)者都談到的一個(gè)問(wèn)題,筆者認(rèn)為,這與我國(guó)分業(yè)監(jiān)管的體制有關(guān),各個(gè)部門之間的職責(zé)劃分明確,如銀監(jiān)會(huì)監(jiān)管的事務(wù)涉及到保監(jiān)會(huì),會(huì)對(duì)保監(jiān)會(huì)造成不利的影響,但并不在銀監(jiān)會(huì)職責(zé)范圍內(nèi),即使問(wèn)責(zé)也問(wèn)不到銀監(jiān)會(huì)。似“九龍治水”,不利于整個(gè)金融市場(chǎng)的發(fā)展。

    三、我國(guó)金融監(jiān)管完善建議

    (一)我國(guó)金融監(jiān)管應(yīng)堅(jiān)持的理念

    1.金融監(jiān)管建設(shè)應(yīng)服務(wù)于金融活動(dòng)

    我國(guó)經(jīng)歷由計(jì)劃經(jīng)濟(jì)到市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的時(shí)代,以前經(jīng)濟(jì)問(wèn)題是由政府一手主導(dǎo),計(jì)劃操作,如今市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)下,在金融監(jiān)管這一塊應(yīng)尊重市場(chǎng)本位的前提,再去談監(jiān)管,監(jiān)管的目的是為了創(chuàng)造一個(gè)合理、公平的競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境,維持穩(wěn)定的經(jīng)濟(jì)秩序,相對(duì)應(yīng)的金融監(jiān)管的法律應(yīng)堅(jiān)持這樣的理念,為了更良好的競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境,為了更好的服務(wù)于金融活動(dòng),而不應(yīng)以傳統(tǒng)家長(zhǎng)制的作風(fēng)來(lái)一手操辦。金融監(jiān)管應(yīng)以市場(chǎng)為基礎(chǔ),運(yùn)用市場(chǎng)機(jī)制規(guī)范金融活動(dòng)。

    2.金融監(jiān)管應(yīng)兼顧公平

    英國(guó)經(jīng)濟(jì)學(xué)家Michael Tavlor提出了著名的“雙峰”理論(Twin-peaks):“認(rèn)為金融監(jiān)管存在兩個(gè)并行的日標(biāo):一是審慎監(jiān)管目標(biāo);二是保護(hù)消費(fèi)者權(quán)利的目標(biāo)。 這里的消費(fèi)者即投資者,其實(shí)保護(hù)投資者的利益也一直以來(lái)是金融活動(dòng)堅(jiān)持的原則,而在我國(guó)金融活動(dòng)中這一理念并沒(méi)有得到最佳踐行,不利于營(yíng)造一個(gè)相對(duì)公平合理的環(huán)境,保護(hù)弱勢(shì)群體利益。且金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)代表著一種公權(quán)力,相對(duì)于其他的私權(quán)力,金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)更有力量和權(quán)利,更有條件去做到兼顧公平,在金融監(jiān)管活動(dòng)中應(yīng)領(lǐng)頭引入兼顧公平的理念,保護(hù)弱勢(shì)群體的利益。

    3.以金融安全促金融效率

    金融安全是金融監(jiān)管的初衷和最重要目標(biāo)。但金融安全與金融效率長(zhǎng)久以來(lái)呈矛盾狀態(tài)。例如金融危機(jī)的治理會(huì)陷入一種循環(huán),即“金融危機(jī)—強(qiáng)化金融安全,加強(qiáng)監(jiān)管—克服危機(jī),經(jīng)濟(jì)發(fā)展—強(qiáng)化金融效率,放松管制一經(jīng)濟(jì)繁榮,盛極而衰一金融危機(jī)—新一輪強(qiáng)化金融安全,加強(qiáng)監(jiān)管—克服危機(jī)一新一輪強(qiáng)化金融效率,放松管制……” 如邢會(huì)強(qiáng)教授提出的三足理論:在金融安全與金融效率中加入消費(fèi)者保護(hù)形成三足鼎立的局面來(lái)相互牽制,相互制衡,這樣才能找到一種平衡點(diǎn)。筆者認(rèn)為,金融效率與金融安全是相輔相成的,當(dāng)然這種金融安全目的是為了金融活動(dòng)更有序的進(jìn)行,維持良好的金融秩序。從而借金融安全來(lái)提高金融效率,良性競(jìng)爭(zhēng)會(huì)更有效率。

    (二)金融監(jiān)管完善具體建議

    1.金融監(jiān)管以市場(chǎng)為導(dǎo)向

    金融監(jiān)管應(yīng)為金融市場(chǎng)服務(wù),我國(guó)的金融監(jiān)管融入了過(guò)多的行政化的色彩,我國(guó)的金融市場(chǎng)正處于轉(zhuǎn)型發(fā)展的階段,用單純的行政手段來(lái)駕馭必然是不可行的,金融監(jiān)管應(yīng)該以市場(chǎng)導(dǎo)向作為出發(fā)點(diǎn),為金融市場(chǎng)更好的發(fā)展提供環(huán)境和條件,并且要維持好金融安全。如美國(guó)的次貸危機(jī),是金融監(jiān)管的缺位,因此完全以市場(chǎng)自身來(lái)調(diào)節(jié)亦是不可行的,這就需要政府以市場(chǎng)為基礎(chǔ),把有形的手于無(wú)形的手相結(jié)合,使金融市場(chǎng)有序持續(xù)的發(fā)展,尊重金融行業(yè)本身市場(chǎng)規(guī)律,不能把金融監(jiān)管當(dāng)成單純的行政事務(wù)來(lái)完全,要融入市場(chǎng),服務(wù)市場(chǎng),盡量不要采取強(qiáng)行命令性的要求,由于金融行業(yè)的特性,應(yīng)給予相對(duì)寬松的環(huán)境來(lái)發(fā)展金融,把握好底線來(lái)維持金融安全,這不僅僅只牽涉到金融行業(yè),還會(huì)波及到國(guó)民經(jīng)濟(jì)以及社會(huì)的穩(wěn)定,如有些學(xué)者提出過(guò)的適度監(jiān)管原則,即金融監(jiān)管主體必須以保證金融市場(chǎng)調(diào)節(jié)的基本自然生態(tài)為前提,尊重金融市場(chǎng)的規(guī)律,運(yùn)用有效的監(jiān)管措施增進(jìn)金融效率,以此促進(jìn)金融業(yè)的發(fā)展。

    2.分業(yè)監(jiān)管模式向功能性監(jiān)管模式轉(zhuǎn)變

    “功能性監(jiān)管是指從對(duì)特定金融機(jī)構(gòu)的監(jiān)管轉(zhuǎn)向特定金融業(yè)務(wù)的監(jiān)管,是監(jiān)管部門職能性、功能性監(jiān)管方式的改變。” 這種監(jiān)管方式以美國(guó)為代表,比較適合于混業(yè)經(jīng)營(yíng)的金融模式,是金融水平發(fā)展到較高的水平,比較常適用的一種方式,它的好處在于“能夠有效解決混業(yè)經(jīng)營(yíng)、金集團(tuán)化條件下金融創(chuàng)新產(chǎn)品的監(jiān)管歸屬問(wèn)題,能針對(duì)金融業(yè)務(wù)的互相交叉現(xiàn)象層出不窮的趨勢(shì),實(shí)施跨業(yè)務(wù)、跨產(chǎn)品、跨機(jī)構(gòu)、跨市場(chǎng)的監(jiān)管。” 我國(guó)金融行業(yè)正呈現(xiàn)混業(yè)經(jīng)營(yíng)的趨勢(shì),分業(yè)監(jiān)管的方式逐漸不能適應(yīng)混業(yè)經(jīng)營(yíng)中出現(xiàn)的各種新問(wèn)題,這對(duì)于金融創(chuàng)新、金融交易的的效率問(wèn)題是個(gè)比較大的障礙。由此,可逐步推進(jìn)分業(yè)監(jiān)管向功能監(jiān)管模式轉(zhuǎn)變。

    3.建立監(jiān)管機(jī)構(gòu)之間良好的協(xié)調(diào)機(jī)制

    由于機(jī)構(gòu)監(jiān)管的方式,各個(gè)機(jī)構(gòu)各自為營(yíng),未形成系統(tǒng)的協(xié)調(diào)溝通機(jī)制,這對(duì)于現(xiàn)在界限越來(lái)越模糊的金融行業(yè)現(xiàn)狀,辦一項(xiàng)金融業(yè)務(wù)常會(huì)關(guān)聯(lián)到幾個(gè)機(jī)構(gòu),需每個(gè)機(jī)構(gòu)的批準(zhǔn),步驟復(fù)雜,過(guò)程較長(zhǎng),不適應(yīng)金融行業(yè)的快速發(fā)展的步伐,這就需要建立系統(tǒng)的協(xié)調(diào)機(jī)制。首先,要實(shí)現(xiàn)信息的共享,一行三會(huì)需要建立一個(gè)共同的監(jiān)管信息平臺(tái),這樣可以提高監(jiān)管的效率,降低成本。其次,可建立聯(lián)合的監(jiān)管機(jī)構(gòu),類似于現(xiàn)在一些行政部門聯(lián)合辦理業(yè)務(wù)的平臺(tái),只需要在一個(gè)窗口或者一個(gè)地點(diǎn)就可以找到各個(gè)相關(guān)的辦事部門,這種方式目前在國(guó)內(nèi)一些地方試點(diǎn)并在推行,尤其是對(duì)于金融行業(yè),筆者認(rèn)為這更是有必要的,金融行業(yè)信息變化迅速,一個(gè)重要的信息可能決定是否盈利虧損,因此其非常追求效率,因?yàn)檫@直接關(guān)系到利益,像這樣的聯(lián)合監(jiān)管機(jī)構(gòu),可以在金融行業(yè)中試行。“例如意大利政府在中央銀行、股票和資本市場(chǎng)監(jiān)管委員會(huì)、國(guó)家壟斷局等相互獨(dú)立的金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)之間建立“常設(shè)協(xié)調(diào)委員會(huì)”以最大度保護(hù)投資者的利益,克服監(jiān)管分散的缺陷。”

篇9

以及集團(tuán)和解等制度的優(yōu)勢(shì)，建立有效的消費(fèi)者糾紛解決途徑，為解決消費(fèi)者糾紛提供有力的程序保障。

關(guān)鍵詞：消費(fèi)者權(quán)益;團(tuán)體訴訟;制度構(gòu)建

隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，消費(fèi)糾紛中的格式條款侵權(quán)，不當(dāng)經(jīng)營(yíng)行為以及產(chǎn)品質(zhì)量糾紛的涉及面也越來(lái)越廣，這一現(xiàn)象的出現(xiàn)，僅靠單個(gè)消費(fèi)者的努力并不能達(dá)到保護(hù)消費(fèi)者的目的

，因此構(gòu)建一個(gè)有利于消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的訴訟框架就迫在眉睫。下文我們將就“消費(fèi)者團(tuán)體訴訟”的概要問(wèn)題進(jìn)行分析，著重從荷蘭的相關(guān)模式進(jìn)行借鑒，以期為我國(guó)解決消費(fèi)者

維權(quán)提供幫助。

一、消費(fèi)者團(tuán)體訴訟的基本理論

（一） 消費(fèi)者團(tuán)體訴訟的界定

消費(fèi)者團(tuán)體訴訟是指由消費(fèi)者保護(hù)團(tuán)體等公益性社會(huì)團(tuán)體為保護(hù)其成員利益或者按照?qǐng)F(tuán)體成立宗旨所要維護(hù)的公共利益，以自己的名義提出訴訟。其最早起源于德國(guó)，由1908

年德國(guó)的《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》為制止不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)為目的而制定的訴訟制度。①其具有以下特征：1.提訟的原告具有嚴(yán)格的資格限制，一般是有權(quán)利能力的消費(fèi)者公益團(tuán)體；2.

團(tuán)體訴訟可以提起不作為之訴和一定條件的損害賠償之訴；3.具有嚴(yán)格的法定性，有法律明確進(jìn)行規(guī)定。

（二） 消費(fèi)者團(tuán)體訴訟的意義

消費(fèi)者團(tuán)體訴訟是消費(fèi)者團(tuán)體與不法經(jīng)營(yíng)者的抗衡，是一種為社會(huì)公益而進(jìn)行的經(jīng)濟(jì)監(jiān)督行為，因此，在市場(chǎng)化經(jīng)濟(jì)速猛發(fā)展的今天具有積極的意義。

第一，積極訴訟帶動(dòng)消極訴訟，維護(hù)消費(fèi)者的整體利益。消費(fèi)主體個(gè)人的權(quán)利意識(shí)、法律素質(zhì)均有不同，因此由消費(fèi)者團(tuán)體充當(dāng)相關(guān)的原告資格，更具有專業(yè)性，對(duì)于消費(fèi)者

權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，更具有現(xiàn)實(shí)意義。

第二，發(fā)揮消費(fèi)者團(tuán)體對(duì)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者的監(jiān)督規(guī)制作用。由于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)日益復(fù)雜，消費(fèi)者與經(jīng)營(yíng)者、生產(chǎn)者之間的信息越來(lái)越不對(duì)稱，消費(fèi)者在調(diào)查、取證等方面的弱勢(shì)讓訴訟

變得舉步維艱，而消費(fèi)者團(tuán)體則在這些條件上具有便利，可與經(jīng)營(yíng)者、生產(chǎn)者均衡的對(duì)抗。

二、我國(guó)構(gòu)建消費(fèi)者團(tuán)體訴訟的必要性

(一）完善現(xiàn)行訴訟機(jī)制的需要

1.現(xiàn)存的訴訟程序上使廣大消費(fèi)者不敢訴訟或是“不能訴訟”

（1）訴訟費(fèi)用超過(guò)賠償額。消費(fèi)的小額性使其在訴訟中可能遭遇以下情況：其一、交易的標(biāo)的額較小，法院往往采取不予立案；其二、訴訟的費(fèi)用要求較高，往往在交易標(biāo)

的額之上；其三、訴訟中證據(jù)收集成本較高。（2）信息的掌控處于劣勢(shì)地位。產(chǎn)品的多樣化以及產(chǎn)品的高科技化，使消費(fèi)者不能了解其工藝水品的優(yōu)劣，作為信息的占有量的弱者

，其不僅在商業(yè)交易的經(jīng)歷中容易受到欺騙，而且在維護(hù)自身權(quán)利上取證困難。（3）訴訟效率較低，時(shí)間耗用較長(zhǎng)。我國(guó)沒(méi)有專門的小額訴訟的法庭，造成按照一般的訴訟進(jìn)行時(shí)

，所消耗的時(shí)間長(zhǎng)，使消費(fèi)者自動(dòng)放棄訴訟。

2.民訴中“公益”訴訟的目的沒(méi)有發(fā)揮

現(xiàn)行民事訴訟對(duì)于社會(huì)整體利益調(diào)整的并不到位，其必須確立一項(xiàng)體制，使消費(fèi)者為了“公益”的發(fā)展而進(jìn)行“私益”的訴請(qǐng)，以規(guī)制市場(chǎng)的不法行為，從而起到交易行為的

“試金石”作用，來(lái)確立起對(duì)市場(chǎng)的規(guī)制作用。不僅維護(hù)現(xiàn)階段受害人的利益，而且規(guī)制不法行為，對(duì)社會(huì)其他成員的潛在性受害一并進(jìn)行維護(hù)，以體現(xiàn)經(jīng)濟(jì)法的“社會(huì)本位”性

。

（二） 解決現(xiàn)行經(jīng)濟(jì)糾紛的需要

《反壟斷法》對(duì)于基于壟斷行為的消費(fèi)者損失關(guān)注不夠，其原因也是基于這種損失是一種整體的損失，分割在個(gè)體消費(fèi)者中，其數(shù)額是較小的，而且如果每一位個(gè)體消費(fèi)者基

于此項(xiàng)對(duì)實(shí)施壟斷行為的企業(yè)進(jìn)行訴訟，其是不具備經(jīng)濟(jì)法所要求的“經(jīng)濟(jì)性”與“效率性”的，而且其所面臨的可能也是“訴訟程序上的繁瑣性與取證困難”。因而，需要構(gòu)建

消費(fèi)者團(tuán)體訴訟，借助消費(fèi)者團(tuán)體的力量，以實(shí)現(xiàn)消費(fèi)者自身維權(quán)與“社會(huì)利益維護(hù)”的雙重之舉。②

三、我國(guó)消費(fèi)者團(tuán)體訴訟機(jī)制的構(gòu)建

（一） 荷蘭消費(fèi)者團(tuán)體訴訟模式的介紹

1.荷蘭消費(fèi)者團(tuán)體訴訟制度建立的立法演進(jìn)。

荷蘭是典型的市民社會(huì)國(guó)家，依賴社會(huì)團(tuán)體以民事訴訟的模式來(lái)代替行政手段的強(qiáng)化是其當(dāng)時(shí)的主要選擇，因而荷蘭對(duì)于消費(fèi)者糾紛的解決也主要通過(guò)團(tuán)體訴訟進(jìn)行。但是其

團(tuán)體訴訟制度的建立卻比德國(guó)晚了半個(gè)世紀(jì)，1980年荷蘭在當(dāng)時(shí)的《民法典》第1416c條規(guī)定了針對(duì)欺騙性廣告的團(tuán)體訴訟，1992年又通過(guò)《民法典》第6：240—6：243條將團(tuán)體訴

訟進(jìn)一步擴(kuò)展到了一般商業(yè)條款法領(lǐng)域。

2.荷蘭消費(fèi)者團(tuán)體訴訟的主體

荷蘭的消費(fèi)者團(tuán)體訴訟的主體與德國(guó)和日本相比，限制較少且不需要進(jìn)行事前訴訟資格登記，僅需滿足以下條件：（1）提起團(tuán)體訴訟的消費(fèi)者團(tuán)體必須具有法人資格；（2）

必須在訴訟之前與被告進(jìn)行交涉，盡量達(dá)成一致的意見(jiàn)，只有在被告收到原告記載有詳細(xì)請(qǐng)求內(nèi)容的協(xié)議書(shū)之日起兩周后，才可以提訟。這樣的規(guī)定使訴訟的主體具有完全的

民事責(zé)任能力，而且寬松的準(zhǔn)入制度有利于消費(fèi)者權(quán)利的保護(hù)，而事先協(xié)商的制度安排更是鼓勵(lì)不法企業(yè)能夠比較積極地與團(tuán)體協(xié)商解決糾紛，以減少訴訟負(fù)擔(dān)，促進(jìn)糾紛的快速

有效解決。

3.消費(fèi)者團(tuán)體訴訟的請(qǐng)求權(quán)內(nèi)容

荷蘭的消費(fèi)者團(tuán)體訴訟一般是針對(duì)侵害廣大消費(fèi)者利益的經(jīng)營(yíng)者不當(dāng)格式條款的適用或者不當(dāng)經(jīng)營(yíng)行為而提起的，是不作為之訴。一般其不能提起損害賠償之訴。這是因?yàn)閳F(tuán)

體訴訟中的損害賠償?shù)臄?shù)額難以計(jì)算，但是法律規(guī)定合格的團(tuán)體可以基于他人債權(quán)的回收授權(quán)，以個(gè)別消費(fèi)者的名義提起損害賠償訴訟。

4.消費(fèi)者團(tuán)體訴訟的受訴行為

荷蘭消費(fèi)者團(tuán)體訴訟的禁令之訴的受訴行為有以下兩方面：1.根據(jù)簽約種類，契約成立經(jīng)過(guò)，雙方當(dāng)事人利益以及其他情況，可以認(rèn)定格式條款給一方當(dāng)事人造成了損害；2.

格式條款提供者未給與對(duì)方當(dāng)事人認(rèn)知條款內(nèi)容的充分機(jī)會(huì)。而且消費(fèi)者團(tuán)體在提訟的時(shí)候，并不要求該格式條款對(duì)消費(fèi)者造成實(shí)質(zhì)的損害，僅需要其實(shí)際已經(jīng)適用了格式條

款就可以訴訟。這樣不僅減輕了消費(fèi)者團(tuán)體的舉證壓力，而且對(duì)于潛在的消費(fèi)者受損具有事前預(yù)防作用。

5.消費(fèi)者團(tuán)體訴訟的判決效力

在判決適用方面，荷蘭消費(fèi)者團(tuán)體訴訟的效力僅及于當(dāng)事人，并不禁止其他消費(fèi)者個(gè)人基于新的證據(jù)和事實(shí)提起相同的。而且其允許個(gè)人排除訴訟結(jié)果。在經(jīng)營(yíng)者違法后

果方面，若經(jīng)營(yíng)者不履行法院的判決，法院可以命令經(jīng)營(yíng)者停止所有的業(yè)務(wù)活動(dòng)或者凍結(jié)賬戶，以促進(jìn)經(jīng)營(yíng)者執(zhí)行判決。在判決經(jīng)營(yíng)者敗訴之后，經(jīng)營(yíng)者往往需要通過(guò)報(bào)紙公告不

當(dāng)格式條款，在涉及公共利益之時(shí)，法院需要在報(bào)紙上公布法院的判決。

6.荷蘭消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的其他相關(guān)配套措施

（1）損害賠償權(quán)的補(bǔ)充實(shí)現(xiàn)方式

盡管荷蘭的消費(fèi)者團(tuán)體訴訟的資格較為寬松，但在實(shí)踐中仍存不愿訴訟，消費(fèi)者團(tuán)體少，對(duì)訴訟無(wú)利益性推動(dòng)等缺點(diǎn)。因此其創(chuàng)設(shè)了集團(tuán)和解與個(gè)人訴訟相結(jié)合，以解決事后

的損害賠償問(wèn)題。集團(tuán)和解是指當(dāng)經(jīng)營(yíng)者的行為造成群體性消費(fèi)者的損害，符合民法規(guī)定的社團(tuán)可以代表全體消費(fèi)者與經(jīng)營(yíng)者進(jìn)行談判而達(dá)成損害賠償?shù)暮弦猓瑢?duì)于成立的和解協(xié)

議，可以向法院申請(qǐng)宣告法律效力。③在法院宣告后，效力及于所有的受害集團(tuán)成員，其后消費(fèi)者可依據(jù)和解協(xié)議申請(qǐng)損害賠償。但是相關(guān)的消費(fèi)者也可在法院規(guī)定的期限內(nèi)提出

脫離申請(qǐng)，不受和解協(xié)議書(shū)內(nèi)容的約束而單獨(dú)提訟。這樣集團(tuán)和解在事后賠償機(jī)制上補(bǔ)充消費(fèi)者團(tuán)體訴訟的不足，以促進(jìn)消費(fèi)糾紛的解決。

（2）公權(quán)力介入的消費(fèi)者團(tuán)體訴訟

2007年荷蘭生效的《執(zhí)行消費(fèi)者保護(hù)法》中創(chuàng)設(shè)了一個(gè)新的執(zhí)法機(jī)關(guān)：消費(fèi)者管理局，其性質(zhì)是兼顧公法和私法上的管理機(jī)關(guān)。作為公法上的執(zhí)行主體，它可以根據(jù)有關(guān)立法

手里消費(fèi)者投訴，對(duì)違法企業(yè)進(jìn)行調(diào)整，而私法上則可以根據(jù)《民法典》305d條規(guī)定，向海牙高等法院申請(qǐng)針對(duì)違反消費(fèi)者保護(hù)行為的不作為判決。其只有在違法行為涉及大量消

費(fèi)者，或者經(jīng)營(yíng)者和消費(fèi)者不能有效處理違法行為時(shí)才進(jìn)行介入。④因此，團(tuán)體依然是消費(fèi)者糾紛解決的主體，消費(fèi)者管理局只是用公權(quán)力的角色填補(bǔ)消費(fèi)者團(tuán)體訴訟中的訴訟能

力較弱，缺少利益推動(dòng)等缺陷，以公權(quán)力的模式促進(jìn)消費(fèi)者權(quán)利的切實(shí)實(shí)現(xiàn)。

（二） 我國(guó)消費(fèi)者團(tuán)體訴訟模式的構(gòu)建

雖然荷蘭的消費(fèi)者團(tuán)體訴訟中出現(xiàn)其訴訟的利益推動(dòng)力少，較大的依賴于國(guó)家財(cái)政對(duì)團(tuán)體的支持，對(duì)于損害賠償?shù)谋Ｗo(hù)較弱等種種缺陷。但是不可否認(rèn)其事前預(yù)防作用以及對(duì)

社會(huì)公益的保護(hù)。而且荷蘭通過(guò)相關(guān)的措施進(jìn)行多角度的配合，促進(jìn)了消費(fèi)者糾紛的切實(shí)解決，因而我們?cè)跇?gòu)建我國(guó)消費(fèi)者團(tuán)體訴訟模式中，也需要通過(guò)多樣的途徑對(duì)消費(fèi)者團(tuán)體

訴訟的進(jìn)行構(gòu)建。

1.予以消費(fèi)者協(xié)會(huì)提起禁令之訴的身份，且對(duì)其訴訟建立鼓勵(lì)機(jī)制。

（1）予以消費(fèi)者協(xié)會(huì)提起禁令之訴的資格。作為消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的社會(huì)團(tuán)體，消費(fèi)者協(xié)會(huì)具有很強(qiáng)的公益性。然而，在當(dāng)今社會(huì)，消費(fèi)者協(xié)會(huì)的主要作用發(fā)揮的并不明顯，

職能比較柔弱。因此，對(duì)于眾多生產(chǎn)者與參與者，它的職能并不可以得到充分發(fā)揮。如果想盡快顛覆這種現(xiàn)狀，就要讓權(quán)力逐漸移植到消費(fèi)者協(xié)會(huì)上，讓它能夠?qū)ζ渲械膮⑴c者發(fā)

揮應(yīng)有的作用。于此同時(shí)，我國(guó)現(xiàn)存的代表人訴訟只是事后的補(bǔ)償消費(fèi)者的現(xiàn)實(shí)損害，沒(méi)有形成預(yù)防機(jī)制，對(duì)于潛在的受害者進(jìn)行了忽視，因此，我國(guó)要予以消費(fèi)者團(tuán)體團(tuán)體訴訟

的資格，對(duì)于那些明顯侵害消費(fèi)者利益，具有社會(huì)危害性的行為設(shè)置前置性的制度預(yù)防，這也是契合消費(fèi)者團(tuán)體的相關(guān)宗旨，為彌補(bǔ)行政執(zhí)法漏洞發(fā)揮作用。

（2）消費(fèi)者團(tuán)體訴訟的鼓勵(lì)機(jī)制。由于消費(fèi)者協(xié)會(huì)其是消費(fèi)者的松散的結(jié)合體，其財(cái)力不能像一般的社會(huì)團(tuán)體通過(guò)會(huì)員繳納會(huì)費(fèi)的模式進(jìn)行相關(guān)的財(cái)力補(bǔ)充，因此，面對(duì)消

費(fèi)者訴訟中的相關(guān)費(fèi)用，許多消費(fèi)者團(tuán)體不愿意進(jìn)行訴訟。我們可以通過(guò)政府財(cái)政等建立消費(fèi)者團(tuán)體的公益金，用于墊付訴訟費(fèi)用，并可以為其免費(fèi)的提供專業(yè)的機(jī)構(gòu)及其人員進(jìn)

行專業(yè)性的證據(jù)取證，以達(dá)到鼓勵(lì)消費(fèi)團(tuán)體發(fā)揮自身的主動(dòng)監(jiān)督的作用，有效的規(guī)制市場(chǎng)主體的合法，健康化運(yùn)行。

（3）消費(fèi)者團(tuán)體之訴的效力范圍。我國(guó)構(gòu)建消費(fèi)者團(tuán)體訴訟的效力范圍問(wèn)題，也需要借鑒荷蘭模式，對(duì)于其消費(fèi)者否認(rèn)制度予以承認(rèn)，允許其就該問(wèn)題重新單獨(dú)提出訴訟。

2.對(duì)于損害賠償之訴，仍以消費(fèi)者個(gè)體之訴為基礎(chǔ)，由相關(guān)的消費(fèi)者團(tuán)體構(gòu)建集團(tuán)和解。

損害賠償之訴中由于賠償額度的難以計(jì)算，消費(fèi)者團(tuán)體可能的“尋租”行為，使其作為團(tuán)體訴訟較為困難。但我國(guó)可以通過(guò)改變?cè)V訟中的相關(guān)制度，利用消費(fèi)者協(xié)會(huì)的專業(yè)指

導(dǎo)，以消費(fèi)者的個(gè)體之訴為基礎(chǔ)，以集團(tuán)和解為補(bǔ)充來(lái)實(shí)現(xiàn)消費(fèi)者損害的事后補(bǔ)償。也可以通過(guò)建立“害賠償調(diào)節(jié)機(jī)制”通過(guò)消費(fèi)者協(xié)會(huì)的信息采集，對(duì)于涉眾的消費(fèi)糾紛賠償案

件，由消費(fèi)者協(xié)會(huì)進(jìn)行損害賠償?shù)募w調(diào)解協(xié)議，由司法機(jī)構(gòu)確認(rèn)其效力后當(dāng)然的汲于所有的的受害者。（作者單位：鄭州大學(xué)法學(xué)院）

注解：

① 李秀芬：《論我國(guó)團(tuán)體訴訟制度構(gòu)建》，南京師范大學(xué)碩士論文。

② 董瑜《論消費(fèi)者集團(tuán)訴訟制度》，《勞動(dòng)保障世界》2011年5月刊，65頁(yè)。

③ 陶建國(guó)：《荷蘭群體性消費(fèi)者糾紛解決制度及對(duì)我國(guó)的啟示》，《專題研究》，2011年3月，41頁(yè)。

④ 吳澤勇：《論荷蘭的群體性糾紛解決機(jī)制》，《河南大學(xué)學(xué)報(bào)》》2010年9月第5期，42頁(yè)。

參考文獻(xiàn)：

［1］ 湯維建,光.論我國(guó)消費(fèi)者權(quán)益訴訟機(jī)制的建立［Z］.北大法律信息網(wǎng)，2009.

［2］ 張明華.亟需建立消費(fèi)者公益訴訟制度［J］.南方論壇，2003,5-6.

［3］ 梁慧星.中國(guó)消費(fèi)者政策和消費(fèi)者立法［M］.北京，法學(xué)出版社，2000.

［4］ 張雪菲.淺談我國(guó)消費(fèi)糾紛解決制度的完善［J］.法制與社會(huì)，2008,8.

［5］ 李秀芬.論我國(guó)團(tuán)體訴訟的構(gòu)建［D］.南京師范大學(xué)，2006，5.

篇10

[摘要]消費(fèi)者的正當(dāng)權(quán)益屢屢遭到侵害,消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)制度需要進(jìn)一步完善。本文從消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的歷史與現(xiàn)狀分析,指出近年來(lái)我國(guó)消費(fèi)者投訴的熱點(diǎn)與結(jié)構(gòu)變化、目前消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)制度的不足與缺陷;并提出完善我國(guó)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)制度的幾點(diǎn)建議,指出完善法律法規(guī)、提高消費(fèi)者自身素質(zhì)、加強(qiáng)監(jiān)督工作,是切實(shí)保護(hù)消費(fèi)者合法權(quán)益的根本所在。

[關(guān)鍵詞]消費(fèi)者權(quán)益制度監(jiān)督

一、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的歷史與我國(guó)消費(fèi)權(quán)益保護(hù)的現(xiàn)狀

1.消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)組織的發(fā)展。1891年,世界上第一個(gè)旨在保護(hù)消費(fèi)者利益的組織:紐約消費(fèi)者協(xié)會(huì)成立;1898年美國(guó)成立了世界上第一個(gè)全球性消費(fèi)者聯(lián)盟。1960年國(guó)際消費(fèi)者組織聯(lián)盟(簡(jiǎn)稱IOCU)成立。

1983年國(guó)際消費(fèi)者組織聯(lián)盟將每年的3月15日確定為“國(guó)際消費(fèi)者權(quán)益日”,1984年9月廣州市消費(fèi)者委員會(huì)作為我國(guó)第一個(gè)消費(fèi)者組織率先成立,1984年12月中國(guó)消費(fèi)者協(xié)會(huì)由國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)成立。之后,各省市縣等各級(jí)消費(fèi)者協(xié)會(huì)相繼成立。中國(guó)消費(fèi)者協(xié)會(huì)于1987年9月被國(guó)際消費(fèi)者組織聯(lián)盟接納為正式會(huì)員。上海市在2004年初率先將消協(xié)更名為“消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)委員會(huì)”,更好地體現(xiàn)了消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)運(yùn)動(dòng)的趨勢(shì)。

2.消費(fèi)者權(quán)益合法化、規(guī)范化。消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)立法的狀況如何,已經(jīng)成為衡量一個(gè)國(guó)家社會(huì)文明發(fā)展的程度和法制建設(shè)完善程度的一個(gè)重要標(biāo)志。在我國(guó),1994年1月1日實(shí)施的《中華人民共和國(guó)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》中規(guī)定了消費(fèi)者的九項(xiàng)權(quán)利,即:安全權(quán)、知情權(quán)、選擇權(quán)、公平交易權(quán)、求償權(quán)、結(jié)社權(quán)、獲知權(quán)、受尊重和監(jiān)督權(quán)。目前,根據(jù)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的實(shí)際,我國(guó)重點(diǎn)突出消費(fèi)者以下權(quán)利。(1)選擇權(quán)。選擇權(quán)是確保消費(fèi)者在消費(fèi)生活中行為自由、生活自主的法律保障,也是消費(fèi)者實(shí)現(xiàn)自身消費(fèi)意愿的基本保證。(2)公平交易權(quán)。一是消費(fèi)者有權(quán)獲得質(zhì)量保障、價(jià)格合理、計(jì)量準(zhǔn)確等公平交易條件。二是消費(fèi)者有權(quán)拒絕經(jīng)營(yíng)者的強(qiáng)制交易行為。(3)安全權(quán)。一是消費(fèi)者人身安全的權(quán)利,即消費(fèi)者享有其生命、健康不受侵害的權(quán)利。二是財(cái)產(chǎn)安全的權(quán)利,即消費(fèi)者享有其財(cái)產(chǎn)不受侵害的權(quán)利。(4)知情權(quán)。知情權(quán)是消費(fèi)者了解商品和服務(wù),避免因盲目購(gòu)買使用商品和接受服務(wù)而遭受損害的法律保障。(5)索賠權(quán)。索賠權(quán)是法律賦予消費(fèi)者在其權(quán)益受到損害時(shí)的一種救濟(jì)權(quán),使消費(fèi)者所受損害得到經(jīng)營(yíng)者的賠償,既是對(duì)消費(fèi)者的適當(dāng)補(bǔ)償,同時(shí)對(duì)經(jīng)營(yíng)者的欺詐行為進(jìn)行懲罰。(6)受尊重權(quán)。消費(fèi)者在購(gòu)買、使用商品,接受服務(wù)享有人格尊嚴(yán)、民族風(fēng)俗習(xí)慣受到尊重的權(quán)利。

二、近年來(lái)我國(guó)消費(fèi)者投訴熱點(diǎn)與結(jié)構(gòu)變化

1.投訴總量增幅平緩,部分傳統(tǒng)投訴熱點(diǎn)總量有所下降。

2.投訴范圍與結(jié)構(gòu)有較大變化。發(fā)展型和享受型,尤其含服務(wù)類的消費(fèi)投訴比重繼續(xù)上升;生存型消費(fèi)投訴比例下降。相關(guān)含服務(wù)類的投訴繼續(xù)呈上升趨勢(shì),主要體現(xiàn)在:壟斷業(yè)、電信、郵政服務(wù)、攝影沖印、洗染、美容服務(wù)等糾紛多;消費(fèi)者通過(guò)網(wǎng)絡(luò)交易時(shí),購(gòu)物權(quán)益受到損害;一些地方的商場(chǎng)、服務(wù)場(chǎng)所仍然發(fā)生對(duì)消費(fèi)者無(wú)故搜身的問(wèn)題。

另外,值得關(guān)注的是汽車成為近年來(lái)投訴增幅最大的商品之一。

3.投訴難點(diǎn)變化不大。(1)商品房投訴明顯增多,群體投訴案件上升。(2)高新技術(shù)的產(chǎn)品和服務(wù),消費(fèi)者知情權(quán)難以保障。(3)部分壟斷、公用行業(yè)的規(guī)則欠公平。(4)汽車售后服務(wù)合同履行差。(5)農(nóng)資產(chǎn)品質(zhì)量問(wèn)題仍很突出。(6)新商品和服務(wù)不斷涌現(xiàn),但有關(guān)規(guī)定、標(biāo)準(zhǔn)的出臺(tái)卻明顯滯后,給消費(fèi)者維權(quán)帶來(lái)很大不便。

三、完善我國(guó)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)制度的幾點(diǎn)建議

1.進(jìn)一步完善法律法規(guī)

(1)完善相關(guān)立法,尤其是服務(wù)領(lǐng)域的相關(guān)立法。我國(guó)雖然已先后頒布了一系列保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益的法律法規(guī),但是涉及服務(wù)領(lǐng)域保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益的法律法規(guī)卻很少。而且有些法規(guī)和條例在實(shí)踐中缺乏一定的協(xié)調(diào)力,法律效力也不高,對(duì)損害消費(fèi)者權(quán)益的案件處理和打擊的力度不夠。

(2)加大執(zhí)法力度。目前,少數(shù)中介組織(如鑒定單位)執(zhí)法人員自律性差,更有甚者知法犯法,使消費(fèi)者投訴取證極為困難,因此,一方面要加強(qiáng)中介、執(zhí)法人員的職業(yè)道德教育,另一方面逐步實(shí)行中介組織、執(zhí)法人員執(zhí)業(yè)后果的連帶責(zé)任制度,增強(qiáng)其執(zhí)業(yè)的風(fēng)險(xiǎn)成本。

(3)加強(qiáng)行政職能部門的協(xié)作和配合,做到以較小的社會(huì)投入,更好地保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益。

(4)抓緊制訂消費(fèi)者援助制度。由于消費(fèi)者的弱勢(shì)性,訴訟費(fèi)用影響了消費(fèi)者的訴訟能力。實(shí)施消費(fèi)者援助制度,保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益的行政機(jī)構(gòu)可以向法院,要求給予違法者以民事處罰并賠償受害者的損失,也可以支持消費(fèi)者,追究侵權(quán)者的民事責(zé)任,法庭也可以對(duì)特殊消費(fèi)者實(shí)行訴訟費(fèi)用救濟(jì)制度,體現(xiàn)在司法程序中保護(hù)弱者的原則。

(5)加大法律知識(shí)普及力度。

2.提高消費(fèi)者自身素質(zhì)

(1)提高消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)意識(shí)。消費(fèi)者維權(quán)效果在相當(dāng)程度上取決于消費(fèi)者維權(quán)意識(shí)的覺(jué)醒,取決于消費(fèi)者自身捍衛(wèi)合法權(quán)益的積極性與主動(dòng)性。因此,要逐步普及全民族消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)知識(shí)的宣傳,增強(qiáng)維護(hù)自身合法權(quán)益的意識(shí)。

(2)提高消費(fèi)者權(quán)益自我保護(hù)能力。消費(fèi)者應(yīng)加強(qiáng)相關(guān)商品知識(shí)的學(xué)習(xí),了解有關(guān)商品信息,積極做好消費(fèi)前的準(zhǔn)備工作;購(gòu)物、消費(fèi)過(guò)程中消費(fèi)者一定要索要并保存好有關(guān)證據(jù),以作為消費(fèi)權(quán)益受損時(shí)的投訴依據(jù)。。

3.加強(qiáng)監(jiān)督工作完善消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)

(1)加強(qiáng)政府的監(jiān)管工作。①加強(qiáng)專業(yè)執(zhí)照管理。②強(qiáng)化產(chǎn)品安全標(biāo)準(zhǔn)。③嚴(yán)歷制止、打擊具有外部負(fù)效應(yīng)的消費(fèi)行為。

(2)加強(qiáng)新聞監(jiān)督,實(shí)行舉報(bào)有獎(jiǎng)制度。

(3)加強(qiáng)社會(huì)監(jiān)督作用。廣泛宣傳消費(fèi)者維權(quán)意識(shí),自覺(jué)抵制假冒偽劣商品。

參考文獻(xiàn):

[1]王江云.消費(fèi)者的法律保護(hù)問(wèn)題.法律出版社,1990.

[2]李昌麒,許明園.消費(fèi)者保護(hù)法.法律出版社,1997.

[3]王保樹(shù).經(jīng)濟(jì)法原理.社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社,1999.

[4]李國(guó)光.最高人民法院〈關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定〉的理解與適用.中國(guó)法制出版社,2002.