一、各國(guó)刑法對(duì)被害人承諾的規(guī)定

被害人承諾對(duì)犯罪嫌疑人刑事責(zé)任的影響，已為現(xiàn)代國(guó)家所關(guān)注，并在相關(guān)立法、司法上有所表現(xiàn)。德國(guó)刑法中把被害人承諾作為超法規(guī)的阻卻違法性事由。“如果被害人同意，可罰的行為在傳統(tǒng)社會(huì)秩序范疇內(nèi)已經(jīng)發(fā)生了變化，從刑法上看這種情形，在上述情況下只要有同意，便不存在典型的不法，因而也就意味著不存在構(gòu)成要件該當(dāng)?shù)男袨?。”[2]日本刑法在總則中，沒(méi)有直接把被害人的承諾規(guī)定為違法阻卻事由，但是一般認(rèn)為日本刑法典第35條所規(guī)定的“依據(jù)法令或者基于正當(dāng)業(yè)務(wù)而實(shí)施的行為，不處罰”，包含了被害人的承諾。而從分則的規(guī)定看，被害人的同意有時(shí)能夠阻卻犯罪的成立，有時(shí)可以作為減輕刑事責(zé)任因素，“基于被害人的承諾的，就減少了行為的違法性程度，犯罪的情狀就變輕”。[3]在英國(guó)刑法中，對(duì)于基于被害人承諾的行為視具體情況而定。很多侵犯人身罪，如強(qiáng)奸、襲擊等，如果被害人做出有效的承諾，則行為人不能構(gòu)成犯罪。美國(guó)刑法中，被害人的承諾一般不能作為合法辯護(hù)事由。由于犯罪行為直接或間接地侵犯了公眾利益，因此，是否制裁只能取決于國(guó)家意志，而不能私下了結(jié)。[4]然而，在某些罪是以違反被害人意志為成立要件的情況下，如果被害人做出有效承諾，則行為人不構(gòu)成犯罪。如強(qiáng)奸罪，如果婦女做出真實(shí)有效的承諾，就不構(gòu)成強(qiáng)奸罪。

我國(guó)刑法在排除社會(huì)危害性的行為中只規(guī)定了正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險(xiǎn)，但在司法實(shí)踐中，在一定程度上承認(rèn)了被害人承諾問(wèn)題。對(duì)于那些以違背被害人意志為成立要件的犯罪，如強(qiáng)奸罪、非法侵入住宅罪、強(qiáng)制狠褻、侮辱婦女罪等，如果被害人承諾實(shí)施該行為，行為人的行為就不構(gòu)成犯罪，也不承擔(dān)刑事責(zé)任。有些犯罪，如故意殺人罪、故意傷害罪，被害人的承諾并不能成為阻卻違法事由存在，但可以成為減輕刑事責(zé)任的原因，如安樂(lè)死現(xiàn)象。

二、被害人承諾阻卻違法性的理論根據(jù)

關(guān)于被害人承諾阻卻違法性的理論根據(jù)，各國(guó)刑法理論界存在以下觀點(diǎn)：1、法律行為說(shuō)。該說(shuō)認(rèn)為，被害人的承諾本身是一種法律行為，具有被害人的承諾意味著被害人給予了行為人實(shí)施一定侵害行為的權(quán)利，因此，被害人承諾的有效條件也應(yīng)適用民法關(guān)于法律行為的規(guī)定，例如，不能違反公序良俗。由于該說(shuō)完全用民法的原理來(lái)確定被害人承諾的有效條件，誤解了刑法與民法的不同目的，現(xiàn)在一般沒(méi)有人贊成這種學(xué)說(shuō)。2、利益放棄說(shuō)。該說(shuō)認(rèn)為，法秩序把法益的保護(hù)委托給法益主體，具有被害人的承諾，表明法益主體放棄了自己的利益。該說(shuō)的基本思想是，刑法的任務(wù)是保護(hù)利益，而利益是分屬于各個(gè)主體的，它首先由各個(gè)主體加以保護(hù)，既然利益主體放棄其利益，該利益現(xiàn)實(shí)上也就不存在了。利益放棄說(shuō)在論證一般情況下被害人承諾阻卻違法性方面具有很強(qiáng)的說(shuō)服力，但在論證被害人無(wú)權(quán)處分的人身專屬權(quán)益方面卻不夠充分。3、法律保護(hù)放棄說(shuō)。該說(shuō)認(rèn)為，法益主體委托法律保護(hù)自己的利益，具有被害人的承諾表明法益主體放棄了法律的保護(hù)。該說(shuō)的理論基礎(chǔ)可以說(shuō)是社會(huì)契約論。但是，該說(shuō)同樣沒(méi)能說(shuō)明個(gè)人承諾的限度，沒(méi)有說(shuō)明在何種范圍內(nèi)個(gè)人的承諾是值得法律肯定的、個(gè)人放棄法律保護(hù)與法律強(qiáng)行保護(hù)的界限何在。

筆者認(rèn)為，上述三種觀點(diǎn)在解釋被害人承諾阻卻違法性根據(jù)方面各有不足。根據(jù)張明楷教授的觀點(diǎn)，可以將利益放棄說(shuō)與法律保護(hù)放棄說(shuō)結(jié)合起來(lái)解決被害人承諾正當(dāng)性根據(jù)問(wèn)題?！靶谭ǖ哪康氖潜Ｗo(hù)法益，而法益通常被定義為法律所保護(hù)的利益，可見法益概念有兩個(gè)側(cè)面：一是‘法律的保護(hù)’，二是‘利益’。被害人的承諾表明作為利益主體的被害人一方面放棄了自己的利益，另一方面也放棄了法律的保護(hù)；在這種情況下，刑法仍然進(jìn)行干涉，就違反了刑法的目的?！盵5]被害人承諾阻卻違法性的理論根據(jù)主要在于：被害人對(duì)于自己有權(quán)支配和處分的利益在不侵害公共利益的前提下放棄了刑法的保護(hù)。[6]也就是說(shuō)，如果被害人放棄了刑法所保護(hù)的個(gè)人有權(quán)支配和處分的法益，則加害人根據(jù)被害人的承諾而實(shí)施的侵害法益的行為在不危害社會(huì)公共利益的前提下不構(gòu)成實(shí)質(zhì)違法。

一、被害人承諾正當(dāng)性的法理依據(jù)

一般來(lái)說(shuō),侵害他人法益的行為都是違法的,但為什么有具有被害人承諾的特定場(chǎng)合下,就不成立犯罪呢?對(duì)這一問(wèn)題的回答,刑法理論中存在不同的學(xué)說(shuō)。

1.權(quán)利放棄說(shuō)。其基本要義是,刑法的任務(wù)是保護(hù)權(quán)利,既然權(quán)利主體放棄其權(quán)利,該權(quán)利現(xiàn)實(shí)上也就不存在了。2.法律行為說(shuō)。認(rèn)為被害人的承諾本身是一種法律行為,一旦被害人承諾,就意味著被害人給予了行為人實(shí)施一定侵害行為的權(quán)利,因此,行為人行為被排除違法性。3.法律保護(hù)放棄說(shuō)。該說(shuō)認(rèn)為,法益主體委托法律保護(hù)自己的利益,具有被害人的承諾就表明法益主體放棄了法律的保護(hù),因而相對(duì)人的行為排除違法性。

上述第二種說(shuō)法事實(shí)上將民法關(guān)于法律行為的規(guī)定套用在被害人承諾上,該說(shuō)用民法的原理來(lái)確定被害人承諾的有效條件,誤解了刑法與民法的不同目的,存在不合理性。第三種說(shuō)法其實(shí)與第一種形異而實(shí)同,都是強(qiáng)調(diào)被害人承諾的主體決定性。筆者認(rèn)可權(quán)利放棄說(shuō),因?yàn)楸缓θ顺兄Z之所以存在合理性,就是由于被害人同意而實(shí)現(xiàn)的自己決定自由這種權(quán)利,優(yōu)越于被行為所侵害的權(quán)利。我國(guó)刑法理論界也是傾向于第一種學(xué)說(shuō),“權(quán)利人請(qǐng)求或者同意行為人損害其某種合法權(quán)益,表明他已經(jīng)放棄了該種合法權(quán)益,因此,法律就沒(méi)有必要保護(hù)由權(quán)利人放棄的合法權(quán)益,從而就不需要對(duì)損害合法權(quán)益的人予以刑法追究”的表述就是其體現(xiàn)。

二、被害人承諾的成立條件

1.主體條件。所謂被害人承諾的主體要件,主要指被害人的承諾能力,即是指理解承諾的內(nèi)容和意義并做出承諾的能力。因此,在被害人承諾的主體存在瑕疵時(shí),就不能成立被害人承諾的正當(dāng)性,故幼兒及沒(méi)有通常意思判斷能力的精神病患者的同意,因?yàn)槭菦](méi)有同意能力的人同意,所以無(wú)效。另外此承諾的作出,一定要是被害人自己做出的意思表示,不能是在被迫的情況下做出的。

摘要：被害人承諾，又稱被害人的同意，是指法益主體對(duì)于他人侵害自己可以支配的權(quán)益的行為所表示的允諾。很多國(guó)家的刑事立法都對(duì)被害人承諾問(wèn)題作出了規(guī)定，我國(guó)刑法典雖然沒(méi)有明確規(guī)定被害人承諾問(wèn)題，但在司法實(shí)踐中已有所運(yùn)用。被害人承諾阻卻違法性的理論根據(jù)是被害人對(duì)于自己有權(quán)支配和處分的利益在不侵害公共利益的前提下放棄了刑法的保護(hù)。被害人承諾的成立要件包括承諾能力、意思表示的真實(shí)性、個(gè)人法益的有限承諾、承諾應(yīng)在實(shí)行行為發(fā)生前或行為發(fā)生時(shí)、行為人實(shí)施行為的內(nèi)容與承諾的內(nèi)容一致。關(guān)鍵詞：被害人承諾；阻卻違法性；成立要件我國(guó)大陸的現(xiàn)行刑法典對(duì)被害人承諾的行為性質(zhì)和法律效果均沒(méi)有作出規(guī)定。因此，明確被害人承諾的行為的法律效果，為指導(dǎo)司法機(jī)關(guān)正確處理相關(guān)案件提供理論依據(jù)，就成為了我國(guó)刑法理論亟待解決的問(wèn)題。一、被害人承諾的定義被害人承諾，又稱被害人的同意，是指法益主體對(duì)于他人侵害自己可以支配的權(quán)益的行為所表示的允諾。其源自羅馬法學(xué)家烏爾比安“對(duì)意欲者不產(chǎn)生侵害”的法律格言，意即行為人實(shí)施某種侵害行為時(shí)，如果該行為及其產(chǎn)生的結(jié)果正是被害人所意欲的行為與結(jié)果，那么，對(duì)被害人就不產(chǎn)生侵害問(wèn)題。被害人承諾歷來(lái)是作為犯罪阻卻事由、特別是違法性阻卻事由的一種。除少數(shù)國(guó)家和地區(qū)（如意大利、韓國(guó)和我國(guó)澳門特別行政區(qū)）在立法上明確將被害人承諾規(guī)定為一種法定的正當(dāng)化事由外，大多數(shù)國(guó)家的刑法中均無(wú)被害人承諾的明文規(guī)定，在我國(guó)刑法典中，也沒(méi)有明確規(guī)定被害人承諾問(wèn)題，可在司法實(shí)踐中已有所運(yùn)用，因此，對(duì)被害人承諾問(wèn)題進(jìn)行研究有助于刑事立法和司法的完善。二、被害人承諾阻卻違法性的理論根據(jù)關(guān)于被害人承諾阻卻違法性的理論根據(jù)，各國(guó)刑法理論界存在以下觀點(diǎn)：1、法律行為說(shuō)。該說(shuō)認(rèn)為，被害人的承諾本身是一種法律行為，具有被害人的承諾意味著被害人給予了行為人實(shí)施一定侵害行為的權(quán)利，因此，被害人承諾的有效條件也應(yīng)適用民法關(guān)于法律行為的規(guī)定，例如，不能違反公序良俗。由于該說(shuō)完全用民法的原理來(lái)確定被害人承諾的有效條件，誤解了刑法與民法的不同目的，現(xiàn)在一般沒(méi)有人贊成這種學(xué)說(shuō)。2、利益放棄說(shuō)。該說(shuō)認(rèn)為，法秩序把法益的保護(hù)委托給法益主體，具有被害人的承諾，表明法益主體放棄了自己的利益。該說(shuō)的基本思想是，刑法的任務(wù)是保護(hù)利益，而利益是分屬于各個(gè)主體的，它首先由各個(gè)主體加以保護(hù)，既然利益主體放棄其利益，該利益現(xiàn)實(shí)上也就不存在了。利益放棄說(shuō)在論證一般情況下被害人承諾阻卻違法性方面具有很強(qiáng)的說(shuō)服力，但在論證被害人無(wú)權(quán)處分的人身專屬權(quán)益方面卻不夠充分。3、法律保護(hù)放棄說(shuō)。該說(shuō)認(rèn)為，法益主體委托法律保護(hù)自己的利益，具有被害人的承諾表明法益主體放棄了法律的保護(hù)。該說(shuō)的理論基礎(chǔ)可以說(shuō)是社會(huì)契約論。但是，該說(shuō)同樣沒(méi)能說(shuō)明個(gè)人承諾的限度，沒(méi)有說(shuō)明在何種范圍內(nèi)個(gè)人的承諾是值得法律肯定的、個(gè)人放棄法律保護(hù)與法律強(qiáng)行保護(hù)的界限何在。筆者認(rèn)為，上述三種觀點(diǎn)在解釋被害人承諾阻卻違法性根據(jù)方面各有不足。根據(jù)張明楷教授的觀點(diǎn)，可以將利益放棄說(shuō)與法律保護(hù)放棄說(shuō)結(jié)合起來(lái)解決被害人承諾正當(dāng)性根據(jù)問(wèn)題?！靶谭ǖ哪康氖潜Ｗo(hù)法益，而法益通常被定義為法律所保護(hù)的利益，可見法益概念有兩個(gè)側(cè)面：一是‘法律的保護(hù)’，二是‘利益’。被害人的承諾表明作為利益主體的被害人一方面放棄了自己的利益，另一方面也放棄了法律的保護(hù)；在這種情況下，刑法仍然進(jìn)行干涉，就違反了刑法的目的?！盵5]被害人承諾阻卻違法性的理論根據(jù)主要在于：被害人對(duì)于自己有權(quán)支配和處分的利益在不侵害公共利益的前提下放棄了刑法的保護(hù)。[6]也就是說(shuō)，如果被害人放棄了刑法所保護(hù)的個(gè)人有權(quán)支配和處分的法益，則加害人根據(jù)被害人的承諾而實(shí)施的侵害法益的行為在不危害社會(huì)公共利益的前提下不構(gòu)成實(shí)質(zhì)違法。三、被害人承諾的行為的法律效果在被害人承諾的正當(dāng)性依據(jù)的問(wèn)題上，歷來(lái)存在著利益放棄說(shuō)和法益衡量說(shuō)這兩種主要觀點(diǎn)?；趯?duì)刑法的任務(wù)和機(jī)能、對(duì)刑事違法性的本質(zhì)等問(wèn)題的不同理解，又主要形成了以法律行為說(shuō)、利益放棄說(shuō)、法律保護(hù)放棄說(shuō)、保護(hù)客體部分脫落說(shuō)和利益衡量說(shuō)等為主的多種學(xué)說(shuō)。筆者認(rèn)為，利益衡量說(shuō)（又稱法政策說(shuō)）是其中最為成熟合理的。利益衡量說(shuō)認(rèn)為，法益是服務(wù)于個(gè)人的自由發(fā)展的，被害人放棄自己的利益是其行使人格自由權(quán)利的表現(xiàn)。“在一個(gè)保護(hù)公民自由的法律價(jià)值體系內(nèi)，法律應(yīng)當(dāng)確保公民在法律范圍內(nèi)根據(jù)自己的價(jià)值觀念和判斷行使自主決定權(quán)。這一法律保護(hù)的社會(huì)價(jià)值遠(yuǎn)遠(yuǎn)優(yōu)越于為了保護(hù)被害人已經(jīng)放棄了法律保護(hù)所可能帶來(lái)的利益損害和國(guó)家對(duì)公民自主決定權(quán)的干涉”。被害人的自主決定權(quán)遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于被放棄的其他法益這一利益衡量，使得被害人承諾“不僅阻卻違法，而且獲得了刑法乃至整個(gè)法秩序上的正當(dāng)性效力”。但是，人格自由權(quán)利只存在于歷史的形成的積極的現(xiàn)實(shí)社會(huì)價(jià)值之中，不具備積極的社會(huì)價(jià)值則不受肯定，基于其所產(chǎn)生的被害人承諾之行為的正當(dāng)性自然也不復(fù)得到承認(rèn)。即被害人承諾損害的權(quán)益只能是其享有支配權(quán)的權(quán)益，而不能是法律禁止其處分的權(quán)利。在這一基本原理的指導(dǎo)下，對(duì)于侵害了不同利益的被害人承諾之行為，應(yīng)認(rèn)為其具有著不同的法律效果：（一）侵害生命權(quán)的行為目前，除少數(shù)承認(rèn)安樂(lè)死的情形不違法的國(guó)家外，幾乎所有國(guó)家和地區(qū)都嚴(yán)格禁止被害人承諾他人剝奪自己的生命。我國(guó)的刑法典中雖然沒(méi)有現(xiàn)成的規(guī)定，但無(wú)論是在理論上還是實(shí)踐中，均認(rèn)為得承諾殺人行為以及幫助自殺等成立故意殺人罪。其理論依據(jù)在于：對(duì)自主決定權(quán)的尊重是被害人承諾的正當(dāng)性依據(jù)，而生命之存在正是自主決定的前提和根本，因此對(duì)放棄生命的承諾的效力的承認(rèn)與被害人承諾的正當(dāng)性根據(jù)之間存在著悖論。?筆者認(rèn)為，此種觀點(diǎn)是不足取的。按照此種邏輯，自殺行為和安樂(lè)死似也應(yīng)被禁止乃至構(gòu)成犯罪.其不當(dāng)之處在于將具有因果聯(lián)系、先后順序的兩個(gè)事項(xiàng)置于同一層次進(jìn)行考量。雖然無(wú)生命則無(wú)自主決定權(quán)，但在生命存續(xù)期間中作出的及于未來(lái)的自主決定無(wú)疑是有效的。正如所有權(quán)人意欲將所有權(quán)轉(zhuǎn)予他人，轉(zhuǎn)移所有權(quán)之行為使得原所有權(quán)人不再繼續(xù)享有后續(xù)的支配權(quán)，但享有所有權(quán)之時(shí)的轉(zhuǎn)移所有權(quán)之行為卻無(wú)疑是有效地。筆者認(rèn)為，對(duì)被害人承諾的侵害生命之行為的禁止，依然是出于利益衡量的考慮。如果不對(duì)其加以禁止和處罰，客觀上會(huì)在整個(gè)社會(huì)范圍造成助長(zhǎng)不珍惜生命、不尊重生命的不良風(fēng)氣等的不利后果。被害人個(gè)人的自主決定權(quán)在此時(shí)必須讓度于對(duì)積極、健康的社會(huì)價(jià)值取向的扶持。或者在某種意義上，也可以這樣認(rèn)為：“生命雖屬個(gè)人權(quán)益，但個(gè)人又是國(guó)家、社會(huì)的成員，所以生命同時(shí)也是國(guó)家、社會(huì)的公共利益，國(guó)家對(duì)此應(yīng)予以保護(hù)，個(gè)人不能讓與和支配?！狈蓪?duì)于自殺采取放任態(tài)度，在于對(duì)自殺行為人無(wú)法課以刑罰，而對(duì)于受承諾而殺人者定罪量刑卻可以起到一般預(yù)防與特殊預(yù)防的作用。但是“支配行為人實(shí)行殺人的動(dòng)機(jī)并不具有反社會(huì)的性質(zhì)”，受約殺人行為的社會(huì)危害性和殺人者的人身危險(xiǎn)性畢竟較小，因此應(yīng)判處較一般故意殺人罪為輕的刑罰。（二）侵害身體健康權(quán)的行為比之承諾殺人的行為而言，受約傷害身體的行為的社會(huì)危害性和行為人的人身危險(xiǎn)性要更加小。如果一概處以刑罰，則有刑法的泛道德化之嫌。但是由于身體健康的不可替代性，法律不宜完全允許公民承諾他人對(duì)自己的身體造成嚴(yán)重?fù)p害。因此各國(guó)的立法雖然不盡一致，但是基本上都是采取了折衷的“健康的有限可承諾性”觀點(diǎn)，將違反善良風(fēng)俗和造成嚴(yán)重傷害結(jié)合起來(lái)考慮。對(duì)具體個(gè)案的處理，要視乎其行為人動(dòng)機(jī)、被害人同意的原因和傷害的程度、手段、時(shí)間地點(diǎn)等情況而定。[1][2][][]（三）侵害名譽(yù)權(quán)、人格權(quán)等權(quán)利的行為我國(guó)刑法中侵害名譽(yù)權(quán)、人格權(quán)的犯罪是第237條規(guī)定的強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女罪、猥褻兒童罪和第246條規(guī)定的侮辱罪、誹謗罪。有學(xué)者把前兩種犯罪放在“性的不可侵犯的權(quán)利”中加以研究，認(rèn)為其根本不構(gòu)成犯罪，不屬于被害人承諾的研究范圍；后兩種犯罪除“嚴(yán)重危害社會(huì)秩序與國(guó)家利益的”以外“告訴才處理”，“既然事后的同意、寬恕都可以排除行為的社會(huì)危害性，事前如果作出同意表示的，自然應(yīng)以正當(dāng)行為對(duì)待”。?筆者認(rèn)為，這種看法有待商榷。“性的不可侵犯的權(quán)利”這種表述是否嚴(yán)謹(jǐn)和合理，此處就不再推敲了。但是侵害名譽(yù)權(quán)、人格權(quán)的行為（體現(xiàn)為猥褻、侮辱、誹謗等）的突出特點(diǎn)是會(huì)導(dǎo)致受害人的社會(huì)評(píng)價(jià)的降低和人格所受尊重的無(wú)形喪失，其方法和手段不但有違于善良風(fēng)俗，而且通常是為公眾所知的，對(duì)于社會(huì)的風(fēng)氣有著極為不良的影響。因此，筆者主張，在處理侵害名譽(yù)權(quán)、人格權(quán)的行為時(shí)，應(yīng)以不處罰為原則，但是如果該行為不符合社會(huì)倫理道德、危害了社會(huì)秩序，則必須要予以處罰。（四）侵害財(cái)產(chǎn)權(quán)利的行為一般來(lái)講，對(duì)于依法對(duì)其享有所有權(quán)的財(cái)產(chǎn)，所有人當(dāng)然的具有完全的承諾權(quán)。但是事實(shí)上，權(quán)利人對(duì)其財(cái)產(chǎn)權(quán)利的處分往往要受到一些限制，如：所有權(quán)人不能任意承諾他人損害已經(jīng)在其上創(chuàng)設(shè)了他人的用益物權(quán)的物、記名債券的所有權(quán)人通常不能承諾他人侵害其對(duì)該債券的所有權(quán)等。至于其他財(cái)產(chǎn)權(quán)所受限制更為明顯，如用益物權(quán)人未經(jīng)所有權(quán)人許可不得承諾他人侵害其用益物權(quán)（如使用權(quán)等）。但這些限制都是民法意義上的，所產(chǎn)生的不利后果也一般由承諾人承擔(dān)，對(duì)被承諾人不產(chǎn)生刑法上的非難。也正是基于這個(gè)原因，一般認(rèn)為，權(quán)利人的人在其權(quán)限內(nèi)的承諾也視為有效地被害人承諾。四、被害人承諾的成立要件并非所有被害人承諾的行為都可以阻卻違法，被害人承諾阻卻違法應(yīng)當(dāng)受到嚴(yán)格的限制。被害人承諾的成立要件包括以下幾個(gè)方面：（一）承諾的主體要件：承諾能力被害人承諾的主體要件，即被害人的承諾能力，是指理解承諾的內(nèi)容和意義并做出承諾的能力。[7]我國(guó)學(xué)者大都認(rèn)為被害人應(yīng)當(dāng)具有正常的辨認(rèn)能力和控制能力，也就是說(shuō)承諾人應(yīng)當(dāng)能夠明確認(rèn)識(shí)到其承諾行為的性質(zhì)、后果、意義等。筆者認(rèn)為，承諾主體能力在刑法當(dāng)中有明確規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格依照刑法的規(guī)定確定；若刑法中沒(méi)有規(guī)定的，可以參照民法中有關(guān)行為能力的規(guī)定，并在具體考慮行為人的年齡、智力、精神健康狀況等因素的基礎(chǔ)上聯(lián)系承諾人所處分的具體法益加以確定。這樣，一方面既可以保障承諾人的自由支配權(quán)和處分權(quán)，另一方面也可以保護(hù)承諾人的權(quán)益免受他人非法侵害。（二）承諾的主觀要件：意思表示的真實(shí)性承諾必須是出于被害人真實(shí)的意思表示，基于欺騙、脅迫、利誘等的承諾不阻卻違法性。由于承諾是被害人自我決定權(quán)的行使，所以不能有任何意思瑕疵。有學(xué)者認(rèn)為承諾的意思只要現(xiàn)實(shí)存在即可，不要求以某種方式表示出來(lái)，這就是意思方向說(shuō)。而意思表示說(shuō)則認(rèn)為只有承諾表現(xiàn)于外部時(shí)，基于承諾的行為才能正當(dāng)化。筆者贊同意思表示說(shuō)，因?yàn)槿绻兄Z存在于人的內(nèi)心，不通過(guò)某種方式表示出來(lái)的話，是很難認(rèn)定承諾存在的。因此，筆者認(rèn)為承諾的意思必須通過(guò)語(yǔ)言、行動(dòng)等方式向行為人表示出來(lái)。這里的表示，除了明示以外，還包括默示。如當(dāng)被害人看到有人要損壞其物品時(shí)，能夠?qū)嵤﹨s不實(shí)施阻止行為，就是在以一種有說(shuō)明力的行為顯示他的承諾。（三）承諾的權(quán)限要件：個(gè)人法益的有限承諾被害人承諾只能對(duì)其有自我決定權(quán)的法益作出，即被害人只能對(duì)其有處分權(quán)的事項(xiàng)作出承諾。如果承諾人對(duì)其不具有處分權(quán)的事項(xiàng)進(jìn)行承諾，則是無(wú)效的承諾。按照刑法理論，刑法法益分為個(gè)人法益和超個(gè)人的法益。超個(gè)人的法益還可細(xì)分為國(guó)家法益和社會(huì)法益。國(guó)家法益和社會(huì)法益都是刑法所保護(hù)的公共利益，個(gè)人沒(méi)有處分權(quán)。因此，被害人承諾的范圍僅限于自己可以支配和處分的個(gè)人法益，同時(shí)不得侵犯社會(huì)法益和國(guó)家法益。1、生命法益生命是最重要的法益，刑法對(duì)其采用絕對(duì)保護(hù)原則，剝奪他人生命或者嚴(yán)重威脅他人生命的行為都被認(rèn)為是犯罪。生命不是自己可以隨意處分的利益，深層原因是，生命是個(gè)人的基礎(chǔ)，而個(gè)人是國(guó)家的一員，故個(gè)人生命對(duì)國(guó)家也是重要的利益。[8]筆者認(rèn)為，生命法益不屬于被害人可以承諾的對(duì)象，因此，得到被害人承諾的故意殺人行為仍然構(gòu)成犯罪，但是在量刑時(shí)可以考慮被害人承諾這個(gè)因素而酌情從輕、減輕處罰?！兜聡?guó)刑法典》第216條對(duì)受囑托殺人規(guī)定了比普通殺人較輕的法定刑就是基于被害人承諾這個(gè)因素考慮的。2、身體健康法益身體健康法益是僅僅次于生命法益的重要個(gè)人法益。刑法上的身體健康法益，一般是指身體的完整性、身體的不可侵犯性、生理機(jī)能的健全和心理狀態(tài)的健康等。傷害只有在一定情形下才具有承諾性，因?yàn)閲?yán)重威脅健康保護(hù)效果的自身傷害承諾會(huì)給刑法的健康保護(hù)規(guī)范帶來(lái)很大的副作用?；谏鲜隹紤]，筆者認(rèn)為，被害人不能承諾可能造成其身體永久性傷殘的傷害行為，也不能承諾違背法律、公共秩序或善良風(fēng)俗的傷害行為。3、個(gè)人的自由權(quán)、人格權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)法益。對(duì)于這幾項(xiàng)個(gè)人法益，個(gè)人一般有承諾權(quán)，但以不損害社會(huì)公共利益為前提，始得阻卻違法性。（四）被害人承諾的時(shí)間要件：實(shí)行行為發(fā)生前或行為發(fā)生時(shí)各國(guó)刑法學(xué)者一般認(rèn)為，被害人的有效承諾只能在實(shí)行行為發(fā)生前或者行為發(fā)生時(shí)做出，事后做出的承諾不能以被害人承諾的行為而排除社會(huì)危害性。而且行為前所做出的承諾必須在行為時(shí)還沒(méi)有被撤銷，承諾方為有效。事后承諾原則上不能阻卻行為人的行為成立犯罪，這是世界各國(guó)的通例。這主要是因?yàn)槭潞蟪兄Z不能改變犯罪事實(shí)本身，同時(shí)國(guó)家的刑罰權(quán)是屬于公權(quán)力的范疇，不能如民法一般引入意思自治，不能被當(dāng)事人的意思所左右，被害人無(wú)權(quán)對(duì)公權(quán)作出處分。（五）行為人實(shí)施行為的內(nèi)容與承諾的內(nèi)容一致行為人對(duì)被害人的承諾要有明確的認(rèn)識(shí)，對(duì)被害人權(quán)益的損害應(yīng)當(dāng)在承諾的范圍內(nèi)進(jìn)行，對(duì)于超出承諾范圍造成的損害，不能阻卻行為的違法性。這是因?yàn)槌龀兄Z范圍的損害與未予承諾的損害一樣，完全是行為人單方面作出的加害行為，對(duì)此應(yīng)當(dāng)以犯罪論處。因此，行為人實(shí)施行為的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)與被害人承諾的內(nèi)容一致，如果被害人對(duì)損害的程度、手段等有要求的，損害行為則必須滿足這些要求，這也是對(duì)被害人本人意志自由的充分尊重。

【內(nèi)容提要】在刑法學(xué)中，基于推定承諾的行為，是指行為時(shí)雖然沒(méi)有被害人的承諾，但為救助被害人的緊急事項(xiàng)，可以推定如果被害人知道行為時(shí)的緊急情況就會(huì)當(dāng)然作出承諾，而法律上認(rèn)可基于對(duì)被害人意思的推定而實(shí)施的行為?；谕贫ǔ兄Z的行為的正當(dāng)性根據(jù)是“法益衡量”原則，即對(duì)被害人較小利益的損害能產(chǎn)生保護(hù)被害人較大利益的效果。基于推定承諾的行為的成立條件是行為的實(shí)施必須同時(shí)具備如下三要素：前提條件（情勢(shì)緊急）、實(shí)質(zhì)條件（被害人承諾的當(dāng)然可能性）、補(bǔ)充條件（行為的社會(huì)相當(dāng)性）。

【關(guān)鍵詞】刑法/基于推定承諾的行為/被害人/正當(dāng)性根據(jù)/成立條件

基于推定承諾的行為，又稱基于推定同意的行為，是我國(guó)司法實(shí)踐中經(jīng)常遇見但又令人頗感棘手的一種行為，因?yàn)閷?duì)這種行為應(yīng)如何界定，其正當(dāng)性根據(jù)何在，這種行為須具備哪些條件才能成為刑法中的正當(dāng)化行為等問(wèn)題，我國(guó)的法律、法規(guī)、司法解釋等都未作明確的規(guī)定，我國(guó)刑法學(xué)界對(duì)此也研究不多。因此，借鑒大陸法系國(guó)家和地區(qū)的研究成果來(lái)研討我國(guó)司法實(shí)踐中的基于推定承諾的行為，對(duì)于豐富我國(guó)的刑法學(xué)理論和指導(dǎo)司法實(shí)踐無(wú)疑具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。

一、基于推定承諾的行為之定義

目前世界上大多數(shù)國(guó)家和地區(qū)的立法對(duì)基于推定承諾的行為并未作出明確的規(guī)定，但是大陸法系國(guó)家和地區(qū)的刑法著作中一般都有關(guān)于推定承諾的行為的論述。

日本的大冢仁教授認(rèn)為，所謂基于推定承諾的行為，是指雖然實(shí)際上并不存在被害人自己作出的承諾，但是可以認(rèn)為在被害人知道情形時(shí)就當(dāng)然會(huì)給予承諾，從而推定其意思所實(shí)施的行為。（注：參見[日]大冢仁：《刑法概說(shuō)》（總論），馮軍譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2003年版，第359頁(yè)。）木村龜二博士在其著作——《刑法總論》中提出，所謂基于推定承諾的行為，指根據(jù)客觀的判斷，從理性的人的見地，能預(yù)期被害人承諾的行為。例如，為了防止自來(lái)水龍頭破裂或?yàn)榱藫錅缁馂?zāi)，擅自侵入他人住宅的行為。

摘要：我國(guó)社會(huì)經(jīng)濟(jì)健康穩(wěn)定的發(fā)展，與完善的法律體系有著重要關(guān)系，這是限制犯罪問(wèn)題的有效途徑，并且法律法規(guī)一直處于優(yōu)化狀態(tài)下，為社會(huì)發(fā)展提供了充分保障。不過(guò)在個(gè)別領(lǐng)域中沒(méi)有深入研究，所以依然存在法律缺陷，導(dǎo)致犯罪問(wèn)題不能做到有法可依，尤其是被害人問(wèn)題研究的匱乏，造成刑法學(xué)基礎(chǔ)理論不夠完善。因此需要改變研究中心，從犯罪學(xué)領(lǐng)域轉(zhuǎn)移到刑法學(xué)被害人問(wèn)題，進(jìn)一步完善我國(guó)的法律法規(guī)。本文會(huì)對(duì)刑法學(xué)視野中被害人問(wèn)題展開詳細(xì)探討，重點(diǎn)分析被害人的概念，為完善我國(guó)法律體系貢獻(xiàn)力量。

關(guān)鍵詞：刑法學(xué)視野；被害人；地位

犯罪行為所帶來(lái)的后果，不僅是違反國(guó)家的相關(guān)法律，對(duì)社會(huì)發(fā)展也會(huì)造成極為嚴(yán)重的影響，而犯罪過(guò)程中的被害人，往往會(huì)因此受到嚴(yán)重傷害。不過(guò)由于刑法學(xué)視野中被害人問(wèn)題研究比較少，所以導(dǎo)致法律體系不夠完善，無(wú)法為被害人提供充分保障，如被害人與犯罪人之間的關(guān)聯(lián)等，都是需要重點(diǎn)研究的方向。如果能夠基于刑法學(xué)視野，對(duì)被害人問(wèn)題進(jìn)行深入研究，必然會(huì)有助于完善我國(guó)刑法理論與法律法規(guī)。健全的法律體系對(duì)社會(huì)發(fā)展，也能起到更多促進(jìn)作用，所以刑法學(xué)體系中被害人問(wèn)題研究至關(guān)重要，最終的成果也會(huì)對(duì)國(guó)家刑法運(yùn)作有著深遠(yuǎn)意義。

一、刑法學(xué)視野中被害人的定義

（一）侵害行為范圍

對(duì)于社會(huì)中廣泛出現(xiàn)的犯罪行為，不僅會(huì)破壞國(guó)家的法律秩序，同時(shí)也會(huì)為被害人帶來(lái)巨大的損失，不過(guò)目前對(duì)于被害人問(wèn)題并沒(méi)有統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，被害人的定義也存在很大的差異。以往的真實(shí)案例中，可以看到刑事被害人大多會(huì)分為廣義、狹義兩種，在廣義的角度上來(lái)講，就是合法權(quán)益受到侵害，而狹義是指犯罪過(guò)程中所侵害的自然人。在對(duì)刑法學(xué)被害人問(wèn)題展開研究時(shí)，應(yīng)該注重圍繞刑法學(xué)視野、犯罪學(xué)兩個(gè)重要方面，從而準(zhǔn)確對(duì)被害人的定義進(jìn)行區(qū)分[1]。首先要從侵害行為的范圍進(jìn)行定義，也就是直接或間接對(duì)被害人進(jìn)行侵害，一般來(lái)說(shuō)間接傷害依然會(huì)給被害人造成不同程度的損失，并且有些傷害存在持續(xù)性特點(diǎn)。盡管我國(guó)刑法學(xué)，對(duì)直接侵害犯罪行為具有明確的處罰規(guī)定，但是間接侵害不夠完善，缺乏有力的判罰規(guī)定。

摘要：被害人承諾是對(duì)該病人能否實(shí)施安樂(lè)死的最重要要素，在具有有效被害人承諾的情況下，無(wú)論是積極安樂(lè)死還是消極安樂(lè)死的行為至少不應(yīng)該具有違法性。積極安樂(lè)死與消極安樂(lè)死并無(wú)刑法上的區(qū)分意義，因此也不應(yīng)該將其區(qū)別對(duì)待。安樂(lè)死的“社會(huì)決定”是一個(gè)難以明晰、確切的概念。所謂的“社會(huì)決定論”看起來(lái)是在保留被害人的社會(huì)性，但是在無(wú)形之中也給被害人以枷鎖?，F(xiàn)實(shí)中幾乎不可能存在某人的繼續(xù)存活可以為社會(huì)帶來(lái)巨大利益的情況，以所謂的社會(huì)利益強(qiáng)行不讓病人安樂(lè)死是極端功利主義的體現(xiàn)。

關(guān)鍵詞：被害人承諾；安樂(lè)死；醫(yī)事領(lǐng)域；社會(huì)決定

每個(gè)人在出生的時(shí)候都無(wú)法選擇自己是否出生，也無(wú)法選擇自己出生之后所處的環(huán)境。但是對(duì)于死亡，似乎我們的選擇多了一些。而安樂(lè)死就是我們對(duì)于死亡的一個(gè)選擇。自我選擇權(quán)與生命權(quán)之間的紛爭(zhēng)貫穿了安樂(lè)死紛爭(zhēng)的始終，這種紛爭(zhēng)似乎還遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒(méi)有結(jié)束。

一、安樂(lè)死的概念與由來(lái)

“安樂(lè)死”一詞源于希臘文“euthanasia”，即“美麗的死”，又稱“安死術(shù)”或“憐殺”（Mercykilling），本意是指“無(wú)痛苦的幸福死亡”［1］。在現(xiàn)代醫(yī)療中，安樂(lè)死主要是在患有晚期絕癥的病人的請(qǐng)求之下，為了使其不再承受痛苦，放棄對(duì)其的治療或是人為加速其死亡的一種方式。根據(jù)被實(shí)施安樂(lè)死的病人是否明確表達(dá)其愿望，安樂(lè)死可分為自愿和非自愿兩種。前者系由病人本人通過(guò)遺囑或口頭表態(tài)方式?jīng)Q定，后者則是因本人無(wú)法表達(dá)意愿而由親屬或監(jiān)護(hù)人做出決定［2］。另一種區(qū)分安樂(lè)死的方式是根據(jù)作為與否將安樂(lè)死區(qū)分成主動(dòng)安樂(lè)死與被動(dòng)安樂(lè)死。如當(dāng)事人為某種有意的行動(dòng)處死，安樂(lè)死是主動(dòng)的；如果是故意允許他死去，就是被動(dòng)安樂(lè)死。因此主動(dòng)安樂(lè)死和被動(dòng)安樂(lè)死又分別稱為積極安樂(lè)死和消極安樂(lè)死［3］。安樂(lè)死運(yùn)動(dòng)自上世紀(jì)30年代開始發(fā)展［4］，正如歷史上許多別的人權(quán)運(yùn)動(dòng)一樣，安樂(lè)死運(yùn)動(dòng)在發(fā)展的初期并沒(méi)有得到大多數(shù)人的贊同。受到基督教中國(guó)衛(wèi)生法制2022年9月第30卷第5期·76·文化生命神圣至上的影響，安樂(lè)死最開始在西方并未受到較多人的關(guān)注［5］。但是隨著人權(quán)運(yùn)動(dòng)的發(fā)展，安樂(lè)死也開始越來(lái)越為人所贊同。目前對(duì)于消極安樂(lè)死而言，在刑法領(lǐng)域幾乎毫無(wú)爭(zhēng)議的認(rèn)為其并不屬于犯罪。而對(duì)于積極安樂(lè)死而言，目前僅有荷蘭、比利時(shí)通過(guò)法律明確允許了安樂(lè)死［61。我國(guó)首例安樂(lè)死案即發(fā)生在陜西漢中的蒲某案。1986年漢中某醫(yī)院收治了一位病人，該病人被診斷為肝硬變腹水且無(wú)法治愈。患者不堪忍受痛苦，多次喊叫著希望結(jié)束自己的生命，其子女求助醫(yī)生蒲某，請(qǐng)求蒲某結(jié)束病人的生命。后蒲某向病人注射了藥物，病人死亡。雖然終審判決為無(wú)罪釋放，但是無(wú)罪釋放的理由是因?yàn)槠渖鐣?huì)危害性小，即法院在宣判時(shí)是認(rèn)為蒲某具有違法性的。

二、安樂(lè)死情形下的被害人承諾問(wèn)題

二十世紀(jì)中葉以來(lái)，非犯罪化改革思潮席卷全球，對(duì)傳統(tǒng)刑法觀念產(chǎn)生了巨大沖擊，有力地推動(dòng)了各國(guó)刑法的革新。非犯罪化以謙抑精神為導(dǎo)向，以人權(quán)保障為追求目標(biāo)。面對(duì)世界非犯罪化改革浪潮，我們不能盲目追隨，但也不可視而不見。長(zhǎng)期以來(lái)，我國(guó)極力推崇和迷信刑罰萬(wàn)能主義和重刑主義的工具主義刑罰觀，刑罰成為打擊犯罪的惟一手段，導(dǎo)致國(guó)家刑罰資源的極度緊缺和嚴(yán)重浪費(fèi)。在嚴(yán)打政策指揮下，犯罪化幾乎成了我國(guó)刑法多年來(lái)自我進(jìn)化的惟一路徑。在高揚(yáng)人權(quán)保障和倡導(dǎo)“寬嚴(yán)相濟(jì)”刑事政策的時(shí)代背景下，亟需破除刑罰萬(wàn)能主義和重刑主義觀念，改變犯罪化的單一思維模式。

當(dāng)前，我國(guó)犯罪總量持續(xù)攀升，法院每年受理和審結(jié)案件數(shù)量在不斷增加，國(guó)家司法資源難以有效應(yīng)對(duì)，司法機(jī)關(guān)工作壓力巨大。究其原因，一方面和社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期的特定社會(huì)環(huán)境密切相關(guān)；另一方面，由于我國(guó)刑法犯罪化速度快，犯罪圈不斷擴(kuò)大，而非犯罪化未合理推進(jìn)，造成刑法自我膨脹。我國(guó)1997年新刑法施行以來(lái)頒布的歷次刑法修正案（包括2009年2月通過(guò)的修正案七），都帶有明顯的犯罪化印跡。面對(duì)社會(huì)轉(zhuǎn)型的客觀現(xiàn)實(shí)，法律無(wú)法改變。但是，刑法體系本身的發(fā)展，犯罪圈的擴(kuò)張和限縮，即犯罪化與非犯罪化的選擇，則是國(guó)家立法機(jī)構(gòu)可以調(diào)控的。顯然，刑法的進(jìn)步和完善是在犯罪化和非犯罪化的相互作用下共同實(shí)現(xiàn)的，單一的犯罪化難以完成刑法進(jìn)步的歷史使命。國(guó)家必須同等對(duì)待犯罪化和非犯罪化，充分發(fā)揮二者的合力作用，才能從根本上推進(jìn)刑法的進(jìn)步。因此，在“寬嚴(yán)相濟(jì)”刑事政策指導(dǎo)下，合理借鑒非犯罪化觀念，積極探索我國(guó)非犯罪化的立法路徑，對(duì)我國(guó)刑法體系的完善和刑事司法無(wú)疑具有重要理論價(jià)值和現(xiàn)實(shí)意義。

一、非犯罪化的界定

對(duì)于非犯罪化的概念，目前各國(guó)尚未形成統(tǒng)一的觀點(diǎn)。非犯罪化（decriminalization）與犯罪化（criminalization）相對(duì)，歐洲委員會(huì)出臺(tái)的《非犯罪化報(bào)告》指出，非犯罪化可以通過(guò)立法活動(dòng)進(jìn)行，也可以經(jīng)由司法機(jī)關(guān)解釋立法的途徑來(lái)實(shí)現(xiàn)，因此，非犯罪化可以被區(qū)分為“法律上的非犯罪化（dejuredecriminalization）”和“事實(shí)上的非犯罪化（defactodecriminalization）”“法律上的非犯罪化（dejuredecriminalization）”，是指刑罰制度擁有的作為對(duì)特定行為的正式反應(yīng)的制裁范圍收縮的過(guò)程。亦即改變現(xiàn)行法律的規(guī)定，將特定行為從刑法干預(yù)范圍中排除出去的立法過(guò)程?！笆聦?shí)上的非犯罪化(defactodecriminalization)”，是指盡管刑罰制度的正式能力沒(méi)有發(fā)生任何變化，但刑事司法制度對(duì)特定情況下特定行為（逐漸）減少其反應(yīng)活動(dòng)的現(xiàn)象{1}。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)刑法學(xué)者林山田教授認(rèn)為：“非犯罪化是針對(duì)現(xiàn)行刑事實(shí)體法所規(guī)定的犯罪行為，通過(guò)刑事實(shí)體法的修正，將其刪除，使其從刑事制裁體系中除籍，而不再是刑事實(shí)體法所要加以處罰的犯罪行為；或者是仍舊保留為犯罪行為，但舍棄刑罰的執(zhí)行或?yàn)楦綏l件的判決，從而使行為人不受到刑罰的制裁；或是增設(shè)追溯要件，或者在刑事程序法上規(guī)定不予追溯等。”{2}清華大學(xué)張明楷教授認(rèn)為，非犯罪化，一般是指將迄今為止作為犯罪處理的行為，不再以犯罪論處{3}。

從國(guó)內(nèi)外學(xué)者對(duì)非犯罪化的界定可以看出，對(duì)非犯罪化大多從廣義上進(jìn)行解釋，包括立法上的非犯罪化和事實(shí)上的非犯罪化（事實(shí)上的非犯罪化包括司法上的非犯罪化和非司法上的非犯罪化）。其中，一般都把立法上正式程序的除罪化看成是非犯罪化的基本含義。據(jù)此，非犯罪化可以定義為：非犯罪化是指通過(guò)正式的立法程序把某種犯罪行為從刑法中刪除，或者雖然立法機(jī)關(guān)對(duì)某種行為仍然規(guī)定為犯罪，但事實(shí)上對(duì)該行為不作為犯罪處理，從而減少刑法對(duì)該類行為的正式反應(yīng)。立法上的非犯罪化就是指通過(guò)正式的立法程序把某種犯罪行為從刑法中刪除，或立法明確規(guī)定某類行為不以犯罪論處之情形。

二、我國(guó)非犯罪化的立法路徑之一—活化傳統(tǒng)容隱制度

先行賠償是犯罪人在判決確定之前彌補(bǔ)被害人受損利益的方式。在中國(guó)刑事司法實(shí)踐中,將先行賠償作為認(rèn)罪、悔罪的重要指標(biāo)而對(duì)犯罪人從寬處罰的做法一直存在,而且就個(gè)案而言,這種做法產(chǎn)生的積極司法效果也得到了案件當(dāng)事人和社會(huì)的認(rèn)可。鑒于很多案件中被害人得不到及時(shí)救助以及單純施予刑罰效果甚微的情形,隨著近年來(lái)寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的提出,一些法院擴(kuò)大了先行賠償?shù)倪m用范圍,加大了賠償減刑的力度,致使社會(huì)各界議論紛紛,由此加劇了公眾對(duì)司法不公負(fù)面影響的憂慮。

一、恢復(fù)性司法理念

所謂恢復(fù)性司法,是以恢復(fù)原有社會(huì)秩序?yàn)槟康?以對(duì)被害人、社會(huì)所受傷害的補(bǔ)償為重點(diǎn),兼顧對(duì)犯罪行為人改造的一種對(duì)犯罪行為作出的系統(tǒng)性反應(yīng)?；謴?fù)性司法是直接針對(duì)傳統(tǒng)意義上的懲罰性司法而言的。其核心內(nèi)容就是動(dòng)員社會(huì)的力量,吸收被害人和犯罪嫌疑人所在的社區(qū)參與到對(duì)犯罪的懲治程序中來(lái)。恢復(fù)性司法的誘人之處在于將被害人真正放到當(dāng)事人的位置,通過(guò)犯罪人和被害人的和解,從根本上消除犯罪給社會(huì)各方面造成的破壞,最大限度地保護(hù)各方當(dāng)事人的權(quán)利?；謴?fù)性司法的主要特征在于其恢復(fù)性。首先,恢復(fù)被損害的被害人的權(quán)益,這種恢復(fù)既包括物質(zhì)上的賠償,也包括精神上的撫慰。其次,恢復(fù)犯罪人的正常生活狀態(tài),當(dāng)犯罪人的行為通過(guò)和解被受害方原諒以后,他就可能不被強(qiáng)制地送進(jìn)監(jiān)獄,避免監(jiān)獄中的交叉感染,同時(shí)更有利于將犯罪人改造成一個(gè)正常的人。再者,恢復(fù)受損的社會(huì)生活正常秩序。恢復(fù)性司法的提出,是基于這樣一種理念,即犯罪不僅是對(duì)國(guó)家、公共秩序的危害,更重要、更直接的是對(duì)公民個(gè)人的侵害。國(guó)家和公共利益雖然其基點(diǎn)是公民個(gè)人利益,但是它不能涵蓋也不能代替公民個(gè)人的利益。對(duì)于犯罪的追訴和單純的懲罰,在維護(hù)國(guó)家和公共利益方面在一定時(shí)期可能起到抑制其繼續(xù)犯罪的作用,但是對(duì)于被害人的人身、財(cái)產(chǎn)損失,僅靠國(guó)家單純懲罰犯罪,是難以恢復(fù)的。正因?yàn)閲?guó)家和公共利益不能完全涵蓋個(gè)人利益,所以恢復(fù)性司法理念主張把被害人當(dāng)作刑事訴訟中的一極,讓其獨(dú)立于國(guó)家追訴機(jī)關(guān),提出真正符合自己意愿的訴訟主張,既可以提出與追訴機(jī)關(guān)相同的意見,也可以提出與追訴機(jī)關(guān)不同甚至相反的意見。提高被害人的地位,相應(yīng)地增加被害人的訴訟權(quán)利,發(fā)揮被害人對(duì)訴訟進(jìn)程乃至案件實(shí)體結(jié)果的影響力,使刑事訴訟的價(jià)值悄悄地發(fā)生改變,從某種程度講,不僅是為公共利益而訴,更是為個(gè)人利益而訴。這樣,刑事訴訟實(shí)際上具有了民法化趨向,雙方當(dāng)事人即被告人和被害人可以坐下來(lái)共同商談案件的處理結(jié)果,經(jīng)過(guò)協(xié)商,被告人可以在被害人面前充分體諒被害人的心情,從而加深對(duì)自己行為的反省,這實(shí)際上起到了甚至超過(guò)了刑罰的教育挽救作用。通過(guò)協(xié)商,被害人也能因被告人的悔罪和積極賠償而由開始的極度憎恨變?yōu)檎徑?消除復(fù)仇心理,防止以惡制惡的怪圈。

二、“賠錢減刑”契合恢復(fù)性司法理念,有助于保護(hù)被害人權(quán)益

恢復(fù)性司法是一種通過(guò)恢復(fù)性程序?qū)崿F(xiàn)恢復(fù)性后果的新處理模式,以恢復(fù)原有的社會(huì)生活秩序?yàn)槟康?著重于對(duì)被害人、社會(huì)所受傷害的補(bǔ)償以及對(duì)犯罪人的改造,從而達(dá)到一種無(wú)害的正義。“賠錢減刑”借鑒恢復(fù)性司法精神,最大限度地修復(fù)被犯罪侵害的社會(huì)關(guān)系,減少司法因簡(jiǎn)單化可能給社會(huì)造成的不利影響。被害人是犯罪行為的直接受害者,犯罪的發(fā)生給被害人帶來(lái)最直接的損害,被害人還需承受為恢復(fù)被害前狀態(tài)所需的額外費(fèi)用,以及由此產(chǎn)生的持續(xù)精神痛苦和生活質(zhì)量的下降。所以,獲得損害賠償,解決自身最實(shí)際的困難成為被害人遭受犯罪侵害之后最重要、最強(qiáng)烈的心理需求之一。由此,刑事?lián)p害賠償之于被害人具有非常現(xiàn)實(shí)的意義。首先,先行賠償將精神損害賠償納入賠償范圍,引領(lǐng)了被害人利益保護(hù)的全面化方向。在傳統(tǒng)刑事司法中,由于對(duì)刑罰和賠償強(qiáng)制性的本能對(duì)抗,犯罪人視受害人為完全對(duì)立的個(gè)體,犯罪人經(jīng)常拒不認(rèn)罪,盡力為自己辯護(hù)甚至推卸責(zé)任,精神彌補(bǔ)不僅沒(méi)有被提上議事日程,對(duì)被害人的精神傷害反而加深了。在此背景下,犯罪人受刑使被害人產(chǎn)生“精神上”的滿足,在一定程度上可以平息被害人的憤怒,使其精神受到撫慰,但這種短暫的情感滿足在幫助被害人從人格侮辱、尊嚴(yán)受挫、自信喪失等精神痛苦中永久解脫方面發(fā)揮的作用卻是有限的。相反,許多被害人在犯罪人被判刑后,仍擔(dān)心會(huì)受到同一犯罪人再次侵犯,恐懼感和焦慮感等精神痛苦加劇。先行賠償為彌補(bǔ)被害人精神損害搭建了一個(gè)平臺(tái),被害人利用和犯罪人直接對(duì)話的機(jī)會(huì),通過(guò)向犯罪人述說(shuō)犯罪行為給自己帶來(lái)的傷害,充分表達(dá)自己遭受侵害后的切身體會(huì)與不良影響,并適時(shí)提出精神損害補(bǔ)償。而在這種情況下,為了獲取從寬處罰的機(jī)會(huì),犯罪人大都會(huì)盡量滿足被害人提出的賠償要求。同時(shí),犯罪人主動(dòng)認(rèn)罪并承擔(dān)責(zé)任,也可以緩解被害人的痛苦,平息其憤怒情緒,恢復(fù)其尊嚴(yán)和自信,最終使被害人的精神損害得到一定程度的彌補(bǔ)。其次,先行賠償比責(zé)令賠償更能使被害人得到實(shí)際的好處。就賠償?shù)穆男蟹绞絹?lái)看,也為被害人獲得充分的賠償提供了更貼合實(shí)際的方法,即以平等、自愿為基礎(chǔ),雙方可以就賠償方式展開協(xié)商,結(jié)合實(shí)際損害類型及其程度,選擇符合客觀條件的實(shí)現(xiàn)方式,如犯罪人親屬代為賠償、分期賠償或者提供勞務(wù)彌補(bǔ)等。就賠償落實(shí)來(lái)看,先行賠償為被害人利益得到現(xiàn)實(shí)彌補(bǔ)提供了條件。先行賠償以恢復(fù)被害人的受損利益為目的,通過(guò)法院的調(diào)停,促使加害人與被害人自愿達(dá)成賠償協(xié)議,能夠及時(shí)彌補(bǔ)被害人所遭受的物質(zhì)損失。再者,先行賠償對(duì)被害人地位和作用的肯定,有利于其報(bào)復(fù)情感的滿足。報(bào)復(fù)情感是人類的原始本能反應(yīng)之一,當(dāng)這種情感無(wú)法得到發(fā)泄時(shí),被害人很快就會(huì)將其變成現(xiàn)實(shí)的行動(dòng)。先行賠償對(duì)這種本能滿足的關(guān)注表現(xiàn)為,被害人被納入賠償對(duì)話的機(jī)制之內(nèi),其參與權(quán)、知悉權(quán)和表達(dá)權(quán)得到充分實(shí)現(xiàn),其地位在賠償中得到肯定。同時(shí),被害人在賠償中的作用凸顯,損害賠償?shù)臄?shù)額、方式等內(nèi)容可具體體現(xiàn)被害人的思想。所以,無(wú)論被害人的損害是否最終得到彌補(bǔ),至少在這個(gè)過(guò)程中,他認(rèn)為自己被看成具體的個(gè)體,得到了人性的關(guān)懷,不會(huì)產(chǎn)生被犯罪人漠視,被刑事司法或社會(huì)遺棄的想法,這種積極的精神狀態(tài)有利于其憤怒情緒的良性轉(zhuǎn)化以及報(bào)復(fù)情感的泯滅,有助于恢復(fù)其正常生活。

三、“賠錢減刑”的制度化思考

關(guān)鍵詞:被害人陳述/證據(jù)效力/完善制度

內(nèi)容提要:被害人陳述是一種直接證據(jù)，由于這種證據(jù)有利于偵查部門及時(shí)破案，能直接指控犯罪；本文首先從什么是被害人，特征，被害人陳述的收集、審查、判斷方面對(duì)被害人陳述的效力進(jìn)行論述；從明確非法證據(jù)排除原則；對(duì)被害人改變陳述的，實(shí)行直接言詞原則；對(duì)被告人不供、翻供和對(duì)被害人改變陳述的建立偵查證人制度。三方面建議完善被害人陳述的制度。

一、被害人陳述的證據(jù)效力

正確認(rèn)識(shí)、把握被害人陳述的證據(jù)效力，就必須先確定被害人陳述的概念和特征。筆者認(rèn)為，被害人陳述，是指受到犯罪行為直接侵害的人向公安機(jī)關(guān)、人民檢察院或人民法院就其遭受犯罪行為侵害的事實(shí)和有關(guān)犯罪嫌疑人、被告人的情況所作的陳述。在刑事訴訟中，由于被害人是犯罪行為直接受害者，對(duì)犯罪分子作案的時(shí)間、地點(diǎn)、方法、過(guò)程、結(jié)果，陳述得比較詳細(xì)、全面。由于各種主客觀的影響，被害人陳述有可能是虛假的，不真實(shí)的。因此有必要進(jìn)行探討，我們要正確了解被害人陳述，就必須先掌握被害人的概念及特征。

（一）被害人有如下特征：

（1）被害人是刑事案件的當(dāng)事者

酌定量刑情節(jié)是指客觀存在于犯罪當(dāng)中能反映犯罪行為的社會(huì)危害性和犯罪人的人身危險(xiǎn)性的，具有法律依據(jù)但沒(méi)有法定范圍、形式和內(nèi)容，由人民法院依據(jù)立法精神和刑事政策從審判實(shí)踐中總結(jié)的，審判機(jī)關(guān)在量刑時(shí)應(yīng)當(dāng)考慮并酌情適用的影響刑罰裁量結(jié)果的各種事實(shí)情況。為了明確酌定量刑情節(jié)的具體內(nèi)容，文中將從犯罪人和被害人兩方面對(duì)常見的各類酌定量刑情節(jié)的表現(xiàn)形式和內(nèi)容進(jìn)行逐一分析，結(jié)合司法解釋對(duì)酌定量刑情節(jié)的相關(guān)規(guī)定明確部分情節(jié)在司法實(shí)踐中的適用條件及對(duì)量刑的影響效果。

一、犯罪人方面酌定量刑情節(jié)的主要內(nèi)容

犯罪人是犯罪行為的實(shí)施主體，作為酌定量刑情節(jié)的犯罪人方面的事實(shí)情況在實(shí)踐中普遍存在，也是法官在進(jìn)行刑罰裁量時(shí)考慮的主要因素。

1．犯罪動(dòng)機(jī)

犯罪動(dòng)機(jī)的不同可以反映犯罪人主觀惡性的大小和人身危險(xiǎn)性程度的不同?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的若干意見》第22條規(guī)定:對(duì)于因婚姻、家庭、鄰里糾紛等民間矛盾激化引起的犯罪，因勞動(dòng)糾紛、管理失當(dāng)?shù)仍蛞l(fā)、犯罪動(dòng)機(jī)不屬惡劣的犯罪，因被害方過(guò)錯(cuò)或者基于義憤引發(fā)的或者具有防衛(wèi)因素的突發(fā)性犯罪，應(yīng)酌情從寬處罰。因此，在民間矛盾激化產(chǎn)生的案件當(dāng)中，“犯罪動(dòng)機(jī)不惡劣”可以作為酌定從寬處罰情節(jié)。即這些犯罪皆事出有因，體現(xiàn)了犯罪人較小的主觀性和人身危險(xiǎn)性。

2．犯罪手段