摘要：背信罪的保護(hù)法益，對(duì)于增設(shè)背信罪，確定其構(gòu)成要件等具有重大意義，對(duì)此我國學(xué)界尚觀點(diǎn)不一。背信罪是后現(xiàn)代工業(yè)社會(huì)的典型財(cái)產(chǎn)犯罪，財(cái)產(chǎn)犯罪侵犯的是刑法上保護(hù)的“財(cái)產(chǎn)權(quán)”，信任保護(hù)并不是背信罪的第二法益。我國刑法上兩個(gè)特殊背信罪的保護(hù)法益，符合背信罪保護(hù)財(cái)產(chǎn)權(quán)的法益要求。我國刑法增設(shè)普通背信罪有其必要性和可行性。

關(guān)鍵詞：背信罪；法益；財(cái)產(chǎn)權(quán)；背信損害

上市公司利益罪；背信運(yùn)用受托財(cái)產(chǎn)罪國內(nèi)學(xué)者中較早系統(tǒng)研究背信罪的是張明楷教授，早在上個(gè)世紀(jì)，他就提出增設(shè)背信罪的必要性，①進(jìn)而引發(fā)了是否要增設(shè)該罪的討論。肯定論者往往通過例舉實(shí)踐中出現(xiàn)的一些典型的背信行為，嚴(yán)重侵犯了公私財(cái)產(chǎn)權(quán)和社會(huì)經(jīng)濟(jì)的有序發(fā)展，雖具有嚴(yán)重社會(huì)危害性卻因?yàn)闆]有刑法規(guī)定而逃脫刑法的制裁，不處罰顯失公平為由，論證背信罪的缺失，進(jìn)而從彌補(bǔ)法律漏洞的角度論證創(chuàng)設(shè)背信罪的必要性和合理性；然后就背信罪的范圍，成立條件，構(gòu)成要件，罪與非罪、此罪與彼罪的界線，所屬的犯罪類型等，展開分析和探討。筆者認(rèn)為，要解決這些問題，首先要回答一個(gè)問題，即設(shè)計(jì)背信罪是要保護(hù)什么樣的法益，即背信罪的犯罪客體是什么。因?yàn)椋挥忻鞔_了背信罪的法益，才使得刑事立法具有以保護(hù)該法益不受侵犯的合目的性和合理性，進(jìn)而指導(dǎo)立法者確定犯罪的性質(zhì)、范圍和種類，這也是立法者規(guī)定犯罪和刑事責(zé)任的意義所在。此外，只有當(dāng)法益具有了明確清晰的內(nèi)涵和外延，將哪些行為列入刑法的處罰范圍，才具有合理性。而且，刑法的謙抑性決定了只有當(dāng)法益受到嚴(yán)重侵犯時(shí)，或者說只有當(dāng)其他措施不足以保護(hù)法益，值得用刑法來保護(hù)時(shí)，才動(dòng)用刑法。這也要求首先要明確法益所在，才能有嚴(yán)重與否的判斷。正如張明楷教授所言：“如果否認(rèn)法益概念，那么刑事立法就會(huì)變得雜亂無章。”②對(duì)于我國刑法尚未有背信罪的現(xiàn)狀，面臨有可能新增法益的情形，只有在允許增設(shè)法益的前提下，才有可能借鑒他國設(shè)立背信罪。對(duì)此，筆者認(rèn)為，隨著社會(huì)的發(fā)展和人類文明的進(jìn)步，要求刑法所保護(hù)的法益亙古不變是不現(xiàn)實(shí)的，但如果承認(rèn)法益會(huì)隨之變化，而更大程度上表現(xiàn)為擴(kuò)張，那么，如何保證刑法的穩(wěn)定性，堅(jiān)持罪刑法定，就是一個(gè)實(shí)實(shí)在在的問題。對(duì)于立法者而言，既然法益可以通過立法創(chuàng)設(shè)，那么，對(duì)具體法益的認(rèn)識(shí)和確定以及具體法益是否值得刑法保護(hù)就顯得格外重要，對(duì)于背信罪也是如此。

一、背信罪保護(hù)法益的爭議

關(guān)于背信罪侵犯的客體，我國理論界主要有兩派觀點(diǎn)，可以歸納為簡單客體論和復(fù)雜客體論，但在其內(nèi)部具體內(nèi)容又有不同。例如，認(rèn)為是簡單客體的，有的學(xué)者通過考察域外刑法關(guān)于背信罪的規(guī)定，例如中國澳門、中國臺(tái)灣、德國、奧地利、日本、瑞士、韓國、泰國、俄羅斯等刑法以及美國模范刑法典等都規(guī)定背信罪是給他人造成財(cái)產(chǎn)利益的損害，法國、加拿大刑法指明該罪的危害在于侵犯他人的財(cái)物，認(rèn)為背信罪的犯罪客體是財(cái)產(chǎn)權(quán)。③而有的學(xué)者認(rèn)為背信罪侵犯的單一客體是合法的委托、關(guān)系。認(rèn)為是復(fù)雜客體的，其中有學(xué)者認(rèn)為，“背信罪的犯罪客體是為刑法所保護(hù)的而被犯罪行為所侵害的市場秩序和委托人的財(cái)產(chǎn)權(quán)利”，并且，“只有在法律上認(rèn)為是合法的財(cái)產(chǎn)的才能認(rèn)定為財(cái)產(chǎn)損害，……如果有精神損害的，可以作為背信罪的一個(gè)加重情節(jié)予以考慮”。④有的學(xué)者認(rèn)為背信罪的客體大多是復(fù)雜客體，首先是委托人的財(cái)產(chǎn)利益；其次，大部分犯罪同時(shí)侵害了市場經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中的信用制度。⑤有的學(xué)者認(rèn)為除了侵犯合法的委托、關(guān)系外，侵犯了被人的財(cái)產(chǎn)權(quán)利。⑥可見，在復(fù)雜客體內(nèi)部，財(cái)產(chǎn)權(quán)都是保護(hù)法益，但是否是主要客體觀點(diǎn)不一，此外的另一客體究竟是什么，也各不相同。總結(jié)起來，復(fù)雜客體論者認(rèn)為背信罪不僅侵害了財(cái)產(chǎn)權(quán)，還侵害了社會(huì)信任關(guān)系，是對(duì)市場經(jīng)濟(jì)條件下信用關(guān)系的一種破壞，擾亂了市場秩序。由于背信罪是舶來品，當(dāng)孰是孰非難以評(píng)判之時(shí)，有必要考察一下域外法例。早在19世紀(jì)，無論是普通法還是1810年的《法國刑法典》均已提出背信的概念，但是深受羅馬法影響的一些大陸法系國家雖然多少受到法國的影響，但沒有從立法上徹底地彌補(bǔ)這個(gè)漏洞。而相對(duì)較晚的1871年《德國刑法典》卻首當(dāng)其沖，規(guī)定了現(xiàn)代化的背信罪，明確了構(gòu)成要件；其后日本深受啟發(fā)，在1907年的《日本刑法典》中采納了德國的背信罪立法例，并提出了新的表述，這也促使德國在1933年用抽象概括的方式取代了之前以列舉的方式規(guī)定背信行為的種類。德國是背信罪理論學(xué)說和立法經(jīng)驗(yàn)最豐富的國家，研究德國背信罪的立法現(xiàn)狀以及相關(guān)學(xué)說，對(duì)于加深對(duì)背信罪的理解，為我國今后增設(shè)背信罪打下理論基礎(chǔ)頗有幫助。

二、背信罪的本質(zhì)

2007年10月，最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合了《關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國刑法>確定罪名的補(bǔ)充規(guī)定（三）》，其中明確了《刑法修正案（六）》中第169條之一罪名為背信損害上市公司利益罪、第158條之一第一款罪名為背信運(yùn)用受托財(cái)產(chǎn)罪，自此，我國刑法始有帶“背信”字樣的罪名職稱論文。

一、背信罪之概念與范疇

背信犯罪，主要包括兩大類：一類是一般背信犯罪，即本文的主要研究對(duì)象——背信罪，如日本刑法典第247條規(guī)定之背任罪、德國刑法典第266條規(guī)定之背信罪等等；另一類是特別背信犯罪，由于這一類背信行為主體身份之特殊性，或其違背的任務(wù)之特殊性，或其侵犯的社會(huì)關(guān)系之特殊性，刑法典對(duì)其另立條文作出特殊的懲罰規(guī)定，例如加拿大刑法典第122條規(guī)定了公職人員背信，這些因其犯罪的特殊性而在一般背信罪之外加以特殊規(guī)定的背信犯罪，我們將其稱之為特別背信罪。

各個(gè)國家和地區(qū)對(duì)于背信罪（指一般背信罪，下文同）的規(guī)定不盡相同，有的對(duì)其內(nèi)涵限制較多，外延較窄，例如《德國刑法典》第二十二章第二百六十六條，《日本刑法典》第三十七章第二百四十七條，這些國家和地區(qū)的背信罪將侵占罪排除在外，我們通常將這類外延較窄的背信罪稱為小背信罪，小背信罪的含義為：“處理他人事務(wù)或管理、處分他人財(cái)產(chǎn)或財(cái)產(chǎn)性利益的行為人，故意濫用權(quán)限或違背信托義務(wù)，損害該人財(cái)產(chǎn)利益的行為”；而有的國家則對(duì)背信罪內(nèi)涵限制較少，外延較寬，例如《法國新刑法典》第三卷第一編第四章第一節(jié)第314條；《加拿大刑法典》第九章第三百三十六條的違反信托罪等，這些國家的背信罪將侵占罪包含在內(nèi)，我們通常將這類外延較寬的背信罪成為大背信罪。

我國1979年及現(xiàn)行刑法均未規(guī)定背信罪，但我國現(xiàn)行刑法分則規(guī)定了一系列其行為實(shí)質(zhì)是背信行為的罪名，即特別背信罪，有學(xué)者總結(jié)為四類：（1）圖利型，包括非法經(jīng)營同類營業(yè)罪、為親友非法牟利罪等；（2）違法金融行為型，包括違法向關(guān)系人發(fā)放貸款罪、違法發(fā)放貸款罪等；（3）挪用型，包括挪用資金罪、挪用特定款物罪、挪用公款罪等；（4）濫用職權(quán)型，包括國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員濫用職權(quán)罪、濫用職權(quán)罪、徇私舞弊不征、少征稅款罪。這些罪名雖未出現(xiàn)“背信”二字，實(shí)質(zhì)上是刑法作出特殊規(guī)定的特別背信罪。公務(wù)員之家

二、我國刑法設(shè)置背信罪之必要性探討

摘要：本文先研究了背信罪的含義、范疇，從背信罪的內(nèi)涵和外延上將背信罪區(qū)分為大背信罪和小背信罪，并指出了本文的主要研究對(duì)象，即小背信罪；其次，再從我國市場經(jīng)濟(jì)的客觀需要和刑法在背信犯罪上的不平等保護(hù)兩個(gè)角度論述了增設(shè)背信罪的必要性；最后，從我國民事法律的否定性評(píng)價(jià)基礎(chǔ)、背信罪可以融入我國現(xiàn)行刑法體系以及不違反刑法的最后性原則三個(gè)角度論證了增設(shè)背信罪的可行性。

關(guān)鍵詞：背信罪；民事法律；刑法體系

2007年10月，最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合了《關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國刑法>確定罪名的補(bǔ)充規(guī)定（三）》，其中明確了《刑法修正案（六）》中第169條之一罪名為背信損害上市公司利益罪、第158條之一第一款罪名為背信運(yùn)用受托財(cái)產(chǎn)罪，自此，我國刑法始有帶“背信”字樣的罪名職稱論文。

一、背信罪之概念與范疇

背信犯罪，主要包括兩大類：一類是一般背信犯罪，即本文的主要研究對(duì)象——背信罪，如日本刑法典第247條規(guī)定之背任罪、德國刑法典第266條規(guī)定之背信罪等等；另一類是特別背信犯罪，由于這一類背信行為主體身份之特殊性，或其違背的任務(wù)之特殊性，或其侵犯的社會(huì)關(guān)系之特殊性，刑法典對(duì)其另立條文作出特殊的懲罰規(guī)定，例如加拿大刑法典第122條規(guī)定了公職人員背信，這些因其犯罪的特殊性而在一般背信罪之外加以特殊規(guī)定的背信犯罪，我們將其稱之為特別背信罪。

各個(gè)國家和地區(qū)對(duì)于背信罪（指一般背信罪，下文同）的規(guī)定不盡相同，有的對(duì)其內(nèi)涵限制較多，外延較窄，例如《德國刑法典》第二十二章第二百六十六條，《日本刑法典》第三十七章第二百四十七條，這些國家和地區(qū)的背信罪將侵占罪排除在外，我們通常將這類外延較窄的背信罪稱為小背信罪，小背信罪的含義為：“處理他人事務(wù)或管理、處分他人財(cái)產(chǎn)或財(cái)產(chǎn)性利益的行為人，故意濫用權(quán)限或違背信托義務(wù)，損害該人財(cái)產(chǎn)利益的行為”；而有的國家則對(duì)背信罪內(nèi)涵限制較少，外延較寬，例如《法國新刑法典》第三卷第一編第四章第一節(jié)第314條；《加拿大刑法典》第九章第三百三十六條的違反信托罪等，這些國家的背信罪將侵占罪包含在內(nèi)，我們通常將這類外延較寬的背信罪成為大背信罪。

本文作者：劉憲權(quán)周舟工作單位：華東政法大學(xué)

近年來，人們的理財(cái)途徑越來越多，由過去較為單一的存款于銀行等金融機(jī)構(gòu)以及購買國債等形式，逐步走向投資于證券市場、期貨市場、保險(xiǎn)市場、信托市場以及其他國家允許進(jìn)行投資的一些領(lǐng)域。由于所涉及金融領(lǐng)域的專業(yè)性，人們往往會(huì)出于對(duì)一些金融機(jī)構(gòu)的信任而委托其作為自己的理財(cái)機(jī)構(gòu)，以實(shí)現(xiàn)財(cái)產(chǎn)的保值、增值。應(yīng)當(dāng)看到，伴隨委托理財(cái)行為的日益普及，在司法實(shí)踐中，商業(yè)銀行、證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經(jīng)濟(jì)公司、保險(xiǎn)公司等金融機(jī)構(gòu)擅自運(yùn)用客戶委托資金或財(cái)產(chǎn)的案件屢屢發(fā)生，且數(shù)額特別巨大。而在《刑法修正案（六）》出臺(tái)之前，對(duì)于這類嚴(yán)重?fù)p害客戶合法權(quán)益、擾亂金融秩序的行為，刑法條文卻并沒有作出相關(guān)規(guī)定。一旦發(fā)生這類案件，也往往只能對(duì)相關(guān)單位直接負(fù)責(zé)的主管人員及其他直接責(zé)任人員以挪用公款罪、挪用資金罪或者非法吸收公眾存款罪定罪處罰。因此，在研究起草《刑法修正案（六）》的過程中，公安部、中國證監(jiān)會(huì)、銀監(jiān)會(huì)等單位強(qiáng)烈呼吁增設(shè)新罪名，專門規(guī)范該類行為。該建議最終也為立法者所采納，《刑法修正案（六）》在第12條中，通過《刑法》第185條之一的規(guī)定，增設(shè)了背信運(yùn)用受托財(cái)產(chǎn)罪。經(jīng)修正后的《刑法》第185條之一第1款規(guī)定：“商業(yè)銀行、證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經(jīng)紀(jì)公司、保險(xiǎn)公司或者其他金融機(jī)構(gòu)，違背受托義務(wù)，擅自運(yùn)用客戶資金或者其他委托、信托的財(cái)產(chǎn)，情節(jié)嚴(yán)重的，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處三萬元以上三十萬元以下罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金。”根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院2007年10月25日的《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑法〉確定罪名的補(bǔ)充規(guī)定（三）》，本款的罪名被確定為“背信運(yùn)用受托財(cái)產(chǎn)罪”。但筆者發(fā)現(xiàn)，盡管《刑法修正案（六）》已經(jīng)頒布實(shí)施近5年了，學(xué)界對(duì)于背信運(yùn)用受托財(cái)產(chǎn)罪的理論研究大多仍然散見于學(xué)者所編寫的教材或者對(duì)金融犯罪的著述中，而并未將背信運(yùn)用受托財(cái)產(chǎn)罪作為一個(gè)獨(dú)立的罪名從犯罪構(gòu)成要件的角度進(jìn)行全面、系統(tǒng)的研究。實(shí)踐中，司法機(jī)關(guān)在處理涉及背信運(yùn)用受托財(cái)產(chǎn)罪的案件時(shí)還存在較大爭議，遇到的一些疑難問題也遠(yuǎn)未能解決。這就需要我們進(jìn)一步加大對(duì)背信運(yùn)用受托財(cái)產(chǎn)罪的理論研究，明確其犯罪構(gòu)成要件的內(nèi)容，為今后司法機(jī)關(guān)處理此類案件提供強(qiáng)有力的理論依據(jù)。

一、背信行為的本質(zhì)

背信運(yùn)用受托財(cái)產(chǎn)罪是金融領(lǐng)域的特別背信罪，在理論上探討背信罪的本質(zhì)，對(duì)準(zhǔn)確認(rèn)定背信運(yùn)用受托財(cái)產(chǎn)罪具有重要的意義。所謂背信罪，是指依法律、公務(wù)機(jī)關(guān)命令或法律行為為他人處理事務(wù)的人，違背其義務(wù)，致使他人財(cái)產(chǎn)遭受損失的行為。①關(guān)于背信罪的本質(zhì)，刑法理論界主要存在“濫用權(quán)限說”、“背信說”以及“背信的濫用權(quán)限說”等三種學(xué)說。濫用權(quán)限說將濫用法律上的權(quán)視為背信罪的本質(zhì)，認(rèn)為背信罪主要發(fā)生在與第三者的對(duì)外關(guān)系上，并且只有基于權(quán)的法律行為，才可能構(gòu)成背信罪。②據(jù)此，金融機(jī)構(gòu)只有在與客戶之間存在委托關(guān)系而又擅自運(yùn)用客戶資產(chǎn)的情況下才能構(gòu)成背信運(yùn)用受托財(cái)產(chǎn)罪，否則，即使金融機(jī)構(gòu)擅自運(yùn)用了客戶的資產(chǎn)，也不能構(gòu)成本罪。背信說將違背他人的信任、信賴關(guān)系及誠實(shí)義務(wù)而侵害其財(cái)產(chǎn)視為背信罪的本質(zhì)，背信行為除了存在于與第三者的關(guān)系中外，還存在于與本人（委托人）的對(duì)內(nèi)關(guān)系中，并且不限于法律行為，凡是破壞事實(shí)上的信任關(guān)系的事實(shí)行為，都可能成立背信罪。③據(jù)此，只要金融機(jī)構(gòu)違背誠實(shí)信用義務(wù)，給客戶資產(chǎn)造成損失的，就都有可能構(gòu)成背信運(yùn)用受托財(cái)產(chǎn)罪。背信的濫用權(quán)限說則認(rèn)為，構(gòu)成背信罪的基礎(chǔ)仍然是違反誠實(shí)信用義務(wù)，但只有濫用對(duì)他人財(cái)產(chǎn)的管理權(quán)限或事實(shí)上的事務(wù)處理權(quán)限、從而違反誠實(shí)信用義務(wù)的行為才是背信行為。④據(jù)此，金融機(jī)構(gòu)只有以濫用對(duì)客戶資產(chǎn)的法律上或事實(shí)上的管理權(quán)限的方式違背誠實(shí)信用義務(wù)時(shí)，才能構(gòu)成背信運(yùn)用受托財(cái)產(chǎn)罪。。筆者認(rèn)為，刑法理論的研究不能脫離我國現(xiàn)行刑法的規(guī)定，應(yīng)結(jié)合刑法中有關(guān)背信運(yùn)用受托財(cái)產(chǎn)罪的具體規(guī)定對(duì)上述各學(xué)說作出判斷和分析。就刑法的規(guī)定分析，對(duì)于背信運(yùn)用受托財(cái)產(chǎn)罪的認(rèn)定，理應(yīng)堅(jiān)持“背信的濫用權(quán)限說”所主張的觀點(diǎn)，理由主要有：首先，“濫用權(quán)限說”范圍限定太窄。如果采取“濫用權(quán)限說”，那么在委托人與金融機(jī)構(gòu)之間的委托關(guān)系終止之后，委托人未及時(shí)處理其資金或者其他委托、信托財(cái)產(chǎn)的情況下，金融機(jī)構(gòu)不履行清算義務(wù)，而擅自運(yùn)用這類信托財(cái)產(chǎn)，造成委托人財(cái)產(chǎn)損失的，由于委托關(guān)系已經(jīng)終止，金融機(jī)構(gòu)并不能構(gòu)成背信運(yùn)用受托財(cái)產(chǎn)罪。①但根據(jù)我國現(xiàn)行刑法的規(guī)定，只要金融機(jī)構(gòu)違背受托義務(wù)，擅自運(yùn)用客戶資產(chǎn)即可構(gòu)成背信運(yùn)用受托財(cái)產(chǎn)罪。而且此處的“受托義務(wù)”，不僅包括約定的義務(wù)，也包括法定的義務(wù)。因此，只要金融機(jī)構(gòu)違背了《證券法》、《信托法》等相關(guān)法律中規(guī)定的誠實(shí)信用義務(wù)，擅自運(yùn)用客戶資產(chǎn)，就可以構(gòu)成背信運(yùn)用受托財(cái)產(chǎn)罪。由此可見，在背信運(yùn)用受托財(cái)產(chǎn)罪的認(rèn)定過程中，采取“濫用權(quán)限說”似乎范圍限定太窄，顯然并不妥當(dāng)。其次，“背信說”范圍設(shè)定太寬。如果采取“背信說”，那么在金融機(jī)構(gòu)接到客戶的交易指令后，不及時(shí)執(zhí)行指令，從而錯(cuò)過了最佳交易時(shí)機(jī)，給客戶造成損失的情況下，由于金融機(jī)構(gòu)這種消極的不作為同樣違背了誠信，金融機(jī)構(gòu)同樣也可以構(gòu)成背信運(yùn)用受托財(cái)產(chǎn)罪。②而根據(jù)我國現(xiàn)行刑法的規(guī)定，金融機(jī)構(gòu)只有在違背受托義務(wù)，擅自運(yùn)用客戶資產(chǎn)的情況下，才能構(gòu)成背信運(yùn)用受托財(cái)產(chǎn)罪。無論是從法條的字面含義還是從立法原意來看，“擅自運(yùn)用”都應(yīng)當(dāng)是指在沒有得到委托人或者受益人的同意和批準(zhǔn)的情形下運(yùn)用。由此可見，這里的“運(yùn)用”顯然不能以不作為的方式實(shí)施。也即上述所謂的“消極履行受托義務(wù)”的行為雖然違背誠信，但卻不能構(gòu)成背信運(yùn)用受托財(cái)產(chǎn)罪。此外，雖然“背信說”較為準(zhǔn)確地表達(dá)了背信類犯罪“違背誠信”的本質(zhì)，但僅僅通過“誠實(shí)信用”這類模糊而抽象的概念，是不能為背信運(yùn)用受托財(cái)產(chǎn)罪的認(rèn)定提供明確的判斷標(biāo)準(zhǔn)的。由此可見，在背信運(yùn)用受托財(cái)產(chǎn)罪的認(rèn)定過程中，采取“背信說”顯然范圍設(shè)定太寬，同樣存在不妥當(dāng)之處。最后，“背信的濫用權(quán)限說”范圍設(shè)定適中，符合我國刑法規(guī)定的內(nèi)容。采取“背信的濫用權(quán)限說”，既可以進(jìn)一步明確違反誠實(shí)信用義務(wù)的含義，又可以適當(dāng)擴(kuò)展濫用權(quán)限的范圍，從而能夠比較清晰地劃定背信運(yùn)用受托財(cái)產(chǎn)罪的成立界限。該說不僅彌補(bǔ)了“背信說”與“濫用權(quán)限說”的不足，而且也完全符合我國現(xiàn)行刑法對(duì)背信運(yùn)用受托財(cái)產(chǎn)罪的規(guī)定。因而，在認(rèn)定背信運(yùn)用受托財(cái)產(chǎn)罪的過程中，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持“背信的濫用權(quán)限說”。綜上所述，筆者認(rèn)為，背信行為的本質(zhì)在于違反誠實(shí)信用義務(wù)，濫用委托權(quán)限。認(rèn)定背信運(yùn)用受托財(cái)產(chǎn)罪，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持“背信的濫用權(quán)限說”所主張的觀點(diǎn)。

二、“違背受托義務(wù)”的認(rèn)定

就本罪刑法條文中規(guī)定的“違背受托義務(wù)”而言，筆者認(rèn)為，在司法實(shí)踐中，應(yīng)注意以下幾點(diǎn)內(nèi)容：義務(wù)”一般是指商業(yè)銀行、證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經(jīng)紀(jì)公司、保險(xiǎn)公司或者其他金融機(jī)構(gòu)基于與客戶之間簽訂的委托合同而具有的約定義務(wù)，但也應(yīng)當(dāng)包括基于法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章的規(guī)定而具有的法定義務(wù)。應(yīng)當(dāng)看到，我國的《商業(yè)銀行法》、《證券法》、《保險(xiǎn)法》以及《信托法》等相關(guān)法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章就受托金融機(jī)構(gòu)可能出現(xiàn)的損害委托人利益的情況以及受托人在委托理財(cái)過程中必須履行的職責(zé)和禁止的行為等問題都作了比較明確的規(guī)定。例如，根據(jù)《信托法》第25條至第30條的規(guī)定：“受托金融機(jī)構(gòu)主要有以下七項(xiàng)義務(wù)：（1）受托人應(yīng)當(dāng)遵守信托文件的規(guī)定，為受益人的最大利益處理信托事務(wù)；（2）受托人應(yīng)當(dāng)恪盡職守，履行誠實(shí)、信用、謹(jǐn)慎、有效管理的義務(wù)；（3）除依照本法規(guī)定取得報(bào)酬外，不得利用信托財(cái)產(chǎn)為自己謀取利益；（4）不得將信托財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)為其固有財(cái)產(chǎn)；（5）不得將其固有財(cái)產(chǎn)與信托財(cái)產(chǎn)進(jìn)行交易或者將不同委托人的信托財(cái)產(chǎn)進(jìn)行相互交易，但信托文件另有規(guī)定或者經(jīng)委托人或者受益人同意，并以公平的市場價(jià)格進(jìn)行交易的除外；（6）必須將信托財(cái)產(chǎn)與其固有財(cái)產(chǎn)分別管理、分別記賬，并將不同委托人的信托財(cái)產(chǎn)分別管理、分別記賬；（7）應(yīng)當(dāng)自己處理信托事務(wù)，但信托文件另有規(guī)定或者有不得已事由的，可以委托他人代為處理，但應(yīng)當(dāng)對(duì)他人處理信托事務(wù)的行為承擔(dān)責(zé)任。”而一般的委托人對(duì)受托金融機(jī)構(gòu)所應(yīng)當(dāng)遵守的這些法定義務(wù)，卻不可能全部了解，從而委托人也就難以在委托合同中具體約定這些義務(wù)，特別是實(shí)踐中受托金融機(jī)構(gòu)往往會(huì)采取格式合同或者格式條款等方式逃避這些必須嚴(yán)格依法履行的法定義務(wù)。例如，在司法實(shí)踐中，受托金融機(jī)構(gòu)往往會(huì)通過許諾高額回報(bào)的方式，與委托人簽訂資產(chǎn)管理合同，以吸收委托人資金，而委托人對(duì)受托金融機(jī)構(gòu)如何投資理財(cái)則往往不管不問，甚至明知受托金融機(jī)構(gòu)進(jìn)行違規(guī)違法的資金操作也不過問，只要受托金融機(jī)構(gòu)能夠按時(shí)返還本金并給予高額回報(bào)即可。①由此可見，僅僅將此處的受托義務(wù)限定為合同義務(wù)，就有可能會(huì)導(dǎo)致受托金融機(jī)構(gòu)利用合同約定的義務(wù)來逃避法律規(guī)定的義務(wù)，從而損害委托人的合法權(quán)益。因此，筆者認(rèn)為，即使從合同上看，受托金融機(jī)構(gòu)并沒有違背委托人與其的約定，但是只要受托金融機(jī)構(gòu)違背了法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章規(guī)定的法定義務(wù)，同樣也應(yīng)構(gòu)成“違背受托義務(wù)”。其次，合同并不是本罪中受托義務(wù)來源的唯一形式，只要能夠形成受托義務(wù)的形式都可以成為受托義務(wù)的來源。例如，通過銀行自動(dòng)存款機(jī)存款，存款人與銀行并沒有簽訂書面合同，存款人只有自動(dòng)存款機(jī)輸出的一張存款憑證，可以說這并不是嚴(yán)格意義上的書面合同關(guān)系。但是，根據(jù)銀行的存款操作交易習(xí)慣，自動(dòng)存款機(jī)實(shí)際上是代表銀行接受存款人的存款委托，雙方的存儲(chǔ)關(guān)系已經(jīng)建立，銀行接受存款人存款的受托義務(wù)即已經(jīng)成立。最后，本罪中的“違背受托義務(wù)”與挪用類犯罪中的“利用職務(wù)上的便利”有所不同。就本罪中的“違背受托義務(wù)”而言，只要相關(guān)金融機(jī)構(gòu)與客戶之間存在委托事項(xiàng)或相關(guān)法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章中有所規(guī)定，即便是相關(guān)金融機(jī)構(gòu)中沒有任何職務(wù)便利的人員也可能“違背受托義務(wù)”；而就挪用類犯罪中的“利用職務(wù)上的便利”而言，只要行為人有主管、管理或經(jīng)手單位資金的職務(wù)便利存在，其就可以利用這一便利，而無需委托事項(xiàng)或法定義務(wù)的存在，亦即無需受托義務(wù)的存在。

1．罪名設(shè)置。刑法分則中的罪名是犯罪類型的具體化，體現(xiàn)立法者對(duì)于特定法益類型的保護(hù)，罪名選取、罪名歸類直至類型關(guān)聯(lián)，繼而構(gòu)建整個(gè)分則體系。類型化視野下，罪名的選取應(yīng)當(dāng)盡量體現(xiàn)類型屬性，而犯罪類型的設(shè)置誠如張明楷教授所言，“一方面，犯罪類型的具體設(shè)置應(yīng)當(dāng)盡量避免交叉與重疊，因?yàn)橥恍袨槿绻瑫r(shí)符合多個(gè)犯罪類型，將對(duì)認(rèn)定犯罪造成實(shí)際困難，影響定罪處罰的實(shí)質(zhì)公正；另一方面，犯罪類型的具體設(shè)置應(yīng)當(dāng)盡可能全面、盡量減少遺漏，因?yàn)樾谭ㄉ系穆┒丛蕉鄬⒃讲焕谪瀼刈镄谭ǘㄔ瓌t，同樣可能損害刑法的正義性”。[8]18-19立法者在設(shè)置犯罪類型及具體罪名時(shí)，應(yīng)當(dāng)充分考量刑法所保護(hù)法益的大小，危害輕重，還應(yīng)兼顧現(xiàn)實(shí)生活中犯罪類型變遷，并結(jié)合具體司法實(shí)踐進(jìn)行相應(yīng)調(diào)整。2．要素關(guān)聯(lián)。我們?nèi)菀椎贸鲞@樣的結(jié)論，類型是相關(guān)要素的有機(jī)結(jié)合，而要素既是組成類型的基本構(gòu)成，也是決定類型性質(zhì)的關(guān)鍵所在。因此，基于若干要素的全然消退、新的要素加入或居于重要地位，一種類型會(huì)交錯(cuò)地過渡到另一種類型。[9]117刑法理論中的轉(zhuǎn)化型犯罪、結(jié)果加重犯即是較為典型的例子，由于介入新的要素，而使本犯的原有要素系統(tǒng)被打破，從而發(fā)生罪質(zhì)上的重大變化，甚至過渡到新的犯罪類型。如臺(tái)灣地區(qū)新刑法329條規(guī)定的“竊盜或搶奪，因防護(hù)贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當(dāng)場施以強(qiáng)暴脅迫者，以強(qiáng)盜論”即為轉(zhuǎn)化型犯罪，大陸刑法第269條也類似設(shè)定了盜竊、詐騙、搶奪向搶劫的轉(zhuǎn)化。從中可以看出，因介入“當(dāng)場施以強(qiáng)暴脅迫防護(hù)贓物、脫免逮捕或湮滅罪證”這一新的要素，打破竊盜或搶奪犯罪原有的構(gòu)成要件結(jié)構(gòu)，使類型性質(zhì)與種類發(fā)生更替。誠然，新要素的加入或是隱退，可能促成類型之間的相互轉(zhuǎn)化，要素的強(qiáng)調(diào)則可能衍生共同犯罪、團(tuán)伙犯罪、集團(tuán)犯罪等形態(tài)。3．譜系構(gòu)建。從縱向和橫向兩個(gè)維度，我們可以嘗試進(jìn)行類型譜系的構(gòu)建，著眼探究縱向序列及橫向序列的內(nèi)在關(guān)聯(lián)，并據(jù)此形成一種“類型的體系”。縱向維度上，上位類型（母類型）可以通過對(duì)抽象概念的進(jìn)一步演繹分析，區(qū)分出下位類型（子類型）；下位類型（子類型）也可以通過與其他同階層子類型的權(quán)衡比較，歸納、提煉出相互之間的共通要素，繼而抽象出上位類型（母類型），形成類型體系的縱向序列。而橫向上，上述縱向序列中相鄰的子類型，在要素結(jié)構(gòu)上兼有共通和相異之處，需要加以細(xì)致區(qū)分，并基于這種相鄰類型之間的內(nèi)在關(guān)聯(lián)，在其上位類型的整體輪廓之內(nèi)形成類型體系的橫向序列。以中國大陸刑法中侵犯財(cái)產(chǎn)犯罪類型設(shè)置為例，依據(jù)行為樣態(tài)，侵犯財(cái)產(chǎn)犯罪可以區(qū)分為兩大類型：毀壞財(cái)物型犯罪和取得財(cái)物型犯罪。其中，取得財(cái)物型犯罪又可以依據(jù)是否轉(zhuǎn)移占有，區(qū)分為轉(zhuǎn)移占有型犯罪和不轉(zhuǎn)移占有型犯罪。轉(zhuǎn)移占有型犯罪又可以依據(jù)權(quán)利人意志情形再細(xì)分為違反占有者意志而轉(zhuǎn)移占有型犯罪（如搶劫等）和基于占有者有瑕疵的意志而轉(zhuǎn)移占有型犯罪（如詐騙等）。其中，搶劫罪還可以繼續(xù)區(qū)分為“普通搶劫”、“攜帶兇器搶奪轉(zhuǎn)化搶劫”等類型，詐騙罪也可以再繼續(xù)區(qū)分為“普通詐騙”、“合同詐騙”、“金融詐騙”等類型，繼而形成侵犯財(cái)產(chǎn)罪的整體譜系。

海峽兩岸刑事立法的類型化比較

剖析類型思維的生成與展開，為我們?cè)陬愋突曇跋逻M(jìn)行海峽兩岸刑事立法比較研究提供了方法論指導(dǎo)。而據(jù)上文所述，刑事立法即以設(shè)定價(jià)值評(píng)價(jià)侵害法益的刑罰當(dāng)罰性，并輔以具體立法技術(shù)設(shè)置犯罪類型，在規(guī)范法意義上體現(xiàn)為罪名設(shè)置、要素關(guān)聯(lián)與譜系構(gòu)建，基于此或可形成兩岸刑事立法比較研究的正當(dāng)進(jìn)路。（一）立法技術(shù)比較兩岸刑法中，在分則罪狀描述上均存有完全概括法、完全列舉法和例示法等三種方式。完全概括法可以使刑法條文較為簡潔，且因其自身的高度抽象概括性可以使刑法條文具有較大的彈性解釋空間，在具體適用上較為靈活，但卻難免損害刑法安定性。通常認(rèn)為，完全概括法僅僅適用于少數(shù)傳統(tǒng)型罪名，即該類概念應(yīng)當(dāng)在時(shí)代環(huán)境中被大眾所熟知并被普遍接受。如兩岸立法中，均將完全概括法適用于殺人、傷害、盜竊（竊盜）等民眾認(rèn)知較為一致的傳統(tǒng)型罪名。完全列舉法則是概念思維的體現(xiàn)，立法者描述某種犯罪“所有”可能的行為或手段，卻限于時(shí)代認(rèn)知實(shí)際上難以窮盡事物認(rèn)知。誠如上文所述，這種封閉式構(gòu)成要件可能因缺乏開放性難以適應(yīng)社會(huì)變革而最終損害其安定性。然而，實(shí)際上兩岸在刑法分則中大量采用了完全列舉方式，甚至例示法一度遭到基于罪刑法定主義和刑法明確性等的原則性質(zhì)疑。對(duì)比兩岸立法，臺(tái)灣地區(qū)刑法立法時(shí)期較早，繼受閉合式構(gòu)成要件理論，在例示法上持謹(jǐn)慎態(tài)度，較少設(shè)置“兜底條款”，而中國大陸刑法受開放式構(gòu)成要件理論影響，不少條文設(shè)有兜底規(guī)定。如中國大陸刑法第195條設(shè)定了信用證詐騙罪的三種具體行為方式，同時(shí)以“以其他方法進(jìn)行信用證詐騙”作為概括式規(guī)定。（二）罪名設(shè)置比較1．罪名選取。從兩岸刑法罪名選取中，容易發(fā)現(xiàn)類型化程度差別。臺(tái)灣地區(qū)刑法分則所設(shè)犯罪，大體上按照犯罪侵犯的不同類型法益的危害程度大小進(jìn)行排列，即按國家法益、社會(huì)法益、個(gè)人法益（或人格法益、財(cái)產(chǎn)法益）類型及先后排序，[10]26罪名選取較為規(guī)范，類型歸屬較為清晰；中國大陸則是依據(jù)犯罪客體不同進(jìn)行犯罪設(shè)置，但從罪名選取中難以準(zhǔn)確歸類犯罪。如刑法分則設(shè)定集資詐騙、貸款詐騙、票據(jù)詐騙、金融憑證詐騙、信用卡詐騙、信用證詐騙、有價(jià)證券詐騙與保險(xiǎn)詐騙等犯罪，均與詐騙行為有關(guān)，系詐騙類犯罪，這是在各種詐騙犯罪之上的類型化，刑法第三章將其規(guī)定在第五節(jié)內(nèi)，稱為“金融詐騙罪”[11]91-92，與普通詐騙分屬不同類型；而臺(tái)灣地區(qū)則將類似犯罪統(tǒng)一歸入分則第三二章“詐欺背信及重利罪”，類型化較為徹底。2．罪名精細(xì)。⑤臺(tái)灣地區(qū)刑法傳承了較好的法典傳統(tǒng)，立法者在具體犯罪類型的設(shè)置方面盡量維系具體化與類型化之間的平衡、罪名粗細(xì)較為得當(dāng)。在有關(guān)人身權(quán)利、公共安全等重要法益的保護(hù)上，盡量采用具體化、精細(xì)化的犯罪罪名；而在涉及輕微法益保護(hù)上，例如，對(duì)于社會(huì)信用、市場秩序等較為輕微法益的保護(hù)，盡量采用一般性、類型化的犯罪類型。而中國大陸在1997年刑法修訂之前，雖然不少刑法學(xué)者主張?jiān)谛淌铝⒎夹g(shù)上，對(duì)于條文和用語設(shè)置講求科學(xué)性，即應(yīng)當(dāng)基于立法技術(shù)科學(xué)性對(duì)罪名設(shè)置的繁簡精細(xì)進(jìn)行理性考量，該繁則繁，該簡則簡，繁簡得當(dāng)。但實(shí)際的刑事立法中卻未能有效采納，通觀刑法分則中對(duì)于具體犯罪類型的設(shè)置，繁簡倒掛、粗細(xì)錯(cuò)位等現(xiàn)象較為嚴(yán)重。以中國大陸證劵市場的“老鼠倉”事件⑥為例，事發(fā)之際因無明文規(guī)定只得以行政處罰了事，直至2009年2月《刑法修正案（七）》在刑法第180條中增加一款作為第四款用以處罰該類行為。然而，這種需要事后通過刑法修正來填補(bǔ)刑法漏洞的方式，顯然降低了刑法條款對(duì)社會(huì)生活的涵攝性。臺(tái)灣地區(qū)則較為科學(xué)地設(shè)置了一般類型的背信犯罪，較之中國大陸不厭其煩地規(guī)定或者保留了本質(zhì)相同的具體背信犯罪類型，⑦臺(tái)灣地區(qū)在罪名精細(xì)方面顯然更為成熟。（三）類型譜系比較縱向上，中國大陸和臺(tái)灣地區(qū)分別依據(jù)犯罪客體和侵犯法益對(duì)一類犯罪行為進(jìn)行判斷，形成差異較大的母類型，母類型繼續(xù)區(qū)分形成子類型，繼而區(qū)分形成實(shí)際罪名，而這與罪名設(shè)置的探討存在交集。正如上文所述，臺(tái)灣地區(qū)刑法法典傳統(tǒng)歷史悠久，在犯罪類型上較好維系了具體化與類型化之間的有效平衡，縱向關(guān)系較為清晰；中國大陸則在類型區(qū)分上存在交錯(cuò)現(xiàn)象，如金融詐騙、普通詐騙侵犯不同客體而歸類不一。橫向上，即考量某一母類型及其細(xì)化的子類型與其他母類型之間銜接關(guān)系，臺(tái)灣地區(qū)鮮見橫向銜接疏漏錯(cuò)位，中國大陸犯罪類型設(shè)置橫向關(guān)系不緊密現(xiàn)象則較為多見，法網(wǎng)嚴(yán)密性較低。以長期困擾基層實(shí)務(wù)的貪污罪與私分國有資產(chǎn)罪、私分罰沒財(cái)產(chǎn)罪為例，中國大陸1997年刑法修改時(shí)增設(shè)了私分國有資產(chǎn)罪與私分罰沒財(cái)產(chǎn)罪，而如何區(qū)分三者關(guān)系存有頗多爭議。如私分公款的行為應(yīng)當(dāng)如何定性？由于其犯罪對(duì)象是公款而非國有資產(chǎn)，該類行為不宜定性為私分國有資產(chǎn)罪；而如果按照貪污罪的共同犯罪理論進(jìn)行處罰，則同樣犯罪數(shù)額的前提下，私分公款與私分國有資產(chǎn)犯罪的最終處罰結(jié)果將存在較大差異，顯然有失公平。深入剖析原因，不難發(fā)現(xiàn)立法者在對(duì)私分類犯罪立法時(shí)類型化意識(shí)不足，致使類型與類型之間銜接不緊密，存在著縫隙。

中國大陸刑事立法的類型化反思

臺(tái)灣地區(qū)刑法典自1935年頒行以來，六十余年間僅修正過10余次，而且修正的都屬于局部的甚至大多是很具體的內(nèi)容。[10]29其雖有發(fā)展不足的質(zhì)疑，但刑法穩(wěn)定性可見一斑，這在很大程度上歸功于較為徹底的類型化，值得中國大陸參考借鑒。8（一）方法論反思海峽兩岸刑事立法的類型化存有較大差距，歸根到底在于對(duì)類型思維方式的重視程度不一。臺(tái)灣地區(qū)傳承大陸法系法統(tǒng)，對(duì)于類型化研究更為充分。作為實(shí)證主義沒落、概念思維逐漸凸顯弊端之后的一種新型思維方式，類型思維逐漸被寄予厚望，并在刑法解釋、刑法適用等方面得到推廣運(yùn)用，在刑事立法上則體現(xiàn)為較為清晰明確的類型譜系。而中國大陸“對(duì)于類型化思維問題被學(xué)者們意識(shí)到或注意到，只是發(fā)生在有意召集的直接以‘刑法方法論’為主題的學(xué)術(shù)活動(dòng)中，并且只是被一部分學(xué)者所意識(shí)到或注意到，也偶或在研究生培養(yǎng)過程中作為研究方法被導(dǎo)師們輕描淡寫談及一下。至于類型化思維被學(xué)者們直接而自覺地運(yùn)用到具體問題的學(xué)術(shù)研究中，則尚未普遍化”[12]40，刑事立法中的類型化明顯不足。事實(shí)上，“類型是建立在一般及特別間的中間高度，它是一種相對(duì)具體，一種在事物中的普遍性”[13]190。換言之，類型是連接“抽象概念與具體事實(shí)”之間的橋梁，是抽象與具象、普遍與特殊之間的中點(diǎn)。基于此，法律體系呈現(xiàn)出“抽象概念——類型——具體事實(shí)”三個(gè)層次清晰的結(jié)構(gòu)，其中，類型不但在整個(gè)體系中占有十分重要的地位，而且成為溝通和建立整個(gè)體系的“過渡安排”與“連結(jié)要素”，類型觀的重要性不言而喻。（二）刑法適用思考“法律不是嘲笑的對(duì)象”，我們?cè)陬愋突曇跋卤容^海峽兩岸刑事立法，只是期望找到完善刑法體系的正當(dāng)進(jìn)路，而在刑法條文作出修改之前，應(yīng)當(dāng)力求準(zhǔn)確適用規(guī)范，據(jù)此發(fā)現(xiàn)、歸納體系缺陷，促成立法進(jìn)步。事實(shí)上，通過類型思維才能更加準(zhǔn)確地理解構(gòu)成要件，對(duì)構(gòu)成要件要素的新理解會(huì)形成對(duì)構(gòu)成要件的新理解，而對(duì)構(gòu)成要件的新理解反過來又進(jìn)一步影響了構(gòu)成要件要素的含義與刑法規(guī)范體系的含義。[2]76而類型思維同樣意味著刑法解釋立場與方法的革新，尤其對(duì)于準(zhǔn)確解釋、適用例示法中的“兜底條款”具有十分重要的意義。如中國大陸刑法關(guān)于非法經(jīng)營罪的設(shè)置，立法者基于時(shí)代認(rèn)知的局限性，先行列舉三種具有典型意義的非法經(jīng)營行為，再設(shè)置“其他方式”作為兜底式概括規(guī)定，以免出現(xiàn)新型非法經(jīng)營行為之際難以處罰，卻面臨著“口袋罪”以及損害刑法明確性等諸多質(zhì)疑。從類型化角度，“其他嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”條款實(shí)際上并非漫無邊際、空洞虛無的規(guī)定。例示法具有示范作用，在刑法適用中，通過剖析非法經(jīng)營罪所列舉的三種典型行為的實(shí)質(zhì)內(nèi)涵，容易推斷得出條款規(guī)定的其他非法經(jīng)營行為應(yīng)當(dāng)與法條列舉的行為性質(zhì)相近且危害相當(dāng)，即應(yīng)當(dāng)均系未按要求或未經(jīng)批準(zhǔn)從事某種專營業(yè)務(wù)。該類規(guī)定正是遵循了例示法的示范引導(dǎo)和類推論證作用，適應(yīng)了蓬勃發(fā)展的社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展，規(guī)定本身是較為合理的。⑧（三）立法發(fā)展路徑刑法的準(zhǔn)確適用在一定程度上可以彌補(bǔ)立法的疏漏，卻因具體實(shí)務(wù)的困惑進(jìn)一步佐證立法的缺陷。對(duì)比臺(tái)灣地區(qū)刑事立法，我們可以明顯發(fā)現(xiàn)大陸當(dāng)前刑事立法存在的不足。從類型化的立法思路來看，對(duì)于一般有關(guān)重罪或侵犯重大法益，往往需要對(duì)類型進(jìn)行進(jìn)一步細(xì)化；而為了盡量減少刑法漏洞，對(duì)于侵犯法益較小，變動(dòng)較大、方式多樣的犯罪，往往需要采用涵攝力強(qiáng)、包容性大的抽象概括的刑法用語及表述方式，刑法分則條文對(duì)于該類犯罪僅需描述其類型，而不做具體的定義[14]78。如臺(tái)灣地區(qū)設(shè)定背信罪涵蓋中國大陸刑法數(shù)十個(gè)條文規(guī)定的各類侵犯較輕法益、本質(zhì)相同的具體犯罪；而侵犯重大法益的犯罪類型設(shè)置中，如故意殺人罪，則細(xì)化普通殺人罪、殺害直系血親尊親屬罪、義憤殺人罪、生母殺嬰罪、教唆或者幫助自殺罪、受囑托或者得承諾的殺人罪等六種具體殺人類型。無疑，刑事法治的蓬勃發(fā)展，要求立法者必須同時(shí)具備具體化和類型化的思維，并根據(jù)犯罪所侵犯的法益大小、輕重，在犯罪類型的具體設(shè)置中，盡量做到粗細(xì)相宜、繁簡得當(dāng)，此乃刑事立法發(fā)展的正當(dāng)進(jìn)路。類型思維作為新型思維進(jìn)入刑法領(lǐng)域，對(duì)于探究完善當(dāng)前的刑法體系具有相當(dāng)重要的意義。而在對(duì)比海峽兩岸的刑事立法中，我們也可明顯感覺兩岸對(duì)于“類型化”認(rèn)知、接受不一。應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，類型觀在臺(tái)灣地區(qū)的刑法解釋、刑法適用等方面得到了較為廣泛的推廣，在刑事立法上體現(xiàn)為較為清晰明確的類型譜系，值得中國大陸參考借鑒。

本文作者：林雪標(biāo)周孫章工作單位：福建省人民檢察院

摘要：主要研究證券投資基金犯罪的概念、內(nèi)涵、構(gòu)成要件、及證券投資基金犯罪中的相關(guān)個(gè)罪，包括背信運(yùn)用受托財(cái)產(chǎn)罪、違法運(yùn)用資金罪。

關(guān)鍵詞：證券投資基金犯罪違法行為

1證券投資基金犯罪的概念

證券投資基金犯罪亦應(yīng)有立法概念與司法概念之分（有學(xué)者又把它表述為證券投資基金犯罪的實(shí)質(zhì)概念和形式概念，其實(shí)意思一樣）。

證券投資基金犯罪的立法概念可界定為：證券投資基金是指嚴(yán)重危害證券投資基金投資者利益和國家對(duì)證券投資基金業(yè)的監(jiān)管理制度，嚴(yán)重危害證券投資基金管理秩序的行為。在立法意義上存在的證券投資基金犯罪存在于證券投資基金發(fā)展的各個(gè)階段，不以證券投資基金刑事法律是否規(guī)定為轉(zhuǎn)移。證券投資基金犯罪的立法概念表示的是那些違反證券投資基金法規(guī)的行為應(yīng)該犯罪化，其標(biāo)準(zhǔn)首先是社會(huì)危害性。

證券投資基金犯罪的司法概念則可界定為：證券投資基金犯罪，是指證券投資基金刑事法律規(guī)范規(guī)定應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任的行為，即凡是證券投資基金刑事法律規(guī)范規(guī)定應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任的行為，都是證券投資基金犯罪。證券投資基金犯罪的司法概念的唯一標(biāo)準(zhǔn)是刑事違法性，但它并不是完全不考慮行為的社會(huì)危害性。

摘要：主要研究證券投資基金犯罪的概念、內(nèi)涵、構(gòu)成要件、及證券投資基金犯罪中的相關(guān)個(gè)罪，包括背信運(yùn)用受托財(cái)產(chǎn)罪、違法運(yùn)用資金罪。

關(guān)鍵詞：證券投資基金犯罪違法行為

1證券投資基金犯罪的概念

證券投資基金犯罪亦應(yīng)有立法概念與司法概念之分（有學(xué)者又把它表述為證券投資基金犯罪的實(shí)質(zhì)概念和形式概念，其實(shí)意思一樣）。

證券投資基金犯罪的立法概念可界定為：證券投資基金是指嚴(yán)重危害證券投資基金投資者利益和國家對(duì)證券投資基金業(yè)的監(jiān)管理制度，嚴(yán)重危害證券投資基金管理秩序的行為。在立法意義上存在的證券投資基金犯罪存在于證券投資基金發(fā)展的各個(gè)階段，不以證券投資基金刑事法律是否規(guī)定為轉(zhuǎn)移。證券投資基金犯罪的立法概念表示的是那些違反證券投資基金法規(guī)的行為應(yīng)該犯罪化，其標(biāo)準(zhǔn)首先是社會(huì)危害性。

證券投資基金犯罪的司法概念則可界定為：證券投資基金犯罪，是指證券投資基金刑事法律規(guī)范規(guī)定應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任的行為，即凡是證券投資基金刑事法律規(guī)范規(guī)定應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任的行為，都是證券投資基金犯罪。證券投資基金犯罪的司法概念的唯一標(biāo)準(zhǔn)是刑事違法性，但它并不是完全不考慮行為的社會(huì)危害性。

摘要：主要研究證券投資基金犯罪的概念、內(nèi)涵、構(gòu)成要件、及證券投資基金犯罪中的相關(guān)個(gè)罪，包括背信運(yùn)用受托財(cái)產(chǎn)罪、違法運(yùn)用資金罪。

關(guān)鍵詞：證券投資基金犯罪違法行為

一、證券投資基金犯罪的概念

證券投資基金犯罪亦應(yīng)有立法概念與司法概念之分（有學(xué)者又把它表述為證券投資基金犯罪的實(shí)質(zhì)概念和形式概念，其實(shí)意思一樣）。

證券投資基金犯罪的立法概念可界定為：證券投資基金是指嚴(yán)重危害證券投資基金投資者利益和國家對(duì)證券投資基金業(yè)的監(jiān)管理制度，嚴(yán)重危害證券投資基金管理秩序的行為。在立法意義上存在的證券投資基金犯罪存在于證券投資基金發(fā)展的各個(gè)階段，不以證券投資基金刑事法律是否規(guī)定為轉(zhuǎn)移。證券投資基金犯罪的立法概念表示的是那些違反證券投資基金法規(guī)的行為應(yīng)該犯罪化，其標(biāo)準(zhǔn)首先是社會(huì)危害性。

證券投資基金犯罪的司法概念則可界定為：證券投資基金犯罪，是指證券投資基金刑事法律規(guī)范規(guī)定應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任的行為，即凡是證券投資基金刑事法律規(guī)范規(guī)定應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任的行為，都是證券投資基金犯罪。證券投資基金犯罪的司法概念的唯一標(biāo)準(zhǔn)是刑事違法性，但它并不是完全不考慮行為的社會(huì)危害性。