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摘要：背信罪的保護法益，對于增設背信罪，確定其構成要件等具有重大意義，對此我國學界尚觀點不一。背信罪是后現(xiàn)代工業(yè)社會的典型財產(chǎn)犯罪，財產(chǎn)犯罪侵犯的是刑法上保護的“財產(chǎn)權”，信任保護并不是背信罪的第二法益。我國刑法上兩個特殊背信罪的保護法益，符合背信罪保護財產(chǎn)權的法益要求。我國刑法增設普通背信罪有其必要性和可行性。

關鍵詞：背信罪；法益；財產(chǎn)權；背信損害

上市公司利益罪；背信運用受托財產(chǎn)罪國內(nèi)學者中較早系統(tǒng)研究背信罪的是張明楷教授，早在上個世紀，他就提出增設背信罪的必要性，①進而引發(fā)了是否要增設該罪的討論。肯定論者往往通過例舉實踐中出現(xiàn)的一些典型的背信行為，嚴重侵犯了公私財產(chǎn)權和社會經(jīng)濟的有序發(fā)展，雖具有嚴重社會危害性卻因為沒有刑法規(guī)定而逃脫刑法的制裁，不處罰顯失公平為由，論證背信罪的缺失，進而從彌補法律漏洞的角度論證創(chuàng)設背信罪的必要性和合理性；然后就背信罪的范圍，成立條件，構成要件，罪與非罪、此罪與彼罪的界線，所屬的犯罪類型等，展開分析和探討。筆者認為，要解決這些問題，首先要回答一個問題，即設計背信罪是要保護什么樣的法益，即背信罪的犯罪客體是什么。因為，只有明確了背信罪的法益，才使得刑事立法具有以保護該法益不受侵犯的合目的性和合理性，進而指導立法者確定犯罪的性質(zhì)、范圍和種類，這也是立法者規(guī)定犯罪和刑事責任的意義所在。此外，只有當法益具有了明確清晰的內(nèi)涵和外延，將哪些行為列入刑法的處罰范圍，才具有合理性。而且，刑法的謙抑性決定了只有當法益受到嚴重侵犯時，或者說只有當其他措施不足以保護法益，值得用刑法來保護時，才動用刑法。這也要求首先要明確法益所在，才能有嚴重與否的判斷。正如張明楷教授所言：“如果否認法益概念，那么刑事立法就會變得雜亂無章。”②對于我國刑法尚未有背信罪的現(xiàn)狀，面臨有可能新增法益的情形，只有在允許增設法益的前提下，才有可能借鑒他國設立背信罪。對此，筆者認為，隨著社會的發(fā)展和人類文明的進步，要求刑法所保護的法益亙古不變是不現(xiàn)實的，但如果承認法益會隨之變化，而更大程度上表現(xiàn)為擴張，那么，如何保證刑法的穩(wěn)定性，堅持罪刑法定，就是一個實實在在的問題。對于立法者而言，既然法益可以通過立法創(chuàng)設，那么，對具體法益的認識和確定以及具體法益是否值得刑法保護就顯得格外重要，對于背信罪也是如此。

一、背信罪保護法益的爭議

關于背信罪侵犯的客體，我國理論界主要有兩派觀點，可以歸納為簡單客體論和復雜客體論，但在其內(nèi)部具體內(nèi)容又有不同。例如，認為是簡單客體的，有的學者通過考察域外刑法關于背信罪的規(guī)定，例如中國澳門、中國臺灣、德國、奧地利、日本、瑞士、韓國、泰國、俄羅斯等刑法以及美國模范刑法典等都規(guī)定背信罪是給他人造成財產(chǎn)利益的損害，法國、加拿大刑法指明該罪的危害在于侵犯他人的財物，認為背信罪的犯罪客體是財產(chǎn)權。③而有的學者認為背信罪侵犯的單一客體是合法的委托、關系。認為是復雜客體的，其中有學者認為，“背信罪的犯罪客體是為刑法所保護的而被犯罪行為所侵害的市場秩序和委托人的財產(chǎn)權利”，并且，“只有在法律上認為是合法的財產(chǎn)的才能認定為財產(chǎn)損害，……如果有精神損害的，可以作為背信罪的一個加重情節(jié)予以考慮”。④有的學者認為背信罪的客體大多是復雜客體，首先是委托人的財產(chǎn)利益；其次，大部分犯罪同時侵害了市場經(jīng)濟領域中的信用制度。⑤有的學者認為除了侵犯合法的委托、關系外，侵犯了被人的財產(chǎn)權利。⑥可見，在復雜客體內(nèi)部，財產(chǎn)權都是保護法益，但是否是主要客體觀點不一，此外的另一客體究竟是什么，也各不相同。總結起來，復雜客體論者認為背信罪不僅侵害了財產(chǎn)權，還侵害了社會信任關系，是對市場經(jīng)濟條件下信用關系的一種破壞，擾亂了市場秩序。由于背信罪是舶來品，當孰是孰非難以評判之時，有必要考察一下域外法例。早在19世紀，無論是普通法還是1810年的《法國刑法典》均已提出背信的概念，但是深受羅馬法影響的一些大陸法系國家雖然多少受到法國的影響，但沒有從立法上徹底地彌補這個漏洞。而相對較晚的1871年《德國刑法典》卻首當其沖，規(guī)定了現(xiàn)代化的背信罪，明確了構成要件；其后日本深受啟發(fā)，在1907年的《日本刑法典》中采納了德國的背信罪立法例，并提出了新的表述，這也促使德國在1933年用抽象概括的方式取代了之前以列舉的方式規(guī)定背信行為的種類。德國是背信罪理論學說和立法經(jīng)驗最豐富的國家，研究德國背信罪的立法現(xiàn)狀以及相關學說，對于加深對背信罪的理解，為我國今后增設背信罪打下理論基礎頗有幫助。

二、背信罪的本質(zhì)

隨著人類實踐活動的不斷發(fā)展，豐富多彩的物質(zhì)產(chǎn)品和精神產(chǎn)品被創(chuàng)造出來，人類社會衍生出各種文化，呈現(xiàn)出不同的社會發(fā)展形態(tài)。關于社會發(fā)展的進程，馬克思預言，人類社會將從階級社會走向無階級社會。按照梅因（HenrySumnerMaine）的經(jīng)典概括，現(xiàn)代化是一個由家族本位的“身份”社會向個人本位的“契約”社會轉型的過程。犯罪作為人類社會發(fā)展的副產(chǎn)品，同樣也經(jīng)歷著一系列的變化，每個時代都有其標志化的犯罪形式。許乃曼（Schünemann）教授將社會發(fā)展分為三個時代，前工業(yè)時代、大眾工業(yè)時代和后現(xiàn)代社會，分別對應的標志性犯罪是搶劫、盜竊和背信。在他看來，背信罪是社會發(fā)展到一定階段即后現(xiàn)代工業(yè)社會所必然存在、無法避免的犯罪形態(tài)。在前工業(yè)時代，社會資源匱乏，社會階級截然對立，上層貴族對資源享有絕對的壟斷權和支配權，下層階級在資源匱乏、無以為繼的情況下，會采取最直接和暴露的方式獲取自己所需，也就表現(xiàn)為搶劫和掠奪這種原始的犯罪形式。隨著工業(yè)社會的到來，社會文明程度的提高，人權意識也得到增強，而私密性是其中重要的組成部分，文明的提升表現(xiàn)在犯罪形式上即行為人不再以赤裸的方式豪取強奪，而是用秘密竊取的方式，企圖既獲得利益，又不為人所知。或許有人說，在當今社會，盜竊或者盜竊罪的變形依然是財產(chǎn)類犯罪的主題，根據(jù)德國犯罪大數(shù)據(jù)的統(tǒng)計，大概有一半的犯罪都是盜竊或者它的加重情形。但是數(shù)量并不決定一切，因為在社會公共領域，人類對自然資源的開發(fā)和掠奪，給環(huán)境造成的破壞和污染，無一不體現(xiàn)著掠奪和盜竊。當然，這不是本文的主題，本文致力于研究在國民經(jīng)濟體系中的經(jīng)濟犯罪現(xiàn)象。在后現(xiàn)代工業(yè)社會，國民經(jīng)濟的特征表現(xiàn)為財產(chǎn)和管理的分離，這也是作為國民經(jīng)濟支柱力量的大企業(yè)發(fā)展的必然趨勢和結果。這些企業(yè)一般都以法人的形式存在，其資產(chǎn)分為大量的股份，收益大小跟所持股份多少成正比。這時，財產(chǎn)權人實際上只起到一個領導的作用，而真正的管理者是層級分明的公司內(nèi)部各個級別的管理層。所以，財管分離的特點決定了在后工業(yè)時代，德國刑法第266條規(guī)定的背信罪成為了國民經(jīng)濟中經(jīng)濟犯罪的最大特征。背信罪雖然看似新穎，究其本質(zhì)，則是社會發(fā)展到一定階段出現(xiàn)的與司空見慣的搶劫、盜竊并無二致的財產(chǎn)犯罪。

三、背信罪的法益侵害性

財產(chǎn)犯罪侵犯的是刑法上保護的“財產(chǎn)權”（Verm觟gen）。它不同于人身權，人身權包括生命、身體和自由。生命、身體和行動自由原則上不能受到侵犯，這是任何一個文明國家都普遍認可的人權。它也不同于“所有權”（Eigentum），所有權本身在它相關的法律規(guī)定之內(nèi)，也是絕對的。德國民法第903條規(guī)定所有權人具有排他性的權利，可以隨心所欲地處置，排除他人對物的侵犯。我國民法學理論上將所有權視為最典型的一種物權，是權利人對物享有的占有、使用、收益、處分的一種排他性物權。而財產(chǎn)權作為法益沒有一個明確的保護界線，它是人們在一些盈利機會下所可能獲得的所有財產(chǎn)性利益的總和，它尚未變成財產(chǎn)確定下來。在經(jīng)濟競爭中，這種權益似乎無法得到刑法的“全面保護”，因為在市場經(jīng)濟交易中遵循的是一種所謂的“零和游戲”，⑦即經(jīng)濟主體的一方通過另一方的損失使自己獲益，這本來就是自由競爭中鼓勵的行為，而非打擊的對象。在經(jīng)濟刑法領域中立法者任務的特殊復雜性在于，要在經(jīng)濟競爭所尊重的范圍內(nèi)確立自己的保護對象，調(diào)查這個保護領域的危害社會的行為方式，最后用刑法作為“法益保護的最后保障手段”來論證刑法介入的合法性。從表面來看，對財產(chǎn)權的保護體現(xiàn)在刑法關于盜竊罪、侵占罪和損壞財產(chǎn)罪等的構成要件中。另外，對于財產(chǎn)權的保護，有兩種具有危害性的行為方式也是經(jīng)濟競爭中為財產(chǎn)所有權人所不能容許的：一種是詐騙罪，詐騙罪保護財產(chǎn)所有權人不會因為受欺騙陷入錯誤意思而對自己造成損失，對詐騙罪進行解讀，也可以認為是以間接正犯的方式實施的盜竊罪；另一種是針對強迫或者不合適的威脅，德國刑法通過第253條敲詐勒索（Erpressung）的構成要件來對財產(chǎn)權法益進行保護，然而這種保護在國民經(jīng)濟財產(chǎn)所有人和實際管理人相分離的情形下就無法適用了。賓丁（Binding）早在100年前就已經(jīng)說過：“在大量案例中，不誠實者在幸運的情況下，可以從法律上獲得對他人財產(chǎn)的支配權。這個財產(chǎn)的敵人正是這個獲得法律上權利的人，而要對抗該人，保護財產(chǎn)權人的利益就需要作出巨大的努力。這個人對他人財產(chǎn)造成損害的這種特殊方式，正是對法律或者財產(chǎn)權人為了自己利益而對其授權的絕對權力的濫用。”⑧這時，刑法所提供的必要的保護就不僅僅是最后的保障手段，甚至是唯一的保護手段，因為所有其他的事實上或者民法上的保護措施都淪為失效，這時民法成為了“該人”的保駕護航者，“該人”依據(jù)民法來對他人的財產(chǎn)具有支配權。所以從實踐中來看，從受害者角度進行分析，財產(chǎn)權人的法益的確值得用刑法來加以保護。背信罪的刑事政策上的意義在于以往的刑法保護都是從外部進行保護，而背信罪則是從內(nèi)部保護財產(chǎn)權人免遭財產(chǎn)損失。這是傳統(tǒng)刑法保護的財產(chǎn)權所無法包容的。背信罪作為一項財產(chǎn)犯罪，也是介于行為自由、法益保護和刑法的最后保障性之間的一個綜合考量的結果。首先，背信罪入罪困難的實質(zhì)在于跟使用暴力、威脅或者欺騙的手段進行的盜竊罪、詐騙罪、侵占罪等財產(chǎn)類犯罪相比，無法從表面就一眼看出刑法保護意義之所在，因為從犯罪學的受害者和施害人關系角度來看，刑法保護的必要性不夠，或者說法益享有者之正當性不足。因為就財產(chǎn)所有人和他的管理者而言，如果前者無法從民法上得到保護的話，那么刑法的保護就晉升到了第一位進行保護，這是由憲法要求的刑法最后保障性本身所決定的。在這種情況下，如何貫徹刑法的謙抑精神，如何確定行為是否可罰，只有致力于考察構成要件中的“造成財產(chǎn)損失”這一要素，才能滿足罪刑法定原則的明確性要求。在普通法中人們也意識到，刑法的保護是不夠的，從而一直在尋求某種擴張，例如盜竊罪的對象擴大到無體物上。但這種方法在三個方面遭到了嚴歷的批評。第一，有違背罪刑法定之嫌，按照主觀解釋，考察立法者原意，明確表明的只是某個特定含義，而今為了解決實踐中的問題，由法官硬生生地采用客觀解釋方法將其含義朝著新的方向引導，進而將過去的所有權擴大為財產(chǎn)權。第二，由于財產(chǎn)權在市場經(jīng)濟競爭法中并沒有受到保護，如果用刑法來進行保護的話，就會導致財產(chǎn)權作為法益一下子向外擴張到整個財產(chǎn)犯罪，包括例如盜竊罪等的一般財產(chǎn)犯罪。而背信罪的關注點其實并不是向外，而恰恰是向內(nèi)，跟這種擴張方向相反。第三，普通的財產(chǎn)類犯罪都是所謂的財產(chǎn)挪移類犯罪，例如盜竊是以非法占有為目的，變他有為己有。而處罰背信罪時，即使行為人沒有以非法占有他人財物，將他人財物轉變?yōu)樽约核袨槟康模瑢λ素斘飭渭兊膿p害也要予以肯定。⑨這并不是從概念中草率得出的論斷，而是基于背信罪的構成要件所做的要求。因為對于管理他人財產(chǎn)的人來說，承擔的是一種保證人責任，對于保證人來說，對于任何一個應該承擔刑事責任的法益侵害都應受到刑罰處罰，而不論行為人是否有為自己謀利益的目的。如果對他人財產(chǎn)疏于管理導致其受到損失，就像不真正不作為犯罪一樣，應當承擔刑事責任。

四、信任保護的地位和作用

德國也有一種觀點認為，實際上德國刑法第266條背信罪除了對財產(chǎn)權進行保護以外，還保護“行為人和受害人之間的信任關系”，受害人的處分自由，以及市場交易中的誠信。⑩但德國的主流觀點認為，行為人的誠實義務和本人與行為人之間的信賴關系，在刑法上尚不具有獨立的保護地位，只有這種誠實義務和信賴關系的違背導致了財產(chǎn)的損害時，才能得到刑法的保護。換言之，如果沒有財產(chǎn)上的損害，則違背誠實義務和破壞信賴關系也沒有背信罪上刑法保護的價值。據(jù)此，無論在理論上還是在實務上，沒有把信任關系作為背信罪的第二保護法益的意義。首先，由于社會的紛繁復雜，在經(jīng)濟生活中更是復雜多變，為了簡化這種復雜性，基于交易雙方約定形成了一種信任機制。當這種機制一旦形成之后，卻變成了一把或將降低或將增加期許的行為風險的雙刃劍，也就是說信任本身是不安全的。對之評價只有在等到結果出現(xiàn)時才能進行，即便在決定信任對方前作了充分的考察和計劃，也不能改變一旦信任后將對結果無法控制的現(xiàn)實。由于后工業(yè)時代資本和經(jīng)營的分離已成常態(tài)，背信罪的設立初衷就是為了降低這種“信任風險”，減少在期待結果和實際結果之間的落差。當行為人失信時將受到法律的制裁，法律使得這種信任得到了保障。換句話說，背信罪的設立植根于信任原則，信任是聯(lián)結經(jīng)濟體系和法律體系的關鍵點，但信任本身又是抽象的，在法律上需要有具體的表現(xiàn)形式，例如，德國刑法第266條背信罪就規(guī)定了“濫用權限”和“違背信用”兩種行為方式構成背信罪的客觀方面的要件。也就是說，背信罪保護的對象不是純粹的“信任”，無論是哪種信任關系，具體體現(xiàn)在背信罪中是受托人以自己的名義行為還是被授權者違背授權，對于破壞信任關系而言都沒有區(qū)別，基于這種信任關系對財產(chǎn)所有人交付的財產(chǎn)都會有造成損害的可能性，此時背信罪中的信任原則更多地已經(jīng)異化為一種財產(chǎn)關系，信任則只是作為法律和經(jīng)濟的伴隨現(xiàn)象來理解。其次，背信罪保護的財產(chǎn)權首先表現(xiàn)為對財產(chǎn)的處分權和支配可能性。當財產(chǎn)所有人選擇將財產(chǎn)交付他人管理時，是基于其意思自治。這是經(jīng)濟社會中首先要保障的原則，相較于意思自治而言，信任保護是次要的，也就是說，對于德國刑法第266條的法益保護意義來說，信任保護是必要條件，但不是充分條件。例如，窩藏者違背約定將贓物出賣獲得錢款，并不構成背信罪。民法上的交易行為主要存在于雙務合同中，因為不存在“授權”的意思自治，而自由地違反義務也不構成背信罪。例如，當賣方知曉，買方在某個時刻之前必須拿到標的物，否則他將因無法履行另一項合同義務而承擔損害賠償之責，于是賣方為了使買方受損，故意推遲發(fā)貨，毫無疑問構成民法上的違約并承擔相應損害賠償之責，但這種純粹的損害債務人利益的行為并不構成刑法上的背信罪。對背信罪財產(chǎn)保護的理解固然是跟信任和意思自治相聯(lián)系的，但意思自治或者個人信任都不是背信罪的保護目的。無論是違背信任，還是破壞意思自治，都是對財產(chǎn)的侵犯形式，也是背信罪不法性內(nèi)容的表現(xiàn)方式。再次，德國的刑法理論和實踐將財產(chǎn)犯罪分為純粹的財產(chǎn)犯罪和其他的財產(chǎn)犯罪，前者如德國刑法第263條詐騙罪和第266條背信罪，后者如德國刑法第253條敲詐勒索罪，第264條補助金詐騙罪，第264a條投資詐騙罪，保護法益除了財產(chǎn)權以外還有處分自由等等。之所以將背信罪的法益限制在財產(chǎn)權，是為了防止背信罪過于擴張，影響處分權。背信罪對信任的保護僅僅當行為人濫用基于信任賦予的權限使得這種損害可能性變成現(xiàn)實時才起作用，刑法的謙抑性決定了對于單純的不加區(qū)分的信任保護的功能性限制。從法律的角度來看是一種自我限制，不是任何違背跟財產(chǎn)權相關的信任都要受到刑法制裁，而只有具有損害財產(chǎn)權可能性的信任才受到法律保護。信任只有在經(jīng)濟關系的結構中才發(fā)生作用，所以背信罪保護的依然是財產(chǎn)權。從對德國“背信罪”保護法益的嚴格限制中可以看出，德國的背信罪具有“消極的”從屬性，輯訛輥這體現(xiàn)在：民法上允許的行為，在刑法上也不會引起任何法律后果。輰訛輥根據(jù)刑法的謙抑性和最后手段性，并非所有民法上義務的違反必然會引起刑法上的懲罰，所以背信罪并不具備完全的“積極的”從屬性，這在刑法上稱為“非對稱的從屬性”。

五、我國特殊背信罪的保護法益

上述是對德國背信罪保護法益的解析，再來看我國目前背信罪的立法狀況和法益保護所在。有些學者認為我國背信罪的客體是財產(chǎn)權和市場經(jīng)濟中的信用制度或者正常的經(jīng)濟秩序，甚至認為是單純的信用制度。輲訛輥這其實是想當然地將背信罪中的“信”理解為市場經(jīng)濟中的信用制度，從而將背信罪理解為“市場經(jīng)濟活動中違背誠實信用原則和破壞信用制度的犯罪”。這是對背信罪的誤解，它沒有區(qū)分背信犯罪中的“背信”和一般社會用語中的“背信”，脫離了傳統(tǒng)刑法意義上背信罪的理解和國內(nèi)外的立法實踐，是望文生義，僅憑“背信”的字面意思或從其他抽象理念或道德層面的認識上去理解，容易將背信罪的外延擴展為所有違背市場經(jīng)濟信用制度的犯罪行為。而實際上，“背信犯罪”或“背信行為”在刑法上已經(jīng)有獨特的約定俗成的含義和內(nèi)容。例如，上文分析的德國刑法第266條是關于“背信罪”的專門規(guī)定。在中國刑法史上，背信罪也曾經(jīng)作為獨立的罪名出現(xiàn)過：1910年的《大清新刑律》受日本刑法的影響，首次在中國刑法史上明文規(guī)定了背信罪；其后1912年的《暫行新刑律》、1928年的中華民國刑法、1935年國民黨政府頒行的刑法都規(guī)定了背信罪。我國1979年刑法由于受蘇聯(lián)刑法的影響，未能規(guī)定背信罪。輳訛輥1997年刑法也沒有對背信罪作出規(guī)定。然而實踐中，一些典型的背信行為屢見不鮮，嚴重侵犯了公私財產(chǎn)權和社會經(jīng)濟的有序發(fā)展，理論界關于增設背信罪的呼聲也此起彼伏。有鑒于此，2006年6月29日全國人大常委會通過的《刑法修正案（六）》增設了兩個特殊的背信犯罪，分別是《刑法》第169條之一規(guī)定的背信損害上市公司利益罪和第185條之一第1款規(guī)定的背信運用受托財產(chǎn)罪。這兩個罪名由于有“背信”二字，被顧名思義地當作特殊的背信罪，但我國刑法上仍然沒有規(guī)定普通的背信罪。背信損害上市公司利益罪，是指上市公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員違背對公司的忠實義務，以及上市公司的控股股東和實際控制人指使前述人員，利用職務便利，操縱上市公司從事法定的相應行為，致使上市公司利益遭受重大損失。關于背信損害上市公司利益罪的法益，有以下幾種觀點。觀點一認為，該罪客體為簡單客體即上市公司利益，包括上市公司的聲譽和財產(chǎn)利益。輴訛輥觀點二認為，該罪客體為我國對上市公司的管理制度和上市公司的利益。輵訛輥觀點三認為，該罪客體為上市公司的利益、股東的利益以及公司的管理秩序和有序公平的市場環(huán)境。輶訛輥觀點四認為，該罪客體為上市公司的利益，同時也包括了上市公司股東、債權人和其他人的合法的利益。輷訛輥筆者認為，該罪規(guī)定在我國《刑法》第三章第三節(jié)“妨害對公司、企業(yè)管理秩序罪”中，可見其必然侵犯了國家對公司、企業(yè)的管理秩序；同時作為結果犯要求“損害上市公司利益”，所以上市公司的財產(chǎn)權也是侵犯客體之一。至于對廣大股民經(jīng)濟利益（尤其是中小股民）構成極大威脅，根據(jù)罪刑法定的要求，不是構成犯罪的必要構成要件，可以作為量刑情節(jié)考慮。在復雜客體中，如果說國家對公司、企業(yè)的管理秩序作為抽象法益是這節(jié)所有罪名的同類客體，那么上市公司的財產(chǎn)權才是該罪的主要客體，其法益符合背信罪的一般要求。背信運用受托財產(chǎn)罪，是指商業(yè)銀行、證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經(jīng)紀公司、保險公司或者其他金融機構，違背受托義務，擅自運用客戶資金或者其他委托、信托的財產(chǎn)，情節(jié)嚴重的行為。該罪規(guī)定在我國《刑法》第三章第四節(jié)“破壞金融管理秩序罪”中，侵犯金融管理秩序和客戶的財產(chǎn)利益。關于該罪所侵犯的客體，學界主要存在兩種觀點。觀點一認為該罪客體為復雜客體，即國家金融管理秩序和客戶的財產(chǎn)利益。輮訛輦觀點二認為該罪侵犯的是簡單客體，該罪為情節(jié)犯，不是結果犯，不以行為造成客戶的財產(chǎn)損失為必要，所以該罪不是雙重客體，而是簡單客體，僅為金融管理秩序。輯訛輦筆者本著同背信損害上市公司利益罪一樣的分析邏輯，認為背信運用受托財產(chǎn)罪必然侵犯國家的金融管理秩序，但其不能作為主要客體，因為該客體不符合具體明確的要求。條文中“情節(jié)嚴重”的表述可使人們將該罪視為情節(jié)犯，關于什么是“情節(jié)嚴重”，學者有不同的觀點，一種觀點認為，該罪規(guī)定的情節(jié)嚴重是指背信運用受托財產(chǎn)，給委托人造成重大財產(chǎn)損失的行為；輰訛輦另一種觀點認為，該罪的情節(jié)嚴重，主要是指給委托人造成了重大財產(chǎn)損失或者多次實施違背受托義務的行為。輱訛輦筆者認為，這兩種觀點并不矛盾，情節(jié)是否嚴重主要是看客戶資金或者其他委托、信托的財產(chǎn)是否遭致重大損失或者說是否有遭受重大損失的危險。換句話說，如果受托財產(chǎn)沒有受損或者沒有受損的危險，是很難認定行為人構成刑法上的背信運用受托財產(chǎn)罪的，即便行為人侵犯了國家金融管理秩序，也會有其他經(jīng)濟行政法規(guī)進行處罰，而不至于動用刑法，所以客戶個人的財產(chǎn)權仍然是該罪保護的法益。如果將客戶財產(chǎn)遭受損失的危險也作為一種結果來看，則將該罪視為結果犯亦未嘗不可。通過分析我國的兩個特殊背信罪，可見其雖然規(guī)定在不同章節(jié)下，但本質(zhì)上都是以保護財產(chǎn)權為目的，只是財產(chǎn)權的所有者有所不同，所以，冠名特殊背信犯罪也是名正言順的。

六、普通背信罪的增設

筆者并不認為各國都必須設立普通背信罪，而是認為可以根據(jù)本國的具體情況，選擇設立普通背信罪，或者普通背信罪和特別背信罪并存，或者只設立一個或數(shù)個特別背信罪，甚至通過設立數(shù)個未冠名背信罪的其他犯罪（本質(zhì)仍是背信行為）來達到完善背信犯罪立法的目的。既然我國已經(jīng)有了兩個特殊背信罪，為何還要增設普通的背信罪呢？首先，如前所述，背信犯罪作為后現(xiàn)代社會中的典型財產(chǎn)犯罪，開啟了財產(chǎn)犯罪的新篇章，是具有劃時代意義的犯罪新形式。我國《刑法修正案（六）》的及時補充就體現(xiàn)了對這種犯罪現(xiàn)象的及時回應，然而，為了與之展開長期艱苦卓絕的斗爭，僅僅依靠不斷地補充新的特殊背信罪會使得刑法亦步亦趨，使得高智商高技能的“白領犯罪”永遠先行一步，從而國家、社會、公民的財產(chǎn)權得不到穩(wěn)定、持久、全方位的保護。隨著我國經(jīng)濟的快速發(fā)展，經(jīng)濟結構的不斷轉型，國有公司或者國家控股公司的地位也發(fā)生了重大變化，刑法典設立之初將對國有經(jīng)濟的保護置于首位，但如今非國有經(jīng)濟、非公經(jīng)濟已經(jīng)占據(jù)了相當?shù)姆蓊~，由于對非公經(jīng)濟相應的法律監(jiān)管更為薄弱，發(fā)生具有極大社會危害性的違法乃至犯罪行為的可能性更高，如果沒有刑法作為最后保障手段，國家、社會、個人的財產(chǎn)權都將面臨極大的風險。如果通過補充特殊背信罪，雖然可以在一定程度上保障一部分公私財產(chǎn)權，但終究會讓立法修法變得精疲力竭，還喪失了刑法系統(tǒng)性和全面性。其次，從主體上看，特殊背信罪都是典型的身份犯，例如，背信損害上市公司利益罪的主體僅限于上市公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員；背信運用受托財產(chǎn)罪的主體是商業(yè)銀行、證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經(jīng)紀公司、保險公司或者其他金融機構，而且只能是單位。相應地，其保護的財產(chǎn)權也只能是這些特殊主體受托、涉及、掌控的財產(chǎn)，相比較廣泛的財產(chǎn)權，只能是滄海一粟。例如，在《刑法修正案（六）》頒布后，很快就有學者指出，由于我國刑法第169條的徇私舞弊低價折股、出售國有資產(chǎn)罪的主體僅限于國有公司、企業(yè)或者上級主管部門直接負責的主管人員；第169條之一的背信損害上市公司利益罪的主體僅限于上市公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員。上市公司僅僅是股份公司的一部分，甚至是一小部分。國有公司、企業(yè)也不同于上市公司，并且我國最高人民法院和最高人民檢察院對國有公司、企業(yè)的司法解釋規(guī)定其股份必須是100%國有。這樣，實際上大量的非國有公司、企業(yè)的相關利益就沒有得到相應的同等保護。因此，有關學者認為應將背信損害上市公司利益罪的犯罪主體范圍擴大至公司、企業(yè)的董事、監(jiān)事、高級管理人員和相關的檢查人員、外聘會計、審計人員等，同時，將“背信損害上市公司利益罪”的罪名改為“背信損害公司、企業(yè)利益罪”。類似的優(yōu)化立法的建議不一而足。可以預見，這種小修小補的建議還將繼續(xù)出現(xiàn)。這是因為，特殊背信罪的立法模式具有局限性，缺乏前瞻性。最后，否定背信罪增設的其中一個觀點是，執(zhí)法人員素質(zhì)仍然不高，如果設立背信罪，很容易迅速導致口袋罪的嚴重后果，其結果是很多原本不應構成犯罪的人員卻由于執(zhí)法的原因而被列為打擊對象。對此，筆者擬仍將德國的情況作為參考。德國背信罪自立法以來，爭議從未停歇，尤其針對其是否違背憲法明確性要求有著曠日持久的爭論，但德國人卻沒有“因噎廢食”，認為有違憲的風險就徹底廢除背信罪，而是從刑法信條學的角度嚴格從每個構成要件進行限制性解釋，避免其成為口袋罪。在司法實踐中，德國有很多著名的案例都是以背信罪定罪，輳訛輦雖然在適用標準上不盡統(tǒng)一引起或多或少的非議，但非議的內(nèi)容也是在背信罪構成要件框架內(nèi)，仍然回到對背信罪的信條學分析上。可見，哪怕司法適用具有瑕疵也遠勝過放縱經(jīng)濟要案中的罪犯。當然，這有一個基礎和前提，就是首先刑法上要規(guī)定背信罪。

綜上，為了更好地與后現(xiàn)代社會中的典型財產(chǎn)犯罪“背信罪”作斗爭，有必要在我國刑法上增設普通背信罪，以保護財產(chǎn)不受因財產(chǎn)所有人和財產(chǎn)管理人之間信賴關系的瓦解所造成的風險的侵犯。為了防止背信罪的擴張和濫用，宜將背信罪的法益限定在只保護委托人一方的財產(chǎn)上。因為背信罪的本質(zhì)就是財產(chǎn)犯罪，其侵犯的就是財產(chǎn)權。因此，對于增設背信罪而言，無需增設新的法益，這在排除增設法益的困擾的同時，也就此將背信罪的位置確定在我國刑法分則第五章“侵犯財產(chǎn)罪”之中。

作者:謝焱 單位:同濟大學法學院