摘要：法官的刑事自由裁量權是法律所賦予的，是法官所特有的權力。刑法自身的缺陷性使得法律不得不賦予法官刑事自由裁量權以保障法律實施的公平與公正，法官則通過行使自由裁量權來克服刑法的局限性。然而，法官在運用刑事自由裁量權時必然會受到自身以及外部因素的影響，從而濫用自由裁量權，造成司法腐敗和司法的隨意。本文概述了法官刑事自由裁量權的涵義，對我國法官運用刑事自由裁量權的現狀進行了評析，認為我國法官擁有的是相對的刑事自由裁量權，即是罪刑法定原則下的自由裁量權。為了克服法官行使刑事自由裁量權帶來的負面效應，有必要通過完善和構建的一系列制度，對法官的刑事自由裁量權進行約束。希望通過制度的完善和構建，使法官正確合理的運用刑事自由裁量權，發揮其積極的作用。

關鍵詞：刑事自由裁量權；自由裁量權運用；法官

Ontheapplyingandrestrainingofjudge’sdiscretion

Abstract

It’sthelawthatendowthediscretionincirminalproceedingsofthejudge,whichistheprivilegeofthejudge.Duetothedefectsofthepenalcodeitself,thelawhastoendowthediscretionincriminalproceedingstothejudgetosafeguardthejusticeandimpartiality.Thejudgecanovercomethedefectsofthelawbyperformingthediscretionincriminalproceedings.However,thejudgemaybeinterferedwiththeinnerorouterfactorswhenperformingtherules,whichleadtothemisuseofdiscretionandresultintheprestiglessofthelaw.Thisthesissummarizestheconnotationofthediscretionincriminalproceedingsandanaylizesthepresentsituationofthejudge’sapplicationoftherule.Concludedthatjudgesofourcountryhavearelativediscretionincriminalproceedings.Toovercomethebedoffectswhichoccursbyusingofdiscretionbuildingandconsummatingaseriesofinstitutingisnecessary.Itisexpectedthatthejudgecanusethediscretionincriminalproceedingsproperlyandeffectinelythroughthebuildingandconsummatingtheinstitution.

Keywords:discretionincriminalproceeding；applicationofdiscretion；restrictionofpower

一、問題的提出

行政計劃，通常也稱為規劃，是指行政機關為實現特定的行政目的，針對履行行政職能所需解決的問題，對有關方法、步驟或措施等所做的設計與規劃。相比行政許可、行政處罰等典型的行政活動方式，行政計劃直到晚近才進入行政法學研究的視野。但是，事實上，行政計劃“并非現代現象，以前也有，只不過是其重要性在現代明顯增加”。二戰以后，各國的國家職能從過去消極的秩序行政，擴張至向公民提供“生存照顧”。面對可供使用的資源和資金的稀缺，社會中各種利益的分化，各級行政機關開始更多地通過制定行政計劃，這一現象已經成為現代行政的突出特點。

當然，行政計劃的制定和實施過程涉及對多元利益的調整，而在具體內容上又富有專門的技術性和政策性因素的判斷。這種雙重屬性決定了行政計劃具有區別于其他行政活動方式的突出特點，即計劃的編制和執行過程中存在廣泛的創造空間，即“計劃裁量”。如果不進行有效規制，計劃裁量權就有被濫用或誤用的可能。行政計劃實踐中出現的利益調整不合理侵害行政相對人利益，缺乏對行政相對人完備、有效的救濟機制等諸多問題就是很好的例子。因此，如何堅持行政法治的原則，研究建立計劃裁量權的規制體系，在當下顯得尤為迫切。

二、計劃裁量權的行政規制

誠如國外學者所說的“行政法被裁量術語統治著”、“行政法即是裁量法”。在實際行政法實踐中，特別是面對日益復雜且多元的現代社會，行政機關具有更多裁量的權力。如何確保‘裁量正義’是行政法所需要面對的一個普遍性問題。實踐中，各國對計劃裁量通常采取事前控制、事中控制、與事后控制并用的手段。

(一)事前控制

論文關鍵詞：計劃裁量；裁量基準；公眾參與；決策咨詢；司法審查

論文摘要：隨著國家權力的擴張，行政計劃得到廣泛的應用。因此，對于行政計劃制定過程中存在的廣泛的裁量權，需要相應建立一套完整的規制體系。在行政規制方面，可以采取合理分權、制定裁量基準、加強公眾參與、引入決策咨詢、建立評估體系等方式。在司法規制方面，可以考慮將某些計劃裁量過程中違反法定程序要求的，納入司法審查范圍。

一、問題的提出

行政計劃，通常也稱為規劃，是指行政機關為實現特定的行政目的，針對履行行政職能所需解決的問題，對有關方法、步驟或措施等所做的設計與規劃。相比行政許可、行政處罰等典型的行政活動方式，行政計劃直到晚近才進入行政法學研究的視野。但是，事實上，行政計劃“并非現代現象，以前也有，只不過是其重要性在現代明顯增加”。二戰以后，各國的國家職能從過去消極的秩序行政，擴張至向公民提供“生存照顧”。面對可供使用的資源和資金的稀缺，社會中各種利益的分化，各級行政機關開始更多地通過制定行政計劃，這一現象已經成為現代行政的突出特點。

當然，行政計劃的制定和實施過程涉及對多元利益的調整，而在具體內容上又富有專門的技術性和政策性因素的判斷。這種雙重屬性決定了行政計劃具有區別于其他行政活動方式的突出特點，即計劃的編制和執行過程中存在廣泛的創造空間，即“計劃裁量”。如果不進行有效規制，計劃裁量權就有被濫用或誤用的可能。行政計劃實踐中出現的利益調整不合理侵害行政相對人利益，缺乏對行政相對人完備、有效的救濟機制等諸多問題就是很好的例子。因此，如何堅持行政法治的原則，研究建立計劃裁量權的規制體系，在當下顯得尤為迫切。

二、計劃裁量權的行政規制

現代行政中的自由裁量權問題,已越來越引起人們的重視。實踐證明:行政自由裁量權的存在與擴大確實對法治政府構成了一定的威脅,因為自由裁量權存在著行使不當或被濫用的可能性,對行政主體而言,既要有所授權,又要有相應的控權,而要真正地做到這一點,就必須對行政自由裁量權進行深刻地認識和分析。

一、自由裁量權存在的合理性

從法學意義上說,自由裁量權是指國家行政機關在法律、法規規定的原則和范圍內有選擇余地的處置權力。從政治學意義上說,它是行政機關及其工作人員在行政執法活動中客觀存在的,由法律、法規授予的職權。行政自由裁量權是現代行政權的核心,是行政合理性原則的體現。其存在的合理性具體表現在:

(一)行政自由裁量權的存在可以彌補成文法的不足

由于社會的劇變性與法律的穩定性之間存在沖突,立法表現出一定的滯后性,任何一部法律,無論如何周密,都不可能窮盡規范社會生活的一切方面,更不能規范未來的變化。同時,從立法技術看,由于立法機關受認識能力的限制,很難預見未來的發展變化,這就使法律規則不可能事無巨細、完備無遺。因此,行政自由裁量權的存在恰恰可以彌補立法之缺陷。

(二)行政自由裁量權的行使可以發揮權力行使者的主觀能動性

內容提要：現行相關稅收的法律，賦予稅務機關大量的行政自由裁量權，它對提高稅收征管效率、維護稅收經濟秩序，實現國家稅收職能起到了積極的作用。但要實現稅務行政法治，又必須對稅務行政自由載量權加以一定的控制。在稅收執法過程中如何用法律、制度來控制、規范稅務行政自由載量權的行使，防止自由載量權被濫用，同時使其有較高的透明度，較強的公開性、公正性，以充分保護納稅人合法權益，本文對此作一探討。

關鍵詞：稅務行政自由裁量權稅務行政程序程序控制

黨的“十五大”報告明確提出，一切政府機關必須依法行政。國務院印發的《全面推進依法行政實施綱要》在對依法行政的要求中，提出行政行為不僅要合法，而且要合理,即行政機關實施行政管理，依照法律、法規規定進行的同時,還應當遵循公平、公正的原則；行使自由裁量權應當符合法律、法規的目的，所采取的措施和手段應當必要、適當。稅務機關是政府的一個重要行政經濟執法部門，擁有大量的自由裁量權,如果這些權力得不到有效控制,就極易被被濫用、滋生腐敗。因此，如何正確行使和約束執法權力，保護稅務干部擺脫腐敗侵蝕，已經成為全體稅務人員的共識。筆者擬就稅收執法過程中如何用法律、制度來控制、規范稅務行政自由載量權的行使，防止自由載量權被濫用，以充分保護納稅人合法權益,提出粗淺的意見與同仁作一探討。

一、對稅務行政自由裁量權的認識

（一）稅務行政自由裁量權的含義

行政自由裁量權是一個法理上的概念，是指行政主體在法律規定的范圍和幅度內，基于法律規定的目的和宗旨，自主尋求判斷事實與法律的最佳結合點，并據此作出或不作出具體行政行為的權力，它具有法定性、自主選擇性、相對性等特點。從不同角度出發，可以對行政自由裁量權作出不同的分類：第一，在實施要件不確定的情況下，行政機關有是否作出一定行政行為的自由裁量權。第二，在行政行為的法律結果不確定的情況下，行政機關有選擇行為方式、種類和幅度等的自由裁量權。第三，在行政行為程序不確定的情況下，行政機關有選擇行政程序的自由裁量權。這種分類與我國現行訴訟法中審查理由的規定相銜接。便于對自由裁量權進行司法監督。

[摘要]隨著現代行政職能的擴張，行政機關擁有了越來越多的自由裁量權。“權力有腐敗的趨勢，絕對的權力絕對的腐敗。”如何防止自由裁量權被濫用已成為行政法學研究的重要課題。而具體研究某一類行政行為中的自由裁量權將更具有利于指導實踐。行政處罰作為一種最嚴厲的制裁性行政行為，其自由裁量權若被濫用必將嚴重影響我國的法制建設。因此，本文對海事行政處罰自由裁量權加以深入探討，按照遵循公平與效率的原則，研究如何運用程序來控制自由裁量權的行使，以期有利于海事部門正確、及時而有效地執法，切實保障行政相對人的合法權益。

[關鍵詞]海事行政處罰；自由裁量權；行政程序；價值體現；程序控制

行政處罰權是行政機關和法律授權的組織對違反行政法律規范的公民、法人和其他組織予以懲處的權力。是一種具有國家強制性的行政制裁權，行政處罰權從法條中產生時起就帶著自由裁量權的性質。“靈活掌握處罰是當代的進步，因為它把每個具體案件作為具體案件對待，給其以適當的處罰，立法機關所應做的是規定哪些行為應受懲罰，規定通常可以接受的懲罰極限，然后允許裁判機關決定給予每個具體違法者以恰如其分的處罰”。行政機關在行使行政處罰權時要根據違法的具體情況在法定裁量權限內，自行判斷、自行確定是否處罰、處罰內容、處罰幅度等，從而作出處罰決定，實施處罰。因此法律在賦予行政機關行政處罰權的同時就是授予了它行政處罰的自由裁量權。在控制行政處罰自由裁量權方面，實體法本身無法控制該裁量權不被濫用。行政機關行使自由裁量權時，只要具備實體法的依據，就具備了合法行政的前提和基礎。因此，通過健全行政處罰自由裁量權運

作的法律程序，規范行政處罰自由裁量權行使的方式、步驟、

順序、時限等程序方面的問題，是控制其不被濫用的一種有效的法律方法。本文試從規范行政程序的角度，對控制海事行政處罰處罰自由裁量權作一探討。

一、自由裁量權的存在及負效應

【內容提要】行政自由裁量權是現代行政必不可少的權限，它的存在是提高行政效率之必需。但是，行政自由裁量權的固有特征使其在運行中出現被拖延、前后不一及濫用等現象。行政自由裁量權的合理運行是法治的需要。行政程序具有限制隨意行政、衡平公正與效率之價值，是控制行政自由裁量權合理運行的有效手段。

【關鍵詞】行政自由裁量權/行政程序/正當程序/合理規范/有效控制

【正文】

行政自由裁量權是行政權力的重要組成部分，也是行政權力中最顯著、最獨特的一部分，它是行政主體提高行政效率之必需的權限，它能使行政執法者審時度勢、靈活機動、大膽地處理問題，可見，在現代行政中，行政自由裁量權是必不可少的。但要實現行政法治，又必須對行政自由載量權加以一定的控制。因此，行政自由裁量權不僅是各國行政法學研究的艱深理論問題，而且也是行政主體在管理社會公共事務中必須解決的一個實際問題。探討如何適當地合理地運用行政自由裁量權具有現實意義。本文試從規范行政程序的角度對控制自由裁量權的濫用作一探討。

一、行政自由裁量權的存在、錯位及負效應

何謂行政自由裁量權？各學者的解釋不盡一致。有學者認為，“凡法律沒有詳細規定，行政機關在處理具體事件時，可以依照自己的判斷采取適當的方法的，是自由裁量的行政措施。”（注：王岷燦：《行政法概要》，1983年出版的統編教材。這是該書對行政措施分類時指出的，可以說是我國對自由裁量權慨念的最早表述。）有學者認為，“我國的行政自由裁量權應該是行政主體（能以自己的名義對外行使行政權，并對行為后果承擔法律責任的組織）在法定權限范圍內就行為條件、行為程序、作出作為與否和作出何種行為作合理選擇的權力。”（注：朱新力：《行政法學原理），浙江大學出版社，1995年版，第258頁、264頁。）有學者認為“自由裁量權是行政主體在法律規定的范圍內自行判斷、自行選擇和自由塊定以作出公正而適當的具體行政行為的權力”（注：司久貴：《行政自由裁量權若干問題探討》，載《行政法學研究》1998年第2期，第29頁。）等等。從各學者的表述中不難看出，他們對自由裁量權的實質理解是一致的，即行政自由裁量權是行政主體在權限范圍內，行政權力缺乏羈束性規定的情況下，便宜行使的權力。（注：司久貴：《行政自由裁量權若干問題探討），載《行政法學研究》1998年第2期，第27頁。）但對行政自由裁量權概念的外延大小的理解是有分歧的。即有的將自由裁量權限于執法領域，有的則沒有這樣明確的規定。筆者將行政自由裁量權限定在行政執法領域內，將其運行作為一種具體行政行為加以研究。從這個意義上來說，行政自由裁量權是指行政主體在法律、法規規定的范圍和幅度內，對具體行政行為的自行決定權。即對行為范圍、方式、種類、幅度、時限等的選擇權。

稅務行政自由裁量權是行政自由裁量權的重要組成部分，是其在稅務征收管理領域的具體表現，其具體表現形式主要有三類：一是對事實的條件、性質和情節等進行認定；二是對具體行政行為的方式、方法、幅度、范圍和時限等作出選擇；三是對抽象行政行為作出決定。

一、我國稅務行政自由裁量權存在問題

（一）裁量主體的意識模糊。對稅務機關及其工作人員而言，自由裁量權雖然一直在實際工作中行使，但什么是自由裁量權，該怎樣正確行使，大多數人還是比較模糊的。

（二）裁量的權限過大。主要體現在廣度和幅度兩方面。從廣度方面來說，稅務行政自由裁量權貫穿于整個稅收征收管理過程，作為我國稅收征收管理基本法律的《稅收征管法》，共分為六章九十四條，除“總則”和“附則”外，另有四章，筆者粗略統計了一下，這四章共八十八條，其中涉及到稅務機關自由裁量權的有五十八條，占到了總數的66%。上至國家稅務總局，下至基層一線的工作人員，每一管理層級，每一征收管理環節，每一涉稅事項幾乎都有自由裁量權存在。從幅度方面來說，可供裁量的空間也太大，如某企業偷稅100萬，則稅務機關可處以50萬－500萬的罰款。

（三）裁量過程不夠透明。如在稅務機關作出具體行政行為時，納稅人和扣繳義務人往往只能知道具體行政行為的結果，而具體行政行為的裁量過程則無從知曉，只有當納稅人和扣繳義務人向稅務機關申請聽證或向法院申請訴訟時才能有所了解。

（四）裁量權的濫用仍然存在。目前稅務機關及其工作人員濫用的情況仍然存在。如在涉稅事項核查方面拖延時間，消極履職；行政處罰方面因人、因時和因地的不同而各自不一，顯失公平；在核定應納稅額時輕重不同，不夠合理；在稅務事實性質認定方面任意作為，行為不當；在稅務檢查過程中胡亂執法，濫用職權等等。

內容提要：行政裁量權是現代各國行政法中最具共性的部分，是實現政府職能所必需的權力。行政裁量迅速增長會和擴張，影響著社會的方方面面；同時，行政裁量又是容易被濫用的一種權力，必須將其束縛在一定的原則和框架之中。行政法為行政裁量設置了一系列運行規則，要求其存在和行使必須接受一定的控制，包括立法控制、行政控制和司法控制等。

關鍵詞：行政裁量立法控制行政控制司法控制

一、行政裁量概念的解析

行政裁量是行政權的重要內容，是其最顯著，最獨特的部分，廣泛存在于幾乎所有行政領域。但目前不少專著或論文中都比較廣泛地使用“行政自由裁量”的概念，尤其強調“自由”二字。其實這兩個概念是有區別的，對這兩個概念的混同會導致在認識上存在諸多偏頗。

在德國，行政裁量是指行政機關經由法律的授權，在法律規定的構成要件實現時，可以決定是否使相應的法律效果產生，或者產生何種法律效果。[1]德國法學界對“自由裁量”概念的使用是非常謹慎的，只在非常狹窄的范圍內使用“自由裁量”。日本與臺灣行政法學界對行政裁量的界定與德國大體相同。與此相對應，英美法系國家行政法學界多是對行政裁量進行描述，很少給它一個確切界定，而且在更寬的范圍內較多使用“自由裁量”的概念。如王名揚先生在《美國行政法》中就使用的是“自由裁量”的概念：“自由裁量是指行政機關對于做出任何決定有很大的自由，可以在各種可能采取的行動方針中進行選擇，根據行政機關的判斷采取某種行動，或不采取某種行動。行政機關自由選擇的范圍不限于決定的內容，也可能是執行任務的方法、時間、地點或側重面，包括不采取行動的決定在內。”[2]相對于大陸法系國家，英美法系國家把行政裁量置于更寬廣的范圍來加以研究，而大陸法系國家傳統上更突出從行政行為角度來分析行政裁量。此外，英美法系更側重于從程序角度對行政裁量進行分析，而大陸法系多重視行政裁量的實體方面。而我國學者對行政裁量相關概念的使用較為混亂，在概念上更多借鑒大陸法系對于行政裁量的界定，卻在使用上似乎又向英美法系那樣在更寬的范圍內使用行政自由裁量。筆者認為，對兩個概念的界定是十分必要的。

行政裁量與行政自由裁量的關系，我們可以從行政行為的分類來入手。行政行為根據受法律拘束的程度不同可以分為羈束行為和裁量行為。羈束行為是指其要件和內容都有法律規范具體而嚴格的加以規定，行政主體在處理行政事項作出判斷時，只能因循規定，不承認行政主體裁量余地的行為[3]。裁量行為是指行政主體及其工作人員根據法律規范所設定的范圍，限度，標準或者原則，按照自己的理解作出判斷和處置的行為[4]。通說又把裁量行為分為羈束裁量行為和自由裁量行為。羈束裁量行為是指法律規范只對某種行為的內容，方式，和程序作了一定范圍和幅度的規定，允許行政主體在法定的范圍和幅度內，憑借自身的判斷進行裁量的行為。如《中華人民共和國道路交通管理條例》第74條規定：對醉酒駕車的，行政機關可以在1—200元的范圍內課以罰款。所謂自由裁量行為，是指法律規范只規定了原則，授權行政主體在符合立法目的和法的原則的前提下，自主采取相應的措施，作出裁斷的行為。這種裁量多用于行政主體對不適合按照客觀的法則進行法律判斷的政治性政策性事項，以及基于高度專門性，技術性知識所做出的判斷。但這種劃分不是絕對的，自由裁量行為與羈束裁量行為相比，只是受拘束的程度不同而已。根據德國學者的觀點，其實這兩種裁量都屬于選擇裁量，即在不同的法定措施中，行政機關根據案件的具體情況選擇哪一個[5]。因為兩種情況下行政機關都有選擇行為方式的余地，只是選擇范圍不同罷了。與此對應，德國學者的另一種分類則是決定裁量，即行政機關只能決定是否采取某個法定措施[6]。而且在有些情況下，兩種裁量是行政機關采取措施的不同步驟，如警察面臨治安危險時，首先要決定是否決定干涉，其次是如果決定干涉，將采取什么措施。

內容提要：行政裁量權是現代各國行政法中最具共性的部分，是實現政府職能所必需的權力。行政裁量迅速增長會和擴張，影響著社會的方方面面；同時，行政裁量又是容易被濫用的一種權力，必須將其束縛在一定的原則和框架之中。行政法為行政裁量設置了一系列運行規則，要求其存在和行使必須接受一定的控制，包括立法控制、行政控制和司法控制等。

關鍵詞：行政裁量立法控制行政控制司法控制

一、行政裁量概念的解析

行政裁量是行政權的重要內容，是其最顯著，最獨特的部分，廣泛存在于幾乎所有行政領域。但目前不少專著或論文中都比較廣泛地使用“行政自由裁量”的概念，尤其強調“自由”二字。其實這兩個概念是有區別的，對這兩個概念的混同會導致在認識上存在諸多偏頗。

在德國，行政裁量是指行政機關經由法律的授權，在法律規定的構成要件實現時，可以決定是否使相應的法律效果產生，或者產生何種法律效果。[1]德國法學界對“自由裁量”概念的使用是非常謹慎的，只在非常狹窄的范圍內使用“自由裁量”。日本與臺灣行政法學界對行政裁量的界定與德國大體相同。與此相對應，英美法系國家行政法學界多是對行政裁量進行描述，很少給它一個確切界定，而且在更寬的范圍內較多使用“自由裁量”的概念。如王名揚先生在《美國行政法》中就使用的是“自由裁量”的概念：“自由裁量是指行政機關對于做出任何決定有很大的自由，可以在各種可能采取的行動方針中進行選擇，根據行政機關的判斷采取某種行動，或不采取某種行動。行政機關自由選擇的范圍不限于決定的內容，也可能是執行任務的方法、時間、地點或側重面，包括不采取行動的決定在內。”[2]相對于大陸法系國家，英美法系國家把行政裁量置于更寬廣的范圍來加以研究，而大陸法系國家傳統上更突出從行政行為角度來分析行政裁量。此外，英美法系更側重于從程序角度對行政裁量進行分析，而大陸法系多重視行政裁量的實體方面。而我國學者對行政裁量相關概念的使用較為混亂，在概念上更多借鑒大陸法系對于行政裁量的界定，卻在使用上似乎又向英美法系那樣在更寬的范圍內使用行政自由裁量。筆者認為，對兩個概念的界定是十分必要的。

行政裁量與行政自由裁量的關系，我們可以從行政行為的分類來入手。行政行為根據受法律拘束的程度不同可以分為羈束行為和裁量行為。羈束行為是指其要件和內容都有法律規范具體而嚴格的加以規定，行政主體在處理行政事項作出判斷時，只能因循規定，不承認行政主體裁量余地的行為[3]。裁量行為是指行政主體及其工作人員根據法律規范所設定的范圍，限度，標準或者原則，按照自己的理解作出判斷和處置的行為[4]。通說又把裁量行為分為羈束裁量行為和自由裁量行為。羈束裁量行為是指法律規范只對某種行為的內容，方式，和程序作了一定范圍和幅度的規定，允許行政主體在法定的范圍和幅度內，憑借自身的判斷進行裁量的行為。如《中華人民共和國道路交通管理條例》第74條規定：對醉酒駕車的，行政機關可以在1—200元的范圍內課以罰款。所謂自由裁量行為，是指法律規范只規定了原則，授權行政主體在符合立法目的和法的原則的前提下，自主采取相應的措施，作出裁斷的行為。這種裁量多用于行政主體對不適合按照客觀的法則進行法律判斷的政治性政策性事項，以及基于高度專門性，技術性知識所做出的判斷。但這種劃分不是絕對的，自由裁量行為與羈束裁量行為相比，只是受拘束的程度不同而已。根據德國學者的觀點，其實這兩種裁量都屬于選擇裁量，即在不同的法定措施中，行政機關根據案件的具體情況選擇哪一個[5]。因為兩種情況下行政機關都有選擇行為方式的余地，只是選擇范圍不同罷了。與此對應，德國學者的另一種分類則是決定裁量，即行政機關只能決定是否采取某個法定措施[6]。而且在有些情況下，兩種裁量是行政機關采取措施的不同步驟，如警察面臨治安危險時，首先要決定是否決定干涉，其次是如果決定干涉，將采取什么措施。