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摘要：法官的刑事自由裁量權(quán)是法律所賦予的，是法官所特有的權(quán)力。刑法自身的缺陷性使得法律不得不賦予法官刑事自由裁量權(quán)以保障法律實施的公平與公正，法官則通過行使自由裁量權(quán)來克服刑法的局限性。然而，法官在運用刑事自由裁量權(quán)時必然會受到自身以及外部因素的影響，從而濫用自由裁量權(quán)，造成司法腐敗和司法的隨意。本文概述了法官刑事自由裁量權(quán)的涵義，對我國法官運用刑事自由裁量權(quán)的現(xiàn)狀進(jìn)行了評析，認(rèn)為我國法官擁有的是相對的刑事自由裁量權(quán)，即是罪刑法定原則下的自由裁量權(quán)。為了克服法官行使刑事自由裁量權(quán)帶來的負(fù)面效應(yīng)，有必要通過完善和構(gòu)建的一系列制度，對法官的刑事自由裁量權(quán)進(jìn)行約束。希望通過制度的完善和構(gòu)建，使法官正確合理的運用刑事自由裁量權(quán)，發(fā)揮其積極的作用。

關(guān)鍵詞：刑事自由裁量權(quán)；自由裁量權(quán)運用；法官

Ontheapplyingandrestrainingofjudge’sdiscretion

Abstract

It’sthelawthatendowthediscretionincirminalproceedingsofthejudge,whichistheprivilegeofthejudge.Duetothedefectsofthepenalcodeitself,thelawhastoendowthediscretionincriminalproceedingstothejudgetosafeguardthejusticeandimpartiality.Thejudgecanovercomethedefectsofthelawbyperformingthediscretionincriminalproceedings.However,thejudgemaybeinterferedwiththeinnerorouterfactorswhenperformingtherules,whichleadtothemisuseofdiscretionandresultintheprestiglessofthelaw.Thisthesissummarizestheconnotationofthediscretionincriminalproceedingsandanaylizesthepresentsituationofthejudge’sapplicationoftherule.Concludedthatjudgesofourcountryhavearelativediscretionincriminalproceedings.Toovercomethebedoffectswhichoccursbyusingofdiscretionbuildingandconsummatingaseriesofinstitutingisnecessary.Itisexpectedthatthejudgecanusethediscretionincriminalproceedingsproperlyandeffectinelythroughthebuildingandconsummatingtheinstitution.

Keywords:discretionincriminalproceeding；applicationofdiscretion；restrictionofpower

隨著依法治國的提出，法治社會的建設(shè)，我國的司法制度的改革，人們越來越關(guān)注法官自由裁量權(quán)的問題，對此問題的研究也越來越多。研究法官的自由裁量權(quán)，主要是想解決法律的穩(wěn)定性和個案公平等問題，想給法官的自由裁量權(quán)設(shè)定一個合理的界限避免其濫用。法官的刑事自由裁量權(quán)因其涉及人們的人身生命權(quán)利，民主自由權(quán)利，對當(dāng)事人的影響最大，更應(yīng)得到有效關(guān)注。

一、刑事自由裁量權(quán)概述

（一）刑事自由裁量權(quán)的概念及分析

刑事自由裁量權(quán)是一種判斷裁量權(quán)而不是簡單的選擇權(quán)，法官在行使它的時候是具有一定能動性的，其定義可為：法官在審判刑事案件過程中，在法律規(guī)范的范圍內(nèi)對一些問題可以自行酌情作出裁決的權(quán)力。主要包括：1、在證據(jù)收集上，法官對是否收集某一種證據(jù)，可以自行酌定；2、在證據(jù)有何證明力上的判斷上，由法官自由裁量；3、有關(guān)定罪量刑的問題上，根據(jù)案件事實如何定性，以及在法定量刑幅度內(nèi)如何確定刑罰，法官有權(quán)酌量；4、訴訟過程中發(fā)生的某些問題。這個概念一方面強(qiáng)調(diào)法官行使自由裁量權(quán)是在法律規(guī)范之內(nèi)，另一方面對自由裁量權(quán)行使規(guī)定不僅停留在量刑上，強(qiáng)調(diào)法官在審理案件各個階段具有自由裁量權(quán)。因此法官的刑事自由裁量權(quán)的內(nèi)容應(yīng)該包括：第一，法官的證據(jù)運用的裁量；第二，法官對案件事實的裁量；第三，法官對法律適用的裁量。

（二）法官刑事自由裁量權(quán)的特性

第一、行使主題特定性。法官自由裁量權(quán)的行使主體是法官和審判組織。法官作為案件事實的裁判者和法律運用者，直接真正的理解和說明法律并直接接近事實及證據(jù)材料，毫無疑問，法官是行使自由裁量權(quán)的主體。審判組織是對案件做出裁判的主體，它是由法官組成的并根據(jù)法官個人意見以少數(shù)服從多數(shù)的原則來確定判決結(jié)果，因此從這個意義上講，審判組織也應(yīng)該是自由裁量權(quán)的行使主體。

第二、法官自由裁量權(quán)相對自由性。法官自由裁量權(quán)不是一種絕對自由的權(quán)力，而是一種相對自由的權(quán)力。首先，自由裁量權(quán)是一種自由選擇權(quán)，是一種在法律法規(guī)規(guī)定的原則和范圍內(nèi)自由選擇適用法律的權(quán)力。其次，自由裁量權(quán)是一種自由判斷，自由斟酌決定的權(quán)力，可以根據(jù)法官的知識、社會經(jīng)歷和個案的特殊性等充分發(fā)揮主觀能動性。法官自由裁量權(quán)意味著根據(jù)合理和公正的原則而不是根據(jù)個人的意志和好惡做事。

第三、法官自由裁量權(quán)的邏輯性。法官自由裁量權(quán)行使是一項邏輯推理活動。首先，它必須符合人們思考問題必須遵循的邏輯規(guī)則的要求。其次，法官對案件事實的裁判必須要有可靠準(zhǔn)確的根據(jù)和合理的理由。再次，法官自由裁量權(quán)的行使不是一種純粹的邏輯推理練習(xí)，而是一種符合現(xiàn)有法律規(guī)則或原則的邏輯推理活動。

二、法官刑事自由裁量權(quán)存在的必要性

法官刑事自由裁量權(quán)的存在，具有客觀的必然性。具體說來，主要是由以下幾個因素所決定的。

（一）刑事自由裁量權(quán)具有權(quán)力的屬性。從性質(zhì)上看，刑事自由裁量權(quán)是一種司法權(quán)，刑事自由裁量權(quán)作為一種公權(quán)力，它的非個體性確定了任何將公權(quán)力。法官刑事自由裁量中的自由因素的存在，使審判權(quán)的適用存在著服從自己的個人意志的私有化的空間，當(dāng)事人之間的對實體正義的追求就會受到法官的行為的控制。

（二）刑事自由裁量權(quán)意味著一種人的因素。一個理性化的法律或者司法制度，都難以完全地排除法官的自由裁量。在判決中，法官的自由裁量意味著人的因素，這種因素對于當(dāng)事人來講意味著某些偶然的不確定的結(jié)果。法官職業(yè)的特點，使他們更希望社會可以贊同他的觀點和判決，使他們在判決是不得不考慮社會多數(shù)人的觀點，甚至屈服于公眾輿論。

（三）法官刑事自由裁量權(quán)的不周延性和滯后性

法官正確運用刑事自由裁量權(quán)，在一定程度上能克服法律的保守性、僵硬性、不周延性、滯后性，使刑法充滿活力和生機(jī)，從而不至于因無法應(yīng)付社會變化的需要等諸多情況束手無策而削弱其權(quán)威性。法律是在當(dāng)前制定的，只能盡量的完整和具體，但現(xiàn)實中的案件是千奇百怪，法律不可能將具體發(fā)生的事件都考慮在內(nèi)。如果法官僵化的運用相對滯后的法律來審理現(xiàn)在發(fā)生的案件，雖然基本可以做到基本公正，但卻難以做到完全公正。在今天，法官審理案件必須根據(jù)案件事實，在法律的規(guī)定下合理運用其自由裁量權(quán)做出合理公正的裁決，才能正真實現(xiàn)法律的公正。

三、刑事審判法官自由裁量權(quán)行使中存在的問題及其產(chǎn)生原因

授予刑事審判法官一定的自由裁量權(quán)，其目的是使法官能夠根據(jù)具體情況和具體對象作出不逾越法律的、及時公正的判決，以更好地懲罰和預(yù)防犯罪。但是，由于諸多方面的原因，這種自由裁量權(quán)又由于不合理的行使存在著許多問題，其主要表現(xiàn)是：第一，濫用自由裁量權(quán)。一些法官不以法律授予的權(quán)限及刑罰的目的出發(fā)，以權(quán)謀私、假公濟(jì)私，打擊報復(fù)，有的人甚至“以權(quán)減刑”、“以錢量刑”。此類法官也是鉆了刑事自由裁量權(quán)幅度較大的空子。第二，刑罰適用顯失公正。即審判機(jī)關(guān)及法官在法律規(guī)定范圍內(nèi)不適當(dāng)?shù)匦惺剐塘P自由裁量權(quán)，造成明顯不合理、不公平，從而破壞了法律的尊嚴(yán)。也就是說，法官刑事自由裁量權(quán)的行使超越了法律允許的范圍。第三，拖延履行法定職責(zé)。法律只規(guī)定法官行使審判權(quán)一定的時限，但在此時限內(nèi)何時履行，法律不可能量化，由法官自由裁量掌握。一些本該是早作出的判決案件，因法官故意拖延，勢必?fù)p害被害人或犯罪人甚至國家的利益，表面上似乎沒有超越自由裁量權(quán)，但實質(zhì)與立法授權(quán)精神相沖突。

在刑事審判中，自由裁量權(quán)的行使之所以會產(chǎn)生上述問題，主要有以下幾個方面的原因：

第一，刑事立法不完備。在對某一刑事案件依定罪事實確定了法定刑幅度的前提下，量刑時應(yīng)考慮的因素只能是量刑情節(jié)。在此意義上也可以說，量刑情節(jié)是量刑的唯一依據(jù)。從司法實踐來看，我國刑法對量刑情節(jié)的規(guī)定主要存在著以下缺陷：一是酌定情節(jié)的規(guī)定失之模糊。在司法實踐中對于哪些屬于酌定情節(jié)，不同的法官有著自己不同的認(rèn)識，這常常導(dǎo)致對酌定情節(jié)的認(rèn)定、取舍和適用具有很大的隨意性，這種情況可以說是導(dǎo)致刑事自由裁量權(quán)濫用的一個重要原因。二是法定情節(jié)的規(guī)定不夠全面合理。這也主要是針對總則性法定情節(jié)的規(guī)定而言的。雖然我國刑法規(guī)定的總則性情節(jié)已經(jīng)很多，但諸如慣犯、再犯、坦白、悔罪等沒有作為法定情節(jié)規(guī)定出來，諸如此類的情況又使量刑情節(jié)上的自由裁量權(quán)過于寬泛，這也常常導(dǎo)致刑事審判中自由裁量權(quán)的濫用。第二，缺乏有效的控權(quán)機(jī)制。自由裁量權(quán)的靈活性，不可避免的帶來其權(quán)力的腐蝕性，再加上個人利益傾向及感情好惡的不同，勢必會導(dǎo)致自由裁量權(quán)的濫用。我國則未能完全建立起在授權(quán)時予以控權(quán)的相應(yīng)的控權(quán)機(jī)制。權(quán)力不復(fù)約束或約束不嚴(yán)，一些人則有機(jī)可乘，有空可鉆。第三，我國法官的整體素質(zhì)偏低。多年來，我們的思想認(rèn)識上長期存在著一種重政治、輕業(yè)務(wù)的觀點，甚至把兩者對立起來，這給實際工作造成了重大損害。在這種錯誤思想的支配下，有的選任法官只重視政治條件，不重視專業(yè)條件，致使有的學(xué)非所用，浪費人才，平時更不注重對法官的法律意識的培養(yǎng)和提高，以致于導(dǎo)致我國法官的整體素質(zhì)一直不高。至今為止，我國仍有相當(dāng)數(shù)量的法官未接受過正規(guī)的、系統(tǒng)的法律教育。這種狀況不可能不影響法官刑事自由裁量權(quán)的合理行使。這種低層次的認(rèn)知結(jié)構(gòu)再加上個人利益傾向及感情好惡的不同，導(dǎo)致刑事審判中自由裁量權(quán)的濫用有時就會轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實。

四、完善對自由裁量權(quán)進(jìn)行約束的構(gòu)想和建議

（一）完善刑事立法和刑事司法

法官刑事自由裁量權(quán)本質(zhì)上是一種量刑權(quán)，所以，進(jìn)一步完善我國量刑情節(jié)的有關(guān)立法，是保障法官在刑事審判中合理行使自由裁量權(quán)的前提。立法是司法的基礎(chǔ)和前提，刑事立法尤其是刑罰立法的不完善，刑事司法解釋的相對滯后及立法技術(shù)落后，是法官擁有過大的量刑自由裁量權(quán)并導(dǎo)致其可能不合理使用該權(quán)力的基礎(chǔ)性或根本性原因，是影響刑事量刑自由裁量權(quán)合理行使的前位條件。因此我們應(yīng)該首先從立法層面適度限制和規(guī)范刑事量刑自由裁量權(quán)的任意行使。其次針對量刑幅度過寬，法官量刑自由裁量權(quán)過大的問題，應(yīng)該制定相關(guān)的量刑基準(zhǔn)或量刑指南，盡量使法官的刑事自由裁量權(quán)可以在一個相對精確的范圍內(nèi)行使。由于犯罪的個別化和特殊性，這樣可以使量刑更具有可操作性和更大透明度。

（二）完善法官制度

法官作為法律的適用者，任何法典的實施都要通過法官的裁決來實現(xiàn)。法官作為法律的實施者，應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)自身素質(zhì)學(xué)習(xí)并不斷提高業(yè)務(wù)素質(zhì)水平，從而保障自己能夠正確理解法律的精神，理解立法者的本意。法官如果缺乏業(yè)務(wù)素質(zhì)，難免會造成自由裁量權(quán)的濫用，所以必須加強(qiáng)法官的職業(yè)素質(zhì)培訓(xùn)。在影響法官行使自由裁量權(quán)的諸多因素中，法官自身的法制觀念至關(guān)緊要，法官不光是刑事司法的主體，也應(yīng)該成為遵守法律的模范。法官的人格決定了其世界觀與價值觀，決定其是否會濫用的手中自由權(quán)利進(jìn)而導(dǎo)致司法腐敗的出現(xiàn)。法官也是有血有肉的人，在判案時會受到自己的情緒、喜好、習(xí)慣的影響，這些因素會導(dǎo)致法官理解和運用法律出現(xiàn)偏差。這些問題的解決，除了要求法官加強(qiáng)自身學(xué)習(xí)，還需要對法官的工作和生活進(jìn)行外部保障，讓法官無后顧之憂，讓法官盡可能少的受到干擾。

（三）提高法官素質(zhì)

馬克思指出：“法律本身不能自我適用，為了適用法律，就需要有機(jī)關(guān)，就需要有法官。如果法律可以自動適用，那么法官也就是多余的了。”（注：《馬克思恩格斯全集》第1卷，人民出版社1973年版，第76頁。）這一論述深刻地闡明了法官在法律適用中所具有的重要地位和作用。法官的素質(zhì)是我國司法建設(shè)中的重要問題，由于歷史和現(xiàn)實原因，我國法院的法官的業(yè)務(wù)素質(zhì)不高，讓他們運用自由裁量權(quán)是相當(dāng)困難的事情。因此作為職業(yè)法官，應(yīng)具備兩方面的素質(zhì)，一方面是專業(yè)素質(zhì)，即要具有相當(dāng)?shù)姆▽W(xué)理論修養(yǎng)、嫻熟的法律專業(yè)知識、特定的思維方式和熟練地運用程序規(guī)則駕馭庭審的能力，以及良好的總結(jié)和積累司法經(jīng)驗的能力,因為審判中的自由裁量是一項專業(yè)性很強(qiáng)而且涉及社會各個領(lǐng)域的活動，法官的知識、能力、經(jīng)驗和健全的理智構(gòu)成其專業(yè)素質(zhì)的全部內(nèi)容。另一方面是品質(zhì)素質(zhì)，即法官要具有高尚的職業(yè)道德，信奉“法律是法官的唯一上司”，養(yǎng)成依法辦案，視公正如生命，不畏權(quán)勢、不徇私枉法、不為利益所動的優(yōu)良品質(zhì)。因此要使自由裁量權(quán)正確合理的使用，其法官必須提高自己的業(yè)務(wù)知識和自己的法學(xué)修為，自身建立對法律的信仰感，建立自己的對法官這一職業(yè)的神圣感和責(zé)任感，執(zhí)行好法律，最終贏得法律的神圣、莊嚴(yán)和權(quán)威.

（四）完善監(jiān)督機(jī)制

法官的刑事自由裁量權(quán)是一種公權(quán)利，而公權(quán)利就應(yīng)該受到制度約束和群眾的監(jiān)督。目前我國法律規(guī)定普通程序的案件必須由審判長和陪審員（或人民陪審員）組成合議庭共同審理。在現(xiàn)實審判中，陪審員往往只參與審理與合議案件，但決定權(quán)還是在審判長手中，更為嚴(yán)重的是人民陪審員往往是“陪而不審”，也就造成了審判長獨大的局面。不管是陪審員還是人民陪審員都應(yīng)認(rèn)真負(fù)責(zé)地對待這一工作，行使好手中的審判權(quán)以及審判監(jiān)督權(quán)。庭審中，除書記員制作庭審筆錄外，還可以運用先進(jìn)技術(shù)，將整個庭審過程進(jìn)行拍攝記錄，以便法院內(nèi)部進(jìn)行存檔監(jiān)督。

（五）建立刑事判例制度

自由裁量權(quán)是一把雙刃劍，一方面，它可以是法律的實施充分體現(xiàn)立法者的意圖，甚至是立法者始料未及的問題也得到盡善的處理。另一方面，它也可能違背立法的初衷，甚至與立法者的意愿背道而馳。當(dāng)前，如果確立了相對穩(wěn)定合理的刑事判例制度，那么，刑法實施的統(tǒng)一又增添了一種具體的參照。由于這個參照是對紛繁復(fù)雜的案件的具體范例中得到啟迪。這樣，才能使是否屬于“顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪”的比照才具有可操作性，司法人員的自由裁量由于有了具體的參照而不致相去太遠(yuǎn)，不因比照不當(dāng)顯失公平。從而保持刑法實施的統(tǒng)一。

（六）引進(jìn)陪審團(tuán)制度

審判中的陪審制有兩種模式：一是參審制，即由普通公民作為陪審員享有與法官同等的權(quán)力與法官一起參與案件的審理；一是陪審團(tuán)制，即全部由普通公民組成的陪審團(tuán)就案件的事實問題即犯罪是否成立作出裁決（Verdict）。

陪審團(tuán)制度不僅僅是司法民主化的表現(xiàn)，也是有效克服司法腐敗的重要制度保證。在陪審團(tuán)參與審理的案件中，既有法官的法律判斷，也有陪審團(tuán)的價值判斷，如果陪審團(tuán)認(rèn)定無罪，那么法官就不能再作有罪的判決。這種審判程序上的平衡安排，確保案件的審理置于公眾的監(jiān)督之下，防止法官與案件的當(dāng)事人或者當(dāng)事人的人惡意串通，枉法裁判。這種司法過程中的內(nèi)部監(jiān)督，有別于國家權(quán)力機(jī)關(guān)的外部監(jiān)督，也有別于公眾體制外的非法律監(jiān)督，是一種影響案件的整體判決效果，并且在程序上確保法官公正審理案件的制度設(shè)計。

除上面幾種建議外還包括，加強(qiáng)外界例如新聞媒體對司法審判的監(jiān)督，實踐證明案件公開接受外界的監(jiān)督對法官的確起到了監(jiān)督制約的作用；另外完善司法審判程序等都可以起到制約法官刑事自由裁量權(quán)的作用。

五、結(jié)論

法官的刑事自由裁量權(quán)必須在刑法規(guī)范范圍內(nèi)，遵循罪刑法定原則行使；法官行使自由裁量權(quán)不是將事實與規(guī)范簡單的對應(yīng)，他需要在罪刑法定原則的規(guī)制下探求刑法的公平、正義的精神實質(zhì)對刑法條文進(jìn)行解釋；法官對刑法條文的解釋要選擇解釋方法，對具體案件適用具體的解釋方法，關(guān)鍵是實現(xiàn)刑法的合目的性要求；法官行使自由裁量權(quán)有賴于法官素質(zhì)的提高，高素質(zhì)的法官才能靈活運用自由裁量權(quán)，保障刑法的確定性和靈活性的統(tǒng)一。

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