1證券操縱的內(nèi)涵

我國《禁止證券欺詐行為暫行辦法》（以下簡稱《暫行辦法》）規(guī)定，證券操縱是指任何單位或個人以獲取利益、減少損失為目的，利用其資金、信息等優(yōu)勢或者濫用職權(quán)操縱市場，影響證券市場價格，制造證券市場假象，誘導(dǎo)或致使投資者在不了解事實真相的情況下作出證券投資決定，擾亂證券市場的行為。

根據(jù)我國《暫行辦法》對證券操縱的概述，筆者認(rèn)為，所謂證券操縱行為是指：任何機構(gòu)或個人，利用其資金、信息等優(yōu)勢或濫用職權(quán)影響證券市場的自由運作，故意抬高、穩(wěn)定、壓低證券市場價格，誘使其他投資者買賣證券，擾亂市場秩序的行為。

換言之，任何機構(gòu)和個人人為地故意變動或穩(wěn)定股票、債券等證券行情，以引誘其他機構(gòu)和個人參與買賣交易，從而為自己謀取利益或轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險的，均屬操縱行為。

2我國關(guān)于證券操縱行為種類的認(rèn)定

我國《證券法》以及中國證監(jiān)會《證券市場操縱行為認(rèn)定辦法》(以下簡稱《辦法》)共規(guī)定了連續(xù)交易、約定交易、自買自賣、蠱惑交易、搶先交易、虛假申報、特定價格、特定時段交易等8類市場操縱行為的認(rèn)定：

【內(nèi)容提要】

八屆人大四次會議上通過的《國民經(jīng)濟(jì)與社會發(fā)展“九五”計劃和2010年遠(yuǎn)景目標(biāo)綱要》中正式把證券市場的發(fā)展列入國家的長期規(guī)劃中，明確提出：“積極穩(wěn)妥地發(fā)展債券和股票融資，進(jìn)一步完善和發(fā)展證券市場”，這對于我國證券市場的發(fā)展無疑是具有里程碑的意義。同時，無可否認(rèn)我國證券市場尚處發(fā)展的初期，存在著過度投機、內(nèi)幕交易等欺詐違法現(xiàn)象，本文擬就證券市場的主要欺詐形式——操縱行為，結(jié)合全國人大常委會新近通過、頒布并將于今年七月一日實施的《中華人民共和國證券法》（以下簡稱《證券法》）有關(guān)規(guī)定，不揣冒昧，略陳管見，以期拋磚引玉，求教大方。

一、操縱行為的科學(xué)界定。

“操縱”一詞在《現(xiàn)代漢語詞典》中解釋為：“用不正當(dāng)?shù)氖侄沃?、控制”。我國多?shù)學(xué)者在民商法書籍中，援用現(xiàn)成法規(guī)——《禁止證券欺詐行為暫行辦法》（以下簡稱《暫行辦法》）第七條精神來確定證券操縱定義，即操縱行為是指任何單位或個人以獲取利益、減少損失為目的，利用其資金、信息等優(yōu)勢或者濫用職權(quán)操縱市場，影響證券市場價格，制造證券市場假象，誘導(dǎo)或致使投資者在不了解事實真相的情況下作出證券投資決定，擾亂證券市場的行為。

美、日等證券立法較為發(fā)達(dá)國家的典型解釋為：“意圖造成不真實或是以令人誤解其買賣處于活躍狀態(tài)；或者抬高或壓低證券的價格，以誘使他人購買或出售該項證券而進(jìn)行涉及買賣某一證券的一系列交易行為”。

也有部分觀點認(rèn)為，操縱是指：“為抬高、壓低、穩(wěn)定某種證券價格而實施的一系列故意干擾證券市場供求的自由運行”的行為。

一、操縱行為的科學(xué)界定。

“操縱”一詞在《現(xiàn)代漢語詞典》中解釋為：“用不正當(dāng)?shù)氖侄沃洹⒖刂啤?。我國多?shù)學(xué)者在民商法書籍中，援用現(xiàn)成法規(guī)——《禁止證券欺詐行為暫行辦法》（以下簡稱《暫行辦法》）第七條精神來確定證券操縱定義，即操縱行為是指任何單位或個人以獲取利益、減少損失為目的，利用其資金、信息等優(yōu)勢或者濫用職權(quán)操縱市場，影響證券市場價格，制造證券市場假象，誘導(dǎo)或致使投資者在不了解事實真相的情況下作出證券投資決定，擾亂證券市場的行為。

美、日等證券立法較為發(fā)達(dá)國家的典型解釋為：“意圖造成不真實或是以令人誤解其買賣處于活躍狀態(tài)；或者抬高或壓低證券的價格，以誘使他人購買或出售該項證券而進(jìn)行涉及買賣某一證券的一系列交易行為”。

也有部分觀點認(rèn)為，操縱是指：“為抬高、壓低、穩(wěn)定某種證券價格而實施的一系列故意干擾證券市場供求的自由運行”的行為。

綜觀上述三種概念表述的內(nèi)涵及外延，筆者認(rèn)為均有欠妥之處：第三種表述概念過于簡約，以致沒有將操縱行為包涵無遺。第二種解釋在對操縱行為涵蓋方面同樣有重大遺漏之處。首先，操縱行為雖一般表現(xiàn)為入市交易行為，但并非所有的操縱行為都需要入市交易才能實現(xiàn)。例如，為影響證券的發(fā)行、交易而故意散布謠言或不實資料，就是一種比較古老且十分典型的操縱行為。其次，也未能包括違反證券交易的自由運作精神而作故意穩(wěn)定某種證券或證券市場價格的行為。即作所謂的安定操作。第一種定義除概念描述稍顯冗長、繁瑣外，倒還差強人意。

筆者認(rèn)為，所謂證券操縱行為是指：任何機構(gòu)或個人，利用其資金、信息等優(yōu)勢或濫用職權(quán)影響證券市場的自由運作，故意抬高、穩(wěn)定、壓低證券市場價格，誘使其他投資者買賣證券，擾亂市場秩序的行為。換言之，任何機構(gòu)和個人人為地故意變動或穩(wěn)定股票、債券等證券行情，以引誘其他機構(gòu)和個人參與買賣交易，從而為自己謀取利益或轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險的，均屬操縱行為。

內(nèi)容提要]文章主要介紹說明社會處于轉(zhuǎn)型階段，許多相關(guān)的法律、制度等體制還不健全成熟，企業(yè)利用制度上的漏洞操縱利潤的風(fēng)氣越來越盛，給授資者和國家造成嚴(yán)重的經(jīng)濟(jì)損失，更嚴(yán)重的是它導(dǎo)致資本市場信任危機，嚴(yán)重影響資本市場的健康發(fā)展。文章從企業(yè)操縱利潤的行為動機出發(fā)，通過對利潤操縱方法的分析，提出了遏制利潤操縱行為的對策劃建議。

[關(guān)鍵詞]利潤操縱；掛賬；避稅

目前越來越多的企業(yè)為了獲得更多自身利益而進(jìn)行利潤操縱。利潤操縱行為一般是指企業(yè)為了某種目的，運用各種手段人為地調(diào)節(jié)企業(yè)實現(xiàn)利潤的行為。這種行為掩蓋了企業(yè)本身的真實經(jīng)營管理狀況，給正常的社會經(jīng)濟(jì)秩序帶來嚴(yán)重的危害。

一、利潤操縱現(xiàn)象產(chǎn)生的原因

(一)上市公司為了融通資金或維持上市資格而虛增利潤

根據(jù)《公司法》規(guī)定，企業(yè)必須在最近三年連續(xù)盈利且經(jīng)營狀況較好才能上市。而一些達(dá)不到標(biāo)準(zhǔn)的企業(yè)只能通過虛增利潤來實現(xiàn)上市目的。由于投資者和潛在投資者要對一個公司投資往往要根據(jù)投資報酬率來做判斷，而投資報酬率=凈利潤(或營業(yè)利潤)/投資額(或經(jīng)營資產(chǎn))×100％。我們從中可以看出，虛增利潤提高了投資報酬率從而欺騙投資者達(dá)到了企業(yè)的融資目的?！蹲C券法》規(guī)定，上市公司連續(xù)三年虧損，證監(jiān)會將暫停其股票交易并限定限期消除虧損，否則將停止公司的上市資格。上市公司為了避免被停牌的命運只有虛增利潤。

八屆人大四次會議上通過的《國民經(jīng)濟(jì)與社會發(fā)展“九五”計劃和2010年遠(yuǎn)景目標(biāo)綱要》中正式把證券市場的發(fā)展列入國家的長期規(guī)劃中，明確提出：“積極穩(wěn)妥地發(fā)展債券和股票融資，進(jìn)一步完善和發(fā)展證券市場”，這對于我國證券市場的發(fā)展無疑是具有里程碑的意義。同時，無可否認(rèn)我國證券市場尚處發(fā)展的初期，存在著過度投機、內(nèi)幕交易等欺詐違法現(xiàn)象，本文擬就證券市場的主要欺詐形式——操縱行為，結(jié)合全國人大常委會新近通過、頒布并將于今年七月一日實施的《中華人民共和國證券法》（以下簡稱《證券法》）有關(guān)規(guī)定，不揣冒昧，略陳管見，以期拋磚引玉，求教大方。

一、操縱行為的科學(xué)界定。

“操縱”一詞在《現(xiàn)代漢語詞典》中解釋為：“用不正當(dāng)?shù)氖侄沃?、控制”。我國多?shù)學(xué)者在民商法書籍中，援用現(xiàn)成法規(guī)——《禁止證券欺詐行為暫行辦法》（以下簡稱《暫行辦法》）第七條精神來確定證券操縱定義，即操縱行為是指任何單位或個人以獲取利益、減少損失為目的，利用其資金、信息等優(yōu)勢或者濫用職權(quán)操縱市場，影響證券市場價格，制造證券市場假象，誘導(dǎo)或致使投資者在不了解事實真相的情況下作出證券投資決定，擾亂證券市場的行為。

美、日等證券立法較為發(fā)達(dá)國家的典型解釋為：“意圖造成不真實或是以令人誤解其買賣處于活躍狀態(tài)；或者抬高或壓低證券的價格，以誘使他人購買或出售該項證券而進(jìn)行涉及買賣某一證券的一系列交易行為”。

也有部分觀點認(rèn)為，操縱是指：“為抬高、壓低、穩(wěn)定某種證券價格而實施的一系列故意干擾證券市場供求的自由運行”的行為。

綜觀上述三種概念表述的內(nèi)涵及外延，筆者認(rèn)為均有欠妥之處：第三種表述概念過于簡約，以致沒有將操縱行為包涵無遺。第二種解釋在對操縱行為涵蓋方面同樣有重大遺漏之處。首先，操縱行為雖一般表現(xiàn)為入市交易行為，但并非所有的操縱行為都需要入市交易才能實現(xiàn)。例如，為影響證券的發(fā)行、交易而故意散布謠言或不實資料，就是一種比較古老且十分典型的操縱行為。其次，也未能包括違反證券交易的自由運作精神而作故意穩(wěn)定某種證券或證券市場價格的行為。即作所謂的安定操作。第一種定義除概念描述稍顯冗長、繁瑣外，倒還差強人意。

我國股票投資者目前面臨的一個與投資決策分析有關(guān)的問題就是相當(dāng)多的上市公司利潤指標(biāo)被人為操縱，利潤指標(biāo)內(nèi)含的企業(yè)獲利能力不具有長期穩(wěn)定的特性，用這種不具有穩(wěn)定性的利潤指標(biāo)預(yù)測未來，其結(jié)果的正確性將難以保證。每個企業(yè)采用的利潤操縱手段可能不完全相同，但如果這些操縱手段能夠在財務(wù)指標(biāo)上反映出來，那么只要我們能夠發(fā)現(xiàn)財務(wù)指標(biāo)異常的規(guī)律，就可以快速地判斷企業(yè)是否有操縱利潤的嫌疑，從而提高分析的效率。在本文中，筆者試圖對可能存在利潤操縱行為的企業(yè)進(jìn)行總體財務(wù)指標(biāo)特征分析，發(fā)現(xiàn)其中存在的規(guī)律，從而揭示這些企業(yè)可能采取的調(diào)整凈收益的手段，引導(dǎo)投資者在財務(wù)分析時關(guān)注容易體現(xiàn)利潤操縱行為的財務(wù)指標(biāo)，迅速有效地甄別上市公司真正的獲利能力。

根據(jù)我國目前的情況，1996、1997和1998年之間，凈資產(chǎn)收益率在10％區(qū)域集中的上市公司均達(dá)到上市公司總數(shù)的20％，甚至更多。這些上市公司具有相當(dāng)大的操縱凈收益的嫌疑，因此筆者選取這類上市公司的財務(wù)報表數(shù)據(jù)，包括資產(chǎn)負(fù)債表數(shù)據(jù)和利潤表數(shù)據(jù)分別進(jìn)行財務(wù)指標(biāo)特征的分析。

一、研究的方法和反映操縱手段的財務(wù)指標(biāo)的選擇

筆者借鑒國外對失敗企業(yè)和收購及被收購企業(yè)的財務(wù)指標(biāo)特征的研究方法，針對有操縱利潤嫌疑的企業(yè)，設(shè)計出財務(wù)指標(biāo)特征分析的步驟如下：第一，根據(jù)理論常識分析凈資產(chǎn)收益率受到人為操縱的企業(yè)其可能的操縱手段，然后選擇與操縱手段相對應(yīng)可能受到影響的財務(wù)指標(biāo)。第二，按照特定的標(biāo)準(zhǔn)選取作為對比研究所需要的標(biāo)準(zhǔn)企業(yè)。第三，計算出可能存在利潤操縱的企業(yè)以及作為對比的標(biāo)準(zhǔn)公司各個財務(wù)指標(biāo)的平均值。第四，將兩類企業(yè)同一個財務(wù)指標(biāo)的平均值進(jìn)行對照，觀察是否存在顯著的差異。第五，為了排除因個別極值無法刪除，或統(tǒng)計樣本內(nèi)部的數(shù)據(jù)比較分散對統(tǒng)計結(jié)果的干擾，筆者同時采用“十分法”對各樣本的全部數(shù)據(jù)進(jìn)行排序，直接觀察各樣本數(shù)據(jù)在最大值和最小值之間的分布狀況，比較兩組數(shù)據(jù)在分布上的差異?！笆址ā钡脑硎?，將樣本的數(shù)據(jù)按照由小到大的順序進(jìn)行排列，然后找出樣本中每十個百分點的數(shù)量位置所對應(yīng)的財務(wù)指標(biāo)，10％位置的財務(wù)指標(biāo)數(shù)值表示有10％的企業(yè)該財務(wù)指標(biāo)值低于該數(shù)值，而90％的企業(yè)該財務(wù)指標(biāo)高于該數(shù)值，以此類推。每相鄰的兩個十分點位置上的財務(wù)指標(biāo)表示有10％的企業(yè)該財務(wù)指標(biāo)數(shù)值分布在這兩個數(shù)值之間。最后，對得出的統(tǒng)計結(jié)果進(jìn)行解釋。

根據(jù)近年來一些研究人員的研究發(fā)現(xiàn)和對企業(yè)可能采取的操縱凈收益指標(biāo)的手段的分析，企業(yè)可能采取以下提高凈資產(chǎn)收益率的手段，并且這些手段可能導(dǎo)致相應(yīng)的一些財務(wù)指標(biāo)出現(xiàn)異常：

1、通過非營業(yè)活動提高凈利潤。包括諸如出售資產(chǎn)、出售投資、改變投資的核算方法等提高營業(yè)外收入或投資收益等活動。為避免所得稅率差異對分析的影響，筆者選用營業(yè)外收入占利潤總額的比重、投資收益占利潤總額的比重和營業(yè)利潤占利潤總額的比重三個財務(wù)指標(biāo)。營業(yè)利潤占利潤總額的比重越高，說明企業(yè)靠經(jīng)營正常業(yè)務(wù)取得利潤的比例越高，在一定程度上說明企業(yè)的凈收益的質(zhì)量較好；由于投資收益和營業(yè)外收入較易受到人為的操縱，因此這兩部分的比例越大，企業(yè)凈收益指標(biāo)被認(rèn)為操縱的可能性越大。如果上市公司普遍存在利用非正常經(jīng)營業(yè)務(wù)調(diào)整利潤的現(xiàn)象，則從總體上看，這些企業(yè)的營業(yè)外收入或投資收益占利潤總額的比例可能會較一般公司高一些，而營業(yè)利潤占利潤總額的比例相對低一些。

證券市場在為市場提供投資資本的方面發(fā)揮著巨大作用，而操縱市場行為卻由個別投資者利用自身優(yōu)勢，操縱證券交易價格，誘導(dǎo)中小投資者買賣證券，從中獲取差額利益。這不僅損害了證券市場的交易秩序，也侵害了中小投資者的合法權(quán)益，打擊了他們對市場投資的積極性，對整個市場產(chǎn)生了極其惡劣的影響。

一、證券市場操縱的概念及其原因

(一)證券市場操縱行為的概念。何為“操縱”，即使對證券研究頗為深入的美國、日本、英國在其現(xiàn)行證券法之中也未對操縱行為予以明確的界定，但是各國學(xué)者卻對此進(jìn)行了廣泛深入的探索。而我國《證券法》第71條通過列舉與兜底條款的方式禁止任何人獲取不正當(dāng)利益或者轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險。因此筆者認(rèn)為證券市場操縱行為是指任何單位或者個人利用自身的資金優(yōu)勢或信息優(yōu)勢，影響證券市場的價格和數(shù)量，使之達(dá)到某一水平以誘使投資者買賣證券，從中獲取差額利益的一系列行為。(二)證券市場操縱行為的原因。我國證券市場不如英美證券市場健康、合理的原因不外乎以下幾點:其一是相關(guān)立法不夠完善嚴(yán)密，《證券法》第77條雖然通過列舉三項行為與一項兜底條款對操縱證券市場的行為予以了規(guī)定，在立法上確實是一大進(jìn)步，但其仍未能進(jìn)行精確的定義，留給司法和行政極大的自由裁量的縫隙;其二在民事賠償責(zé)任方面的規(guī)定不夠完善，作為一種擾亂證券市場交易秩序，侵害投資者財產(chǎn)權(quán)利，打擊投資者交易積極性的行為。雖然在我國《行政法》、《刑法》上予以了處罰甚至是入刑，但其畢竟是市場經(jīng)濟(jì)下的產(chǎn)物，然，我國民商領(lǐng)域?qū)ζ鋮s并未過多的涉及，對該行為進(jìn)行民事賠償?shù)囊?guī)定亦寥寥無幾。

二、證券市場操縱行為的法律規(guī)制及理由

(一)完善反證券市場操縱行為立法。我國對市場操縱行為的法律規(guī)制主要有《證券法》、《刑法》以及《證券市場操縱行為認(rèn)定指引(試行)》。刑法中有關(guān)規(guī)定幾乎照搬《證券法》原文，其他的條例、規(guī)則與《證券法》、《指引》也并未有過大差異，沒有體現(xiàn)新的研究成果。《證券法》76條、203條也僅是對操縱行為和操縱市場行為的行政處罰作出了簡單的規(guī)定，因此在犯操縱行為方面的立法還應(yīng)加以完善。首先，應(yīng)對市場操縱行為的法律界定予以精確化;其次，應(yīng)將市場操縱行為與欺詐行為理清。雖然很多學(xué)者認(rèn)為市場操縱行為與欺詐行為相關(guān)，但其并不必然被包含于欺詐。例如基于真實交易行為的市場操縱行為是否屬于欺詐范疇?然后，市場操縱行為是行為犯還是結(jié)果犯?筆者認(rèn)為《指引》對市場操縱行為的認(rèn)定要求有一定的結(jié)果的規(guī)定存在不妥之處，如視為結(jié)果犯，不僅不能及時維護(hù)投資者的合法利益，也可能會因為信息滯后等原因不能及時將證券市場交易秩序恢復(fù)至正常狀態(tài)，為了預(yù)防證券市場發(fā)生大的波動從而影響經(jīng)濟(jì)秩序，可以學(xué)習(xí)美國、香港把可能引起特定結(jié)果出現(xiàn)的行為認(rèn)定為市場操縱。(二)建立操縱市場行為的民事賠償責(zé)任制度。由于我國對操縱市場行為的民事賠償制度僅有原則性的規(guī)定，例如《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》第77條的原則性規(guī)定，“違法本條例規(guī)定，給他人造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事賠償責(zé)任”但對責(zé)任主體、責(zé)任性質(zhì)、賠償方式與范圍均未規(guī)定，因此在實踐中多由法官自由裁量，則不免有失公允。因此筆者認(rèn)為可用侵權(quán)的過錯推定原則進(jìn)行歸責(zé)。再次應(yīng)將賠償義務(wù)人限定為與該違反行為有直接或間接關(guān)系的個人或單位。將賠償范圍限定為操縱行為期間因買賣被操縱證券所遭受的損失。同時可比照美國法的規(guī)定，將訴訟時效規(guī)定為2年。

三、結(jié)語

摘要：建立完善操縱證券市場行為的民事責(zé)任制度是我國證券市場發(fā)展的需要，也是廣大投資者維護(hù)其合法權(quán)益的迫切要求。操縱證券市場民事責(zé)任構(gòu)成要件為：責(zé)任主體、操縱者主觀過錯、操縱者客觀上實施了操縱違法行為，操縱行為造成投資者損害事實、操縱證券市場民事責(zé)任的因果關(guān)系。

關(guān)鍵詞：證券市場，民事責(zé)任。

操縱證券市場民事責(zé)任構(gòu)成要件指在一般情況下構(gòu)成該類侵權(quán)行為民事責(zé)任所必須具備的條件。一般侵權(quán)行為構(gòu)成要件包括主觀過錯、違法性、損害事實、因果關(guān)系四方面。結(jié)合證券市場司法實踐，本文將操縱證券市場民事責(zé)任構(gòu)成要件列為：責(zé)任主體、操縱者主觀過錯、操縱者客觀上實施了操縱違法行為，操縱行為造成投資者損害事實、操縱證券市場民事責(zé)任的因果關(guān)系。

一、責(zé)任主體

基于投機博利或轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險的心態(tài)而持續(xù)性進(jìn)行違法爆炒、惡炒，甚至聯(lián)手托市或共同打壓目標(biāo)證券的行為人均應(yīng)成為操縱證券市場民事責(zé)任的主體，具體包括發(fā)行人、發(fā)起人、上市公司、承銷商、上市推薦人、證券公司及其董事、監(jiān)事、高級管理人員等。

二、操縱者主觀過錯

摘要：建立完善操縱證券市場行為的民事責(zé)任制度是我國證券市場發(fā)展的需要，也是廣大投資者維護(hù)其合法權(quán)益的迫切要求。操縱證券市場民事責(zé)任構(gòu)成要件為：責(zé)任主體、操縱者主觀過錯、操縱者客觀上實施了操縱違法行為，操縱行為造成投資者損害事實、操縱證券市場民事責(zé)任的因果關(guān)系。

關(guān)鍵詞：證券市場;民事責(zé)任;構(gòu)成要件

操縱證券市場民事責(zé)任構(gòu)成要件指在一般情況下構(gòu)成該類侵權(quán)行為民事責(zé)任所必須具備的條件。一般侵權(quán)行為構(gòu)成要件包括主觀過錯、違法性、損害事實、因果關(guān)系四方面。結(jié)合證券市場司法實踐，本文將操縱證券市場民事責(zé)任構(gòu)成要件列為：責(zé)任主體、操縱者主觀過錯、操縱者客觀上實施了操縱違法行為，操縱行為造成投資者損害事實、操縱證券市場民事責(zé)任的因果關(guān)系。

一、責(zé)任主體

基于投機博利或轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險的心態(tài)而持續(xù)性進(jìn)行違法爆炒、惡炒，甚至聯(lián)手托市或共同打壓目標(biāo)證券的行為人均應(yīng)成為操縱證券市場民事責(zé)任的主體，具體包括發(fā)行人、發(fā)起人、上市公司、承銷商、上市推薦人、證券公司及其董事、監(jiān)事、高級管理人員等。

二、操縱者主觀過錯

摘要：連續(xù)交易型證券操縱行為是最隱蔽、最難認(rèn)定的操縱行為之一。因其操縱手法與正常的證券交易行為在表面上幾乎沒有任何區(qū)別，在證券監(jiān)管中，發(fā)現(xiàn)難、調(diào)查難、認(rèn)定難是其典型特征。對此操縱行為，我國所有法律法規(guī)皆為一般概括，語焉不詳，甚為籠統(tǒng)。直接導(dǎo)致證監(jiān)會在實際查處過程中，無法可依，查處的公信力下降。本文試圖對連續(xù)交易型操縱行為進(jìn)行深入分析，提出確切的，具有可操作性的標(biāo)準(zhǔn)。

關(guān)鍵詞：證券操縱；連續(xù)交易；認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

一、連續(xù)交易型操縱行為簡述

連續(xù)交易型證券操縱行為是指單獨或聯(lián)合以拉高、壓低或維持證券交易價格或者影響證券交易量為目的，在某一時間內(nèi)對某一證券進(jìn)行連續(xù)的買賣的行為。該操縱行為的基本特征為，連續(xù)以階梯上漲型的價格高價買入或連續(xù)以階梯下跌型的價格低價賣出，縱觀諸多買賣行為的整體表現(xiàn)是單邊的買或賣，不排除期間夾雜個別反向賣出或買入。單獨觀察其每一筆交易，都是真實的，因此需要通過長期觀察、分析才能發(fā)現(xiàn)和認(rèn)定。

二、我國相關(guān)規(guī)定及存在的問題

我國對連續(xù)交易型操縱行為的法律規(guī)制經(jīng)歷了從無到有的過程，但對該行為的認(rèn)定還存在著諸多問題?！蹲C券市場操縱行為認(rèn)定指引（試行）》的規(guī)定2007年3月27號證監(jiān)會以“證監(jiān)稽查字[2007]1號”文件形式向下屬單位下發(fā)了“關(guān)于印發(fā)《證券市場操縱行為認(rèn)定指引(試行)》的通知，該《指引》第三章“操縱手段認(rèn)定”中第二節(jié)即為“連續(xù)交易操縱認(rèn)定”，其第二十二條規(guī)定：“具有下列情形的，可以認(rèn)定為連續(xù)交易操縱：（一）集中資金優(yōu)勢、持股優(yōu)勢或者利用信息優(yōu)勢；（二）聯(lián)合買賣證券或者連續(xù)買賣證券；（三）影響證券交易價格或證券交易量”。同時，在其他條款中，對“資金優(yōu)勢”、“持股優(yōu)勢”、“信息優(yōu)勢”及“連續(xù)買賣”等概念進(jìn)行了詳細(xì)說明和認(rèn)定。該《指引》與前述各法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定相比，雖有巨大進(jìn)步，但也存在諸多問題。第一，該指引從來未以官方形式正式，不能作為執(zhí)法的依據(jù)。因此，證監(jiān)會在監(jiān)管執(zhí)法中，從來沒有援引過《指引》的任何規(guī)定，而不援引也只是在形式上是合法的，如果證監(jiān)會依此《指引》認(rèn)定案件，卻不援引又帶來行政處罰沒有法律依據(jù)的尷尬。從實踐來看，我們也發(fā)現(xiàn)，該指引下發(fā)后，并未給證監(jiān)會的執(zhí)法帶來明顯的變化，查處的案件數(shù)量也沒有明顯的上升。第二，該《指引》對“連續(xù)交易操縱”的規(guī)定，雖然比較詳細(xì)，但卻只有客觀行為和結(jié)果的認(rèn)定，而遺漏了主觀目的要件，這在實際操作中，容易擴(kuò)大打擊范圍，造成執(zhí)法不公。在實踐中的上市公司收購行為，其客觀表現(xiàn)也體現(xiàn)為集中資金優(yōu)勢、聯(lián)合或單獨對某一股票進(jìn)行連續(xù)的買入行為，客觀上也會造成該支股票價格的上漲，但行為人并沒有操縱股票價格的主觀目的，不宜認(rèn)定為操縱市場行為。第三，該《指引》將操縱行為的結(jié)果表述為“影響證券交易價格或證券交易量”，要求必須現(xiàn)實的對證券價格或交易量產(chǎn)生了實質(zhì)的影響，這里有兩個問題：一是不利于對操縱行為發(fā)生初期的及時查處；二是結(jié)果出現(xiàn)再查處，事后市場的恢復(fù)和投資的損害賠償比較困難。如果能在操縱發(fā)生的初始階段發(fā)現(xiàn)并及時查處，才能更好的維護(hù)投資者的權(quán)益，保障市場的交易秩序。綜上，我國目前對連續(xù)交易型操縱行為的規(guī)定，都存在諸多問題，導(dǎo)致證監(jiān)會的監(jiān)管難題，市場操縱成風(fēng)，在暴漲暴跌中，投資者損失慘重。