一、我國逮捕制度中存在的問題

1.“可能判處徒刑以上刑罰”的規(guī)定不合理

逮捕是在刑事訴訟中適用于特定對象的預(yù)防性措施，其目的是防止犯罪嫌疑人、被告人采取自殺、逃跑、串供、隱匿或毀滅罪證、阻礙證人作證等方法逃避偵查、起訴和審判，防止其繼續(xù)實施具有社會危害性和人身危險性的行為，保證刑事訴訟活動的順利進行。根據(jù)逮捕的這一基本功能，只要犯罪嫌疑人、被告人有妨礙偵查、起訴、審判工作順利進行的行為，就應(yīng)當(dāng)采取逮捕措施，而不應(yīng)考慮其是否可能被判處徒刑以上刑罰。

2.偵查階段的律師會見權(quán)受到了重重限制

我國《刑事訴訟法》第九十六條規(guī)定：“犯罪嫌疑人在被偵查機關(guān)第一次訊問后或者采取強制措施之日起，可以聘請律師為其提供法律咨詢、申訴、控告。……涉及國家秘密的案件，犯罪嫌疑人聘請律師，應(yīng)當(dāng)經(jīng)偵查機關(guān)批準(zhǔn)。受委托的律師……可以會見在押的犯罪嫌疑人，向犯罪嫌疑人了解有關(guān)案件的情況。律師會見在押的犯罪嫌疑人，偵查機關(guān)根據(jù)案件情況和需要可以派員在場。涉及國家秘密的案件，律師會見在押的犯罪嫌疑人，應(yīng)當(dāng)經(jīng)偵查機關(guān)批準(zhǔn)。”該條規(guī)定是人權(quán)保護理念在刑事訴訟程序中的體現(xiàn)，然而在實踐中，會見律師的規(guī)定普遍執(zhí)行得不夠好。

3.超期羈押屢禁不止

摘要:與刑事訴訟國際準(zhǔn)則以及西方發(fā)達國家的刑訴制度相比，我國的逮捕制度存在兩個根本缺陷:沒有司法審查，缺乏科學(xué)的操作標(biāo)準(zhǔn).設(shè)立司法審查制度與制定科學(xué)的操作標(biāo)準(zhǔn)是完善我國逮捕制度的必由之路.

關(guān)鍵詞:逮捕制度司法審奮操作標(biāo)準(zhǔn)

“逮捕存在的根本目的之一就是為了保障人權(quán)，然而卻是以剝奪具體人的基本權(quán)利—人身自由為條件的。逮捕既可以成為保障大多數(shù)人生存權(quán)、自由、財產(chǎn)所有權(quán)的手段，同時也可能成為侵犯人權(quán)的兇手。鑒于逮捕制度的雙刃，有必要對我國的逮捕制度加以探討。筆者運用比較分析的方法，對我國逮捕制度進行了剖析，指出了主要缺陷并提出了具體的建議，以求教于前輩同仁。

二戰(zhàn)后，隨著經(jīng)濟全球化愈演愈烈，刑事訴訟國際化趨勢也日趨明顯，形成了一系列的刑事訴訟國際準(zhǔn)則。刑事訴訟國際準(zhǔn)則指聯(lián)合國及其下屬機構(gòu)為各國刑事訴訟程序所建立的基本權(quán)利保障標(biāo)準(zhǔn)，作為一種最低限度意義上的正義要求，成為衡量一國刑事訴訟制度文明化、民主化、科學(xué)化的標(biāo)準(zhǔn)，也是任何一個法治國家必須具備的。

對照刑事訴訟國際準(zhǔn)則與英國、美國等西方發(fā)達國家的刑事訴訟制度。我國逮捕制度具有兩個根本的缺陷:沒有確立司法審查原則，缺乏科學(xué)的操作標(biāo)準(zhǔn)。

一、司法審查原則的缺乏與對策

摘要:與刑事訴訟國際準(zhǔn)則以及西方發(fā)達國家的刑訴制度相比，我國的逮捕制度存在兩個根本缺陷:沒有司法審查，缺乏科學(xué)的操作標(biāo)準(zhǔn).設(shè)立司法審查制度與制定科學(xué)的操作標(biāo)準(zhǔn)是完善我國逮捕制度的必由之路.

關(guān)鍵詞:逮捕制度司法審奮操作標(biāo)準(zhǔn)

“逮捕存在的根本目的之一就是為了保障人權(quán)，然而卻是以剝奪具體人的基本權(quán)利—人身自由為條件的。逮捕既可以成為保障大多數(shù)人生存權(quán)、自由、財產(chǎn)所有權(quán)的手段，同時也可能成為侵犯人權(quán)的兇手。鑒于逮捕制度的雙刃，有必要對我國的逮捕制度加以探討。筆者運用比較分析的方法，對我國逮捕制度進行了剖析，指出了主要缺陷并提出了具體的建議，以求教于前輩同仁。

二戰(zhàn)后，隨著經(jīng)濟全球化愈演愈烈，刑事訴訟國際化趨勢也日趨明顯，形成了一系列的刑事訴訟國際準(zhǔn)則。刑事訴訟國際準(zhǔn)則指聯(lián)合國及其下屬機構(gòu)為各國刑事訴訟程序所建立的基本權(quán)利保障標(biāo)準(zhǔn)，作為一種最低限度意義上的正義要求，成為衡量一國刑事訴訟制度文明化、民主化、科學(xué)化的標(biāo)準(zhǔn)，也是任何一個法治國家必須具備的。

對照刑事訴訟國際準(zhǔn)則與英國、美國等西方發(fā)達國家的刑事訴訟制度。我國逮捕制度具有兩個根本的缺陷:沒有確立司法審查原則，缺乏科學(xué)的操作標(biāo)準(zhǔn)。

一、司法審查原則的缺乏與對策

“逮捕存在的根本目的之一就是為了保障人權(quán)，然而卻是以剝奪具體人的基本權(quán)利—人身自由為條件的。逮捕既可以成為保障大多數(shù)人生存權(quán)、自由、財產(chǎn)所有權(quán)的手段，同時也可能成為侵犯人權(quán)的兇手。鑒于逮捕制度的雙刃，有必要對我國的逮捕制度加以探討。筆者運用比較分析的方法，對我國逮捕制度進行了剖析，指出了主要缺陷并提出了具體的建議，以求教于前輩同仁。

二戰(zhàn)后，隨著經(jīng)濟全球化愈演愈烈，刑事訴訟國際化趨勢也日趨明顯，形成了一系列的刑事訴訟國際準(zhǔn)則。刑事訴訟國際準(zhǔn)則指聯(lián)合國及其下屬機構(gòu)為各國刑事訴訟程序所建立的基本權(quán)利保障標(biāo)準(zhǔn)，作為一種最低限度意義上的正義要求，成為衡量一國刑事訴訟制度文明化、民主化、科學(xué)化的標(biāo)準(zhǔn)，也是任何一個法治國家必須具備的。

對照刑事訴訟國際準(zhǔn)則與英國、美國等西方發(fā)達國家的刑事訴訟制度。我國逮捕制度具有兩個根本的缺陷:沒有確立司法審查原則，缺乏科學(xué)的操作標(biāo)準(zhǔn)。

一、司法審查原則的缺乏與對策

在刑事訴訟中，司法審查原則的基本涵義指為了防止控機關(guān)濫用強制權(quán)、非法侵犯公民的權(quán)利，必須給予犯罪嫌疑人、被告人向法院要求審查的權(quán)利，由法院來對刑事追訴權(quán)力的合法性進行審查，刑事追訴機關(guān)對公民的重大權(quán)益進行強制處分，必須由法院經(jīng)過正當(dāng)?shù)姆沙绦蚣右詫彶椴拍茏鞒?未經(jīng)法院的審查，不得對任何人剝奪生命、自由或者科處其他刑罰;未經(jīng)法院審查，不得對公民實施逮捕、羈押等強制措施以及其他強制性偵查措施，從而以這種方式使公民在國家的強制權(quán)面前得到有效的法律保護。

司法審查原則在《世界人權(quán)宣言》、《公民權(quán)利與政治權(quán)利國際公約》等國際文件中得到了充分體現(xiàn)。英國、美國等西方發(fā)達國家的刑事訴訟立法對司法審查原則也做了明確的規(guī)定。

一、審查逮捕程序司法化模式的必要性分析

(一)司法化審查模式是遏制冤假錯案的重要舉措。審查逮捕程序是刑事案件進入檢察程序的首要環(huán)節(jié)，在檢察機關(guān)內(nèi)部，偵查監(jiān)督部門接觸同一刑事案件的時間點優(yōu)于公訴部門，嚴(yán)格規(guī)范的審查是規(guī)避冤假錯案的有效手段，對案件的公正性判決起著至關(guān)重要的決定性作用。但是，從輿論熱點關(guān)注多起冤假錯案的頻繁發(fā)生，不難看出審查逮捕程序并沒有很好的發(fā)揮其滌除證據(jù)雜質(zhì)，謹(jǐn)慎認(rèn)定犯罪的職能作用。究其原因，一是檢察機關(guān)在刑事案件中不能保持獨立是根本原因:處于偵查階段的審查逮捕環(huán)節(jié)，在維護社會穩(wěn)定方面具有重大意義，現(xiàn)實情形賦予了逮捕措施安撫被害人情緒、防止涉法、涉訪擴大化，緩解社會輿論壓力的功能，必然會出現(xiàn)在案件證據(jù)狀況較差，尚不足以認(rèn)定犯罪的情形下，有的上級機關(guān)或者其他政府部門對案件進行不恰當(dāng)?shù)膮f(xié)調(diào)，直接決定案件的定性處理;亦或有的政法機關(guān)為了推卸自身責(zé)任，將本應(yīng)自己依法作出處理的案件提請領(lǐng)導(dǎo)機關(guān)協(xié)調(diào)。①當(dāng)逮捕措施成為偵查機關(guān)變相爭取案件辦理時間的工具，或者成為其他部門化解涉案社會矛盾的手段時，檢察機關(guān)不能在案件中保持獨立，便難以控制逮捕后案件的發(fā)展走向，也無力阻止案件質(zhì)量風(fēng)險和社會風(fēng)險在整個刑事訴訟程序中的惡性傳導(dǎo)，不可避免地提升了出現(xiàn)冤假錯案的幾率。第二，偵查監(jiān)督部門在審查逮捕環(huán)節(jié)中不能保持自身中立，這也是出現(xiàn)冤假錯案的重要原因。長期以來，在刑事訴訟的追訴過程中，逮捕條件的審查起著關(guān)鍵作用，這使得辦案檢察官的司法理念受到深刻的影響。“有罪推定”下的“隧道視野”將認(rèn)定犯罪中的邏輯關(guān)系倒置，提升了錯案風(fēng)險。另一方面，迫于國家賠償法的立法壓力，緣于檢察機關(guān)內(nèi)部偵查監(jiān)督部門與公訴部門同處于一名主管檢察長領(lǐng)導(dǎo)的客觀現(xiàn)實，本院偵查監(jiān)督部門作出逮捕決定的犯罪嫌疑人在公訴階段必然會受到極為審慎的對待，公訴部門即便在認(rèn)定事實證據(jù)過程中與偵查監(jiān)督部門存在分歧，也往往在處理意見中很少提出相悖的意見，使得后程序放棄了對前程序的監(jiān)督。(二)司法化審查模式是降低審前不當(dāng)羈押的有效途徑。作為一種“偽司法現(xiàn)象”長期存在的“構(gòu)罪即捕”將逮捕條件之一的刑罰條件做出擴大化理解，“可能判處有期徒刑以上”刑罰，即只要觸犯危險駕駛罪(危險駕駛罪是刑法中唯一法定刑不含有期徒刑的罪名)以外的罪名，均可能判處有期徒刑。一些辦案檢察官在這種思維的長期影響下，主動放棄了對羈押必要性的裁量性定奪，形成了以逮捕為原則，以不捕為例外的審查慣性，導(dǎo)致大量被最終判處輕緩刑的被告人審前被不當(dāng)羈押。當(dāng)前，輕緩刑率居高不下的原因包括:一是逮捕便利主義，從現(xiàn)行審查逮捕批準(zhǔn)程序來看，作出逮捕決定的程序較為簡易，故而在定罪已不存在問題的情況下，即便宣告刑最終為緩刑，承辦檢察官也不需要承擔(dān)任何司法責(zé)任，羈押必要性的審查往往不被重視;二是訴訟便利主義，這主要體現(xiàn)在對犯罪嫌疑人是“外地人”的案件審查中，由于我國行政區(qū)劃復(fù)雜，跨區(qū)域的取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住等強制措施相互協(xié)同配合機制較差，對“外地人”采取非羈押的強制措施存在失去監(jiān)管的風(fēng)險，也對及時迅速打擊犯罪造成極大不利影響;三是刑事和解的無力與失控，積極的賠償被害人損失是法定的從輕、減輕刑罰的情節(jié)，特別是一些鄰里糾紛，親屬矛盾導(dǎo)致的輕微刑事案件，從量刑標(biāo)準(zhǔn)上看，合理的賠償達成和解是可以判處緩刑以下刑罰的，在審查逮捕階段當(dāng)然可以考慮采取非羈押措施，但問題是一些被害人看準(zhǔn)犯罪嫌疑人一方恐懼被逮捕的心態(tài)而漫天要價，或者嫌疑人一方感到在被害人勒索的情況下情愿被逮捕，而到了案件的審判階段，法院往往不會支持被害方的過分主張，調(diào)解能夠使其獲得更多的利益，因此便在審判階段達成了刑事和解，實踐中基于此造成捕后判處輕緩刑的情形也比較多，審查逮捕部門可以預(yù)見這種情況的出現(xiàn)但無法控制，更無力解決。(三)司法化審查模式是提高偵查質(zhì)量的必然要求。建立司法化的審查逮捕模式，實現(xiàn)“控”、“辯”、“審”三方均衡，才能有效推動司法機構(gòu)和偵查部門不斷提升和健全自身的辦案水平。如今，執(zhí)法機構(gòu)辦案壓力過大，除了案多人少的客觀現(xiàn)實，案件承辦檢察官不僅要在較短的辦案時間內(nèi)完成閱卷、提訊以及制作審查逮捕案件意見書，還要對偵查機關(guān)的偵查活動進行監(jiān)督，基于本身的追訴傾向，繁瑣的不捕程序，審查逮捕過程中對全部偵查行為從程序到實體上的指引都非常細(xì)密。這種協(xié)同辦案機制的弊端在于，一方面審查逮捕部門本身程序裁決權(quán)的功能屬性使其必須做到不偏不倚，居中裁決，但在“控”、“辯”力量不均衡的訴訟架構(gòu)下，對偵查力量過度支持，無疑變相削弱了犯罪嫌疑人的訴訟地位;另一方面審查逮捕部門面對將犯罪嫌疑人“入罪”并逮捕的壓力本身巨大，對偵查取證嚴(yán)重不到位，重大證據(jù)缺失的案件，也要抽絲剝繭、重組證據(jù)，引導(dǎo)繼續(xù)偵查，偵查機關(guān)在明了審查逮捕部門的這一職能特點后，必然會將一些不完備的案件提請審查批準(zhǔn)逮捕，以緩解自身壓力，這種現(xiàn)象在2015年全國公安系統(tǒng)取消批捕率考核后更加明顯，極易引發(fā)偵查不作為的消極狀況，偵查機關(guān)必須提高自身偵查取證的能力，關(guān)鍵證據(jù)的獲取往往在案件發(fā)生后的較短時間內(nèi)，在審查逮捕階段的證據(jù)補充，雖可以成為一種偵查補救的方式，但不足以保障每一起犯罪都被追訴。

二、審查逮捕程序司法化模式路徑探究

現(xiàn)行審查逮捕程序改革不僅需要在立法上改變審查逮捕權(quán)力異化導(dǎo)致職能混同造成的程序弊端，更為重要的是在審查逮捕程序中增加“司法”元素。(一)審查逮捕程序中的律師介入。審查逮捕聽取律師意見有利于提高案件的審查質(zhì)量，暢通偵查監(jiān)督渠道，使雙方當(dāng)事人的合法權(quán)利得到更好的保護，從而維護社會公平正義，有利于社會和諧進步。律師介入在審查逮捕程序司法化審查模式中尤為重要，新律師法和相關(guān)司法解釋的相繼出臺，也體現(xiàn)了律師介入偵查程序已經(jīng)成為司法改革的必然趨勢。偵查監(jiān)督部門在收到提請審查批準(zhǔn)逮捕的案件后及時進行初步審查，審查過程中如若發(fā)現(xiàn)案件中存在犯罪嫌疑人聘請律師的相關(guān)材料，應(yīng)當(dāng)及時與律師取得聯(lián)系，在告知案件的程序進程外，及時聽取律師意見;律師主動聯(lián)系承辦人時，承辦人應(yīng)當(dāng)對律師的職業(yè)資格證書等有效證件進行審查，確認(rèn)委托情況后，書面提出的意見及時附卷，口頭提出的則制作筆錄后附入。②案件的承辦人應(yīng)將律師提出的意見或者提供的證據(jù)補充到審查逮捕案件意見書中，結(jié)合案件整體的證據(jù)材料作出相應(yīng)的分析，是否采納都應(yīng)當(dāng)闡明理由，并將案件審查結(jié)果及時反饋。(二)被害人權(quán)利賦予。審查逮捕程序司法化更多的關(guān)注犯罪嫌疑人權(quán)利保障的同時，檢察機關(guān)所作出的不批準(zhǔn)逮捕決定與被害人的自身權(quán)利也是息息相關(guān)的。不論是以事實不清、證據(jù)不足為由，還是以無逮捕必要為由對犯罪嫌疑人作出的不批準(zhǔn)逮捕決定，都會對被害人的權(quán)益造成影響，故而在案件審查的過程中，應(yīng)該考慮讓被害人基于自愿的前提下，有參與逮捕審查的權(quán)利，并能夠充分表達自己的意見。在我國，被害人可以委托律師訴訟的時間節(jié)點是審查起訴階段，如若將該項權(quán)利的賦予提前到偵查階段，會對案件的進展更加有效的推進。檢察機關(guān)在作出不批準(zhǔn)逮捕決定時，也應(yīng)該將不捕理由向被害人作出詳盡的說明。(三)由合格的檢察官獨立行使審查逮捕權(quán)。審查批準(zhǔn)逮捕是一項重要的司法審查權(quán)，其證據(jù)審核、法律適用應(yīng)當(dāng)是一種司法審查過程，依照司法程序進行。審查逮捕程序司法化無疑順應(yīng)當(dāng)前司法體制改革，在檢察一體化原則下充分發(fā)揮檢察官作為司法官的作用，嚴(yán)格依照相關(guān)法律規(guī)定，將檢察官應(yīng)承擔(dān)的辦案權(quán)力進一步合規(guī)合法化，這樣可以有效縮減不必要的辦案程序和環(huán)節(jié)，打破原來很有可能被行政干預(yù)的辦案模式，將辦案程序逐漸趨于科學(xué)性和合理性，這樣也可以有效提高檢察官的工作激情和責(zé)任意識。另外檢察官對案件的終身責(zé)任制度的形成，可以進一步提升檢察官對案件的重視程度，同時還賦予檢察長和檢察委員會一定的監(jiān)督權(quán)，檢察官的不當(dāng)決定可以被及時糾正，對于重大、復(fù)雜的案件，必要時也可以提請檢察長決定或者提請檢察委員會討論決定。這也同時要求建立完善的檢察官培養(yǎng)制度，將檢察官定位為高素質(zhì)人才，實現(xiàn)檢察官職業(yè)化、精英化，重塑檢察官品格，強化檢察官自律意識，強化檢察官客觀公正義務(wù)，現(xiàn)階段全面推行檢察官員額制正是這方面的重要體現(xiàn)，全面推進檢察官的專業(yè)化、職業(yè)化，這也是實現(xiàn)審查逮捕程序司法化模式的關(guān)鍵性因素。

［注釋］

①朱孝清．冤假錯案的原因和對策［J］．中國刑事法雜志，2014(2):24．

【關(guān)鍵詞】批準(zhǔn)逮捕程序司法審查制度構(gòu)建設(shè)想

【摘要】我國現(xiàn)行刑事訴訟法和相關(guān)司法解釋所規(guī)定三種速捕程序(即檢察院批準(zhǔn)逮捕程序、檢察院決定速捕程序和法院決定速捕三種)均是實行書面審查且?guī)в袧夂裥姓实膶彶樗俨冻绦颍@種審壹逮捕程序不符合現(xiàn)代刑事訴訟結(jié)構(gòu)模式與人權(quán)的保護要求，應(yīng)進行改革和完善，特別是司法實踐中使用較多的批準(zhǔn)逮捕程序。批準(zhǔn)逮捕程序司法審查制度的構(gòu)建應(yīng)是我國逮捕程序改革的基本方向，在刑事訴訟法新一輪的修改中確立批準(zhǔn)逮捕程序司法審查制度是大勢所趨。現(xiàn)階段我們應(yīng)確立批準(zhǔn)逮捕程序司法審查制度。在批準(zhǔn)逮捕程序中形成以檢察機關(guān)為頂端，偵查機關(guān)、犯罪壕疑人抗辯雙方的模擬三角結(jié)構(gòu)。

一、現(xiàn)階段我國逮捕程序現(xiàn)狀

審查批準(zhǔn)逮捕程序。是指規(guī)范公安機關(guān)提請人民檢察院審查批準(zhǔn)逮捕活動的法定程序。對于我國的審查批準(zhǔn)逮捕程序，我國刑事訴訟法和相關(guān)司法解釋所規(guī)定的是實行書面審查且?guī)в袧夂裥姓实膶彶榇冻绦颉＞唧w而言，公安機關(guān)偵查的案件，需要逮捕的，由公安機關(guān)提請人民檢察院審查批準(zhǔn)。檢察機關(guān)經(jīng)審查后在法定期限內(nèi)分別作出批準(zhǔn)逮捕、不批準(zhǔn)逮捕和補充偵查的決定。公安機，于于人民檢察院不批準(zhǔn)逮捕的決定認(rèn)為有錯誤時可以要求檢察機關(guān)復(fù)議，如果意見不被接受，可向上一級檢察機關(guān)提請復(fù)核。

二、我國現(xiàn)行逮捕程序設(shè)計存在問題分析

我國現(xiàn)行的審查批準(zhǔn)逮捕程序在立法上及司法實踐中存在不少問題。具體而言主要有：

一、刑法謙抑性概念

刑法的謙抑性又稱刑法的補充性、必要性、最后性，該理論首先由日本刑法學(xué)者宮本英修提出，其在《刑法綱要》有初步論述。刑法謙抑性作為大陸法系國家一種刑法價值理念，現(xiàn)在逐步得到眾多憲法學(xué)者和刑法學(xué)者學(xué)者認(rèn)可，并逐步在各國刑法典中得到體現(xiàn)。進入新世紀(jì)，隨著我國社會主義市場經(jīng)濟體制的逐步確立，刑法謙抑性的觀念也逐步傳入我國。我國刑法學(xué)者張明楷認(rèn)為刑法謙抑性指刑法應(yīng)根據(jù)一定的規(guī)則控制處罰范圍與處罰程度。作為現(xiàn)代刑法的基本價值之一，刑法謙抑性不僅體現(xiàn)在立法上，同時在刑事司法活動中，刑法謙抑性也發(fā)揮著不可忽視的作用。我國確立以審判為中心的刑事制度改革后，法官的自由裁量權(quán)逐步增加，這既是我國依法治國的需要，也為刑法謙抑性價值作用的發(fā)揮提供了條件。因此，司法機關(guān)在辦理具體案件的過程中，既要充分遵循刑法典確定的罪刑法定原則、罪責(zé)刑相適應(yīng)原則和法律面前人人平等原則，對犯罪嫌疑人的行為進行定罪處罰，又要按照寬嚴(yán)相濟形勢政策，對犯罪嫌疑人的行為依照刑法謙抑性價值要求進行處罪和輕罰，以維護社會的穩(wěn)定和社會主義市場經(jīng)濟的自我糾錯能力。

二、刑法謙抑性價值與我國刑法基本原則的契合

刑法謙抑性作為刑法的一個非法定原則，刑法條文上沒有做出規(guī)定，但是刑法謙抑性作為一種刑法理念，貫穿于刑事法律全部，絕非僅僅適用于刑法的某一部分。(一)刑法謙抑性價值與我國刑法罪刑法定基本原則契合。我國刑法第三條規(guī)定:“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑;法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑。”罪刑法定原則其基本含義是法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處刑，即公民、法人的某種行為是否構(gòu)成犯罪，構(gòu)成何種犯罪，對該種犯罪判什么刑罰，必須有法律明文規(guī)定，且嚴(yán)格按照法律的規(guī)定執(zhí)行;另一方面，刑法沒有將公民、法人的某種行為規(guī)定為犯罪，則該行為既不能定罪也不能處罰。罪刑法定原則的確立，極大地保護了公民、法人的合法權(quán)益。罪刑法定原則既排斥習(xí)慣法，又不溯及既往，也不允許類推，更不允許法外定罪，法外施刑，這也正是刑法謙抑性的要求所在。(二)刑法謙抑性價值與我國刑法法律面前人人平等基本原則契合。我國刑法第四條規(guī)定:“對任何人犯罪，在適用法律上一律平等。不允許任何人有超越法律的特權(quán)。”法律面前人人平等這一原則是刑法對憲法原則的具體體現(xiàn)。該原則的基本要求是:對任何人犯罪，不論犯罪人的家庭出身、社會地位、職業(yè)性質(zhì)、財產(chǎn)狀況、政治面貌、才能如何，都應(yīng)依法追究刑事責(zé)任，一律平等地適用刑法，依法定罪、量刑，不允許任何人享有超越法律之外的特權(quán)。刑法上的法律面前人人平等，既包括形式上的法律面前人人平等，也包括實質(zhì)上的法律面前人人平等。但是，隨著社會的發(fā)展，社會主義市場經(jīng)濟地位的確立，在我國法律面前人人平等原則應(yīng)該最大限度地實現(xiàn)實質(zhì)平等，要求司法機關(guān)和司法人員在辦案過程中，牢固樹立依法辦案的思想，真正做到以事實為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩，克服重政策、輕法律，重長官意志、輕法律的觀念和做法。只有這樣，才能真正樹立刑法的權(quán)威，才能充分發(fā)揮刑法的打擊犯罪、保護公民功能，確保刑法一般預(yù)防和特殊預(yù)防任務(wù)的實現(xiàn)。(三)刑法謙抑性價值與我國刑法罪責(zé)刑相適應(yīng)基本原則契合我國刑法第五條規(guī)定:“刑罰的輕重，應(yīng)當(dāng)與犯罪分子所犯罪行和承擔(dān)的刑事責(zé)任相適應(yīng)。”我國刑法罪責(zé)刑相適應(yīng)原則要求對犯罪人判處的刑罰必須與犯罪行為的性質(zhì)、情節(jié)及犯罪人的社會危險性相適應(yīng)，做到重罪重判，輕罪輕判，罰當(dāng)其罪。罪責(zé)刑相適應(yīng)原則包含犯罪預(yù)防與刑罰懲罰并舉主旨，這與刑法謙抑性所包含的注重人權(quán)保障、反對刑法恣意相契合。

三、我國檢察權(quán)謙抑性的體現(xiàn)

檢察權(quán)是國家的法律監(jiān)督權(quán)，檢察機關(guān)是國家的法律監(jiān)督機關(guān)。在社會主義初級階段，檢察機關(guān)要適應(yīng)國家建設(shè)和諧社會對法治建設(shè)的新要求，及時轉(zhuǎn)變自身定位，充分發(fā)揮檢察機關(guān)的法律監(jiān)督職能。(一)我國檢察權(quán)謙抑性解讀。我國檢察機關(guān)作為國家的法律監(jiān)督機關(guān)，不但承擔(dān)著打擊犯罪、保證訴訟順利進行的職能，還承擔(dān)著保護犯罪嫌疑人合法訴訟權(quán)利、防范冤假錯案發(fā)生的重要職責(zé)。因此，我國檢察機關(guān)在履行職責(zé)的過程中，刑法謙抑性的法律價值對檢察機關(guān)職責(zé)的發(fā)揮有著重要的意義，我國檢察機關(guān)的法律定位決定了我們不用去討論檢察權(quán)是不是具有謙抑性，而是應(yīng)該深入研究檢察權(quán)具有怎樣的一種謙抑性。(二)我國檢察權(quán)謙抑性的標(biāo)準(zhǔn)。作為具有國家法律監(jiān)督權(quán)的檢察權(quán)，實行怎樣的法律監(jiān)督，才算是一種合格的法律監(jiān)督?我們認(rèn)為，現(xiàn)代法律監(jiān)督中，應(yīng)該包含以下幾個內(nèi)容:1．對訴訟參與人司法主體性地位的尊重。我國確立的以審判為中心的司法體制改革，訴訟參與人的司法主體地位得到進一步確立，這就要求司法機關(guān)在辦理案件的過程中，充分尊重當(dāng)事人的意愿，保障其合法的權(quán)利和自由，讓訴訟參與人在訴訟過程中發(fā)揮主導(dǎo)作用，避免淪為訴訟的客體。2．堅持作為司法工作者的同情心。嚴(yán)格依法辦案是依法治國理念對檢察機關(guān)的明確要求，但是并不否認(rèn)檢察人員在訴訟過程中保持一顆同情心，根據(jù)法律的規(guī)定去辦理案件。如果辦案人員以一顆冷漠的心去執(zhí)行法律，這不但不利于案件的辦理，而且容易導(dǎo)致執(zhí)法人員思想僵硬化，工作機械，最終導(dǎo)致教條主義適用法律。其實，執(zhí)法過程中并不是所有情感因素都是有害于司法的。執(zhí)法過程中，檢察人員應(yīng)該堅決杜絕不正當(dāng)?shù)乃饺饲楦幸蛩兀菍τ跈z察人員樸素的同情心則大可不必過慮。這種與生俱來的內(nèi)心良知，通過對法律合理的解釋和修正，可以避免司法活動理性有余而感性不足的弊病。同時，司法者的同情心還有助于對社會弱勢群體的關(guān)愛和幫助。可以說，檢察人員樸素的同情心恰恰是法律監(jiān)督工作中人性化的情感基礎(chǔ)。3．檢察機關(guān)依法辦案要參考社會公序良俗的要求。作為司法人員，檢察人員的法律監(jiān)督過程所依據(jù)的應(yīng)當(dāng)是國家的法律。但是隨著社會的不斷發(fā)展，一個國家的法律不可能盡善盡美，對所有的社會關(guān)系都予以規(guī)定，在法律沒有規(guī)定的情況下，公序良俗作為社會大眾的一種樸素的道德標(biāo)準(zhǔn)，體現(xiàn)了廣大群眾的民意。在很大程度上，公序良俗作為習(xí)慣法的一種，也應(yīng)成為檢察機關(guān)進行法律監(jiān)督的依據(jù)。4．檢察人員工作中應(yīng)當(dāng)保持對犯罪人的寬容和自省。在現(xiàn)代社會，已經(jīng)擺脫以牙還牙、以眼還眼的原始法律狀態(tài)，執(zhí)法更多的體現(xiàn)以人為本。寬容和自省正是法律監(jiān)督機關(guān)所獨有的品質(zhì)特征，檢察機關(guān)只對涉及到社會穩(wěn)定、和諧的最基本的法律問題進行監(jiān)督。它不可能對國家所有法律、法規(guī)的執(zhí)行都進行監(jiān)督，刑事法律關(guān)系是對一個國家公民最嚴(yán)厲的法律關(guān)系，也是對一個國家公民保護最強大的法律關(guān)系，因此也就成為檢察機關(guān)監(jiān)督的重點。檢察機關(guān)對刑事法律監(jiān)督所體現(xiàn)出的寬容、自省品格，正是刑事法律關(guān)系所具備的謙抑性價值在司法上的折射，而這也和刑法的犯罪預(yù)防終極目的相匹配。

摘要：與刑事訴訟國際準(zhǔn)則以及西方發(fā)達國家的刑訴制度相比，我國的逮捕制度存在兩個根本缺陷：沒有司法審查，缺乏科學(xué)的操作標(biāo)準(zhǔn)。設(shè)立司法審查制度與制定科學(xué)的操作標(biāo)準(zhǔn)是完善我國逮捕制度的必由之路。

關(guān)鍵詞：逮捕制度司法審奮操作標(biāo)準(zhǔn)

“逮捕存在的根本目的之一就是為了保障人權(quán)，然而卻是以剝奪具體人的基本權(quán)利—人身自由為條件的。逮捕既可以成為保障大多數(shù)人生存權(quán)、自由、財產(chǎn)所有權(quán)的手段，同時也可能成為侵犯人權(quán)的兇手。鑒于逮捕制度的雙刃，有必要對我國的逮捕制度加以探討。筆者運用比較分析的方法，對我國逮捕制度進行了剖析，指出了主要缺陷并提出了具體的建議，以求教于前輩同仁。

二戰(zhàn)后，隨著經(jīng)濟全球化愈演愈烈，刑事訴訟國際化趨勢也日趨明顯，形成了一系列的刑事訴訟國際準(zhǔn)則。刑事訴訟國際準(zhǔn)則指聯(lián)合國及其下屬機構(gòu)為各國刑事訴訟程序所建立的基本權(quán)利保障標(biāo)準(zhǔn)，作為一種最低限度意義上的正義要求，成為衡量一國刑事訴訟制度文明化、民主化、科學(xué)化的標(biāo)準(zhǔn)，也是任何一個法治國家必須具備的。

對照刑事訴訟國際準(zhǔn)則與英國、美國等西方發(fā)達國家的刑事訴訟制度。我國逮捕制度具有兩個根本的缺陷：沒有確立司法審查原則，缺乏科學(xué)的操作標(biāo)準(zhǔn)。

一、司法審查原則的缺乏與對策

2009年11月27日,江西省第十一屆人民代表大會常務(wù)委員會第十三次會議作出了《關(guān)于加強檢察機關(guān)對訴訟活動的法律監(jiān)督工作的決議》。《決議》在充分肯定全省檢察機關(guān)訴訟監(jiān)督工作取得明顯成效的同時,重申了檢察機關(guān)的憲法定位,強調(diào)了檢察機關(guān)開展訴訟監(jiān)督工作的重點和努力方向,明確了司法、執(zhí)法機關(guān)應(yīng)當(dāng)接受并配合檢察機關(guān)法律監(jiān)督的責(zé)任。檢察機關(guān)適用“因無逮捕必要”而不批準(zhǔn)逮捕犯罪嫌疑人,是監(jiān)督公安機關(guān)采取強制措施是否得當(dāng)?shù)闹匾墒侄巍Ｔ诋?dāng)前貫徹落實寬嚴(yán)相濟刑事司法政策的大背景下,“因無逮捕必要而不捕”的適用理應(yīng)受到重視。筆者以“無逮捕必要”的適用條件和適用現(xiàn)狀為基礎(chǔ),就強化這一措施談一下自己粗淺的看法。

一、“無逮捕必要”的含義和適用條件

現(xiàn)行《刑事訴訟法》對于“無逮捕必要”的含義并無明確規(guī)定。刑事訴訟法第六十條規(guī)定:“對有證據(jù)證明有犯罪事實,可能判處有期徒刑以上刑罰的犯罪嫌疑人、被告人,采取取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住等方法,尚不足以防止發(fā)生社會危險性,而有逮捕必要的,應(yīng)即依法逮捕。”與該條規(guī)定相對應(yīng),“無逮捕必要”可被確定為是指檢察機關(guān)在審查公安機關(guān)提請批準(zhǔn)逮捕的案件中,認(rèn)為犯罪嫌疑人的行為已經(jīng)構(gòu)成犯罪,并可能判處有期徒刑以上刑罰,但采取取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住不致發(fā)生社會危險性時,可認(rèn)定對犯罪嫌疑人無采取逮捕措施的必要,并據(jù)此作出不予批準(zhǔn)逮捕的決定。

根據(jù)刑事訴訟法第五十一條的規(guī)定,適用“無逮捕必要不捕”需要符合以下條件:一是犯罪嫌疑人的行為已經(jīng)構(gòu)成犯罪;二是犯罪嫌疑人可能判處管制、拘役、有期徒刑以上刑罰;三是采取取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住不致發(fā)生社會危險性。上述三個條件應(yīng)當(dāng)同時具備,缺一不可。

二、“無逮捕必要”的適用現(xiàn)狀

近年來,隨著刑事案件數(shù)量的逐年遞增,“無逮捕必要”在適用中存在的問題也日益凸顯。經(jīng)統(tǒng)計,本院偵查監(jiān)督科2007年1月至2009年12月共審查公安機關(guān)提請批捕的犯罪嫌疑人1049人,其中批準(zhǔn)逮捕916人,因“無逮捕必要”作相對不捕的共38人,僅占審結(jié)總?cè)藬?shù)的3.62%。在批準(zhǔn)逮捕的人員中,提起公訴后被判輕緩刑罰的有133人(包括三年以下有期徒刑、拘役、獨立適用附加刑、有期徒刑和拘役宣告緩刑、免于刑事處分),被處輕緩刑罰人數(shù)占批捕總?cè)藬?shù)的12.34%。

關(guān)鍵詞：刑法,逮捕措施,謹(jǐn)慎適用

合理、謹(jǐn)慎地適用逮捕，在保障刑事訴訟順利進行的同時確保公民的合法權(quán)益不受侵害，是我們研究逮捕問題的宗旨所在。逮捕作為刑事訴訟中最為嚴(yán)厲的一種強制措施，其適用無論從時間長度上還是實施強度上都是其他強制措施（如拘留）所不能比擬的。從時間上講，其羈押期限可能持續(xù)至判決生效；從強度上講，其對于人身自由的剝奪程度與徒刑沒有太大區(qū)別。

逮捕，指司法當(dāng)局拘留或羈押某人使其回答法律上的指控或接受訊問。在中國古漢語中則為捉拿之意。[1]

應(yīng)該說，自從人類社會產(chǎn)生法律以來，逮捕這種在國家追究刑事責(zé)任過程中所必備的強制措施便一直存在，其沿革則是一個由野蠻殘忍、等級特權(quán)性明顯到漸趨文明、逐步體現(xiàn)近現(xiàn)代人道主義精神和后封建時代刑法謙抑性的過程。現(xiàn)代意義上的逮捕制度，是“以具有法定程序所取得的逮捕證為條件的;以構(gòu)成犯罪,需要受到法律追究為前提的；從目的上來看，是以追訴犯罪、保障刑事訴訟實現(xiàn)與有效保證人權(quán)結(jié)合的。”[2]是指由法律制定的執(zhí)法機構(gòu)依照正當(dāng)?shù)姆沙绦颍槍赡鼙慌刑幰欢ㄐ塘P的犯罪嫌疑人、被告人采取的有時限羈押，是剝奪人身自由最為嚴(yán)厲的刑事強制措施。[3]

正因為逮捕作為刑事訴訟中最為嚴(yán)厲的一種強制措施，一旦予以適用，將以被逮捕人的人身自由被剝奪為代價，而且被逮捕人將一直被羈押至法院作出生效判決時止（捕后發(fā)現(xiàn)不應(yīng)追究刑事責(zé)任及符合變更強制措施的情形除外），因而對于逮捕的適用必須更為謹(jǐn)慎，做到既能夠有效打擊犯罪，又不至于因為錯捕而使公民的合法權(quán)益受到侵害。因而我國在刑事訴訟法律的初始制定和后來的歷次修訂中均對于逮捕的條件和適用進行了嚴(yán)格的界定。

（一）、我國與世界上其他國家和地區(qū)現(xiàn)行逮捕制度的橫向比較。