摘要:西方的法律受到宗教的影響，中國傳統法律卻沒有宗教的影響。我們現在的法律體系是借鑒西方的。但是，我們卻忽略了最重要的一點，西方的法律精神根本就不是我們的傳統，借鑒西方制度構建的法律精神不僅沒有融入我們的歷史、經驗當中，反倒是跟我們“固有的”文化價值相悖。因此，筆者通過對現在中國的法律制度與傳統文化的關系問題提出了一點思考，認為重視傳統文化才能構建適合中國的法律制度。

關鍵詞:法律傳統;傳統文化;規則;法律制度

一、法律制度源于文化傳統

美國大法官霍姆斯有句名言:“要了解法律是什么，我們必須知道它曾經是什么，以及它將要變成什么。”①西方文明始于希伯來文明，希伯來的法律與宗教是不分的。在中世紀以來，西方的法律傳統受到基督教的影響。現代西方的法律制度都是由它的歷史原因而形成的，是深深植根于西方的文化傳統當中。但是，我們的文化是具有獨特性的，這種獨特性表現在政治的道德化上，政治的道德化建立在家國不分的傳統之上。《大學》里面的“正心、誠意、修身、齊家、治國、平天下”就可以很好地體現這一點。因此，在歷史上，我們并沒有存在西方基督教意義上的宗教。也可以不準確地說，正因為文化獨特性使我們成為一個類似政教合一的國家。

二、中國傳統文化對法律制度的影響分析

西方國家是真正進行過革命的，因此他們通過實踐取得的經驗是適合他們的。但是我們中國在歷史上從未有發生過真正的革命，就像西方在1640年英國光榮革命、1789年法國大革命又或者1917俄國十月革命年發生的那樣。近代以來，我們關注的問題只是如何進行現代化，所以在引入西方的一系列制度、思想、文化、科技、教育的時候也是基于這樣一種功利化的考慮。并沒有從整體上去想過我們實際需要的是什么，應該怎么去實現這種目標。因此，忽略了社會的精神。我們一味的批判老祖宗創造的東西，恨不得自己從里到外全部都是西方人的樣子，拋棄了我們原有的文化原有的傳統。這其實是很可悲的。其實，古老的中華文化給我們留下了很多寶貴的東西。在十九世紀中葉，由于西方列強的入侵，中國的歷史進程被改變了。我們被迫接受西方的事物，從生產技術，到西方人的基本價值。在西方文化強有力的沖擊之下，傳統的文化格局分崩離析。自新文化運動以來，傳統文化一直被國人所摒棄，因為這些傳統文化被國人認為是糟粕，就是這些東西阻礙著中華民族的前進。這個世界上很少有像中國那樣自己主動拋棄自己老祖宗創造的文化的國家，而反觀日本這個被古代中國看不起的國家，卻一直保留著自己的傳統文化，同時吸收外來的先進文化，從而在20世紀乃至21世紀的今天，依舊是一個強國。因此不禁想問一句，我們中國到底怎么了?要知道，所謂的傳統文化并不單指一個民族的過去，更是一個民族精神的核心。我們知道，儒家文化是傳統文化的代表。儒家文化講究的是禮，是三綱五常、五倫八德。這些都要求我們要遵守不同的規則，從而使社會成為一個和諧的整體，因此個人的身份地位和所處在什么樣的規則調整范圍是有很大聯系的。因此中國是世界上最早有成文法的國家，其發達的規則曾經被亞洲的其他國家所推崇、效仿。但是，其實中國人不遵守規則，或者遵守與別人不一樣的規則是隱藏在心中的一種欲望。中國人對待規則有自己的一套原則，這種原則往往以自身的利益為出發點。所以即使到了今天，即使說要建設法治社會，但是每當規則與利益相沖突的時候，我們就會選擇性地遵守規則。外儒內法，是歷代統治者穩固其統治的兩大核心手段，其中法家的思想一直都被統治者加以運用。為什么我們會不遵守規則，又或者說會選擇性地遵守規則，這跟傳統的法制思想有關。在歷史文獻當中，制定規則者玩弄規則的事例被用來證明他是有智慧的，如何躲過法網是我們最想要學到的處世之道。在中國歷史上大大小小的戰爭都有一個規律，那就是以智取勝。什么是智?說白了智就是奸詐，所謂“兵不厭詐”。兩軍相對，不是你死就是我亡，完全沒有規則可說。但是在西方，特別是在冷兵器時代，他們特別講究規則。對于擊鼓開戰、布局、進攻、收兵等等都有嚴格的規定，而且開戰雙方必須要嚴格遵守這種規則。西方人講究決斗，決斗雙方帶著自己的武器公開進行決斗，在決斗之前還有宣誓，為的就是證明自己尊重規則，決不使用陰謀詭計。而反觀中國的傳統文化講究的是謀略，勾心斗角，殺人不見血這是最好的。在歷朝歷代雖然治國的主張有所不同，但是有一點是共通的，那就是重“術”輕“法”。成者為王敗者為寇，講規則者往往都是敗家，而不講求規則講求謀略者往往都是贏家。在這樣的文化導向之下，一代又一代的人從小就會學著如何凌駕于規則之上，從而得到自己的利益。

本文作者：馬小紅工作單位：中國政法大學法律系

在中西方傳統文化的比較中,法律傳統的差異格外引人注目。西方理論家對法學的深人探討、精辟論述,西方人強烈的法律意識,正是中國社會的巨大缺陷。這一缺陷造就了專制的中國古代社會,也造成了現實中人們法律意識薄弱的種種弊端。正因如此,人們劉法律傳統的批判格外激烈。有些人甚至認為,中國的法律傳統是文化傳統中的箱粕。在現行的法制建設中,必須徹底否定之。這種觀點不免失于偏頗。傳統反思的目的,不應該是單純地否定傳統,而應該是更新傳統,法律傳統當然也不例外。另外,經過幾千年積淀的傳統,在一定時期、一定范圍內常常是一種不可違抗的力最,因而不可盲目地改動。現代化的建設也好,現行法律的建設也好,應該在現實中尋出正常的發展軌道,而不是在“完全傳統化”與“完全非傳統化”之間搖擺不停。

一、法體傳統的反思:巾國法律傳統的最大特點是禮律結合。禮與律的互相滲透,實際上是將律的意義局限到了一個十分狹窄的范圍內。在古代,法、律、刑的含意幾乎相同,從而使人感到法律是“暴虐之器”。由此而形成敬畏與不屑的矛盾心理。這種對法律狹隘的理解,使法律的發展受到阻礙,人們贊脊禮教德政,寄希望于“明主”、“清官”身上,并不相信法律的力量。統治者為沽名釣譽也常常立法毀法。以禮教為名,行法外之仁,赦“情有可原”的罪犯。法律不僅成為禮教的附屬品,而且也成了皇權的御用工具。清代文人紀曉嵐說:“刑為盛世所不能廢,而亦為盛世所不尚”(《四庫全書總目提要法令》)反映了人們法律意識的淡化。在對傳統進行反思之時,我們應正視存在了數千年的傳統在歷史進程中的合理性。中國法律傳統與中國歷史發展相聯系。在幾千年的發展過程中,它對社會的進步起過推動的作用。至少有些制度在建立時是合理r以積極的。隨著時代的演進,有些走向了反面,有些甚至長久地起著阻礙作用,要評價法律傳統的優劣,并不是一件簡單的事情,我們很難用“精華”與“糟粕”作一絕對的劉分。法律傳統中存在著二律背反的現象:同一特點,既有它的好處,又有它的不足及弊端。中國法律傳統中的禮律融合,固然有其應該批判的一面,但其中也有值得我們借鑒的東西。禮律融合,使法律比較注重自身與社會各方面的協調,注重法律、道德、習俗、家規的配合使用,使社會調節多種多樣。中國古代社會對“以文亂法”的儒生、“以武犯禁”的俠客、為親復仇的孝子,常予破例赦肴,以期能樹社會“古樸”之風尚。這種“任德教而不任邢罰”(《漢書藍仲舒傳》)的統治方式,是在統治者總結了亡秦的歷史教訓后而建立的。不可否認,它確實有其高明之處。禮教的感化,有利于社會袂序的根術治理,也有利于對犯罪的預防。法律的儒家化,將國與家有機的結合在一起。教化的力量所達到的境地確實要高一個層次。因而,禮治常常可收到法律所達不到的效果。禮律融合,使法律自身從單一化與教條化的困境中擺脫出未,它解決了法典條文化與現實世界干變萬化的矛盾,使硬性的法律規范具有了彈性,從而可以避免因立法的繁瑣而導致法律機制的素亂這種法律傳統,既注意到了立法適度,也注意到了擴大法律條款的班蓋面。

二、現行法體趁設,法律傳統既有其可取的一面,現行法律建設中當然就不能完全對之棄而不用。將傳統對象化,認為改革就必須徹底拋棄傳統,不過是將改革簡單化與庸資化。首先,徹底的拋棄傳統是無法作到的。馬克思曾經說:“人們創造自己的歷史,并不是隨心所砍地創造。少千不是他們在選定的條件下創造。而是在直接碰到的、既定的、從過去繼承下來的條件下的創造。”(《馬克思恩格斯選集第一卷》603頁)。中國是幾千年的文明古國,傳統色彩十分濃厚,現實中的法律建設不可能與傳統截然分開。如果與傳統離經叛道,現行法律建設將會被傳統的惰性力所粉碎。法律傳統不能夠完全拋棄的原因,還在于中國是一個幅員遼闊、人口眾多的國家。各地盡的發展極不平衡。傳統起到一定的過渡作用。有些落后地區,對現代的法律觀念要有一個接受消化的過程。對現代的法律制度要有一個適應的階段。對法律傳統的過份否定,容易造成人們思想的混亂和社,會的混亂,使法律建設陷于欲速則不達的境地。其次,對法律傳統亦不必進行徹底的否定。因為法律傳統中畢竟還有“可取”之處,“可取,不是傻化地因襲,而是用新的觀念在實踐中更新傳統,使傳統為現實服務。有的同志認為“以倫理道德規范從法外進行調整的傳統,恐怕可以納于現代化的法律意識之中。”¹海外有些學者提出了“儲學復興”的觀點,他們認為:“中國文化比較兼容并蓄,各種不同的思想都在其中起過積極的作用’,中國文化不是一個封團的而是一個開放的系統。”º有些人甚至將南朝鮮、日本、臺灣、香港、新加坡五地區的經濟飛躍歸功于傳統的中國儒家文化。這種觀點雖有些牽強,卻也不無道理。不能否認,‘11國傳統中的某些東西在現實中確實起到了積極的作用。對法律傳統的因勢利導,比徹底否定它要困難得多,但也高明得多。我們畢竟是站在現代社會考察件統,完全可以用正確的思想,科學的方法對傳統加以選擇。因此,對法律傳統的批判繼承并不是因循守舊的托詞。在對法律傳統因勢利導之時,還存在著對西方法律的甄別吸收的問題。有些人羨慕西方法制的完善。但是,西方現行法律制度同樣是其傳統的更新。西方的法律即使再好,再完美也不可能全部移植于其它地區。對此,西方學者有十分深刻的見解:“托克維爾指出美國的特殊條件,已表明美國的制度不能移植。貝奇役對大不列顛也得出同樣的結論,只有先把一個國家的公民都變成英國人,才能實施英國憲法。”»中國資產階級改良運動的先驅康有為、梁啟超曾大聲疾呼學習西方,變法圖強。但他們傷心地看到西方的東西傳入中國后,立即變得非驢非馬。自由平等的思想,使原來就是“一盤散沙”的中國陷于更加無政府狀態之中。權利的思想,誘發了中國人長期被壓抑的自私之心。康、梁無可奈何,只有袁嘆中國民眾覺悟的低下。¼其實,割裂傳統的移植,在任何國度中都是難以取得預期成效的。單純的仿效是沒有出路的。故而,魯迅先生左提倡“拿來主義”時,格外強調“要運用腦髓”、“放出眼光”,排除盲目性,是“拿來”的前提。在引進西方先進的法律制度時,我們既要注意木園的國情,又要注意研究西方法律制度中所存在的弊病及不良的發展趨勢。西方法律制度在資太主義社會發展的初期曾有效地促進了商況:的自山競爭和經濟的發展,但是,將法律視為社會萬能的調節器,事率訴諸法律,則使法律的發展走向困境。法律的過份發達,使法律的條款、案例龐雜無章。法律意識的格外強烈,權利與義務之間的界線過份分明,使人與人的關系淡化,人們的孤獨感、危機感加劇,在西方社會已經開始檢討自己的社會問題,對現行法律制度提出疑問之時,我們對西方法律的引進當然應該有所甄別。二律背反的規律不僅適應于中國法律傳統,同時也適應于西方的法律制度。但是,對西方法律制度的甄別吸引也決不是拒絕外來文r藝的借口。

三、結論,綜上所述,中國現行法律制度的建設方向,既不是傳統的否定,也不是對西方先進制度的拒絕。同樣,它也不是對歷史僵化地繼承及對西方制度的教條照搬。這四種方式,無論那一種,都將會陷中國法律建設于困境之中。中國現行的法律建設,只有在堅持“創新”的條件下,從傳統中“拿來,”從西方“拿來”。我們應該吸取西方的先進經濟,來改變傳統的惰性,!一匕如:運用西方近代的法制觀念,增強人們的法律意識,使人們不僅能夠遵守法律,而且能夠自覺地運用法律保障自己的權利,保障社會的安定。從立法角度說,法律不應該只是刑法的代名詞,法律所凋整的對象應該大大地擴充。法律與民主聯系在一起,與秩序聯系在一起,杜絕將法律視為“暴虐之器”的傳統。改變法律的依附性與御用性。同樣,我們也應該自覺地利用烤律傳統中的有利因素,防止西方社會法律建設中的弊病在中國重蹈復輒.要“依法治國”而不是單純的“以法治國”.另外,對西方叢律過分地強調個人權利應有所鑒別,在現行法律建設中,我們要強調法律與社會其它方面的協調,強調個人對國家、對民族、對家庭、對他人的義務。增加人們的社會責任感。使我們民族更加具有凝聚力。

摘要:傳統戲劇是我國勞動人民在長期的歷史實踐過程中基于本民族文化而形成的具有地區文化特色的文藝,其是一種非物質文化遺產,其有效記載了中華人民在長期勞動過程中形成的精神文明、社會文明,是我國傳統文化的精粹。然而隨著社會的加速發展,傳統戲劇的保護和發揚力度不足,很多傳統戲劇類型逐漸消失,對其實施保護已不僅僅是廣大公民的義務,應當將其上升到國家的高度,通過行政、司法以及其他手段予以保護,使這一傳統文藝精粹能夠更好地保存并發展。因此,本文主要從傳統戲劇保護的必要性出發,結合我國現階段傳統戲劇非物質文化遺產保護現狀進行分析,并提出相應的建議。

關鍵詞:非物質文化遺產;傳統戲劇;法律保護

傳統戲劇是一種極具地方文化特色的非物質文化遺產類型,而我國也是一個戲劇古國,戲劇藝術在我國有較長的發展歷史。當昆曲被選入人類口頭和非物質文化遺產代表名錄以后,公民、社會和國家都逐漸意識到保護傳統戲劇的必要性。然而據統計,早在上世紀50年代,我國存有的傳統戲劇類型有368個;到上世紀80年代,這一數字下降到317個;再到本世紀初,我國存有的傳統戲劇類型已下降至267個。五十年內就有近百種傳統戲劇在社會消失,如果再不對其進行有效保護,傳統戲劇終將完全消失,中華民族將失去這一文化精粹,這種情況是所有人都不愿看到的。①同時,隨著市場經濟的不斷發展,我國傳統戲劇也走進了市場競爭中,但是基于傳統戲劇保護法律的不完善和法制體系的不健全,使得傳統戲劇并未因市場競爭而不斷發展,反而出現規模上的不斷萎縮、數量上的不斷削減,為了更好保護傳統戲劇,更好地保持我國國民文化的完整性和多樣性,對傳統戲劇非物質文化遺產實施法律保護極為關鍵。

一、傳統戲劇非物質文化遺產法律保護的必要性和重要性

(一)傳統戲劇非物質文化遺產法律保護的必要性。就我國目前的實情來看,經濟的加速發展和社會的快速發展和演變,并沒有促進傳統戲劇非物質文化遺產的發揚和壯大,反而對其產生了不小的沖擊,我國傳統戲劇的發展也逐漸走入困境。這與保護力度的不足以及受到外來文化的沖擊有關,如果再不加以保護,我國傳統戲劇類型將會更快地消失在社會浪潮中。對傳統戲劇非物質文化遺產予以法律保護的必要性主要有三方面。首先,我國傳統戲劇發展和保護前景不容樂觀,傳統戲劇消失的速度越來越快。隨著老一代表演者年齡的增加,新一代表演者數量的減少,我國傳統戲劇的生存和發展前景令人擔憂。而現實也告訴我們,僅僅依靠國民或社會層面人們的自覺與自主保護完全不足以對抗這一現實,必須要國家力量的干預才能保證傳統戲劇的生存環境。其次,在過去的立法活動中,我們未注意到傳統戲劇在市場中的地位和作用,并未將其納入普遍的立法或預備立法的范圍,而隨著傳統戲劇與市場的結合程度不斷增加,我們發現傳統戲劇在市場競爭中往往處于劣勢地位。并且同其他文化形式相比,傳統戲劇不容易被年青一代的消費群體所接受,容易被接受的反而是新生的文化類型以及外來文化,同時這種情況是無法通過國民自覺來扭轉的。然而這就會不斷地壓榨傳統戲劇的生存空間,使其只能一步步走向消失。通過立法和司法活動予以傳統戲劇必要的保護,給予其相應的生存和發展空間,使其能夠正常參與到市場競爭中,是當前立法與司法活動的重點內容。最后,不僅僅是傳統戲劇,其他非物質文化遺產的保護與發展現狀也不容樂觀,對傳統戲劇實施法律保護,其更長遠的意義在于探索出一條具有中國特色的非物質文化遺產保護法律體系,其根本意義不僅僅局限于此,更是出于我國文化保護與發展法律保護的積極探索。②(二)傳統戲劇非物質文化遺產法律保護的重要性。1.搶救和保護傳統戲劇。經濟發展使國民生活方式發生改變,越來越多的人,尤其是年輕人,認為傳統戲劇是“老古董”,其已不符合當今社會潮流,于是在現實生活中輕視傳統戲劇的社會功能、文化功能,傳統戲劇的文化與社會地位也因此越來越低。對其實施法律保護,有利于幫助傳統戲劇突破現階段的發展困境,使其在當今社會的文化沖突中生存下來,不至于被人遺忘,避免傳統戲劇的消失。2.防止非物質文化遺產被濫用。傳統戲劇非物質文化遺產的傳承和發展很大程度上依賴于戲劇表演者。因其本身具有一定的專業性,并非所有人都具備表演和再現傳統戲劇的資格。然而在現今的市場競爭中,很多經營者喜歡通過“情懷牌”“感情牌”利用傳統戲劇進行宣傳,來刺激老一代人群的消費。這種情況從某種意義上是對非物質文化遺產的一種濫用,也會影響到戲劇表演者的經濟利益。同時從知識產權保護的角度來看,由于我國尚未形成非物質文化遺產保護的相關法律體系,很多國外的企業利用我國非物質文化遺產進行生產和宣傳,如美國迪士尼公司曾制作過《花木蘭》電影,并取得了良好的票房,然而作為“花木蘭”故鄉的中國不僅未取得任何利益,也沒有任何理由和依據去追究迪士尼公司的知識產權侵權。如果我們有完善和健全的非物質文化遺產法律保護體系,就能夠避免非物質文化遺產被濫用的情況發生,有利于維護中華民族文化的安全。③3.合理開發和利用傳統戲劇非物質文化遺產。當下,傳統戲劇非物質文化遺產在市場競爭中所面臨嚴峻形勢,但是我們也應認識到非物質文化遺產的消失意味著一項民族特色文化、一種民族特征的消亡,這是民族精神的流失,并且這個過程往往是不可逆轉的。為了克服這一困境,我們應當通過法律形式幫助傳統戲劇走入市場競爭中,在市場中合理開發和利用非物質文化遺產,有利于其持續的傳承和發展。

二、我國傳統戲劇非物質文化遺產法律保護現狀

學了刑法和民法之后，許多人都不免有這樣的感慨：中國的刑法體系如此的發達完善，而民法卻讓人抓不住脈搏，完全不象刑法那樣體系完整，這是為什么呢？我們都知道中國是一個發達的成文法國家，中國古代的法典沿革清晰、一脈相承，無論是《呂刑》還是《法經》或《唐律疏議》、《宋刑統》等，都可以說是刑法典。在汗牛充棟的法典中，卻找不到一部民法典或具有民事性質的法典。那么中國古代有沒有民法典，如果有，它是怎么起作用的；如果沒有，那調整民事領域內各種社會關系的規范是什么，其性質如何認定？帶著這些問題，我翻閱了幾部中國古代法典及近現代中國學者關于這方面的論著。

在中國，雖然擁有從古代就相當發達的文明的漫長歷史，卻始終沒有從自己的傳統中生長出私法的體系來。中國所謂的法，一方面就是刑法，另一方面則是官僚機制統治機構的組織法，由行政的執行規則以及針對違反規則行為的罰則所構成的。中國的傳統法律文化可以說是公法文化。雖然其中確有關于民事、經濟、婚姻、家庭、訴訟等方面的規定，但這些規定都是刑法化的，他們在性質上可歸屬于刑法之列。公法是指行為涉及國家強制機構，亦即它服務于國家機構本身的存在、擴展以及直接貫徹那些依照章程或者默契所適用的目的。它調整的主要是國家及國家與個人之間的關系，公法領域內法律主體的雙方（國家及國家與個人）在地位上是不平等的。私法則是行為與國家的強制機構無涉，而是僅僅可以被國家強制機構視為通過準則調節的行為。它主要是調整公民個人之間的關系，從本質上說，它完全是民事性的，因此法律主體的雙方（公民與公民或公民與法人、法人與法人）處于平等的地位。由此，我們可以看出，所謂公法文化本質上是一種刑事性（刑法化或國家化）的法律體系及其意識；私法文化則是一種民事性（民法化或私人化）的法律體系及其意識。

（一）公法文化

中國的法律文化——公法文化——是如何形成的？是什么力量促使它走上與歐洲的法律文化相對極的一面？讓我們一起來尋找它的歷史淵源吧。中國是一個有著悠久歷史和燦爛文化的文明古國。中國文明是在一種特殊的自然條件和歷史條件下產生的，又長期按著自己的文化邏輯和歷史規律獨立地發展著，形成了一種獨特的文明模式。自先秦以迄晚清，其間雖有異民族入侵，或異文化進入“中國”的情形，但中國始終是一個以儒家思想為主導價值所構成悠久而持續不斷的文明。所有中國歷史上的變動，傷害不到民族和國家的大傳統。因此，中國歷史只有層層團結和步步擴展的一種綿延，很少徹底推翻與重新建立的像近代西方人所謂的革命。在法律方面，中國古代社會創造了源遠流長、一脈相承、獨具特色的法律文化。

自夏代步入階級社會以后，中國的法律文化就在以往的氏族、部落的原始習俗文化的基礎上開始生長發育。經歷夏、商而至西周，中國法律文化傳統的基本格局和特點初步奠定。到了春秋戰國時代，中國社會進入了一個大變革、大動亂的時期，中國文化開始了一場大裂變、多元化的運動。至兩漢時期，中國古代法律傳統已經基本形成。而漢武帝推行“罷黜百家，獨尊儒術”的文化政策，正式確立了儒家的官方意識形態地位。中國古代法律傳統經歷魏晉南北朝而至隋唐，遂進入成熟與發達狀態。唐代的永徽律代表著中國古代法律的最高成就。唐代以后的宋、元、明、清基本上是在唐代法律制度的基礎上發展，有所損益。

我認為，中國古代法律文化傳統有以下幾個比較穩定而又相互聯系的基本特征：

【論文關鍵詞】傳統法律文化；禮法；和諧；人情

【論文摘要】傳統法律文化在清末變法之際，制度層面的成果消失了，但精神實質卻仍在影響著人們的思想和行為。對傳統法律文化形成和特征的把握，可以解釋法律實施的實然和應然的沖突，有利于深刻把握當今法治社會建設實踐。文章從禮法關系變化、法與和諧、息訟、德禮、人情的關系等角度考察、探析傳統法律文化。

文化的概念有廣狹義之分，最廣義指人類的一切活動及其結果，包括物態的、制度層面的、行為層次以及心態思想層面，而狹義的則僅指心態思想層面。物態層次的文化主要指中國古代文化典籍，是“加工，創造的各種器物，物化的知識力量”。制度層面的文化是“各種規范體系”，隨著清末變法、西學東進的熱潮而消逝。但行為文化方面，“約定俗成的風俗習慣”卻隨處可見，如農村結婚仍遵循的婚姻六禮（納采、問名、納吉、納征、請期、親迎），家產繼承中的出嫁女幾無份額，拒訟，被譽為東方司法獨創的調解制度，以及刑法中主刑為什么是五種而不是更多，甚至“和諧社會”的提倡，這些都能在古代法律中找到原型（當然古今對和諧的理解有質的區別）。

但清末至今，眾人對古代法律文化卻大多持批駁的態度，似乎只有符合西方標準的社會才是至善完美的。近十余年法學家熱衷于探討中國法學何去何從，選擇本土化還是西方化，所以深入研究古代法律文化既可知古又可鑒今。

一、中國法律文化概述

文化是在比較中產生的，如果沒有西方法律文化的存在，也就不會有東方文化，中國法律文化的對稱。“每一種文化都有其特定的法律，而每一種特定的法律也都有其特定的文化[1]”，法律文化作為文化整體下的子系統，從最狹義的定義看，是指一系列行為、風俗中所含的穩定的觀念、心態。法律文化有其特定的研究對象和方法，學界主流觀點主要有以下三種：法律文化是由法律制度、法律思想、以及與法律相關的行為方式組成的復合體[2]；作為人類文化重要組成部分的法律文化，主要指內化在法律思想、法律制度、法律設施以及人們的行為模式中，并在精神和原則上引導或制約它們發展的一般觀念及價值系統[3]；法律文化既是一種用文化的眼光認識法律的思維方式和研究方法，也是一種具有實體內容和對象化的文化結構，并且這兩個方面是互相聯系著的[4]。

中國古代的法律制度是一套以“天道”觀念和陰陽學說為哲學基礎、以儒家學派的主流思想為理論根據、以農業生產方式和血緣家庭家族為社會土壤、以“三綱五常”為核心的完整而圓熟的法律傳統和法律體制。

對于一個有悠久的法制歷史、有深厚法律傳統的國度而言，從傳統到現代法治的轉換尤為艱難。現代法治精神是我們人類的共同財富，現代法治也需要從傳統中不斷總結，創造性地完善。

完整、圓熟的法律傳統和思想體系

在世紀之交、千年更迭的特殊時刻，回顧數千年來積淀在中華文化中的法律傳統，回望過去的百年中國法制在現代化過程中的蹣跚步履，總會讓人有太多的思緒和感慨。

在幾千年的發展遞嬗過程中，中華傳統文化一直保持著發展的連續性和主體的純潔性，成為東方文化的主流，與西方文明并存于當世。在我們的文化傳承中，習法、尚法、重法的精神也占有重要的位置。自古以來，“刑德”就被當作經國治民的“二柄”，以刑法為中心的古代法律制度，構成了中國傳統文化的重要部分，成為傳統價值體系的重要載體。中國古代的法律制度無論在精神旨趣還是在制度、技術層面，都是環環相扣，具有明顯而密切的聯系性，故而后人一般都將中國古代的法律制度概括地稱為“中國法律傳統”。這是一套經過幾千年的積累和回旋，從簡單幼稚的法律幼苗發展而成的體系完整、內容全面、義理精深、風格特異的龐大法律系統，是一套以“天道”觀念和陰陽學說為哲學基礎、以儒家學派的主流思想為理論根據、以農業生產方式和血緣家庭家族為社會土壤、以“三綱五常”為核心的完整而圓熟的法律傳統和法律體制。

這套法律傳統，不僅以國家強制的方式積極而有效地統治著傳統社會、傳承著歷代祖先的生活智慧和中華文明，而且也曾對封建時代的日本、朝鮮、越南及西域諸國法律文化產生過“決定性”的影響，形成了世界法律文明史上獨樹一幟的著名“中華法系”。對于今人而言，這是一筆無比豐厚的法律遺產，也是一筆精華與糟粕雜糅、讓人愛恨交織的法律財富。

[論文關鍵詞]法治傳統法律文化借鑒

[論文摘要]推進中國法治進程，不僅需要學習、借鑒國外先進的法律制度和法治經驗，也要重視對中國傳統法律文化的揚棄。中國的傳統法律文化在價值取向、內容和形式方面都蘊含著現代法治的資源。

如何設計和建設當代中國的法治大廈，無疑是一個政府和民眾都非常關注的問題。達成共識的一點是必須要學習、借鑒國外先進的法律制度和法治經驗，因為盡管各個國家法律產生的歷史條件不同，但作為法律制度則有共同之處。正如當代美國法律哲學家埃德加·博登海默所說:“我以為，任何值得被稱之為法律制度的制度，必須關注某些超越特定社會結構和經濟結構相對性的基本價值。在這些價值中，較為重要的有自由、安全和平等。”“盡管社會秩序會因社會和經濟制度的特定性質不則呈現出不同的表現形式，我卻依然相信，一種完全無視或根本忽視上述基本價值中任何一個或多個價值的社會秩序，不能被認為是一種真正的法律秩序。”①的確，學習和借鑒是非常必要的，但似乎另一點沒有引起人們足夠的重視，那就是如何從中國傳統法律文化中吸收養分。筆者認為，建設當代中國的法治社會，要充分吸取中國傳統法律文化的合理因素，這不僅是因為傳統法律文化已內化為民族精神和民族心理的一部分，而且無論在思想層面，還是在制度層面，中國傳統法律文化都有值得我們汲取的法治資源。

一、在法律價值取向上，整體、系統的法律價值觀具有借鑒價值

在思維方式上，強調整體性、和諧性、統一性，是中國傳統文化的顯著特征。從先秦諸子的天人之辨，到漢代董仲舒“天人合而為一”命題的明確提出，再到宋明理學家“萬物一體”論的形成，整體觀鮮明地貫穿于中國古代思想史的全過程。《中庸》說:“唯天下至誠，為能盡其性;能盡其性，則能盡人之性;能盡人之性，則能盡物之性;能盡物之性，則可以贊天地之化育;可以贊天地之化育，則可以與天地參矣。”這種整體思維方式對中國傳統法律的價值取向和運轉模式都產生了深刻的影響。中國傳統法律的運作模式是，實現太平盛世，僅僅依靠法律是不夠的，“禮樂政刑”交相使用才是合理可行的選擇。《禮記·樂記》稱:“禮以道其志，樂以和其聲，政以一其行，刑以防其奸，禮、樂、政、刑，其極一也，所以同民心而出治道也。”《隋書》稱:“夫為國之體有四焉，一曰仁義，二曰禮制，三日法令，四曰刑罰。”②后來，白居易，朱熹、丘浚等人也有類似的論述。明丘浚說:“禮樂者，政刑之本;刑政者，禮樂之輔。”③“德禮政刑四者，王道之治理之具也。”④可以看出，在中國古代思想家的眼中，禮、樂、政、刑各有其功能和作用，禮樂啟人向善，政刑懲奸止暴，四者各司其職，交相為用，形成一于運動的、系統的整體，從而使自然、社會、人生得以和諧，法律的作用得到充分發揮。在價值取向上，中國傳統法律文化強調“集體本位”。中國古代以家庭和家族作為社會的基本構成單位和國家政權的社會基礎，個人是家族的縮影，國家是家族的放大。法律的功能首先在于確立和維護宗法等級制度，在確認社會總體利益的前提下來規定個人的權利義務。

不可否認，這種系統的法律價值觀一定程度上導致了人倫道德對法的精神的閹割和整體性對個體性的淹沒。但蘊含其中的“以整體的觀點發揮法在治國和維持社會秩序中的作用”的理念，對于推進我國的法治進程仍有借鑒意義。其一，法治是一個系統工程，是一個由法治原則、法治制度、法治組織、法治觀念、法治過程共同構成的整體，是一個由合乎法治要求的立法、執法、司法、守法、法律監督共同構成的整體，甚至是法治內部各要素及其整體與社會協調統一的整體。只有單項發展，沒有全面推進，是不能建成現代法治的。其二，在司法實踐中，應注意防止單純懲罰主義，既重視依法審判，也要重視思想教育，勸人悔過自新，導人向善。其三，就法治的驅動模式而言，中國法治化應當走政府推進型與社會推進型相結合的道路，既需要國家和政府自覺地擔負起正確引導法治方向的時代責任，也需要社會民眾的廣泛參與，使依法治國擁有牢固的社會群眾基礎，進而保證法治旺盛的生命力和動力來源。其四，當前在建設社會主義法治國家時，至少在一段時間內仍須把社會的安全和秩序擺在重要地位，而不是只強調個人權利與自由。現代法治已形成了一套普適性的價值體系，包括正義、安全、權利、自由、秩序等等。然而，在不同的法治模式中，體現這套價值體系的具體內容卻可以有所不同。中國的傳統社會結構具有獨特性，中國的傳統文化強調的是群體、親情、和諧的思維方式和生活方式，法律所要實現的首要價值不是別的，而是社會秩序。當前，我國社會主義初級階段的國情，傳統的群體本位的價值取向和心理慣性的影響，以及體現這種價值取向的習慣法或民間法在調整社會生活中的作用，都要求我們在推進法治的進程中，不能一味地追究排他性的個人本位，而是要同時高度重視社會的秩序和安全，以保障社會的穩定與發展。

摘要：任何法治的構建都離不開自己的傳統，中華民族本源的法律文化是構建現代法治不能割舍、不可或缺并起決定作用的內源力，要建立現代法治國家，必須尊重中國傳統，充分利用中國傳統法律文化。本文試圖從中國傳統法律文化的現代價值的層面，從中國傳統法律文化的特征中找尋傳統法律文化中所蘊含的現代價值內容。

關鍵詞：傳統法律文化；現代法治；現代價值

在現代法治的進程中，為了實現建立現代法治國家的目標，存在著不同的構建模式，有主張“休克療法”的，認為要建立現代法治國家，必須“先死亡后再生”，推翻傳統的所有價值理念，在廢墟上重新建立；有主張“本土資源”的，強調要充分利用中國現有的及傳統的法律文化和法律價值。然而，任何法治的構建都離不開自己的傳統，中華民族本源的法律文化是構建現代法治不能割舍、不可或缺并起決定作用的內源力，要建立現代法治國家，必須尊重中國傳統，充分利用中國傳統法律文化，而且，中國傳統法律文化中確實有不少與現代法治理念相容的東西。本文試圖從中國傳統法律文化的現代價值的層面，從中國傳統法律文化的特征中找尋傳統法律文化與現代法治的相容，并就此談一點看法。

(一)中國傳統法律文化的多角透視

法律文化是由社會物質生活條件所決定的法律意識形態以及與此相適應的法律制度、組織、機構的總稱。中國傳統法律文化是中國幾千年來法律實踐活動及其成果的統稱，是指從上古起至清末止，廣泛流傳于中華大地的具有高度穩定性和持續性的法律文化。中國傳統法律文化的特征主要有：

第一，“德主刑輔”的法律文化，“禮法兼治”的社會綜合治理模式

“民以食為天”，傳統飲食在人們日常生活中占有十分重要的位置，它不僅能滿足人們能量需要，而且具有很深厚的文化底蘊。中國傳統飲食文化源遠流長，通過不斷地演變發展形成豐富多彩、獨具特色的文化瑰寶。其精湛的技術、養生理論等文化內涵對當代中國具有極其重要的意義。通過調查顯示，大部分人都表示對肉夾饃了解一些，對于了解原因由于年齡段的不同而略有差別。所有年齡段人群都表示傳統美食的制作過程需要重視和保護。消費者認為傳統美食的發展前景僅能維持現狀，前景令人著急，舉步維艱。并絕大多數消費者都認為法律方面對于傳統美食保護并不到位。以下幾個方面分別介紹了各種法律法規對于傳統飲食的保護和不足。

一、知識產權與傳統飲食的制作工藝保護

（一）商標保護。商標保護是根本和最直接的方法。商標不僅僅是商品的標記，還是一種無形的財產。商標擁有強大的號召力，不僅體現商家的企業精神，而且可以給商家帶來巨大的經濟利益。例如，在王致和德國“討商標”一案中，王致和之所以能夠勝訴的原因，就是在其進軍國際市場前早已注冊了國際商標。王致和未雨綢繆的思想不但使其贏得訴訟勝利，并且也給國內企業敲響了警鐘。讓我們認識到商標保護的重要性。（二）政府指引。傳統飲食與其他非物質文化遺產大有不同，原因在于傳統飲食在一代代傳承和發展中，其制作工藝與現代市場聯系密切，市場波動大變化快。正是由于此原因，不少傳統飲食制作工藝漸漸萎縮，失去了很多人的關注度。即使如此還是有很多傳統飲食文化保存下來，所以保護傳統飲食制作工藝的知識產權迫在眉睫。強烈建議政府出臺相關政策，努力打造傳統餐飲品牌。第一，重點扶持“老字號”的建立。我們不僅僅要將現有的“老字號”加以保護，還要加快速度挖掘“老字號”。不得讓“老字號”流失，不可將民族文化丟棄。第二，加速建立傳統飲食餐飲業的質量標準體系。從古至今，能否制定完整的質量標準并能按其實施、監督，是評定政府的行業管理職能是否合格的標準。傳統飲食餐飲業的質量標準體系可以從從業資質、服務標準、環保要求、衛生管理等方面制定和完善。第三，實施傳統特色餐飲業的品牌戰略。為了將傳統飲食發揚光大，我們可以通過招商引資聯合大型餐飲集團龍頭企業的方式，將一些極具地方特色、民族特色的傳統飲食發展成大型餐飲集團。但是也不可好壞都采用，要學會去其糟粕取其精華。這樣才能壯大傳統飲食文化。

二、合同法與傳統飲食的市場經營保護

合同不僅僅是聯系顧客與商家，商家與廠家的樞紐，而且也是調整我國當代市場經濟的基本法則之一。傳統飲食的市場經營同樣也離不開合同法。由此可見，合同法在傳統飲食行業里發揮著不可或缺的作用。（一）統籌協調作用。統籌協調作用是對經濟的有效運用，從全局出發，統籌協調關系著我國國計民生的各行各業以及傳統飲食行業的各種因素。對我國的經濟的穩定和可持續發展給予保護。并且給傳統飲食行業進行了規范，這有利于對傳統飲食市場的有效運轉的提高。（二）合同法提供法律保障。給傳統飲食行業提供一種經濟財產的安全保障。在當代中國的經濟發展，常常會產生法律的糾紛，而大多數法律糾紛都因為合同而產生，一些當事人由于不了解合同法適用的范圍或者細節導致簽訂了錯誤的合同，為了保證傳統飲食行業的良性發展，《合同法》就可以給法律提供一種證據，對企業的發展和崛起有促進作用。

三、稅法與傳統飲食的科技發展保護

中國傳統法律思想在春秋戰國時期奠定基礎,經過秦及漢初的發展,終于在漢武帝時期經過"罷黝百家,獨尊儒術"得以確立,形成了以懦學為主,儒法合流的"德主刑輔"為核心的新儒學法律思想.這種法律思想具有很明顯的倫理特色,情理法是其內在邏輯.情理法的沖突與整合貫穿于中國傳統法律思想發展的始終.

一、中國傳統法律思想的奠基-法家思想的成熟法家的法律思想,尤其是法治思想是中國傳統法律思想發展的高峰.法家思想的成熟在中國法律思想史上占有重要的地位,為中國傳統法律思想形成起到了奠基作用.

法家認為"法者,天下之儀也"、"法者,國之權衡者也"①、"法之所加,各以其分"勢、"國皆有禁奸邪、刑盜賊之法"③,即法是民眾的行動規則、是山國家制定和公布的成文法令、是確定等級名分的制度、是關于賞罰的規定.法家認為法應該具有強制性和制裁力、客觀性和公平性、等級性的規范.法律的功效應該是"法者,所以興功懼暴也:律者,所以定分止爭也;令者,所以令人知事也,法律政命者,吏民規矩繩墨也."④法家"法治"主要內容包括:一是公布法律,"法者編著之圖籍,設置于官府,而布之于百姓者也."以此打破"刑不可知.則威不可測''''心的法律秘密狀態:二是厲行法治,"不別親疏,不殊貴賤,一斷于法''''心也就是說不論是誰,只要違法犯罪,都要按照法律論刑定罪:三是輕罪重刑,"fi示刑,重其輕者,輕者一不生,則重者無從至矣."

二、中國傳統法律思想的形構-儒家思想的注入在百家爭鳴時期,孺、法處于并立地位.著一來格格不入的注重德行教化的儒學.與嚴刑苛法的法家在西漢時期卻出現了儒、法合流,禮入于法的趨勢,并對后世兩千年的法律文化產生了深遠影響.

孺、法實現合流并不是機械的相加,而是產生了一種新的法律思想形式,即董仲舒的"新孺學"思想.這種"新儒學"是以濡家學說為主,儒、法結合的產物,并吸收了道家、陰陽五行學說以及殷商西周以來的天命神權思想等各種有利于維護封建專制統治的思想因素.其核心理論就是建立在天命神權、大人合一和陰陽五行等學說基礎上的"天人感應"思想.儒、法合流對后世法律文化的發展產生了重大的影響.其中一個重要方而就是實現了法律的儒家化.以禮入法使得禮教的倫理綱常具有了法律上的效力和強制力,同時,法律也反過來維護著禮教的存在和權威.二者相互結合,共同維護和強化著傳統宗法禮制的社會制度.這就形成了中國傳統法律思想的內在邏輯.

三、中國傳統法律思想的內在邏輯-情理法儒、法合流的一個重要結果就是法律的儒家化,使中國傳統法律文化具有很強的倫理色彩.中國人心目中理想的法律是天理、國法、人情三位一體.這種三位一體理念是古代中國占支配地位的法觀念.情,即親情、人情;理,即天理.法,即國法.情在中國古代法律中代表一種可變的人的因素,可作親情、人情.中國傳統法律思想是融合了儒家和法家的思想,尤其是儒家思想的注入,使中國的法律思想具有倫理法的特點.儒家思想以親親、尊尊作為其維護宗法秩序的工具,強調君臣、父子、夫婦之間的等級關系,因此中國的法律思想不可避免的具有親情倫理性.理即天理,而從古至今的中國人所理解的"天理"就是儒家的綱常倫理道德.法即國法,是人所制定的嚴格的行為規范,它不同于情和理,是具體的、穩定的.在古代封建社會,國法即"王法","禮樂征伐自天子出''''心、"法政獨制于君而不從臣出"氣中國傳統法律思想這樣突出的倫理色彩決定了中國傳統法律的內在邏輯-情、理、法,而區別于西方的法、理、情.我們常說情理法兼顧和合情合理合法,這樣的法才是我們認為的好的法律,三者缺其一,都不能稱為完整意義上的法.情理法的三位一體,并不是簡單的機械相加,有著亙古未變的排列順序-情、理、法,這種排位順序具有中國特色,是中國傳統法律思想的內在邏輯.在長達少L千年的法律發展史上,情與理始終凌駕于法律之上,情與理位于第一位階,法位于第二位階.當法與情理發生沖突時,要舍法而取情理,是謂"法不外乎人情"或"人情大于法".