摘要：居住權從羅馬法以人役權的形式出現以來，基本上體現出物權法趨勢，但居住權本身與物權法價值之間存在嚴重的理念沖突，當初設立居住權的理由并不是物權法意義上的居住權的存在根據。據此，對居住權重新定位為社會保障法上居住權更符合居住權的本來理念。

關鍵詞：居住權物權法社會保障法法律定位

引言

居住權的具體含義也是多種多樣，主要包括：居住權是人權的一種；是一項社會保障和福利制度；與遷徙自由同等的概念；把居住權當作承租權；國際移民法上的居留權等。[1]據此，居住權被定位為私權、公權、福利權、人權還是其他的權利存在一定的爭議。其實，居住權作為一項私權性用益物權首先見于《物權法建議稿》，其中被定義為：居住權人對他人房屋以及其他附著物享有占有、使用的權利。可是，筆者意見有所不同，擬進行理性探索。

居住權的源起——人役權

居住權肇端于羅馬法，后來為法國法系和德國法系所傳承，而且是以人役權的形式出現，《學說匯纂》所言：“役權，或是人役權，如使用權和用益權；或是地役權，如鄉村地役權和城市地役權。”人役權，根據《法學階梯》的規定，包括用益權、使用權和居住權等，其標的范圍基本上包括了所有的不動產和動產。羅馬法中有關因居住而使用他人權利涉及到用益物權、居住權和使用權，此三項權利在羅馬法均稱為人役權，是指為特定人的利益而利用他人物的權利，或者以他人物供自己使用和收益的權利。居住權是人役權的一種，已經達成了一定的共識，但隨著社會的發展也發生一定的變異，在羅馬法中形成比較發達的人役權制度。其中，人役權，以特定人的利益為目的。[2]具體包括居住權、用益權和使用權。用益權是無償地使用、收益他人之物而不損害或變更物的本質的權利。使用權是權利人在個人需要的范圍內，對他人物按其性質加以利用的權利。居住權是因居住而使用他人房屋的權利。[3]同時，可喜的是，人役權在近現代各國民法中出現了使用權向限制性的人役權過渡的趨勢。[4]與此同時，由于東羅馬帝國滅亡，羅馬法日趨勢微，沉默幾個世紀后終于開始復興，羅馬法本身所蘊涵私法精神、精邃的理論和先進的民事制度為歐陸各國所傳承，法國和德國為其典型。《法國民法典》幾乎完整移植了羅馬法中人役權和地役權，而《德國民法典》把人役權分為用益權和限制人役權，其中限制人役權中規定“排除所有人而將建筑物或建筑物的一部分作為住房使用的權利，也可以設定為限制人役權”，此即居住權。[5]總之，居住權是起源于人役權制度，研究居住權必須從人役權著手。

長期以來，對于我國檢察權的界定，可謂眾說紛紜，莫衷一是。對于檢察權的模糊認識已經影響到檢察工作的開展，如果檢察權的定位尚存在模糊認識，檢察工作就會缺乏力度，檢察機關獨立性也會受到質疑。檢察權的定位尤其關系到當前的檢察改革工作，可以說，檢察權的定位問題是解決檢察權怎么改，方向如何，關鍵在哪等一系列問題的前提所在。目前對于檢察權的定位主要有以下幾種觀點：（1）檢察權是一種行政權；（2）檢察權具有行政權與司法權雙重屬性；（3）檢察權是一種司法權；（4）檢察權是法律監督權；（5）直接用“檢察權”予以定位。筆者仍然較為贊同第四種觀點。

一、檢察權定位于法律監督權的理由

1、一個國家機構所具有的性質、地位、職能作用決定了這個國家機構和權力的性質。每一個國家機構都有它特定的職能、作用、職權，各不相同。檢察權應該受制于檢察機關的性質，中國的檢察機關是法律監督機關，是通過檢察活動來實現法律監督的使命，這種職權性質必然是法律監督權。

2、司法行、行政權、檢察權均無法準確定義檢察權的性質。檢察權定位問題是將何種法律職能作為檢察權的基本職能或本質屬性并以此為根本構建檢察權體系的問題，也就是檢察權究竟是什么性質？性質是一個事物所特有的質，那么，什么是檢察機關所特有的質呢？司法性、行政性均不能作為檢察院的性質，從整個檢察活動看，不能否認帶有司法性、行政性的活動，但這是實施檢察權力的一種方式、方法，不能界定為職權的基本性質，法院在組織體制上同樣存在行政化的影響，難道審判權應該定位于行政權？同時，檢察權也不享有完整的獨立性、終局性，我國也不是實行的三權分立的國家制度，顯然不可以簡單地將檢察權劃入司法權與審判權相提并論，它應當是一種獨立于司法權和行政權之外的權利。而用檢察權簡單作為檢察權的性質，將檢察職權的概念與本質混為一談，放棄了檢察權的準確定位，更是犯了一種循環論證的邏輯錯誤，不利于檢察權的發展。

3、法律監督權是檢察權的核心。概括地說，我國檢察機關是有四大權能，即監督權、偵查權、批捕權、公訴權、另外最高人民檢察院還有一項司法解釋權。這種監督權是核心，貫穿于一切檢察活動之中，如偵查權不僅僅是對犯罪的偵查，主要是對國家工作人員執行職務過程中的合法性或犯罪行為進行監督，而且在行使這種偵查權力的過程中，具有司法彈劾性，即對不稱職的國家官員監督、彈劾，實際上是以法律制約權力，是保障法律在國家公職人員的職務活動中的實施，檢察機關的這種偵查就是實現法律監督的手段；批捕權的行使，從它的本質屬性來說是為了更好地控制偵查權或偵查行為，在偵查過程中保障人權，而公訴權更是檢察機關站在國家的立場上維護國家法律的尊嚴，是對犯罪嫌疑人進行追訴、具有國家強制力的執法活動，這種追訴活動本身就是監督國家法律實施的行為，同時公訴權的行使突出地表現為對偵查權和審判權的監督，具有維護國家法律的嚴格遵守與正確適用的作用。

二、檢察權定位于法律監督權的價值基礎

摘要：權力清單是法治思維與法治方式在我國簡政放權和全面深化改革中的運用，具有確權、清權和制權的規范意涵，目的在于規范和約束行政權力配置和運行。由于權力清單是行政機關基于職權或權限單向制定的維護客觀法律秩序和規范行政機關內部秩序的自制性一般抽象規范文件，可以定位為介于軟法與硬法、組織法與作用法之間的行政規則，并在基礎、類型和效力方面趨向規范化。

關鍵詞：權力清單；規范；法律定位

2018年2月28日，三中全會的《中共中央關于深化黨和國家機構改革的決定》指出：“全面推行政府部門權責清單制度，實現權責清單同‘三定’規定有機銜接，規范和約束履職行為，讓權力在陽光下運行。”權力清單是行政機關以清單形式將行政權力集成化和聚合化，它通過摸清權力家底、優化權力配置、明確權力運行流程和責任歸屬而起到權力自我規制的效果。這樣的權力清單制度是基于基層實踐的重要制度創新、推進簡政放權的重要推手、全面深化改革的基礎工程，更是法治中國建設的必要之舉。在現代社會，行政權力的規制思路需要改變，權力清單起始只是作為行政措施，但隨著在全國鋪開和法制化進程的加快，厘清其法律定位非常必要。

一、從規范意涵看權力清單法律定位

權力清單是法治思維和法治方式的運用具體體現，通過行政機關內部的權力摸底和對外的權力公開，追求行政權力配置的科學性和行政權力運行的規范性，確保行政權力在法治軌道內行使。權力清單主要包括行政機關公布各項行政職權及其法定依據、實施主體、運行流程、職責權限、監督方式、救濟渠道和追責情形等事項，克服法律法規碎片化的缺陷，推動政府信息公開和職能轉變，具有規范意涵。法律定位的厘清是其法制化的重要步驟，學界近年多有探討，但仍未形成共識，實踐中各地的做法也引起了較大爭議。（一）權力清單的規范意涵。權力清單在河北邯鄲產生后各地先自主模仿學習，后由國務院大力推動在全國鋪開。權力清單堅持職權法定、簡政放權、公開透明、便民高效四項原則。現代社會是實質法治與形式法治互動融合的時代，法律形式逐漸多元化，無論從內容、目的、形式、程序等方面來看，權力清單主要是為了規范和約束行政權力。1.確權。2013年中共中央、國務院的《關于地方政府職能轉變和機構改革的意見》提出：“梳理各級政府部門的行政職權，公布權責清單，規范行政裁量權，明確責任主體和權力運行流程”。我國行政管理的法律法規和政策文件繁雜多樣，存在著主體不明、權限不清、類型模糊、程序缺失和監督缺位等問題，不僅公眾對行政機關的權力不明所以，甚至有的行政機關對自身的權力也是模棱兩可。“規則越多，全部或大部分相關人士知道他們的可能性越小，規則之間相互沖突、帶來解釋難題和被迫忽視某一規則可能性的風險越高，控制并有效制裁不被期待行為的困難和代價也越大。”[1]107權力清單將涉及行政權力的法律規定全面梳理，并根據實踐適時調整，對各級政府及其部門權力的數量、種類、程序和邊界等內容以清單形式具體化、集成化和聚合化，明確行政主體資格，優化權力運行流程，界定行政責任形式，完善行政權力監督方式。例如法律中“有關部門”或“行政許可實施機關”的表述比較普遍，權力清單則要求行政機關與法定權力對號入座，從而明確了行政主體。這是將行政機關的隱性權力顯性化，顯性權力可視化，解決行政法律規定過于原則、概括和分散的問題。2.清權。2015年3月中辦、國辦印發《關于推行地方各級政府工作部門權力清單制度的指導意見》規定：“要按照職權法定的原則，對現有行政職權進行清理、調整。對沒有法定依據的行政職權，應及時撤銷，確有必要保留的，按程序辦理；可下放給下級政府和部門的職權事項，應及時下放并做好承接工作；對雖有法定依據但不符合全面深化改革要求和經濟社會發展需要的，法定依據相互沖突矛盾的，調整對象消失、多年不發生管理行為的職權，應及時提出取消或調整的建議。”在實踐中，很多行政權力常年處于休眠狀態，或是行政規定與法律法規相沖突，甚至行政機關通過規范性文件自我設置權力等現象。各級行政機關選擇性行使權力，對自身有利的一哄而上，對需要承擔責任的就能推則推。權力清單根據現有法律法規和全面改革的要求對行政權力進行系統梳理、檢視和調整，在一定程度上推進立法和修法進程，實現法律法規體系的完整性、系統性和一致性。目前，權力清單對行政權力仍處于功能性調適階段，隨著全面深化改革的推進，權力清單須從重視量的清理到質的提升，逐漸走向結構性調整階段。3.制權。十八屆四中全會決定指出：“推行政府權力清單制度，堅決消除權力尋租設租空間。”在現代社會，面臨日益復雜化、多樣化的行政任務，行政權力不斷擴張，很多行政權力涉及多個行政機關，但制約、監督和協調機制不健全，行政機關部門和層級之間存在著法律依據模糊、權限交叉、相互推諉、利益驅動、運行不透明、權責不對等和制約機制不完善等問題，行政不作為和亂作為的現象得不到解決。由于法律法規具有專業性和技術性，普通民眾對行政權力的配置和運行規范并不明晰，即使行政機關對其他機關的權力配置也不清楚。權力清單上的權力目錄都是行政機關的法定權力和責任，并明確了行政權力不合法、不適當、不全面履行的責任及其追究機制，從而成為一個可考核、可量度和可操作的行政權力配置和運行機制，讓行政機關和公眾清晰明了，這樣既便于各個行政機關之間的相互制約，也完善行政權力的社會監督，從而激活既有的權力制約機制。（二）學界的分歧及評析。權力清單涉及政府與法治的關系問題，通過主體唯一性、內容確定化和效力正式化來規制行政權力，是法治方式和治理創新結合的產物。權力清單的法律地位問題顯得尤為重要，必須厘清才能進一步推進相關配套措施的建設。學界對權力清單的法律定位并沒有達成一致意見，總體來說主要有以下四種觀點。雖然它們都有一定的道理，對厘清權力清單的法律定位起到了非常重要作用，但存在著諸多難以克服的理論和實踐困境，或者與我國現行行政法律體系并不相符合，或者失之寬泛沒有聚焦，或者缺少可行性。觀點一是權力清單應由地方人大及其常委會通過而成為法律，甚至超越法律成為行政權力行使的唯一依據，依法行政就是依權力清單行政。這種觀點認為任何行政權力必須進清單，清單之外沒有行政權力，或者說不屬于清單列舉范圍內的職能和權限，行政機關不得行使。[2]就這種觀點而言，如果將權力清單上升為法律法規的話則會有疊床架屋之嫌，一方面是因為現有法律體系最初并沒有清單的規定，另一方面權力清單未來要擴展至所有行政主體，很多政府部門及人大并沒有立法的權力，不能實現層級全覆蓋。詳言之，權力清單是行政機關推動規范行政體制改革的產物，在相關政策文件中并沒有涉及各級人大及其常委的規定。雖然有的地方如武漢市將權力清單交由人大常委會審議或備案，也有一些學者建議交由地方各級人大通過成為法律，但一定要認清權力清單制度的初衷是行政系統內部的控權機制。如果動輒將行政機關的創新措施都需要地方人大及其常委會確認，那么縣級或者有的市級人大及其常委會沒有立法權，同時憲法和法律都規定行政機關依法有權對如何行使權力做出具體規定。觀點二是認為權力清單屬于規范性法律文件。這種觀點認為權力清單是地方各級政府機關對現行有效法律的清理，內容涉及行政權力的配置和運行，并且可以普遍反復使用，是立法或準立法活動，屬于行政規范性法律文件。[3]就這種觀點而言，如果將權力清單定為行政規范性法律文件，那么行政規范性文件種類繁多，太寬泛，在實踐中缺少可操作性和針對性，并且大多是規范行政相對人的規定，具有約束公民的法律效果，顯然與權力清單的規范對象只是行政機關及其工作人員不一樣。觀點三是權力清單屬于政府信息的主動公開。這種觀點認為權力清單的內容主要包括行政權力的基本信息，屬于《政府信息公開條例》第9條規定的行政機關應主動公開本機關的機構設置、職能、辦事程序等情況。各級政府權力清單就是將行政組織信息向不特定相對人公開。[4]就這種觀點而言，雖然《政府信息公開條例》第9條規定行政機關應主動公開相應的組織信息，如果將其定位于政府信息，則不能夠全面包含權力清單的內容，并不能反映出在現有行政組織法模糊和行政程序法缺位情況下的規范功能。此外，權力清單的制定也是行政權力、程序、責任的確定，很多內容并不是法律所規定的，這也超出了政府信息所能承載的范圍。尤其是在行政組織法不明確的情況下，權力清單還承擔著簡政放權和全面深化改革的功能，這并不是政府信息所能涵蓋的。觀點四是認為權力清單只是推進簡政放權的行政措施，并不能上升到規范層面，甚至認為它與民主法治國家的限權原則相違背，沒有法律依據和超越法律規定。[5]就這種觀點而言，權力清單制度在我國具有堅實的法律和實踐基礎，與負面清單的法制機理相類似，推進權力清單是將我國的簡政放權納入規范軌道上，可以是說我國法治政府模式的創舉，甚至在一定程度上填補了行政法律的漏洞，彌補了法律規定的缺失，對規范行政權力的配置和運行都起著非常重要的作用，并非簡單的行政措施所能夠涵蓋。

二、作為行政規則的權力清單

摘要：居住權從羅馬法以人役權的形式出現以來，基本上體現出物權法趨勢，但居住權本身與物權法價值之間存在嚴重的理念沖突，當初設立居住權的理由并不是物權法意義上的居住權的存在根據。據此，對居住權重新定位為社會保障法上居住權更符合居住權的本來理念。

關鍵詞：居住權物權法社會保障法法律定位

引言

居住權的具體含義也是多種多樣，主要包括：居住權是人權的一種；是一項社會保障和福利制度；與遷徙自由同等的概念；把居住權當作承租權；國際移民法上的居留權等。[1]據此，居住權被定位為私權、公權、福利權、人權還是其他的權利存在一定的爭議。其實，居住權作為一項私權性用益物權首先見于《物權法建議稿》，其中被定義為：居住權人對他人房屋以及其他附著物享有占有、使用的權利。可是，筆者意見有所不同，擬進行理性探索。

居住權的源起——人役權

居住權肇端于羅馬法，后來為法國法系和德國法系所傳承，而且是以人役權的形式出現，《學說匯纂》所言：“役權，或是人役權，如使用權和用益權；或是地役權，如鄉村地役權和城市地役權。”人役權，根據《法學階梯》的規定，包括用益權、使用權和居住權等，其標的范圍基本上包括了所有的不動產和動產。羅馬法中有關因居住而使用他人權利涉及到用益物權、居住權和使用權，此三項權利在羅馬法均稱為人役權，是指為特定人的利益而利用他人物的權利，或者以他人物供自己使用和收益的權利。居住權是人役權的一種，已經達成了一定的共識，但隨著社會的發展也發生一定的變異，在羅馬法中形成比較發達的人役權制度。其中，人役權，以特定人的利益為目的。[2]具體包括居住權、用益權和使用權。用益權是無償地使用、收益他人之物而不損害或變更物的本質的權利。使用權是權利人在個人需要的范圍內，對他人物按其性質加以利用的權利。居住權是因居住而使用他人房屋的權利。[3]同時，可喜的是，人役權在近現代各國民法中出現了使用權向限制性的人役權過渡的趨勢。[4]與此同時，由于東羅馬帝國滅亡，羅馬法日趨勢微，沉默幾個世紀后終于開始復興，羅馬法本身所蘊涵私法精神、精邃的理論和先進的民事制度為歐陸各國所傳承，法國和德國為其典型。《法國民法典》幾乎完整移植了羅馬法中人役權和地役權，而《德國民法典》把人役權分為用益權和限制人役權，其中限制人役權中規定“排除所有人而將建筑物或建筑物的一部分作為住房使用的權利，也可以設定為限制人役權”，此即居住權。[5]總之，居住權是起源于人役權制度，研究居住權必須從人役權著手。

眾籌（Crowdfunding）起源于美國，指從大眾手中募集款項較小的資金，解決小企業或個人融資問題的一種方式，具有低門檻、多樣性、依靠大眾力量、注重創意等特征。國外著名的眾籌網站有Kickstarter、Kiva等。2011年，我國第一個互聯網眾籌融資平臺“點名時間”上線運營，隨后眾籌融資如雨后春筍般在我國蓬勃發展，但相關問題也伴隨而生，亟須一個合理的定位對其進行監管。本文就將基于眾籌的分類、眾籌與其它類似金融模式進行比較，討論眾籌融資在我國法律中的定位問題。

一、眾籌模式及其傳統定位

按照投資人可以從融資方取得的回報類型劃分，眾籌可以分為四種：即債權眾籌、股權眾籌、回報眾籌、捐贈眾籌。訛譹其中，債權眾籌是國內最常見和最經常研究討論的類型，除了債權眾籌，其他三種眾籌可以稱為狹義的眾籌。回報眾籌是四種模式中國內最常見的模式，回報眾籌和捐贈眾籌的法律問題較為簡單，其定位爭議較小；債權眾籌和股權眾籌的問題則比較尖銳和復雜，爭議頗多，學界的多數觀點是將它們分別歸于借貸和證券的范疇。隨著“互聯網+”的興起，現有的國內研究和對眾籌四種模式的定位已然不能滿足眾籌迅速發展的需要,有必要將這四種眾籌模式與我們常見的幾種金融模式進行比較，來深入分析這一新興的眾籌融資模式。

二、股權式眾籌與證劵

股權眾籌是指公司出讓一定比例的股份，面向普通投資者，投資者通過出資入股公司，獲得未來收益。根據其募集的方式不同，又分為公募股權眾籌和私募股權眾籌。我國有關法律法規已對公募股權眾籌作出限制，以下我們只討論私募股權眾籌與證券的區別。

（一）眾籌融資與傳統證券交易的區別

提單是海上貨物運輸中最重要的單證，也是國際貿易的核心單證之一。它證明海上貨物運輸中承運人收到了托運人交運的貨物，是承運人在目的港據以交付貨物的憑證。提單債權關系指提單持有人和承運人之間基于提單簽發和持有而產生的權利義務關系。由于提單簽發后往往經過多次轉讓，最后在目的港持提單接收貨物以及在貨損貨差發生時向承運人主張索賠的往往不是托運人而是第三方提單持有人。這個第三方可能是買賣合同的買方，或持提單作擔保的銀行，或其他國際貿易關系的當事人。這些人在買賣、結算等環節的權利的實現，最終取決于提單代表的權利能否得到實現。所以提單債權關系的性質、內容的確定不僅對海上貨物運輸的正常運轉極其重要，而且與整個國際貿易的順利進行息息相關。但對于提單債權關系學理上一直缺乏深入探討，并由此引起實務中的很多問題，導致提單糾紛大量產生。本文試圖從理論上澄清這個問題。

一、提單債權關系的確立

提單使用已經有幾百年的歷史。但并非提單一產生，提單持有人和承運人之間就存在固定的權利義務關系。提單債權關系經歷了一個從無到有、逐漸確立的過程。這個過程在英國法的發展中體現得尤為清楚。

早期英國法不承認提單能賦予其持有人對承運人的直接權利。在1845年Thompsonv.Doming一案中，Parke法官指出：“我從未聽說過除商人法外一份合同可以轉讓。而沒有什么能證明提單在任何商業習慣下是可轉讓的。提單只轉讓物權，它不轉讓合同。”（注1）這一判決被作為先例廣泛援引，而在當時的英國法下，否認提單轉讓合同就等于否認了提單持有人和承運人之間有直接的債權債務關系。

但是提單持有人如果不能取得可以直接對承運人主張的權利，實踐中會有很多困難。在發生貨損貨差，或承運人錯誤交貨等情況時，真正受到損失因而有動力起訴承運人的人一般是提單持有人。如果否認提單持有人和承運人之間有直接的權利義務關系，則他唯一的選擇是以侵權訴承運人。但是侵權之訴首先要證明權利存在，在英國法下主要指有提單項下貨物的所有權。如果提單持有人因為沒有所有權或其他原因不能完成證明任務，就不能取得對承運人的訴權。這時托運人作為運輸合同一方雖然有權起訴，但往往沒有動力為提單持有人的利益起訴，結果導致無人起訴，使承運人逃脫責任；而一旦提單持有人能證明對承運人的侵權訴權，承運人在侵權之訴中就不能享受運輸合同規定的責任限制和免責等權利，結果加重了承運人的責任。另一方面，由于提單對國際貿易的重大作用之一就在于可賦予買方對承運人的權利以避免買方到異地起訴賣方，如果這種權利不能得到保障，勢必降低提單的商業價值。因此，否認提單持有人與承運人之間的直接關系，對當事人雙方可能都不利，對提單的推廣使用更不利。

由于意識到讓提單持有人直接享有對承運人的權利的重要性，英國通過了1855年提單法。該法序言即說明制定該法的原因之一是：鑒于根據商業習慣提單背書轉讓時貨物的所有權可能也隨著轉讓給被背書人，但提單包括的合同的權利仍留在最初的托運人或貨主處，而這些權利應該與所有權一起轉讓。為此，1855年提單法法規定提單持有人如果在受讓提單時同時取得提單項下貨物的所有權，則提單所證明的運輸合同的訴權也轉讓給他。這一法規在提單持有人和承運人之間建立了直接的權利義務關系，避免了上述不利狀況，但是遺憾的是它對問題的解決只是局部的，因為它在提單持有人和承運人之間建立的關系有一定前提條件，就是提單轉讓與貨物所有權轉讓同步，而在實際業務中這種同步只是可能的而不是必然的，這就使提單持有人能取得的權利也只能是可能的而不是必然的。在沒有取得時，提單持有人的狀況依然如故。而且，法律的這一規定還帶來了更多的混亂，因為提單持有人很難確知他有沒有取得對承運人的權利，在確知以前，他的權利義務始終處于不穩定狀態。1855年提單法在實行一百多年以后，終因這一問題不能解決以及其他一些問題而被1992年海上貨物運輸法所取代。新法取消了對所有權的要求，而規定只要是合法提單持有人就有權起訴承運人。直到此時，提單持有人才算是最終取得了對承運人的確定的權利。

[論文摘要]弱勢群體的法律保護應從多元的視角加以審思和探求，需要系統的深思維。要重新定位弱勢群體的法律保護模式，構建發展性法律保護制度：要喚醒、培養、提高執法者的法律素質和人文道德素質：要構建具有中國特色的農村社會保障制度。

[論文關鍵詞]弱勢群體法律保護模式農村社會保障

弱勢群體的法律保護，在當前我國是一個非常重要和急迫的問題，關于這方面的探討已經有很多。本文認為，弱勢群體的法律保護應從多元的視角加以審思和探求，需要社會的各個方面、各種因素相互協調。

1重新定位弱勢群體的法律保護模式。構建發展性法律保護制度

所謂弱勢群體，是指存在于一定的歷史時期和社會環境中，由于客觀條件的限制，由于身體體能以及對社會的經濟、權力等資源占有方面的弱勢，在享受作為人的基本權利方面處于社會正常狀態之下，與他人相比處于事實上的不平等或從屬地位，不能夠完全行使自己的權力或權利，在社會競爭中處于從屬或不利地位，并且憑借自身的力量無法改變此種狀況的社會群體。當前我國的弱勢群體主要包括未成年人、老年人、婦女、殘疾人、失業無業人員及其他城鎮貧困居民、城里的農民工和從事農業勞動的普通農民、貧困大學生群體等。生產或生活困難是弱勢群體所面i臨的共同處境，弱勢群體在經濟、文化、體能、智能或處境等方面處于相對不利地位，在社會與政治層面，他們的權利缺失或得不到保障，權力行使有困難。

長期以來，無論是在觀念上還是在制度上，我們對弱勢群體的保護都過于依賴通過物質幫助來實現。這是很片面的，也是有害的。單純給人以物質幫助是濟貧式的保護。濟貧式的保護模式雖必不可少，但它有很大局限性，主要表現為：濟貧式的保護模式深深地受限于財政的支付能力。我國財政支付能力不足是制約我國社會保障事業健康發展的一個障礙性因素。而且，單純的物質幫助不僅不能解決根本的問題，還容易形成和助長依賴和懶惰的習風：過度的物質幫助還會擴大公平與效率之間的張力，減損市場動力機制功能的充分發揮，最終阻礙經濟社會的發展。正所謂，授之以魚，不如授之以漁。給人以能力和機會才是再生性的保護。基于此，我國弱勢群體的法律保護機制應該實現著力點的轉移——從濟貧式轉變為再生式，其目標模式應定位在以再生性保護方式為主，以濟貧式保護方式為輔。根據弱勢群體的社會屬性及其法律保護的價值理念，結合現階段我國的具體情況，我國弱勢群體的法律保護模式應當是保障性法律保護制度與發展性法律保護制度的結合。前者主要是針對弱勢群體的社會保險、社會救助、社會福利等各種社會保障制度：后者主要是指有關針對弱勢群體的就業法律制度、積極的扶貧法律制度、教育法律制度等。為此，當前我國一是要完善促進就業的法律制度，為弱勢群體中的下崗職工、失業人員提供就業的制度平臺。為此，應當制定《就業促進法》，對弱勢群體的就業問題做出規定。二是完善開發性扶弱法律制度，通過對基礎性資源的配置和機會的給予，使弱者具有自我脫弱的能力，形成一種使其擺脫弱勢地位的可持續發展態勢。三是建立弱勢群體教育法律制度，為弱勢群體提供更多的受教育或參加培訓的機會。制定相應的法規、政策，加大對農村及貧困地區教育的投入，從制度上真正保證法律規定得以實旅。四是建立弱勢群體醫療法律制度。政府在醫療扶弱過程中，應考慮對弱勢群體增加醫療支出，建立弱勢群體最基本的醫療保障制度。現在我國正在建立的全民醫療保障制度就是這方面的積極舉措。

論文摘要：行政指導在我國經濟和社會生活中擔負著越來越重要使命，但由于其自身的特殊性也不斷引發激烈的爭論。法學研究在這方面明顯滯后于實踐的發展，不僅不能有效指導地實踐，甚至用現有理論都難以解釋實踐中不斷涌現的新事物。本文擬對行政指導理論研究方面存在的問題、行政指導的本質特征及行政指導在我國的發展和完善作出探討，以期對立法與實踐有所助益。

關鍵詞：行政指導法律制度定位

隨著我國社會主義市場經濟的不斷發展和完善，以及法律制度的日益健全和規范，行政指導作為對傳統依法行政的必要補充和靈活有效的行政活動方式，在當前市場經濟條件下的行政實務中日益顯現出其特殊的功效性和使用性，已成為當代行政管理和行政法學研究的重要范疇。

我國的行政指導是建立和完善市場經濟、轉變行政管理模式的必然產物，已經和必將在我國經濟和社會生活中擔負起重要使命，但由于其自身的特殊性也不斷引發激烈的爭論。法學研究在這方面明顯滯后于實踐的發展，不僅無法有效指導實踐，甚至用現有理論都難以解釋實踐中不斷涌現的新事物。本文擬對行政指導理論研究方面存在的問題、行政指導的本質特征和行政指導在我國的發展和完善作出探討，以期對立法與實踐有所助益。

一、行政指導的概念、含義及其特征

行政指導（administrativeguidance）①是指行政機關在其職能、職責或管轄事務范圍內，為適應復雜多樣化的經濟和社會管理需要，基于國家的法律精神、原則、規則或政策，適時靈活地采取指導、勸告、建議等非強制性方法，謀求相對人同意或協力，以有效地實現一定行政目的之行為。簡言之，行政指導就是行政機關在其職責范圍內為實現一定行政目的而采取的符合法律精神、原則、規則或政策的指導、勸告、建議等行為。

提要：電子證據是包含視聽資料和計算機證據兩類證據的新型證據系列，在我國的證據系統中具有獨立的法律地位。它具有技術性、復合性、無形性和脆弱性等主要特征，沒有適當的原件形式，以復制品形式大量存在，原始證據屬性較弱，間接證據屬性較強，證明力相對低下。

電子證據是自電子技術出現及發展以后產生的一種新型證據類型。由于電子技術特別是計算機技術、存儲技術、網絡技術的飛速發展和普遍運用，電子商務、電子辦公已經呈現如火如荼之勢，深入到人們的工作、生活和娛樂之中，成為現代生活的一個重要組成部分。伴隨著網絡技術的發展，隨之而來的網絡侵權、計算機犯罪、電子商務糾紛等等也頻繁發生。如何在司法工作中運用、審查和確認電子證據，成了法學理論界和實務界共同關心并亟待解決的問題。對此，國內專家學者和司法工作者進行了一定的基礎研究，但遠遠沒有達成統一。本文就電子證據的有關基礎性問題作一綜合評述和論證，以期拋磚引玉，促使電子證據規范地采納和運用。

一、電子證據是一種新型證據

在電子技術出現之前，沒有電子證據的概念。隨著無線電技術的發明、使用，通過電子設備和電子技術而產生、儲存的電子信息逐漸向社會生產生活滲透。法律作為調整社會、政治秩序的工具，也逐漸接受和使用了電子證據這一新型證據。特別是在電子技術相對成熟和飛速發展的今天，電子證據出現的頻率越來越高，范圍越來越廣，已經成為證據系列的一個重要方面。對電子證據的定義，目前有兩個應用得較為普遍。其一是電子證據是指以儲存的電子化信息資料來證明案件真實情況的電子物品或者電子記錄。其二是電子證據又稱為計算機證據，是指在計算機或計算機系統運行過程中產生的以其記錄的內容來證明案件事實的電磁記錄物[1]。

在這兩個定義中，第一個定義包含的內容較為豐富。據此定義，以電子化（模擬和數字）形式存在的信息資料及其載體均可以作為電子證據。在其存在的形式和適用的范圍上，不僅僅包括計算機設備中的電子資料，也包括其他電子設備產生的資料；不僅包括了電子記錄，即電子產品所產生、儲存的電子數據，而且還包括產生、儲存這些電子數據的設備和儲存介質；不僅包括模擬信號的電子信息，也還包括數字信息。第二個定義則將電子證據僅僅局限于計算機（個體）和計算機系統（計算機網絡系統）之中。對比這兩個定義，我們會發現第一個定義完全可以包涵第二個定義，將第二個定義稱為計算機證據更為妥帖。

對于電子證據的特點，有人認為其具有雙重性、多媒性、隱蔽性[2]；有人認為其具有高科技性、無形性、復合性、易破壞性[3]；也有人認為其具有內在實質上的無形性、外在表現形式的多樣性、客觀真實性、易破壞性[4]；還有人認為其具有技術含量高、易被偽造和篡改、復合性、間接性[5]。此外還具有收集迅速、易于保存、占用空間少、傳送和運輸方便、可以反復重現、易于使用、便于操作等等特點。

提要：電子證據是包含視聽資料和計算機證據兩類證據的新型證據系列，在我國的證據系統中具有獨立的法律地位。它具有技術性、復合性、無形性和脆弱性等主要特征，沒有適當的原件形式，以復制品形式大量存在，原始證據屬性較弱，間接證據屬性較強，證明力相對低下。

電子證據是自電子技術出現及發展以后產生的一種新型證據類型。由于電子技術特別是計算機技術、存儲技術、網絡技術的飛速發展和普遍運用，電子商務、電子辦公已經呈現如火如荼之勢，深入到人們的工作、生活和娛樂之中，成為現代生活的一個重要組成部分。伴隨著網絡技術的發展，隨之而來的網絡侵權、計算機犯罪、電子商務糾紛等等也頻繁發生。如何在司法工作中運用、審查和確認電子證據，成了法學理論界和實務界共同關心并亟待解決的問題。對此，國內專家學者和司法工作者進行了一定的基礎研究，但遠遠沒有達成統一。本文就電子證據的有關基礎性問題作一綜合評述和論證，以期拋磚引玉，促使電子證據規范地采納和運用。

一、電子證據是一種新型證據

在電子技術出現之前，沒有電子證據的概念。隨著無線電技術的發明、使用，通過電子設備和電子技術而產生、儲存的電子信息逐漸向社會生產生活滲透。法律作為調整社會、政治秩序的工具，也逐漸接受和使用了電子證據這一新型證據。特別是在電子技術相對成熟和飛速發展的今天，電子證據出現的頻率越來越高，范圍越來越廣，已經成為證據系列的一個重要方面。對電子證據的定義，目前有兩個應用得較為普遍。其一是電子證據是指以儲存的電子化信息資料來證明案件真實情況的電子物品或者電子記錄。其二是電子證據又稱為計算機證據，是指在計算機或計算機系統運行過程中產生的以其記錄的內容來證明案件事實的電磁記錄物[1]。

在這兩個定義中，第一個定義包含的內容較為豐富。據此定義，以電子化（模擬和數字）形式存在的信息資料及其載體均可以作為電子證據。在其存在的形式和適用的范圍上，不僅僅包括計算機設備中的電子資料，也包括其他電子設備產生的資料；不僅包括了電子記錄，即電子產品所產生、儲存的電子數據，而且還包括產生、儲存這些電子數據的設備和儲存介質；不僅包括模擬信號的電子信息，也還包括數字信息。第二個定義則將電子證據僅僅局限于計算機（個體）和計算機系統（計算機網絡系統）之中。對比這兩個定義，我們會發現第一個定義完全可以包涵第二個定義，將第二個定義稱為計算機證據更為妥帖。

對于電子證據的特點，有人認為其具有雙重性、多媒性、隱蔽性[2]；有人認為其具有高科技性、無形性、復合性、易破壞性[3]；也有人認為其具有內在實質上的無形性、外在表現形式的多樣性、客觀真實性、易破壞性[4]；還有人認為其具有技術含量高、易被偽造和篡改、復合性、間接性[5]。此外還具有收集迅速、易于保存、占用空間少、傳送和運輸方便、可以反復重現、易于使用、便于操作等等特點。