反憲法規則的決定的法律效力問題在憲法學理論上不是一個新問題，但確是一個尚未得到徹底研究的問題，在中國憲法學術界還相當陌生。本文擬對這一問題進行較為深入系統的研究，以期對我國的憲法學理論有所裨益。

一、問題的提起

在近些年來中國憲法學理論的研究中，許多學者都對“違憲”問題表現出強烈的研究興趣，他們從各自的學術立場對“違憲”概念作出了界定，并在“違憲”與“違法”、“違憲”與“違憲行為”、廣義的“違憲”與狹義的“違憲”等方面作出區分與演繹。在有人別出心裁地提出“良性違憲”與“惡性違憲”的概念之后，贊同者有之，反對者有之，一時間引發了一場不小的爭論。[1]這種情況表明，中國憲法學理論確實在發展、在進步。

筆者在1988年12月出版的《民主憲政新潮——憲法監督的理論與實踐》中，并沒有專門對“違憲”的概念進行研究和論述，這是有原因的。首先，就筆者個人的研究風格來說，由于認為政治、憲法和法律等社會科學領域的研究對象往往具有極大的開放性、不確定性和隨時代的變化而變化的適應性，特別不容易準確地加以把握，尤其很難用簡短的語言使之概念化。事實上，學術史的研究也表明，盡管萬千的學者在概念的界定方面作過認真的努力，但成效甚微，流傳下來真正成為學術界公認的經典定義則更是少之又少。有鑒于此，筆者自知學識膚淺，故每遇重大概念需要界定的場合，都會躊躇不前，畏縮而退，不愿登此大雅之堂。其次，盡管筆者對“下定義”之類的學術工夫持消極的態度，但決不意味著對前人或同仁所下的定義也持不屑一顧的態度，相反，筆者極愿以開放和寬容的態度對待各種各樣的定義，并能做到博采眾長而納之。在認真進行綜合、比較之后，每每都會受益匪淺。再次，筆者不愿做“概念化”研究，更不意味著對有關問題的研究不重視，相反，我們更愿意對有關的問題從多方面加以深入的考察，力求從深層次的相關因素上對其進行把握，從而發現其本質上的、規律性的內在關聯。這樣做的結果，往往在有關研究對象的全面認識上和本質把握上多有收獲，并自認為這種結果要強于對有關概念在文字上的演繹，以及徒引發沒有結果的爭議，盡管有關的爭議在學術上并非全無意義，甚至大有裨益。在“違憲”的概念上，我們就采取這種學術立場和態度的，認為目前學術界對“違憲”概念的界定，基本上還停留在文字的演繹上，我們認為，離開憲法原則和程序植根于其中的憲政環境抽象地討論“違憲”，徒引發沒有結果的爭議，是沒有任何益處的。在西方憲法學研究中，就我們涉獵的學術著述的范圍來看，似乎并沒有發現有哪個或哪些癡心的學者在脫離憲法訴訟或憲法具體爭議之外，抽象地研究或界定“違憲”的概念，一切都以具體的憲法訴訟或憲法爭議而定。即使是事關普通法院或憲法法院在其憲法裁決中，也不是每每都用“違憲”的概念下判決，而是用不符合憲法或違背憲法之類的詞語加以表達。一般來說，英文中的“違憲”（unconstitution）應該是有特殊含義的，但這種含義似乎從來沒有人嚴格界定過，更不是普通法院或憲法法院特別專用的詞語。

基于以上關于“違憲”的學術現狀和個人的態度，這里就不再介入有關“違憲”定義的爭論，寧愿新辟蹊徑，從另一個角度來探討一下看來本質上是與“違憲”同一或類似的“反憲法規則的決定的法律效力問題”。

二、反憲法規則決定的法律效力問題的由來：理論與實踐

摘要：我國《涉外民事關系法律適用法》第四十三條就涉外勞動合同的法律適用作出專門規定，其采用最密切聯系原則，體現弱者利益保護的立場，具有明顯的進步性。但該條規則絕對地排除當事人意思自治，就例外情形的規定不夠全面，且某些措辭稍顯隨意。我國可納入有限的意思自治，增加例外規定，并納入結果定向方法，對第四十三條規定進行一定的完善。

關鍵詞：涉外勞動合同；當事人意思自治；強制性規則；勞務派遣合同

隨著我國對外開放的日益深化，對外商品、資本、勞動力交流更加頻繁，涉外勞動法律關系及涉外勞動合同糾紛也更為多見。本文基于比較分析，對我國涉外勞動合同的法律適用規則進行探析。

一、我國涉外勞動合同法律適用規則的演進

以《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》（以下簡稱《法律適用法》）為節點，我國涉外勞動合同法律適用規則可分為兩個發展階段。（一）《法律適用法》頒布前。《法律適用法》頒布前，我國沒有國際私法單行立法，法律適用規則主要規定在我國《民法通則》第八章“涉外法律關系”以及《合同法》《海商法》《票據法》的相應章節中。上述立法均未就涉外勞動合同作出專門的法律適用規定。涉外勞動合同屬于涉外合同的一種，在沒有特殊規定的情況下，應遵循《民法通則》和《合同法》的一般規定。依據我國《民法通則》第一百四十五條（1）、《合同法》第一百二十六條（2），涉外合同當事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律，法律另有規定除外。涉外合同的當事人沒有選擇的，適用與合同有最密切聯系的國家的法律。有觀點認為，依據我國《勞動法》第二條（3）和《勞動合同法》第二條（4），若中國境內企業與外國人建立涉外勞動合同關系，只能適用中國法，且2014年頒布的《外國人在中國就業管理規定》第二十六條再次強調，用人單位與被聘用的外國人發生勞動爭議，應按照《中華人民共和國勞動法》和《中華人民共和國企業勞動爭議處理條例》處理，意即此類涉外勞動合同必須適用中國法［1］。本文認為，我國《勞動法》第二條和《勞動合同法》第二條的規定是國內立法對自身調整范圍的界定，不能用于確定涉外勞動合同的法律適用問題，更不能推演為單邊沖突規范。據此，《法律適用法》頒布前，我國就涉外勞動合同適用一般涉外合同法律適用規則，采“當事人意思自治為主，最密切聯系為輔”的一般規則。（二）《法律適用法》頒布后。《法律適用法》是我國首部國際私法單行法，不僅專章規定“債權”的法律適用，并在第四十三條中就涉外勞動合同的法律適用作出專門規定。依據第四十三條，勞動合同，適用勞動者工作地法律；難以確定勞動者工作地的，適用用人單位主營業地法律。勞務派遣，可以適用勞務派出地法律。新的規則具有以下特點：第一，將勞動合同獨立于一般涉外合同，作出特殊規定。《法律適用法》就涉外合同規定了“雙方意思自治為主，最密切聯系為輔”的一般法律適用規則，充分尊重當事人的自由意志。但勞動合同有明顯不同于一般合同的特點，合同一方即勞動者往往處于弱勢，采用一般的意思自治原則可能導致用人單位將意志強加于勞動者，損害勞動者的利益。目前國際上仍有不少立法未就勞動合同的法律適用作出特殊規定，《法律適用法》就涉外勞動合同進行獨立調整，體現了立法技術的進步。第二，結合采用多個客觀連結點，體現法律適用的靈活化。《法律適用法》第四十三條為有條件的選擇性沖突規范，采用了“勞動者工作地”“用人單位主營業地”“勞務派出地”三個客觀連結點，將最密切聯系原則具體化。“勞動者工作地”作為首要的連結點具有明顯的合理性。“勞動者工作地”為勞動合同的履行地，勞動者在此履行其經濟、社會職責，該地的經濟政治環境和勞動行為互為影響，關系密切，且為勞動合同雙方當事人所知曉、熟悉。采用此連結點，對雙方而言均公平合理。若勞動地無法確定，則啟動第二位的連結點“用人單位主營業地”，該連結點為勞動合同一方當事人的屬人法，且往往是“勞動合同的簽訂地”，相對而言便于確定，適用便利。最后，考慮到我國實踐中極為常見的涉外勞務派遣，第四十三條又作出了補充規定，增加了“勞務派出地”這一連結點，使得法律適用更為靈活，也更符合實踐的需要。第三，規定我國法律或行政法規關于勞動者權益保護規則的強制適用，以保護弱勢方勞動者的利益。《法律適用法》第四條規定，中華人民共和國法律對涉外民事關系有強制性規定的，直接適用該強制性規定。《關于適用〈中華人民共和國涉外民事關系法律適用法〉若干問題的解釋（一）》（以下簡稱“《適用法司法解釋（一）》”）第十條明確將關于勞動者權益保護的相關法律、行政法規納入第四條所指的強制性規定之列（5）。據此，我國法院在審理涉外勞動合同糾紛時，關于勞動者權益保護的強制性規定將直接適用，而不論該涉外勞動合同的準據法是何國法。依據我國民事訴訟法，涉外合同糾紛的管轄依據包括合同履行地、被告住所地、合同簽訂地等。我國法院以合同履行地為管轄依據受理的涉外勞動合同糾紛中，關于勞動者權益保護的強制性規則將作為準據法的一部分予以適用。若我國法院以被告住所地為依據受理爭議，當工作地的外國法對勞動者權益保護低于我國相關強制性規定，《適用法司法解釋（一）》第十條須得以啟動。我國強制性規定與勞動者工作地法共同適用，給勞動者提供最低限度的保障，這正是“弱者利益保護”原則的顯著體現。

二、我國涉外勞動合同法律適用規則存在的問題

[內容摘要]在信用證業務中，各有關當事人處理的是單據。而相關銀行在處理信用證單據時的規則和責任已成為諸多此類法律糾紛的焦點。本文緊密結合國際著名的典型案例，深入分析了下列四個問題：

（1）處理單據的時間要求；

（2）獨立審單責任；

（3）拒受通知的內容；

（4）拒受通知的傳遞方式。

[關鍵詞]信用證嚴格相符原則單據不符拒受單據拒受通知眾所周知，信用證已成為國際經貿中最主要的一種結算支付方式。而信用證業務最大的特點之一在于它是一種純粹的單據業務，即在信用證業務中，各有關當事人處理的是單據，而不是與單據有關的貨物、服務或其他行為。也就是說，在信用證業務中，只要受益人提交了符合信用證條款要求的單據，開證行就應承擔付款或承兌的責任。受益人與有關銀行之間實際上是一種單據買賣關系。根據已被全世界各國和地區的銀行普遍接受并在信用證條款中采用的《跟單信用證統一慣例》的規定，這種單據買賣中的單據提交、傳遞、審查和因單據與信用證不符而產生的銀行拒絕付款“買單”行為都應嚴格遵守相應的規則。因此，《跟單信用證統一慣例》中有關信用證單據處理的這些規則將成為解決信用證糾紛和判定相關責任的重要法律依據。本文將從《跟單信用證統一慣例》的規則和規定入手，結合國際上最新的典型司法判例，對信用證單據處理中以下四個方面的規則和責任進行分析和研究。

摘要：電子合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間以數據電文為載體訂立的，設立、變更、終止民事權利義務關系的協議。電子商務是電子信息技術快速發展的產物，以電子方式訂立合同，一方面給經貿發展帶來了極大的便利，另一方面也帶來了許多新的問題，要求我們必須制定新的法律規則。

關鍵詞：電子合同；基本范疇；法律分析

電子合同的基本范疇，是研究電子合同的訂立、效力、履行以及糾紛的解決等其他問題的邏輯起點。研究電子合同的內涵、特征和本質等基本范疇是非常必要的。

電子合同絕不僅僅是簡單的“紙質合同的電子化”。在現代信息技術引進之前,傳統的合同形式主要有口頭和書面兩種形式。后來產生的通過電子脈沖傳輸的電報、電傳和傳真，接收方也能得到一張輸出稿作為書面證據。但是，隨著現代信息技術的應用，電子合同僅表現為一組高科技的電子信息而已。

電子商務是通過一系列的電子合同文件促成和實現交易的，因此合同是電子商務的核心內容。正如有的學者所指出，“能否通過網絡的電子數據交換成立一個在法律上有效的合同，這是互聯網上電子商務得以發展的最關鍵問題。”

一、電子合同科學內涵的法律分析

編者按：本論文主要從加強對政府信息公開制度的相關立法；加強對政府公共信息公開的監督；制定相應的隱私法，注意對公民隱私的保護等進行講述，包括了確立行政公開為原則、不公開為例外的基本立法原則、逐步完善政府公共信息公開的立法、逐步完善政府公共信息公開的立法、設置實施公共信息公開的監督機制等。具體資料請見：

論文摘要：政府作為公共權力的行使者、公共政策的制訂者、公共事務的管理者以及公共服務的提供者，其掌握的對社會、社會成員的利益相關的公共信息量也越來越大。這類政府公共信息管理體制決定了現時代，國家信息資源管理的任務和目標，規定了信息資源管理開放和共享的范圍與程度，決定了信息資源管理的效率與效果。鑒于政府公共信息公開是現代服務型政府的重要職能，本文選擇了政府公共信息公開法律制度研究為題，對政府公共信息進行了系統的闡述，檢討我國現階段政府公共信息公開存在的問題，并指出了相關的法律問題和提出了相關法律建議。

論文關鍵詞：政府公共信息信息公開法律制度

現代社會正步入信息時代，信息已成為人們生存和發展的不可或缺的條件。而政府公共信息更是在對社會成員的生存和發展起著最為重要的作用。

在我國，根據政府公共信息的性質，政府公共信息可以分為兩類：第一類是政府掌握的不涉及個人信息的與經濟、社會管理和公共服務相關的信息。第二類是政府掌握的涉及個人信息的與經濟、社會管理和公共服務相關的信息。這類政府公共信息涉及一部分公民、法人的信息，但是這類信息根據法律可以向公眾公開。比如公司法人的登記信息等。

因為政府公共信息涉及社會生活的方方面面，其對社會經濟政治文化的發展有著重大的作用，擁有一個完善的政府公共信息的公開制度是我們社會必不可少的。自上世紀80年代末開始，各種形式的政府公共信息公開法律體制改革在全國各地廣泛掀起。最近一個顯著的例子很好的說明了我國在政府信息公開制度上的進步，2008年9月11日晚，中國衛生部指出，近期甘肅等地報告多例嬰幼兒泌尿系統結石病例，調查發現患兒多有食用三鹿牌嬰幼兒配方奶粉的歷史，經相關部門調查，發現石家莊三鹿集團股份有限公司生產的三鹿牌嬰幼兒配方奶粉受到三聚氰胺污染。隨后企業對有毒有害奶粉進行了召回，在對有毒有害奶粉召回過程中，由政府向社會公眾公開該事件中的相關細節。這說明我國政府在處理公共安全及相類似事件中較以前有了重大的進步，也說明了我國各級在公共信息公開方面取得了長足的進步。

摘要：完善的社會保障法律制度是建立社會主義市場經濟體制的前提和保證，而作為社會保障法律制度重要組成部分的農村社會保障法律制度尚不健全，給農村的社會保障帶來一系列的問題，因此，健全我國農村社會保障法律制度具有重大的意義。

關鍵詞：社會保障權農村社會保障法立法

社會保障法是指根據社會政策制定的，幫助公民克服生存風險、扶助弱勢群體生活安全或促進大眾福利的立法。《中華人民共和國憲法》第45條規定：“中華人民共和國公民在年老、疾病或者喪失勞動能力的情況下，有從國家和社會獲得物質幫助的權利。”黨的十六屆三中全會通過的《中共中央關于完善社會主義市場經濟體制若干問題的決定》規定：農村養老保障以家庭為主，同社區保障、國家救濟相結合，有條件的地方探索建立農村最低生活保障制度，以及建立新型農村合作醫療制度、實行對貧困農民的醫療救助的方針。確定了農村社會保障體系的建設基本價值取向。我國憲法已經確立了農村社會保障的法律地位，目前農村人口占我國總人口80%以上，但長期以來農村社會保障始終處于中國社會保障體系的邊緣，有相當的社會保障的內容將整個農村人口排擠在體制以外。因此，完善農村社會保障的法律制度已經成為當務之急。

一、完善我國農村社會保障法律制度的必要性

1.完善農村社會保障法律制度是現階段農村社會保障發展水平的需要。現階段我國農村社會保障發展水平偏低，使得加快農村社會保障法制建設成為必然要求：第一，我國農村社會保障水平明顯低于城市。這是由于長期的歷史原因，也是由于城鄉之間在生產社會化程度、就業、社會分配、收入消費結構等方面存在明顯的差別，因而城市和農村的社會保障不宜采取統一的模式，但城市和農村的社會保障同樣都需要發展。第二，現行的農村社會養老保險是以個人交納為主，集體補助不到位，國家在農村的政策扶持力度太小，使得在缺乏法律的強制性規定下，僅靠政策難以使社會保險在農村的覆蓋面擴大。第三，農民覺得“保險無保障”，不能解決基本生存問題，缺乏參保積極性。例如：按民政部的《農村社會養老保險交費領取表》計算，每月交2元，交費10年后每月可領4.7元，15年后每月方可領取9.9元。

2.完善農村社會保障法律制度是新時期農民生產、生活保障的需要。在計劃體制下的農村以集體保障為主體，家庭保障和國家救濟為補充，隨著農村市場改革深入，迫切需要建立一個適合我國國情的，根據立法享受的，由社會提供必要物質幫助的農村社會保障制度。首先，現階段農村家庭保障逐漸瓦解；工業化與城市化使很多農民從第一產業轉到第二、三產業，往往沒時間照顧家庭；生育觀念的轉變使家庭規模逐漸縮小，傳統的農村家庭保障功能弱化。其次，土地保障功能降低，農業的收益小，在遇到自然災害和年老、疾病時無法保障基本生活。特別是對于被征地農民，除了土地補償、安置費外，其就業、養老、醫療等社會保障也需要獲得法律保障。再次，社區保障受經濟發展水平限制。社區保障適用于集體經濟實力比較雄厚的社區，其實施范圍比較窄。雖然現階段農村家庭保障、土地保障、社區保障在農村社會保障法律制度不健全的情況下仍然發揮主導的作用，但從長遠規劃來說社會保障是市場經濟條件下農村可持續發展的必然要求，而健全的農村社會保障法律制度又為農村社會保障實施提供法律保證。

摘要:民法規則與民法原則具有一定的辯證關系，是兩種不同范疇的概念，但是兩者又存在一定的聯系。本文通過對民法規則與民法原則概念的闡釋，二者使用范疇、內容、作用效果、民法作用踐行的區別性與關聯性的概述以及二者關系的歸納解釋，對民法原則與民法規則的關系進行辯證的分析。

關鍵詞:民法規則;民法原則;辯證關系

隨著我國社會的發展，法制建設不斷改革與完善，使當今社會逐漸成為真正的“法治社會”。作為由民法原則與民法規則兩大成分構成的民法是助推社會主義法治社會形成與完善的中流砥柱。在全民懂法法、人人守法的社會氛圍形成背景之下，民法原則與規則成為不可忽視的兩大法律要素，對其是否能夠恰當運用直接影響到民事案件審理公正性，現已成為民眾心中的重點關注內容。民法規則與民法原則既是兩個獨立概念又存在關聯性，只有將其二者關系正確把握與處理，才可以提高民事案件判決的公正性，才可以保障我國公民正當合法權益，才可以推動我國社會主義法制建設的不斷發展與完善。

一、規則與民法原則的概念闡釋

（一）民法規則。民法規則的實質是規則體系，其組成部分主要包括構成法律的相關要件及法律后果，其適用范圍只能在某一運行過程中的民事案件[1]。民事原則是民事法則的起源根據，相對于民事原則而言民事規則的適用范圍相對較小。（二）民法原則。民法原則的實質是一種較為抽象的法律精神，作為非特殊民事行為的價值判斷依據，能夠依托經濟基礎特征呈現民法本質，從而保障案件審理時的公平性。基于某種角度而言，民事原則是法律判決者以法律判斷標準為依據，審理案件中的民事行為及其行為造成的法律后果。民法原則適用性覆蓋全部民法領域，目前在實際運用過程中，民法原則主要分為具體體現原則和基本原則兩大方面。

二、民法原則與民法規則的差異性

摘要：“概念法學”和“自由法學”的辯爭催生了法律確定性和靈活性這對永恒矛盾。法律發展的整個歷史就是交替賦予法律更多確定性或靈活性的歷史。歐美沖突法在20世紀的不同演變軌跡，體現了人們在法律確定性和靈活性之間尋求平衡的嘗試與努力。歐美沖突法的發展歷史表明，將靈活性置于比確定性更為重要的地位是當今乃至21世紀沖突法的發展趨勢。

關鍵詞：沖突法；法律選擇；概念法學；自由法學；法律確定性；法律靈活性

一、法律確定性與靈活性的法哲學思潮

19世紀初期至中葉，歐洲大陸法學界被“概念法學”之陰影所籠罩。“概念法學”主要源自“德國古典法學”，以薩維尼、普希達和溫德夏特等人為代表。“概念法學”認為法院判決是“法律嚴格之復印”，而法官則“是一部一切按照法律條文含義適用法律之機器”、“宣告法律語言之嘴巴”、“無能力或無意志自行左右自己之生物”。法官判決時，不能加入個人之“利益衡量”、“目的考量”或“價值判斷”，僅得純為邏輯的機械操作。例如，薩維尼主張任何法律問題皆可“依概念而計算”，為形式邏輯演繹之操作。法官的職責在于發現法律、適用法律，絕不容以自己的智慧來創造法律。普希達指出遇到任何法律問題，只需將有關“法律概念”納入“法律準則”之中，依靠邏輯方法歸納演繹一番即可獲得解答。溫德夏特宣稱法官的職責乃在根據法律所建立的概念，用邏輯推演。法官斷案盡往“概念堆里”取之即已足夠，無須在“法條”之外另尋他求。

19世紀末葉20世紀初期，“概念法學”遭到了“自由法學”的激烈抨擊。“自由法學”的代表人物主要有德國的耶林和坎托羅維茨、奧地利的埃利希、法國的撒來和葉尼等。耶林認為法律是社會的產物，每條法律規則的產生都源于一種目的，即一種實際的動機。“目的”是全部法律的創造者，是指導未來法學的“導引之星”。因此，法官解釋法律不能熱衷于抽象的概念游戲，而忘卻法律對實際社會生活所負的使命。坎托羅維茨認為法官不僅應該將法律條文應用于各個案件，而且應該在成文法有缺陷的情況下創造法律。埃利希認為每一種制定出來的規則從其本質上來說都是不完整的，而且一旦它被制定出來，由于社會生活的變化，很快就變得過時了。因此，應該根據社會生活的變化，自由地去發現法律。撒來認為法律固然應與社會并行進化，但同時亦不能忘卻規范之本質，須求安定。故法律解釋必須調和法律的進化性與安定性。葉尼指出人類創造之實證私法難以盡善盡美，必有許多法律漏洞，絕非如概念法學般以邏輯的演繹方法來補充，而應從法律之外科學、自由地探求“活的法律”加以補充。

“概念法學”和“自由法學”的根本差異在于：(1)前者獨尊國家制定的成文法，以法典為唯一法源；后者強調法律應為“科學之自由探索”，除法典外，實際社會生活中“活的法律”亦為法源，而且為真正的法源。(2)前者強調法律體系具有“邏輯的完足性”；后者認為法律有漏洞存在。(3)前者對于法律的解釋偏重于形式邏輯的操作，排除法官對具體案件的利益衡量及目的考量；后者強調活的法律之探求，法官對于具體案件除運用邏輯的演繹方法外，亦應為利益衡量及目的考量。(4)前者否定司法活動的造法功能；后者肯定司法活動的造法作用。(5)前者認為法學是一門純粹理論的認識活動，法官無須為價值判斷；后者認為法學除理論的認識活動外，亦兼具實踐的性格，包括評價的因素在內。

一、法律確定性與靈活性的法哲學思潮

19世紀初期至中葉，歐洲大陸法學界被“概念法學”之陰影所籠罩。“概念法學”主要源自“德國古典法學”，以薩維尼、普希達和溫德夏特等人為代表。“概念法學”認為法院判決是“法律嚴格之復印”，而法官則“是一部一切按照法律條文含義適用法律之機器”、“宣告法律語言之嘴巴”、“無能力或無意志自行左右自己之生物”。法官判決時，不能加入個人之“利益衡量”、“目的考量”或“價值判斷”，僅得純為邏輯的機械操作。例如，薩維尼主張任何法律問題皆可“依概念而計算”，為形式邏輯演繹之操作。法官的職責在于發現法律、適用法律，絕不容以自己的智慧來創造法律。普希達指出遇到任何法律問題，只需將有關“法律概念”納入“法律準則”之中，依靠邏輯方法歸納演繹一番即可獲得解答。溫德夏特宣稱法官的職責乃在根據法律所建立的概念，用邏輯推演。法官斷案盡往“概念堆里”取之即已足夠，無須在“法條”之外另尋他求。

19世紀末葉20世紀初期，“概念法學”遭到了“自由法學”的激烈抨擊。“自由法學”的代表人物主要有德國的耶林和坎托羅維茨、奧地利的埃利希、法國的撒來和葉尼等。耶林認為法律是社會的產物，每條法律規則的產生都源于一種目的，即一種實際的動機。“目的”是全部法律的創造者，是指導未來法學的“導引之星”。因此，法官解釋法律不能熱衷于抽象的概念游戲，而忘卻法律對實際社會生活所負的使命。坎托羅維茨認為法官不僅應該將法律條文應用于各個案件，而且應該在成文法有缺陷的情況下創造法律。埃利希認為每一種制定出來的規則從其本質上來說都是不完整的，而且一旦它被制定出來，由于社會生活的變化，很快就變得過時了。因此，應該根據社會生活的變化，自由地去發現法律。撒來認為法律固然應與社會并行進化，但同時亦不能忘卻規范之本質，須求安定。故法律解釋必須調和法律的進化性與安定性。葉尼指出人類創造之實證私法難以盡善盡美，必有許多法律漏洞，絕非如概念法學般以邏輯的演繹方法來補充，而應從法律之外科學、自由地探求“活的法律”加以補充。

“概念法學”和“自由法學”的根本差異在于：(1)前者獨尊國家制定的成文法，以法典為唯一法源；后者強調法律應為“科學之自由探索”，除法典外，實際社會生活中“活的法律”亦為法源，而且為真正的法源。(2)前者強調法律體系具有“邏輯的完足性”；后者認為法律有漏洞存在。(3)前者對于法律的解釋偏重于形式邏輯的操作，排除法官對具體案件的利益衡量及目的考量；后者強調活的法律之探求，法官對于具體案件除運用邏輯的演繹方法外，亦應為利益衡量及目的考量。(4)前者否定司法活動的造法功能；后者肯定司法活動的造法作用。(5)前者認為法學是一門純粹理論的認識活動，法官無須為價值判斷；后者認為法學除理論的認識活動外，亦兼具實踐的性格，包括評價的因素在內。

“概念法學”和“自由法學”的辯爭催生了法律確定性和靈活性這對永恒矛盾。美國當代沖突法學家塞繆尼德斯教授說：“法律確定性與靈活性間的張力關系就像法律本身一樣的古老”。法國著名比較法學家勒內·達維指出：“所有國家的法律制度都存在并將永遠存在兩種正義要求之間的矛盾：法律一方面必須具有確定性和可預見性，另一方面又必須具有靈活性，以適應不同情況的需要。”吼沖突法同樣逃脫不了這一矛盾。所有國家的沖突法都受制于這一矛盾，并試圖在這兩個相互沖突但又必須同時獲得的目標之間尋求平衡。歐美沖突法在尋求這種平衡的進程中經歷了不同的演變軌跡。

二、美國沖突法：僵硬性規則一無規則一靈活性規則

摘要：經濟法中大量運用法律標準既與經濟法所調整的國家干預行為的特點有關，也與立法者的預測能力和經濟法的目的與任務有關。因此，我們不應試圖用嚴格明確的法律規則來代替經濟法中模糊的法律標準，而應認識到這是經濟法不同于傳統法律強調規則性的一大特點，認識到在法律規則與法律標準之間不存在孰優孰劣的問題，二者各有其適用的范圍。

關鍵詞：經濟法；法律標準；法律規則

相對于民商法、行政法等傳統法律而言，經濟法中的法律規范大多具有很強的裁量性、概括性和模糊性，即屬于以下所稱的“法律標準”。這與民商法、行政法中大量存在的明確、具體、確定的法律規范，即以下所稱的“法律規則”形成了鮮明對比。對這種現象，不少學者認為這是經濟法“不成熟”的表現，是需要對經濟法的內容進行進一步的“條分縷析”、“去粗去精”研究的例證。認為只有這樣，才能從經濟法龐雜的內容中“提煉”出象民商法、行政法等傳統法律那樣高度嚴密、完整的規則體系，也只有這樣，經濟法才能稱得上是“真正的、發達的法律”。但在我看來，經濟法與民商法、行政法等傳統法律之間的這種反差并不是經濟法“不成熟”的表現，相反，它從一個側面顯示了經濟法不同于傳統法律強調規則性的特點，顯示了現代法律在形式上新的發展趨勢。因此，探討法律標準在經濟法中大量存在的原因及意義，有助于我們從具體法律內容的微觀角度更好地把握經濟法這種新興法律形態的特點，更好地理解經濟法的目的和任務，同時也有助于我們正確認識法律規則與法律標準的相互關系，避免采取簡單化的辦法來推行經濟法的“規則化”甚至是“法典化”。

一、法律規則與法律標準

法律規則作為法律的基本要素，一直是法學研究的重要對象。然而，“規則的概念與法律的概念本身同樣錯綜復雜”，[1]不同學者往往從不同角度理解規則，對規則進行不同的定義和分類，這為我們理解和分析法律規則問題帶來一定的混淆和困難。不過就本文的研究目的而言，主要關注的是法律規則的形式方面。按照張文顯先生的劃分，法律規則基于形式特征的不同，可以分為規范性規則和標準性規則兩大類。其中，“規范性規則的‘假定’、規定的‘行為模式’和‘后果’，都是明確、肯定和具體的，且可以直接適用，而不需要加以解釋”，相應地，“標準性規則的有關構成部分（事實狀態、權利、義務或后果）是不很具體和明確的，需要根據具體情況或特殊對象加以解釋和適用。”[2]（p54）

德國學者沙弗爾（Schaafer）也提出了類似分類，他認為，“所謂‘規則’是指以簡單和明了的方式區別合法行為和非法行為的法律規范。而‘標準’則是一般性的法律原則，不夠明了，比較模糊，在實際運用時需要輔以復雜的司法裁斷。”[3]（p143）由此可見，規范性規則和標準性規則雖然都可以統稱為“規則”，但二者的區別也是明顯的。其中最主要的區別在于，規范性規則中的裁量性因素較少，標準性規則中的裁量性因素相對較多。或者用波斯納的話來講，規范性規則的形式可以表達為“若X，那么Y，這里Y代表的是一個具體的法律結果，而X代表的是……能夠機械地或至少是很容易確定的單個事實的情況。而‘標準’指的是這樣一個規則：這個規則中，要確定X，必須權衡數個非量化因素，或以其它方式作出一種判斷的（judgmental）、定性的評價。”[4]（p393）